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Introducción a la Argumentación
La “Argumentación Jurídica” es una rama especial de la Filosofía del Derecho que tiene que ver con la aplicación del Derecho.
Trabaja con el mismo tema que los que trabaja la “Teoría de la Interpretación Jurídica”, la “Hermenéutica Jurídica”, la “Metodología Jurídica” y la “Lógica Jurídica”.
La “Interpretación Jurídica” y la “Hermenéutica Jurídica” trabajan con el significado de los símbolos en que se expresa el Derecho.
La “Lógica Jurídica” se centra en los procedimientos de aplicación del Derecho a partir de disposiciones generales y abstractas.
“Interpretación Jurídica”. El objeto es desentrañar el significado de los términos en que se redacta una regla.
“Lógica Jurídica”. Analiza los procesos de aplicación de normas jurídicas generales y abstractas a casos concretos (silogismo jurídico).
“Hermenéutica Jurídica”. Entiende que la interpretación jurídica no sólo es reproductiva, sino también productiva
Reglas de la Hermenéutica de Gadamer
El texto cobra significado en su relación con el todo del que forma parte y el todo del Derecho sólo resulta inteligible desde sus partes.
Lo que el intérprete se propone como fin de su actividad condiciona la significación del texto escrito o redactado en el pasado.
Se debe estar consciente que cada época le impone al intérprete ciertos prejuicios que son su punto de partida.
El texto para ser entendido adecuadamente, esto es, de conformidad con la pretensión que en cada instante o en cada situación concreta el texto plantea, ha de ser entendido siempre de forma nueva y distinta.
Comprender el texto sólo adquiere un real significado en su aplicación.
“Argumentación Jurídica”. Analiza los razonamientos con base en los cuales se pueden justificar las decisiones y pretensiones con base en el Derecho.
La “Argumentación Jurídica” trabaja con las razónes que se expresan para motivar y justificar las decisiones que se toman con base en normas jurídicas.
Si la “Lógica Jurídica” centra su atención en la fundamentación, la “Argumentación Jurídica” trabaja con la motivación de las resoluciones jurídicas.
La “Argumentación Jurídica” corresponde a una Teoría del Derecho que:› es abierta› concibe que las normas jurídicas
pueden ser tanto reglas como principios
› entiende que Derecho, Moral y Política son parte de lo mismo
› niega valor absoluto a las normas legales
Argumento y “Argumentación Jurídica”
Argumento es una razón que sirve para justificar una afirmación (tesis).
Definiciones:* “razones que hacen fe de una cosa
dudosa”Cicerón.
* “es lo que convence a la mente a asentir cualquier cosa”Tomás de Aquino.
Tipos de argumentos según David Hume:
› Demostrativos
› Empíricos
› De probabilidades
Primacía del argumento de probabilidades
"Todo razonamiento relativo a cuestiones de hecho parece estar fundado en la relación causa-efecto. Sólo por medio de esta relación podemos ir más allá de la evidencia de nuestra memoria y de nuestros sentidos."
La ciencia real sólo puede aspirar a la probabilidad. Si, por tanto, se nos convence con argumentos de que nos fiemos de la experiencia pasada y la convirtamos en pauta para nuestros juicios posteriores, estos argumentos tendrían que ser tan sólo probables.
Esto es lo mismo que cuando Larenz afirma que en el Derecho el razonamiento con base en indicios es el más importante.
Objetivo del argumento:
› Persuadir la convicción.
› El argumento es una parte imprescindible de un proceso de comprobación.
Por su contenido un argumento debe referirse a una afirmación cuya verdad sea independiente de la tesis que trata de comprobar.
Valor de la Argumentación para Perelmann
Gracias a la posibilidad de una argumentación que proporcione razones, pero razones no apremiantes, es posible escapar del dilema: adhesión a una realidad objetiva y universalmente válida o, el recurso a la sugerencia y a la violencia para conseguir que se admitan sus opiniones y decisiones.
Límites del Campo de la Argumentación
1.Cuando la tesis que se requiere comprobar es evidente para cualquiera.
2.Cuando la tesis es arbitraria y no se puede fundamentar en ningún argumento racional.
Dentro del ámbito de lo argumentable debe existir libertad para hacer valer razones
Derecho y Argumentación
En el Derecho la argumentación se dirige a la fundamentación y motivación del lado valorativo de una decisión jurídica y sobre como las motivaciones que se hacen valer en la decisión pueden provocar convicción.
En el Derecho, el contenido de la argumentación versa sobre afirmaciones normativas.
Problemas que justifican la necesidad de una “Teoría de la Argumentación Jurídica”
1. Las normas jurídicas se redactan en un lenguaje sencillo, pero se aplican a situaciones complejas.
2. Las normas jurídicas tienen una naturaleza estática pero se aplican a una realidad dinámica.
3. En un Estado de Derecho se debe conciliar el principio de legalidad con ciertos valores de justicia (legalidad y legitimidad).
4. La paradoja del sistema jurídico (resolución jurídica y acceso a la justicia).
5. El Derecho moderno se caracteriza por la diferencia entre texto e interpretación, entre ley y jurisprudencia.
6. Hoy día no es posible entender a la sentencia como una duplicación del Derecho legal ni a la jurisprudencia como un simple acto de reproducción de la ley.
Diferentes enfoques de la Argumentación Jurídica
Teoría prescriptiva› Reglas para argumentar jurídicamente.
Teoría comprensiva› Sentido de la argumentación jurídica.
Teoría empírica› Formas de la argumentación en la
praxis.
Teoría prescriptiva de Alexy
Objetivo
¿Cuál es, dentro del marco de un sistema jurídico concreto, la solución más racional, o sea, la que mejor se pueda fundamentar en las normas del Derecho vigente?
La argumentación es un procedimiento discursivo fundamentado en argumentos que transcurre con base en reglas.
Elementos del Sistema Jurídico
Normas› Reglas› Principios
Procedimientos› Discurso práctico general› Creación del derecho› Dogmática› Procedimiento judicial
Reglas› Mandamientos definitivos› Se cumplen o no se cumplen› Contribuyen a la seguridad jurídica
Principios› Mandamientos de optimización› Presuponen la valoración› Contribuyen a la justicia y equidad
Principios básicos en un sistema jurídico moderno:› Dignidad› Libertad› Igualdad› Democracia› Estado de Derecho› Igualdad Social
Principios de una Teoría de la Argumentación Jurídica
La argumentación jurídica tiene por objeto llevar a cabo la justificación de un caso especial de una afirmación jurídica.
En el ámbito de la actividad de las autoridades la argumentación tiene por objeto justificar decisiones o actos de autoridad con base en el Derecho.
La justificación en el marco de la argumentación jurídica puede ser:
› Racional práctica (argumentos comunes a la Ética y al Derecho).
› Racional jurídica Externa (motivación) Interna (fundamentación)
Reglas y Formas del Discurso Práctico en general: › Reglas fundamentales › Reglas de fundamento › Reglas de carga de la argumentación › Reglas de formas de los argumentos › Reglas de razón › Reglas de transferencia
A. Reglas Fundamentales
A ningún interlocutor le está permitido contradecirse.
Cada interlocutor debe afirmar solamente aquello en lo que el mismo crea.
Cada interlocutor que utilice un predicado “F” para cierto objeto “A”, debe estar dispuesto a utilizarlo nuevamente para otro objeto que sea igual a “A” en todas las cuestiones relevantes.
Cada interlocutor sólo debe sostener aquellos juicios de valor y sobre obligaciones, que el mismo ha sostenido en todas aquellas situaciones que entre sí resultan iguales en todas las cuestiones relevantes.
Diferentes interlocutores no deben utilizar expresiones iguales con diferente significado.
Regla General de Fundamento:
Cada interlocutor debe fundamentar lo que el sostiene cuando otro se lo pida, a menos que pueda dar razones que justifiquen negar una justificación.
Tres reglas que corresponden a la idea “situación ideal de diálogo” de Jürgen Habermas:1.Cualquier persona que pueda hablar puede participar en una discusión.
2.Cualquier persona puede problematizar o traer al diálogo nuevas afirmaciones y expresar sus posiciones deseos y necesidades.
3.Ningún interlocutor debe ser impedido a ejercer sus derechos mencionados en los dos puntos anteriores por medio de la violencia, ya sea que ésta se ejerza dentro o fuera del discurso.
Reglas de la Carga de la Argumentación
Estas reglas le conceden el derecho a aquellas personas que hacen valer un argumento de negar otros argumentos que no tengan una fundamentación racional.
Reglas de las Formas de Argumentos
La fundamentación de afirmaciones singulares con base en reglas formales.
La fundamentación de reglas mediante sus consecuencias.
La fundamentación de reglas mediante reglas.
La fundamentación de reglas de preferencia absolutas.
La fundamentación de reglas condicionadas.
La fundamentación de reglas de preferencia entre reglas y principios.
Reglas de Razón
Un primer subgrupo de este tipo de reglas contiene tres variantes del “principio de generalización”: “principio de cambio de roles”, “principio de consenso” y, principio de publicidad” como sigue:
Cada interlocutor debe poder aceptar las consecuencias de las afirmaciones que ha sostenido sobre las normas para la satisfacción de los intereses de una persona en particular, también para el caso hipotético en que el mismo resultara obligado frente a la misma y, en consecuencia, perjudicado –principio de cambio de roles-
Las consecuencias de cualquier norma para la satisfacción de los intereses de cada persona tienen que poder ser aceptados por todos –principio de consenso-
Cualquier regla debe ser formulada en forma clara y general –principio de publicidad-
Un segundo subgrupo de este tipo de reglas son las reglas de la prueba crítica del surgimiento del convencimiento normativo, esto es, reglas de la prueba de la génesis histórico-social e individual-psíquica:
Las normas morales en que se fundamentan las concepciones morales de un interlocutor deben de poder ser sometidas a un examen por cuanto hace a su génesis desde un punto de vista histórico y crítico. Una regla no soporta tal análisis:
› En el caso que ellas originalmente hayan estado justificadas racionalmente, pero que en el transcurso del tiempo hayan perdido su justificación.
› Cuando ellas anteriormente no se hayan encontrado justificadas racionalmente y cuando no existan razones presentes en que se puedan justificar.
Las reglas morales en que se fundamentan las concepciones morales del interlocutor tienen que poder soportar el análisis de la historia de su surgimiento. Una regla moral no soporta tal análisis cuando ella resulta incapaz para justificarse con base en condiciones de socialización.
Una última regla de este grupo la forman las máximas de realización. Aquí existe una sola regla según la cuál siempre se deben considerar las fronteras fácticas de realizabilidad de la regla.
Reglas de Transferencia
Se fundamentan en el hecho de que en el discurso práctico con frecuencia surgen problemas que no pueden ser solucionados con los medios de esta forma del discurso, en especial, cuestiones de hecho, problemas conceptuales del lenguaje. Las reglas de transferencia resuelven estos problemas con el discurso empírico, analítico-lingüístico y teórico discursivo.
Justificación Racional Jurídica
Justificación Interna › ”silogismo jurídico”
Justificación Externa› Fundamentación de la verdad material del
contenido de las premisas de la justificación interna.
Reglas de la justificación interna
Silogismo Jurídico
Premisa Mayor - Norma general y abstracta
Premisa Menor- Hecho concretoConclusión - Consecuencia jurídica
1. El principio de justicia formal exige que se observe una regla en la que se establezca una obligación según la cual todas las personas que se ubiquen dentro de una misma categoría deban ser tratadas de la “misma forma”.
2. Para fundamentar un juicio jurídico se debe recurrir por lo menos a una norma universal.
3. El juicio jurídico se debe derivar lógicamente por lo menos de una norma universal junto con otras afirmaciones.
4.Cuando exista duda sobre si trata de una hipótesis general o de una hipótesis que establece excepción a una hipótesis general, debe existir alguna regla que lo decida.
5. Una norma universal debe ser, en vía de la deducción, detallada a tal grado que no deje lugar a dudas que cierto caso real constituye una realización de la hipótesis en ella prevista.
La justificación externa
El propósito que sigue la justificación externa es la fundamentación de las premisas que se utilizan en la justificación interna. Dichas premisas pueden ser de tipos muy diferentes como sigue:
1. Reglas del derecho positivo.2. Afirmaciones empíricas.3. Premisas que no son ni afirmaciones
empíricas ni reglas de derecho.
Validez de las reglas de derecho positivo
Su objetivo consiste en investigar la validez de las normas jurídicas que utilizamos como premisa mayor.
› ¿la norma jurídica en cuestión cumple los requisitos que otra norma de superior jerarquía establece como requisito de su validez?
Afirmaciones empíricas
Son argumentos que se basan en los significados técnicos o científicos de los conceptos que las normas jurídicas hacen suyas.
Teorías de la Interpretación Jurídica (Guastini)
Existen tres teorías de la interpretación: a) teoría cognitiva; b) teoría escéptica; c) teoría intermedia.
La teoría cognitiva pretende conocer el significado objetivo de los textos normativos o la intención subjetiva de sus autores. Una interpretación sólo puede ser verdadera o falsa, puesto que los términos de las disposiciones sólo tienen un significado propio o intrínseco.
TEORÍA COGNITIVA
Esta teoría de la interpretación tiende a descubrir el significado objetivo o la voluntad preexistente.
Esta teoría supone que el orden jurídico es completo y coherente. Por consiguiente las autoridades judiciales no pueden ejercer discrecionalidad alguna.
Esta teoría es una derivación del principio de sujeción del juez a la ley.
TEORÍA ESCÉPTICA
La teoría escéptica sostiene que la interpretación es una actividad de valoración y de decisión y que un significado propio de las palabras no existe. El significado del texto, según esta teoría, puede ser entendido de modo diverso. Una interpretación depende de la postura valorativa de su intérprete.
Los enunciados interpretativos no son ni verdaderos ni falsos, sino adecuados o inadecuados para cierta situación.
La normas jurídicas son el resultado de la interpretación.
Los sistemas jurídicos no son ni completos ni coherentes.
TEORÍA INTERMEDIA La teoría intermedia sostiene que en la
actividad de la interpretación existen tanto actividades de conocimiento como de decisión discrecional.
Los textos normativos pueden ser o bien claros, o bien, dudosos. Por lo mismo, en la interpretación hay casos fáciles que sólo requieren una actividad cognoscitiva, como difíciles, que también requieren una actividad valorativa. La discrecionalidad judicial queda limitada a los casos dudosos, sólo en este caso un intérprete decidirá el significado de un texto.
Concepto restringido y Concepto amplio de interpretación
Concepto restringido: Existen dos tipos de normas jurídicas:
› Claras› Confusas
Sólo se interpretan las normas confusas, pues para las claras sólo vale atribuirles el significado propio de los términos en que se han redactado.
Concepto amplio de interpretación
› Todas las disposiciones se deben interpretar.
› Un significado propio de los términos no existe.
› La interpretación no sólo es conocimiento sino valoración y ponderación.
Tipos de Interpretación
Existen la teoría objetiva y la subjetiva.
La teoría objetiva le atribuye a los términos contenidos en las leyes, el significado que el mismo tiene en el momento de que la interpretación es llevada a cabo.
La teoría subjetiva, establece que, el significado que se debe dar a un término, es el que el legislador quiso que se le diera al mismo. De esta forma, la labor del intérprete sería reconstruir la voluntad legislativa.
Métodos de Interpretación
Tendencias legislativas sobre métodos de interpretación:
- Existen legislaciones que no regulanlos método para interpretar el
Derecho(Alemania, Francia, Austria).
Existen legislaciones que sólo mencionan la necesidad de interpretar
(México y Suiza).
- Existen legislaciones que mencionan los métodos interpretativos (Italia y España).
. De cualquier forma, la regulación de los métodos de interpretación se define, más bien, en la jurisprudencia.
Método de interpretación literal
Analiza el significado de los términos que utiliza el precepto jurídico.
Existen significados vulgares, técnico-jurídicos y técnico-científicos.
En ocasiones la misma ley interpreta sus propios conceptos.
Método de interpretación sistemático
Analiza el significado de los términos dentro de un contexto normativo que considera la interrelación de unas normas con otras.
Sirve para eliminar las posibles contradicciones normativas.
Utiliza los principios de: jerarquía, ley posterior y de ley especial.
Método genético
Analiza los materiales legislativos para encontrar el significado de los términos en que se redactó una norma.
Es de aplicación subsidiaria.
Los materiales analizados carecen de validez legal.
Método histórico
Analiza los criterios interpretativos que en el pasado se han utilizado para aplicar una norma.
El objeto es evitar que la adopción de un determinado criterio pueda ocasionar efectos no deseados.
Método comparado
Analiza la aplicación de una norma semejante a la que se debe interpretar en otra u otras jurisdicciones.
Se aprovecha del hecho que los redactores de la ley en muchas ocasiones toman una ley extranjera como modelo.
Método Teleológico
Analiza el objeto, motivo o fin regulador de una norma o ley.
Su propósito es superar el texto de la ley para ir a sus razones de existencia básicas.
El resultado de esta interpretación prevalece frente a cualquier otra.
Debido a que, el sentido del objetivo de una ley tiene que ver con relaciones sociales que se encuentran inmersas en un acontecer histórico y evolutivo, se deben de considerar en una interpretación teleológica la evolución de las correspondientes relaciones de vida.
Diferentes funciones de los métodos
a. Semántico y Genético- vinculación a la expresión texto de lo decidido, a la ley.
b. Histórico y Comparativo- consideración de la experiencia jurídico práctica.
c. Sistemático- mantiene la orden jurídico libre de contradicciones.
d.Teleológica- posibilita argumentos racionales- prácticos.
Rango de los argumentos
1. Los argumentos teleológicos prevalecen sobre los demás.
2. Los argumentos que se basan en el texto de la ley –literal y sistemático-o en la voluntad histórica del legislador prevalecen sobre aquellos que se basan en la simple expriencia –comparado e histórico -
3.La determinación del peso de cada argumento se resuelve con reglas de valor de los argumentos.
4.Todo tipo de argumento que se puedan esgrimir se debe considerar, independientemente de su jerarquía.
b. La argumentación dogmática (dogmática).
c. El valor de los precedentes (jurisprudencia).
d. La argumentación general práctica (razón).
e. La argumentación empírica (empiria).f. Las formas especiales de los
argumentos jurídicos .
Funciones de la argumentación dogmática
1. Describe el derecho válido jurídicos problemáticos (empírica-descriptiva).
2. Proporciona un sistema conceptual del derecho (lógico-analítica).
3. Propone soluciones para resolver los casos” (normativa-práctica).
El valor de los precedentes (jurisprudencia)
Fundamento: “principio de universalidad”
se debe aplicar igual criterio para interpretar la misma disposición o principio.
Los precedentes contribuyen a estabilizar soluciones.
Funciones de la jurisprudencia (Carbonell)
La norma jurisprudencial frecuentemente hace de puente entre las normas típicamente generales -la ley, el reglamento, el tratado, etcétera- y la norma particular y concreta que resuelve un caso controvertido -la parte dispositiva o resolutiva de la sentencia-,
La jurisprudencia contribuye a completar el ordenamiento y muchas veces los criterios que se han adoptado por vía jurisprudencial se recogen posteriormente en leyes del Congreso .
Es creadora de nuevas figuras jurídicas y modeladora de las ya existentes.
La jurisprudencia cumple con ciertas necesidades de seguridad jurídica que indican la conveniencia y la necesidad de conocer la interpretación que le están dando los tribunales a las normas de un determinado sistema jurídico (cognoscibilidad, uniformidad y previsibilidad).
Las formas especiales de los argumentos jurídicos
1. Analogía.
2. Argumentum ad absurdum.
3. Argumento a fortiori.
4. Argumento a contrario.
Analogía
La aplicación analógica de enunciados jurídicos consiste en que uno de ´´estos, que ha sido formulado para un supuesto determinado, se aplica a un supuesto diferente que coincide con el primero en los aspectos esenciales.
La analogía es un procedimiento que debe utilizarse con cuidado y taco que supone una ponderación del valor jurídico de las circunstancias de hecho
Argumentum ad absurdum
Consiste en demostrar lo insensato o ridículo de una interpretación.
Para establecer la verdad de una tesis dando un rodeo, demostrando que la interpretación contraria conduciría a consecuencias inaceptables o irrazonables.
Argumento a fortiori
Consiste en inferir desde la validez de una norma jurídica amplia la validez de una norma jurídica de un menor ámbito material de validez.
Si tiene validez la norma jurídica más fuerte, con mayor razón debe tener validez la norma jurídica más débil.
Si se responde por lo menos importante, también ha de responderse con mayor razón, por lo más importante.
Si se responde por negligencia, corresponde entonces, responder por negligencia grave.
Argumento a contrario
Este argumento consiste en inferir a partir de lo que se encuentra regulado en un supuesto jurídico en forma expresa y positiva, lo que no cae dentro del ámbito material de validez de la norma.
“Se es libre con respecto a lo que no se está obligado a hacer u omitir” (Kelsen).
Argumentación en Derecho Constitucional
I. Principios de interpretación constitucional
Unidad de la Constitución –Estado de Derecho, Estado Social, Derecho Humanos-
Realizador de los valores de la justicia –primacía de la interpretación teleológica-
Concordancia Práctica Interpretación Conforme
Respeto a la autonomía de las ramas del Derecho secundario.
Interpretación creativa –productiva hermenéutica- con base en derechos preexistentes a los textos constitucionales.
Interpretación evolutiva.
II. Mayor importancia en las motivaciones de las decisiones constitucionales
A. Se pueden hacer valer argumentos de tipo social, económico, doctrinal y legal.
III. Métodos de Interpretación Constitucional
Más que en cualquier otra materia se deben utilizar todos los métodos de interpretación jurídica.
Debido a que las normas constitucionales son más bien principios la interpretación constitucional descarta.
La decisión de cuál o cuáles métodos se deben adoptar para interpretar la Constitución implica no sólo una decisión de carácter técnico, sino más bien una valoración de los posibles sentidos del texto.
IV. Las normas más importantes de la Constitución son principios
Las normas de derechos humanos son básicamente principios.
requieren una ponderación como máximas de optimización.
en caso de contradicción la solución es a armonizar los diferentes objetivos constitucionales y no a descartar la aplicación de alguno de ellos.
V. Necesidad de armonizar la Constitución con el Derecho Internacional Público
Los Derechos Humanos son una materia central del DIP.
El DIP de cooperación tiene por efecto que los tratados se deban cumplir a través del Derecho Privado interno –bottom up-
En la globalización el DIP llega a ser una fuente del Derecho del derecho Nacional.
VI. Textos para interpretar la Constitución
Diario de Debates. Texto de la Constitución. Doctrina. Jurisprudencia. Derecho Comparado.
VII. Quién puede argumentar conforme a la Constitución
El juez común –interpretaciones indirectas-
SCJN –interpretaciones directas-
Interpretación auténtica de la Constitución –Poder Legislativo-
Derecho Penal
1. Aplicación estricta de la norma penal
Interpretación sistemática. Interpretación extensiva. Supletoriedad. Analogía. Interpretación progresiva.
2. Afectación al bien jurídico de tutela
Afectación al bien jurídico de tutela .
Adulterio con consentimiento. Robo de autopartes. Violación entre cónyuges.
› Ejercicio de un derecho› Ataque a la libertad sexual
Derecho Civil
1. Art. 14 de la Constitución.2. Lagunas de la ley.3. Métodos de Integración.4. Los principios generales del Derecho.5. La Analogía.6. Equidad y Método Teleológico.
7. Fraude a la ley.8. Principios en el Derecho Civil – su precisión corresponde al intérprete.
a. Orden Público.b. Buenas Costumbres.c. Autonomía de la Voluntad.
9. Principios de la Interpretación Civil.
a. Se considera que existe siempre un principio superior del que
provienen las normas.b. El Derecho debe satisfacer las
necesidades de la vida actual.c. Se debe procurar guardar una
congruencia entre el pasado y el
futuro.d. La costumbre.
