В НОМЕРЕ - hozpravo.ruот 25 мая 2000 года № 19 п. 2 постановления от 27 апреля 1993 года № 5 был изло-жен в новой редакции:

Учредители –Высший Арбитражный Суд Российской Федерации,Министерство юстиции Российской Федерациии Некоммерческое партнерство Журнал «Хозяйство и право»Издается с января 1977 года№ 4 (435) • апрель • 2013

В Н О М Е Р ЕПРОЦЕССУАЛЬНОЕ

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО

КОРПОРАТИВНОЕ ПРАВО

КОММЕНТАРИИ НОВОГО

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО О БАНКРОТСТВЕ

ТОЧКА ЗРЕНИЯ

ПРЕДПРИЯТИЯ И НАЛОГИ

ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ

ВОПРОСЫ СТРАХОВАНИЯ

ПЕНСИОННОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО

И. ПРИХОДЬКО И. ПРИХОДЬКО Оспаривание нормативных правовых актов: Оспаривание нормативных правовых актов: изменение подведомственности изменение подведомственности и вопросы практикии вопросы практики ........................................................ ........................................................ 3

А. ГЛУШЕЦКИЙА. ГЛУШЕЦКИЙВыкуп акций по требованию акционеров: Выкуп акций по требованию акционеров: спорные моментыспорные моменты ......................................................... ......................................................... 3030С. ФИЛИППОВА С. ФИЛИППОВА Восстановление корпоративного контроля: Восстановление корпоративного контроля: общий риск через общего контрагентаобщий риск через общего контрагента ........................ ........................ 4747

И. ФЕДОРОВ И. ФЕДОРОВ Новое в регулировании крестьянских Новое в регулировании крестьянских (фермерских) хозяйств(фермерских) хозяйств ................................................. ................................................. 5757

А. АНИСИМОВ, Д. БАШМАКОВ, В. УСТЮКОВА А. АНИСИМОВ, Д. БАШМАКОВ, В. УСТЮКОВА Актуальные проблемы Актуальные проблемы правового регулирования банкротства правового регулирования банкротства сельских товаропроизводителейсельских товаропроизводителей ................................. ................................. 6464

И. ШИТКИНА И. ШИТКИНА О признании судебной практики О признании судебной практики источником российского праваисточником российского права .................................... .................................... 7373

А. РАБИНОВИЧ А. РАБИНОВИЧ НДС как расход, учитываемый НДС как расход, учитываемый для целей налога на прибыльдля целей налога на прибыль ....................................... ....................................... 7878

Р. БУДНИКР. БУДНИКО доктрине инклюзивного права автораО доктрине инклюзивного права автора ...................... ...................... 8989

С. ДЕДИКОВ С. ДЕДИКОВ Изменение системы ответственности за вред, Изменение системы ответственности за вред, причиненный при строительстве и эксплуатации причиненный при строительстве и эксплуатации зданий и сооруженийзданий и сооружений ................................................... ................................................... 9797

Е. АЗАРОВА Е. АЗАРОВА Пленум Верховного Суда РФ Пленум Верховного Суда РФ о судебном рассмотрении дел, о судебном рассмотрении дел, связанных с реализацией права связанных с реализацией права на трудовую пенсиюна трудовую пенсию ................................................... ...................................................117117

Журнал «Хозяйство и право» включен в Перечень ведущихрецензируемых научных журналов и изданий,

в которых должны быть опубликованы основные научныерезультаты диссертаций на соискание

ученых степеней доктора и кандидата наук

Подписано к печати 27.03.2013Формат 70x108/16

Заказ № 28

Адрес редакции:115446, Москва, Коломенский проезд, д. 14

Тел./факс: 8(495)225-83-05(06)

[email protected]://www.hozpravo.ru

Отпечатано в ООО «Ин-октаво»105082, г. Москва, ул. Б. Почтовая, д. 7, корп. 2

© «Хозяйство и право», 2013 ®

РЕДАКЦИОННАЯ КОЛЛЕГИЯ:

В. Ф. ЯКОВЛЕВ,советник Президента РФ, член-корреспондент

Российской академии наук, доктор юридических наук

В. В. ВИТРЯНСКИЙ,доктор юридических наук, профессор

И. А. ПРИХОДЬКО,доктор юридических наук

Э. П. ГАВРИЛОВ,профессор кафедры гражданского права НИУ ВШЭ,

доктор юридических наук

Л. А. ЧИКАНОВА,заведующая отделом законодательства

о труде и социальном обеспечении Института законодательства

и сравнительного правоведения при Правительстве РФ,доктор юридических наук

Т. Н. ПЕТРОВА /главный редактор/,Т. М. БРАГИНСКАЯ, М. Ю. ПИЛИЧЕВСКАЯ

Оспаривание нормативных правовых актов:изменение подведомственности и вопросы практики

АННОТАЦИЯВ статье рассматриваются изменения в вопросах подведомственности дел об оспаривании норма-тивных правовых актов и практика рассмотрения таких дел.КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: Арбитражный процессуаль-ный кодекс РФ, оспаривание нормативных право-вых актов.

ANNOTATIONIn the article are considered questions of changes in competence of commercial courts cases on challenge of normative legal acts and practice of consideration such cases.KEY WORDS: Commercial Procedure Code of the RF, challenge of normative legal acts.

Федеральным законом от 30 декабря 2012 года № 317-ФЗ «О внесении изме-нений в статьи 29 и 194 Арбитражного процессуального кодекса Российской Фе-дерации» (далее — Закон № 317-ФЗ) в указанные статьи («Подведомственность экономических споров и других дел, возникающих из административных и иных публичных правоотношений» и «Судебное разбирательство по делам об оспари-вании нормативных правовых актов» соответственно) внесены изменения.

Их суть состоит в следующем.Во-первых, к подведомственности арбитражных судов теперь отнесены дела

об оспаривании любых нормативных правовых актов1, если они затрагивают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной эко-номической деятельности, в то время как до внесения в Кодекс комментируемых поправок арбитражные суды могли рассматривать дела об оспаривании норма-тивных актов только в случаях, прямо установленных в федеральном законе, в том числе перечисленных в п. 1 ч. 1 ст. 29 АПК РФ в ее прежней редакции. В свя-зи с указанным п. 1 ч. 1 ст. 29 признан утратившим силу, а ч. 1 ст. 29 дополнена п. 11, в котором и закреплено отмеченное положение.

Во-вторых, признана утратившей силу ч. 2 ст. 29 АПК РФ, предусматривавшая исключительную (то есть независимо от того, являются заявителями организа-ции, индивидуальные предприниматели или граждане) подведомственность ар-битражным судам дел, названных в п. 1 ч. 1 ст. 29.

Таким образом, в результате внесения поправок подведомственность дел об оспаривании нормативных правовых актов распределена между арбитражными судами и судами общей юрисдикции следующим образом: арбитражные суды рассматривают дела об оспаривании нормативных актов, затрагивающих права и законные интересы граждан и юридических лиц в сфере предпринимательской

1 Кроме тех, проверка которых отнесена к компетенции Конституционного Суда РФ. Его полномочия внесенными изменениями не затрагиваются.

ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО

ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО4

и иной экономической деятельности, а суды общей юрисдикции — дела об оспа-ривании нормативных актов в остальных случаях2.

Корреспондирующие уточнения внесены также в ст. 194 Кодекса.Предваряя рассмотрение изменений, стоит коснуться общих проблем, свя-

занных с оспариванием нормативных актов, в том числе выявленных судебной практикой3.

Начать, очевидно, следует с того, что само понятие нормативного акта до на-стоящего времени так и не сформулировано, хотя попытки дать исчерпывающую дефиницию нормативного правового акта предпринимались и на законодатель-ном уровне, и в судебной практике, и в многочисленных научных исследованиях.

Так, в ст. 2 проекта федерального закона № 96700088-2 «О нормативных правовых актах Российской Федерации» нормативный правовой акт определялся как «пись-менный официальный документ, принятый (изданный) в определенной настоящим Федеральным законом форме, направленный на установление, изменение или отме-ну правовых норм как общеобязательных государственных предписаний постоянного или временного характера, рассчитанных на многократное применение»4.

Верховный Суд РФ также неоднократно предпринимал попытки сформулировать определения нормативного и ненормативного правового акта.

Первое такое определение было дано в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 апреля 1993 года № 5 «О некоторых вопросах, возникающих при рас-смотрении дел по заявлениям прокуроров о признании правовых актов противореча-щими закону». В п. 1 этого постановления разъяснялось, что судам, в частности, под-ведомственно рассмотрение заявлений прокуроров о признании противоречащими закону правовых актов, принятых представительными органами власти краев, обла-стей, автономной области, автономных округов, городов Москвы и Санкт-Петербурга, органами местного самоуправления и местной администрацией, министерствами, ведомствами, иными органами государственного и хозяйственного управления и контроля, предприятиями, учреждениями, организациями и объединениями неза-висимо от их подчиненности, органами военного управления, воинскими частями и учреждениями, общественными, политическими организациями и движениями, должностными лицами. Согласно п. 2 постановления «правовыми актами, соответ-ствие которых закону может проверить суд по заявлению прокурора, являются, в частности, принятые указанными выше органами и должностными лицами решения, содержащие обязательные предписания (правила поведения), влекущие юридиче-ские последствия. Такие акты могут носить нормативный характер, то есть устанав-ливать правовые нормы (правила поведения), обязательные для неопределенного круга лиц, рассчитанные на неоднократное применение, действующие независимо от того, возникли или прекратились конкретные правоотношения, предусмотренные актом, а также индивидуальный характер, то есть устанавливать, изменять или от-менять права и обязанности конкретных лиц».

Впоследствии это определение было уточнено. Постановлением Пленума ВС РФ от 25 мая 2000 года № 19 п. 2 постановления от 27 апреля 1993 года № 5 был изло-жен в новой редакции: «Под нормативным правовым актом понимается изданный в установленном порядке акт управомоченного на то органа государственной власти, органа местного самоуправления или должностного лица, устанавливающий право-вые нормы (правила поведения), обязательные для неопределенного круга лиц, рас-считанные на неоднократное применение, действующие независимо от того, возник-ли или прекратились конкретные правоотношения, предусмотренные актом».

Затем данное определение нормативного правового акта было воспроизведено в постановлении Пленума ВС РФ от 20 января 2003 года № 2 «О некоторых вопросах,

2 См. сноску 1.3 Следует отметить, что в настоящее время ВАС РФ подготовлен проект постановления Пленума ВАС РФ

«О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при оспаривании нормативных правовых актов».4 Паспорт проекта федерального закона № 96700088-2. Данный законопроект был отклонен постановлением Госу-

дарственной Думы ФС РФ от 12 мая 2004 года № 491-IV ГД.

ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО 5

возникших в связи с принятием и введением в действие Гражданского процессуаль-ного кодекса Российской Федерации».

Указанные дефиниции были подвергнуты критике в литературе. Как отмечалось, их принципиальный недостаток «состоит в том, что понятие «правовые нормы» дает-ся через «правило поведения», тогда как в науке эта точка зрения давно подвергнута обоснованной критике. Только часть правовых норм представляет собой правила по-ведения, то есть описание необходимого или допустимого, запрещенного деяния. Наряду с этими нормами существуют нормы-начала, принципы, дефиниции, цели, задачи, которые непосредственно не регулируют поведение. Однако именно они представляют собой основу системы права. Отметим, что связывание нормативного акта и правила поведения выступает устойчивой тенденцией»5.

В итоге Верховный Суд РФ отказался от формулирования понятия норматив-ного правового акта, ограничившись перечислением его существенных признаков. В постановлении Пленума ВС РФ от 29 ноября 2007 года № 48 «О практике рассмо-трения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов полностью или в части» существенными признаками, характеризующими нормативный правовой акт, названы: «издание его в установленном порядке управомоченным органом государ-ственной власти, органом местного самоуправления или должностным лицом, нали-чие в нем правовых норм (правил поведения), обязательных для неопределенного круга лиц, рассчитанных на неоднократное применение, направленных на урегули-рование общественных отношений либо на изменение или прекращение существу-ющих правоотношений».

В постановлениях Президиума ВАС РФ от 16 января 2007 года № 12547/06 и от 14 ноября 2006 года № 11253/06 использовалось определение, содержащееся в п. 2 запроса Государственной Думы ФС РФ в Конституционный Cуд РФ «О проверке конституционности Указа Президента Российской Федерации от 2 октября 1996 года № 1412 «Об утверждении Положения об Администрации Президента Российской Федерации», где указано, что «в действующем законодательстве пока отсутствует определение понятия «нормативный правовой акт». Вместе с тем в юридической доктрине принято исходить из того, что нормативный правовой акт – это письменный официальный документ, принятый (изданный) в определенной форме правотворче-ским органом в пределах его компетенции и направленный на установление, измене-ние или отмену правовых норм. В свою очередь, под правовой нормой принято пони-мать общеобязательное государственное предписание постоянного или временного характера, рассчитанное на многократное применение».

Как отмечено в указанных постановлениях Президиума ВАС РФ, приведенное определение нормативного правового акта и правовой нормы рекомендуется для использования при подготовке нормативных правовых актов Министерством юсти-ции РФ (приказ от 14 июля 1999 года № 217), которое уполномочено Правительст-вом РФ давать разъяснения о применении утвержденных им Правил подготовки нор-мативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их госу-дарственной регистрации.

Судебная же практика свидетельствует о том, что разграничение нормативных и ненормативных правовых актов продолжает вызывать определенные слож-ности.

Как следует из определения Верховного Суда РФ от 28 апреля 2010 года № 4-Г10-11, Я. обратился в суд с заявлением о признании недействующим п. 1 постановления Правительства Московской области от 30 мая 2001 года № 156/18 «Об утверждении границ территории и зон охраны памятника истории и культуры – ансамбля усадьбы «Архангельское» Красногорского района» и приложения к данному постановлению, в котором приведены описание и графическое изображение границ территории па-мятника истории и культуры – ансамбля усадьбы «Архангельское» как земель исто-рико-культурного назначения, зон его охраны (охранной зоны, зоны регулирования застройки и зоны охраняемого ландшафта) и режимы их содержания.

5 Бошно С. В. Развитие признаков нормативного правового акта в современной правотворческой практике // Жур-нал российского права, 2004, № 2.


Как видно из определения, данное постановление рассматривалось судами об-щей юрисдикции как нормативный правовой акт.

Вместе с тем, как следует из определения ВАС РФ от 15 марта 2011 года № ВАС-18369/10, в деле № А41-44608/09 было рассмотрено заявление ООО «Глав-ная специализированная монтажно-строительная компания» и ФГУ «Российский реабилитационный центр «Детство» к Министерству культуры Московской области о признании недействительным распоряжения от 30 июля 2009 года № 278-р «Об утверждении границы территории и режима использования территории объекта культурного наследия регионального значения – монастыря Крестовоздвиженского Иерусалимского, второй половины XIX – начала XX вв. в поселке санатория «Горки Ленинские» сельского поселения Молоковское Ленинского муниципального района Московской области» и применении последствий его недействительности.

Указанное распоряжение рассматривалось арбитражными судами как ненор-мативный правовой акт.

Между тем в обоих приведенных примерах оспаривались акты государствен-ных органов об утверждении границ территории объектов культурного наследия и режима их использования.

Различие состоит в том, что в первом случае решение государственного органа оформлено постановлением, а во втором — распоряжением, однако это разли-чие не содержательное, а формальное, которое не может служить критерием, по которому разграничиваются нормативные и ненормативные правовые акты: важно содержание правового акта, а не его форма.

Как отмечается в ряде постановлений Президиума ВАС РФ, при рассмотрении дел об оспаривании нормативных правовых актов суд не вправе ограничиваться формальным установлением соблюдения порядка и формы принятия обжалуе-мого акта, а должен выяснить, рассчитан ли оспариваемый акт на многократное применение, затрагивает ли права и законные интересы, соответствует ли закону; при этом вопрос о том, носит ли тот или иной акт нормативный характер, над-лежит разрешать независимо от его формы, иных условий, например государ-ственной регистрации, опубликования в официальном издании6.

Из необходимости в каждом конкретном случае реально обеспечивать эф-фективное восстановление нарушенных прав, не ограничиваясь формальным установлением соблюдения либо несоблюдения порядка и формы принятия об-жалуемого акта, исходит в ряде решений Конституционный Суд РФ (определения от 2 марта 2006 года № 58-О, от 20 октября 2005 года № 442-О, от 20 декабря 2005 года № 518-О, от 5 ноября 2002 года № 319-О).

И все же, если исходить из существа решения, а не из его формы, решение об установлении границ территории памятника и режима его использования – нор-мативный акт или ненормативный?

Таким же вопросом можно задаться применительно к любым правовым актам, которыми устанавливаются границы той или иной территории, как-то: границы субъектов РФ, границы муниципальных образований, границы территориаль-ных зон и зон с особыми условиями использования территории. Если правовые акты, которыми устанавливаются такие границы, считать нормативными, то по-

6 Постановления Президиума ВАС РФ от 8 декабря 2009 года № 10164/09, от 3 февраля 2009 года № 13348/08, от 9 октября 2007 года № 7526/07, от 19 сентября 2006 года № 13322/04.


чему надо считать ненормативными акты, устанавливающие границы, например, конкретных земельных участков?

Так, в соответствии с ч. 3 ст. 34 Градостроительного кодекса РФ границы зон с особыми условиями использования территорий, границы территорий объектов культурного наследия, устанавливаемые в соответствии с законодательством РФ, могут не совпадать с границами территориальных зон, а согласно п. 3 Положения о зонах охраны объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, утвержденного постановлением Правитель-ства РФ от 26 апреля 2008 года № 315, границы зон охраны объекта культурного наследия могут не совпадать с границами территориальных зон и границами зе-мельных участков.

Следовательно, в границах соответствующих территорий может оказаться как множество земельных участков, так и, например, только один единственный уча-сток. К тому же земельные участки можно объединять и разделять, из нескольких участков образовать один участок, а из одного – несколько. Таким образом, кри-терия, исходя из которого следовало бы, что в первом случае решение об уста-новлении границ соответствующих территорий является нормативным актом, в то время как во втором – ненормативным, не обнаруживается.

Аналогичный вопрос возникает и в отношении правового режима использо-вания соответствующих территорий.

В силу подп. 8 п. 1 ст. 1 ЗК РФ одним из принципов земельного законодатель-ства является принцип деления земель по целевому назначению на категории, согласно которому правовой режим земель определяется исходя из их принад-лежности к определенной категории и разрешенного использования в соответ-ствии с зонированием территорий и требованиями законодательства7.

Если считать, что акт государственного органа или органа местного самоуправ-ления об отнесении земель к той или иной категории или о переводе земель из одной категории земель в другую, а равно акт об установлении территориаль-ных зон и зон с особыми условиями использования территорий является нор-мативным, то почему надо считать ненормативным акт, которым оформляется вид разрешенного использования конкретного земельного участка? Ведь и то и другое — это установление правового режима использования определенной тер-ритории, который обязателен для всех лиц, осуществляющих или планирующих осуществлять хозяйственную деятельность на данной территории, и в этом смыс-ле адресован неопределенному кругу лиц, даже если речь идет об одном земель-ном участке.

Стоит отметить, что в упомянутом проекте постановления Пленума ВАС РФ «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при оспаривании нормативных правовых актов» (п. 1.1) содержатся два варианта ответа на вопрос о том, являются ли принимаемые органами государственной власти и органами местного самоуправления генеральные планы поселений, городских округов,

7 В настоящее время на рассмотрении Государственной Думы ФС РФ находится законопроект № 50654-6 «О вне-сении изменений в Земельный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Феде-рации в части отмены категорий земель и признании утратившим силу Федерального закона «О переводе земель или земельных участков из одной категории в другую» http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/%28SpravkaNew%29?OpenAgent&RN=50654-6&02.


схемы территориального планирования муниципальных районов, субъектов РФ, Российской Федерации, акты об утверждении проектов планировки и проектов межевания территории, акты об установлении зон с особыми условиями исполь-зования территории (охранных, защитных зон) и их границ, акты о резервиро-вании земель для государственных и муниципальных нужд нормативными или ненормативными.

То есть этот вопрос является дискуссионным.Между тем в зависимости от того, является акт нормативным или нет, установ-

лены различные особенности его оспаривания, предусмотренные главами 23 и 24 АПК РФ. В частности, для оспаривания нормативного акта срок на обращение в суд никакими временными рамками не ограничен, в то время как при оспари-вании ненормативного акта закон (ч. 4 ст. 198 АПК РФ) отводит на обращение в суд три месяца со дня, когда заявитель узнал о нарушении своих прав оспарива-емым актом.

Следовательно, рассматриваемая проблема связана с выбором надлежащего способа защиты, а также с процессуальным порядком разрешения спора.

Так, в соответствии с положениями пп. 1 и 2 ст. 56 ЗК РФ права на землю мо-гут быть ограничены по основаниям, установленным Кодексом, федеральными законами. Могут предусматриваться, в частности, такие ограничения прав на землю, как особые условия использования земельных участков и режим хозяй-ственной деятельности в охранных, санитарно-защитных зонах, особые условия охраны окружающей среды, в том числе животного и растительного мира, па-мятников природы, истории и культуры, археологических объектов, сохранения плодородного слоя почвы, естественной среды обитания, путей миграции диких животных.

Согласно п. 3 ст. 56 ограничения прав на землю устанавливаются актами ис-полнительных органов государственной власти, актами органов местного само-управления, решением суда или в порядке, предусмотренном ЗК РФ для охран-ных зон. Ограничение прав на землю может быть обжаловано лицом, чьи права ограничены, в судебном порядке.

Возникает вопрос: в каком порядке обжалуются соответствующие ограниче-ния прав на землю, установленные актами государственных органов и органов местного самоуправления?

С одной стороны, оспаривание права, как и обременения, осуществляется в исковом порядке. С другой стороны, ограничение прав на землю установлено правовым актом государственного органа.

Согласно п. 26 Положения о зонах охраны объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации правооблада-тели земельных участков, объектов капитального строительства или их частей в случае, если их права и законные интересы нарушаются или могут быть наруше-ны в результате утверждения границ зон охраны объекта культурного наследия, режимов использования земель и градостроительных регламентов в границах данных зон, вправе оспорить решение об их утверждении и (или) соответствую-щий проект зон охраны объекта культурного наследия в судебном порядке.


Так что же все-таки надо оспаривать: обременение права в виде особого ре-жима использования земли или решение государственного органа об установле-нии соответствующей зоны охраны? И можно ли оспорить такого рода ограниче-ние прав отдельно от оспаривания правового акта, которым утверждены границы зон охраны?

При выводе о том, что акт, которым установлены такие границы, является нор-мативным, получается, что установленные им ограничения прав на землю долж-ны оспариваться путем оспаривания нормативного правового акта.

В практическом плане это означает, что, если такой акт был проверен судом по заявлению любого лица, например собственника одного из участков, оказавших-ся полностью или частично в границах определенной зоны, и данный акт признан соответствующим закону, указанное обстоятельство делает по общему правилу невозможным оспаривание ограничений прав, установленных актом, и всеми остальными лицами, которых он затрагивает, например всех остальных земле-пользователей.

Это довольно серьезная проблема. Ведь при таком подходе лица, права кото-рых ограничены, по существу, оказывались бы полностью лишенными права на судебную защиту своих прав, поскольку предполагается, что, коль скоро суд уже проверил оспоренный нормативный акт на предмет законности и отказал в при-знании его недействующим, он тем самым признал, что и вытекающие из него ограничения прав также законны, хотя лица, чьи права ограничиваются этим ак-том, в деле не участвовали, представить свои доводы и доказательства не могли.

Между тем, как отмечено в постановлении Президиума ВАС РФ от 19 июня 2012 года № 1831/12, необходимой гарантией судебной защиты и справедли-вого разбирательства дела является равно предоставляемая сторонам реальная возможность довести до сведения суда свою позицию относительно всех аспек-тов дела, поскольку только при этом условии в судебном заседании реализуется право на справедливую, полную и эффективную судебную защиту.

Соответственно требуется отыскать надлежащий процессуальный способ за-щиты прав лиц, права которых затрагиваются рассматриваемым актом. Как представляется, в такого рода случаях, как ни парадоксально, восстановлению нарушенных прав служит иск об оспаривании обременения, установленного нормативным правовым актом, а не самого акта. Вероятнее всего, это должен быть негаторный иск, ибо истец просит защитить его право собственности от нарушения, не связанного с лишением владения. Таким нарушением выступает незаконное ограничение прав. Ответчиком же по данному иску, очевидно, долж-но являться публично-правовое образование, орган которого установил ограни-чения в публичных интересах.

Будут ли выводы суда о правомерности проверенного по заявлению иного лица нормативного правового акта иметь преюдициальное значение при рас-смотрении иска об оспаривании ограничений прав, установленных этим актом, когда такой иск предъявлен лицом, не участвовавшим в ранее рассмотренном деле об оспаривании этого акта?

На этот вопрос следует ответить отрицательно.


В соответствии с ч. 2 ст. 69 АПК РФ не доказываются вновь при рассмотрении судом другого дела, в котором участвуют те же лица, обстоятельства, установлен-ные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда.

Как указано в постановлении Президиума ВАС РФ от 25 июля 2011 года № 3318/11, данная норма освобождает от доказывания фактических обстоя-тельств дела, но не исключает их различной правовой оценки, которая зависит от характера конкретного спора.

Согласно ч. 1 ст. 64 АПК РФ обстоятельства, имеющие значение для правиль-ного рассмотрения дела, устанавливаются судом на основании доказательств по делу, содержащих сведения о фактах. Правовые же выводы, как указал Прези-диум в названном постановлении, не могут рассматриваться в качестве обстоя-тельств, не требующих доказывания.

Ранее в постановлении от 17 июля 2007 года № 11974/06 Президиум ВАС РФ отметил, что арбитражный суд не связан выводами других судов о право-вой квалификации рассматриваемых отношений и толковании правовых норм.

Еще раньше в постановлении Президиума ВАС РФ от 3 апреля 2007 года № 13988/06 указывалось: как следует из содержания ч. 1 ст. 55 ГПК РФ и ч. 1 ст. 64 АПК РФ, обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотре-ния дела, устанавливаются судом на основании доказательств по делу, содержа-щих сведения о фактах, в связи с чем правовая оценка судом общей юрисдикции действий общества и примененного им положения закона, на которой основан вывод об отсутствии состава административного правонарушения, не может рас-сматриваться в качестве обстоятельства, имеющего преюдициальное значение для арбитражного суда, рассматривающего другое дело.

Выводы суда о соответствии проверенного им нормативного правового акта правовым актам, имеющим большую юридическую силу, и отказавшего в удов-летворении заявления о признании этого акта недействующим, являются выво-дами о толковании и применении норм права, а не обстоятельствами, установ-ленными судом, имеющими преюдициальное значение.

Оспаривание в исковом порядке установленного нормативным актом ограни-чения прав, разумеется, не исключает использование и такого способа защиты, как оспаривание самого этого нормативного правового акта по правилам, за-крепленным главой 23 АПК РФ. Однако использование данного способа в силу отмеченного ранее не всегда возможно. Наряду с этим предшествующее оспари-вание нормативного акта иным лицом и проверка этого акта судом, не усмотрев-шим оснований к признанию нормативного акта недействующим, не могут счи-таться эффективным способом защиты прав также и всех других лиц, считающих установленные ограничения прав незаконными или необоснованными, а потому отказ в удовлетворении такого требования нельзя рассматривать как запрет всем иным лицам защищать свои права, которые они полагают нарушенными этим ак-том, иными предусмотренными законом способами.

Соответственно в рамках рассмотрения дел с иным предметом требований названные лица вправе ссылаться на несоответствие нормативного акта, который затрагивает их права, нормативному акту, имеющему большую юридическую


силу, так как указанное является основанием их требований, а суд, установив это обстоятельство, в силу ч. 2 ст. 13 АПК РФ принимает судебный акт в соответствии с нормативным правовым актом, имеющим большую юридическую силу. Ранее состоявшееся решение об отказе в признании нормативного акта недействую-щим по заявлению иного лица этому не препятствует, равно как не создает и от-рицательных преюдициальных последствий для лиц, которые в деле об оспари-вании данного акта не участвовали.

Судебную деятельность по рассмотрению дел об оспаривании нормативных правовых актов принято именовать абстрактным судебным нормоконтролем, под которым понимается проверка судом нормативного правового акта по заяв-лению обратившегося в суд лица на предмет соответствия оспариваемого норма-тивного акта нормативному правовому акту, имеющему большую юридическую силу, вне связи с рассмотрением конкретного дела.

В процессе правоприменения, которое и осуществляет суд при рассмотрении каждого дела, неизбежно встает вопрос о том, какими нормами права регулиру-ется спорное правоотношение. При выявлении противоречий между ними суд должен применить такую норму права, которая имеет большую юридическую силу.

Несоответствие нормативного акта иному нормативному акту, имеющему большую юридическую силу, может быть связано с тем, что «не соответствую-щий» нормативный акт изначально, то есть со дня его принятия, противоречил действующему нормативному акту, имеющему большую юридическую силу, то есть был принят неправомерно, либо, будучи принятым правомерно, пришел в противоречие с принятым впоследствии нормативным правовым актом, имею-щим большую юридическую силу.

В обоих случаях нормативный акт может быть оспорен по правилам, установ-ленным главой 24 ГПК РФ, главой 23 АПК РФ.

Несоответствие одного нормативного акта другому нормативному акту может иметь место и когда оба они являются актами одного уровня, например, когда орган, принявший нормативный акт, впоследствии принял новый нормативный акт, установивший иное правовое регулирование.

В этом случае ранее принятый нормативный акт, хотя бы он и не был отме-нен органом, его принявшим, не может применяться судом к правоотношениям, возникшим после принятия нового нормативного акта, установившего иное ре-гулирование, однако нормативный акт не может быть оспорен по основанию его несоответствия другому нормативному акту того же уровня.

Признание судом нормативного акта недействующим по основанию несоот-ветствия его нормативному акту, имеющему большую юридическую силу, не оз-начает, вопреки доминирующей на этот счет позиции, лишение первого его юри-дической силы со дня принятия решения суда о признании оспариваемого акта недействующим и прекращение его применения только на будущее время.

Так, вполне очевидно, что, если нормативный акт пришел в противоречие с нормативным актом, имеющим большую юридическую силу (например, поста-новление Правительства РФ пришло в противоречие с принятым впоследствии


федеральным законом), это означает, что со дня вступления в силу последнего такое постановление не подлежит применению (в том числе судом) в той его части, в которой оно стало противоречить федеральному закону, независимо от того, отменено это постановление в установленном порядке или нет.

Юридическим фактом, с наступлением которого такое постановление утрачи-вает юридическую силу, является в данном случае вступление в силу федераль-ного закона, в противоречие с которым пришло это постановление, а вовсе не решение суда о признании его недействующим. Судебным решением лишь уста-навливается и констатируется это обстоятельство.

Иной подход основан на суждении о том, что, раз акт нормативный, то, пока он не отменен или не признан судом недействующим, он является действующим. Это неверно.

Общее правило подготовки проекта любого нормативного правового акта та-ково. Одновременно должны быть подготовлены предложения об изменении или признании утратившими силу в связи с принятием нового акта ранее при-нятых нормативных актов или их частей, что позволит при принятии нового нор-мативного акта внести необходимые изменения в ранее принятые, чем и обе-спечивается правовая определенность в отношении существующего правового регулирования.

Вместе с тем это не всегда возможно сделать практически. Бывает, что мас-сив нормативных актов, которые следует проанализировать на предмет их со-ответствия или несоответствия новому акту, весьма значителен, их выявление и анализ требуют значительного времени, подчас многих месяцев, а иногда и лет, в то время как задерживать из-за этого принятие нового акта, в котором имеется необходимость, нецелесообразно.

Другой пример — когда на предмет соответствия новому нормативному акту должны быть проанализированы нормативные акты разных уровней – в связи с принятием федерального закона нужно проанализировать не только другие фе-деральные законы на предмет необходимости их отмены или изменения в связи с новым законом, но и указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, ведомственные акты, нормативные акты субъектов РФ и муниципальных обра-зований. В таких случаях во вводных федеральных законах или во вводных по-ложениях федеральных законов указывается, что впредь до приведения законов и иных правовых актов, действующих на территории РФ, в соответствие с при-нятым законом ранее принятые законы и иные правовые акты применяются по-стольку, поскольку они не противоречат новому закону.

Следовательно, в той части, в которой ранее принятые правовые акты проти-воречат новому закону, они не применяются, и то, что они не отменены и не при-знаны недействующими в судебном порядке, на это обстоятельство не влияет.

Так, Земельный кодекс РФ вступил в силу со дня его опубликования, то есть с 29 октября 2001 года.

Статьей 4 Федерального закона от 25 октября 2001 года № 137-ФЗ «О вве-дении в действие Земельного кодекса Российской Федерации» были призна-ны утратившими силу ЗК РСФСР, утвержденный Верховным Советом РСФСР


25 апреля 1991 года, а кроме того, еще (полностью либо частично) девять законов РСФСР и РФ и постановлений Верховного Совета РСФСР и Верховного Совета РФ.

Можно ли на этом основании заключить, что тем самым законодательные акты приведены в соответствие с Земельным кодексом РФ и что, следовательно, все остальные законы РСФСР и РФ по крайней мере ЗК РФ не противоречат? От-вет на этот вопрос дан в Федеральном законе от 26 июня 2007 года № 118-ФЗ «О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации в части приведения их в соответствие с Земельным кодексом Российской Федерации», которым были изменены, в том числе признаны утратившими силу, положе-ния еще 48 федеральных законов, законов РФ, постановлений Верховного Со-вета РФ, Президиума Верховного Совета РСФСР.

Стоит обратить внимание на дату этого документа: на день его принятия со дня введения в действие ЗК РФ прошло почти шесть лет. Так что же, все эти годы отмененные впоследствии указанным Федеральным законом законодательные акты действовали и подлежали применению судами, поскольку они официально не были отменены и не признаны недействующими?

Разумеется, нет, их ведь и признали утратившими силу как раз в связи с при-нятием ЗК РФ.

Но законодательные акты федерального уровня — это только «верхушка айс-берга». Есть же еще указы Президента РФ, постановления Совета Министров РСФСР и Правительства РФ, законы субъектов РФ, нормативные акты органов местного самоуправления. Так, постановлением Правительства РФ от 26 февра-ля 1992 года № 119 «Об изменении и признании утратившими силу решений Правительства РСФСР в связи с Земельным кодексом РСФСР» были признаны утратившими силу полностью или частично либо изменены 99 таких решений начиная с 1930 года. И это в связи с принятием только одного закона — ЗК РСФСР, а ведь законы принимаются каждый день.

Трудно было бы выдумать худшую идею, чем идея о том, что, пока норма-тивный акт не отменен или не признан недействующим судом, он считается дей-ствующим. Право не представляет собой застывшую материю, оно пребывает в динамике и требует с учетом принимаемых новых правовых актов постоянного переосмысления, в том числе судом, применяющим право. Ведь нормативный акт, проверенный судом накануне, может прийти в противоречие с нормативным актом, принятым на следующий день, и так далее. Поэтому то обстоятельство, что нормативный акт проверен судом в порядке абстрактного нормоконтроля и не признан недействующим, не дает оснований опираться в дальнейшем на со-ответствующий вывод суда при рассмотрении иных дел, даже если считать, что на момент вынесения решения суд проверил оспоренный нормативный акт на соответствие всем иным, имеющим большую юридическую силу, нормативным актам.

Важно понимать, что предусмотренная процессуальными законами возмож-ность оспаривания нормативных правовых актов — это дополнительное средство устранения несоответствий в правовом регулировании в спорных случаях, на-пример когда отсутствует ясность относительно того, противоречит этот акт дру-


гому нормативному акту, имеющему большую юридическую силу, или не про-тиворечит. Возможность такого оспаривания не предполагает переложения на суд расчистки законодательства от устаревших положений: это огромная рабо-та, представляющая собой деятельность, не имеющую отношения к собственно судопроизводству.

Положения же ч. 5 ст. 195 АПК РФ, в силу которых нормативный правовой акт или отдельные его положения, признанные арбитражным судом недействующи-ми, не подлежат применению с момента вступления в законную силу решения суда и должны быть приведены органом или лицом, принявшими оспариваемый акт, в соответствие с законом или иным нормативным правовым актом, имеющи-ми большую юридическую силу, следует понимать в контексте сказанного не как «легализующие» действие этого акта на период до принятия судебного решения, а как устанавливающие момент, начиная с которого он не может не применять-ся в любом случае, но не предрешающие вопрос о моменте, начиная с которого оспариваемый акт пришел в противоречие с иным, «более сильным» норматив-ным актом и в силу этого стал неприменимым. Иначе говоря, нормативный акт, признанный судом недействующим, не может применяться в дальнейшем неза-висимо от того, что он не отменен и не изменен органом, его издавшим. Смысл указанной нормы усматривается только в этом.

Согласно ч. 2 ст. 13 ГК РФ в случае признания судом акта недействительным нарушенное право подлежит восстановлению либо защите иными способами, предусмотренными ст. 12 Кодекса.

Значит, лицо, к которому применен оспариваемый нормативный акт, в слу-чае признания его впоследствии недействующим вправе требовать защиты сво-его права, нарушенного примененным нормативным актом. Но если исходить из того, что нормативный акт до момента его признания судом недействующим со-хранял свое действие, то получится, что он применен к заявителю правомерно и его право, следовательно, не нарушено. В таком случае утрачивался бы смысл нормы ч. 2 ст. 13 ГК РФ.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 134 ГПК РФ судья отказывает в принятии искового заяв-ления, если в заявлении, поданном от своего имени, оспариваются акты, которые не затрагивают права, свободы или законные интересы заявителя. Указанное от-носится и к нормативным актам. В силу ст. 220 ГПК РФ суд прекращает произ-водство по делу, если дело не подлежит рассмотрению и разрешению в суде в порядке гражданского судопроизводства по основаниям, предусмотренным п. 1 ч. 1 ст. 134 Кодекса.

Следовательно, если после принятия заявления об оспаривании нормативно-го акта суд установил, что этот акт не затрагивает прав, свобод или законных инте-ресов заявителя, суд должен прекратить производство по делу, то есть проверка нормативного акта не осуществляется.

Указанный подход означает, что нормативный акт, не соответствующий нор-мативному акту, имеющему большую юридическую силу, «консервируется» до тех пор, пока кто-то, чьи права и законные интересы он непосредственно затраги-вает, не обратится в суд и тогда суд, возможно, признает этот акт недействующим.


То есть логика такова. Суд может осознавать, что оспариваемый нормативный акт противоречит, например, федеральному закону, но признать его недействую-щим суд не может при выводе о том, что «истец» ненадлежащий.

Если речь идет о ненормативном правовом акте, такой подход вполне законо-мерен: лицо обращается в суд за защитой своих прав, поэтому если оспаривае-мый ненормативный акт не имеет отношения к заявителю, не нарушает его прав и свобод, не создает препятствий к их осуществлению, не возлагает на заявителя какой-либо обязанности, заявитель не привлекается оспариваемым актом к от-ветственности, оснований признавать такой ненормативный акт незаконным нет: суд должен отказать в удовлетворении заявленного требования. В этом плане между АПК РФ (ч. 3 ст. 201) и ГПК РФ (ч. 4 ст. 258) никакой разницы нет.

Однако в случае с нормативным актом ситуация иная: он входит в систему правового регулирования, является составной частью права.

Цель судебного нормоконтроля — устранить такой акт из правовой системы как не соответствующий ей и тем самым подрывающий ее основы.

Вместе с тем суд не вправе делать это по собственной инициативе: судебное дело может быть возбуждено только по заявлению обратившегося в суд лица и никак иначе. В данном аспекте между АПК РФ и ГПК РФ также нет различий.

Согласно ч. 5 ст. 251 ГПК РФ заявление об оспаривании нормативного право-вого акта должно содержать данные о том, какие права и свободы гражданина или неопределенного круга лиц нарушаются этим актом или его частью. В соот-ветствии с п. 3 ч. 1 ст. 193 АПК РФ в заявлении должны быть указаны права и законные интересы заявителя, которые, по его мнению, нарушаются этим оспа-риваемым актом или его отдельными положениями. В этом плане, следователь-но, между указанными кодексами также нет принципиальных различий: в обоих случаях необходимо указать, какие права заявитель полагает нарушенными.

Различие обнаруживается в последствиях установления того обстоятельства, что права заявителя оспариваемым актом не затрагиваются.

В силу ч. 4 ст. 194 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании норматив-ных правовых актов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет про-верку оспариваемого акта или его отдельного положения, устанавливает соот-ветствие его федеральному конституционному закону, федеральному закону и иному нормативному правовому акту, имеющим большую юридическую силу, а также полномочия органа или лица, принявших оспариваемый нормативный правовой акт.

Следовательно, вопрос о том, затрагивает на самом деле оспариваемый акт права заявителя или нет, не входит в предмет установления при разрешении ар-битражным судом заявленного требования и не влияет на возможность призна-ния этого акта недействующим при выводе о его несоответствии нормативному акту, имеющему большую юридическую силу.

В суде же общей юрисдикции, напротив, дело не может быть рассмотрено без установления того, затрагивает ли оспариваемый нормативный акт права или за-конные интересы заявителя, о чем и свидетельствуют положения п. 1 ч. 1 ст. 131, ст. 220 ГПК РФ.


Конституционный Суд РФ в определениях от 8 июля 2004 года № 238-О, от 20 октября 2005 года № 513-О, от 24 января 2006 года № 3-О указывал, что п. 1 ч. 1 ст. 134 ГПК РФ не предполагает отказ суда в принятии заявления о при-знании принятого и опубликованного в установленном порядке нормативного правового акта органа государственной власти, органа местного самоуправления противоречащим закону в случае, если заявитель считает, что этим актом нару-шаются его права и свободы, гарантированные Конституцией РФ, законами и другими нормативными правовыми актами. Иное означало бы, что в стадии воз-буждения дела, в которой не проводится судебное заседание с участием сторон и решаются вопросы лишь процессуального характера, судья своим постановлени-ем, приобретающим после его вступления в силу в соответствии со ст. 13 ГПК РФ обязательный характер, определяет содержание прав и обязанностей субъектов спорного материального правоотношения. Однако такой подход не согласуется с конституционной природой судопроизводства, согласно которой решение во-просов материального права должно осуществляться в судебном заседании при разрешении дела по существу на основе состязательности и равноправия сторон.

Между тем принятием заявления не устраняется препятствие к признанию нормативного акта недействующим при выводе о том, что оспариваемый акт не затрагивает права заявителя в конкретном правоотношении. А ведь главная про-блема именно в этом.

Суд общей юрисдикции в таком случае должен прекратить производство по делу, в то время как арбитражный суд продолжает его рассмотрение и выносит решение по существу заявленного требования, устанавливая наличие или отсут-ствие противоречий оспариваемого нормативного акта акту, имеющему большую юридическую силу, а установив такое противоречие, признает его недействую-щим, избавляя от него субъектов экономической деятельности и реализуя тем са-мым задачу укрепления законности и предупреждения правонарушений в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (ст. 2 АПК РФ).

По вопросу о том, является ли нарушение прав заявителя предпосылкой обращения в арбитражный суд с заявлением об оспаривании нормативного правового акта, в литературе давно ведется оживленная дискуссия.

Отмечалось, в частности, что «заинтересованность лица в признании норма-тивного акта недействующим … является заинтересованностью особого рода, ко-торая может быть и не связана с нарушением субъективных прав заявителя изда-нием оспариваемого акта, в том числе ввиду отсутствия у него соответствующего субъективного права. Поскольку нормативный правовой акт устанавливает прави-ла поведения, является обязательным для исполнения, всякое лицо, действующее в юрисдикции российского права, может рассматриваться как заинтересованное в поддержании основ правопорядка, нарушение которого изданием незаконного нор-мативного правового акта так или иначе затрагивает юридический интерес любого субъекта, на которого распространяется правовая система государства и который вправе требовать от государства внесения определенности в отношении того, дол-жен применяться тот или иной изданный государством нормативный правовой акт или нет»8. Поэтому наличие нарушения прав конкретного лица, оспаривающего нор-мативный акт, по данной категории дел является факультативным. Права заявителя могут и не нарушаться непосредственно оспариваемым актом, поскольку обращение

8 Приходько И. А. Доступность правосудия в арбитражном и гражданском процессе: основные проблемы. – СПб.: Издательство юридического факультета С.-Петербургского государственного университета, 2005. Здесь и далее, если не оговорено иное, источники цитируются по СПС «КонсультантПлюс».


заявителя в суд необходимо лишь для возбуждения процесса судебной проверки данного акта9.

Вместе с тем существует и иная позиция. Как полагает С. Никитин, «право на оспаривание нормативного правового акта тем или иным субъектом должно быть жестко увязано с характером его юридического интереса в оспаривании акта… ин-терес гражданина или организации при оспаривании нормативного правового акта будет заключаться в том, чтобы оградить себя от возможного действия акта, т. е. предотвратить применение в отношении себя незаконного акта»10.

С последним суждением об интересе заявителя в ограждении себя от при-менения незаконного нормативного акта следует полностью согласиться, а вот в связи с первым тезисом уместно задаться вопросом: какая правовая цель дости-галась бы жестким увязыванием права на оспаривание с характером юридиче-ского интереса заявителя?

Установление в законе требования об указании в заявлении на то, какие свои права или законные интересы заявитель полагает нарушенными, несомненно, имеет определенные юридически значимые цели, как-то: установление того, на-пример, связан этот интерес с предпринимательской деятельностью или нет, что имеет значение для определения подведомственности спора; уяснение того, не тождественно ли заявленное требование по своим основаниям ранее рассмо-тренному, что влечет определенные процессуальные последствия, предусмо-тренные в ч. 7 ст. 194 АПК РФ, ч. 8 ст. 251, ст. 220 ГПК РФ.

Между тем все указанное, как представляется, не имеет отношения к соб-ственно праву на оспаривание. Народная мудрость гласит: от тюрьмы и от сумы не зарекайся. Никто не может быть застрахован от того, что в какой-то ситуации он не окажется подвержен действию того или иного нормативного акта.

Как отмечает С. Никитин, «…критерии определения юридического интереса граж-данина (организации) в оспаривании нормативных правовых актов, подлежащие за-креплению в процессуальном законодательстве, должны иметь объективный, макси-мально конкретизированный характер и лежать в плоскости защиты прав и законных интересов заявителя. При этом формулирование критериев должно основываться не на связи субъективных прав заявителя с теми отношениями, которые регулиру-ет спорный нормативный правовой акт, а на связи этих прав с действительным или возможным применением данного акта, причем в конкретном правоприменительном процессе, т. е. в определенном юридическом деле. Это может быть судебное произ-водство или любое административное дело (в широком смысле), в котором приме-нен или может быть применен спорный нормативный акт»11.

При таком подходе для того, чтобы иметь право оспорить, например, прави-ла дорожного движения, надо сначала попасть в аварию и только тогда, когда в связи с этой аварией будет возбужден правоприменительный процесс, например заведено уголовное дело или дело об административном правонарушении или вчинен гражданский иск, у нарушителя правил появится правовой интерес в их оспаривании.

По той же логике для оспаривания нормативного акта в сфере налогов и сборов необходимо, чтобы на основании этого акта заявитель был подвергнут

9 Приходько И. А. Доступность правосудия в арбитражном и гражданском процессе: основные проблемы.10 Никитин С. В. Судебный контроль за нормативными правовыми актами в гражданском и арбитражном процессе:

Монография. – М.: РАП, Волтерс Клувер, 2010.11 Там же.


штрафу или чтобы у него были приостановлены операции по счетам и т. д. либо по крайней мере чтобы было возбуждено дело о налоговом правонарушении. Вот тогда заявитель и сможет обратиться в суд с заявлением об оспаривании этого акта. Пока же всего этого не случилось, интереса в оспаривании у лица нет, поэтому пусть такой акт продолжает действовать, хотя бы он и противоречил закону.

Практика арбитражных судов свидетельствует о том, что указанный подход не находит поддержки.

Уместно в связи с этим напомнить о позиции, сформулированной в постановлении Президиума ВАС РФ от 4 октября 2005 года № 7445/05.

ООО «Налоговая помощь» обратилось в ВАС РФ с заявлением о признании недействующим абз. 2 приказа Министерства РФ по налогам и сборам от 29 августа 2002 года № БГ-3-29/465 «О совершенствовании работы налоговых органов по при-менению мер принудительного взыскания налоговой задолженности».

В заявлении указывалось, что после утверждения министерством формы реше-ния о взыскании денежных средств в виде документа, отличного от инкассового по-ручения, налоговые органы получили право выставлять инкассовые поручения за пределами срока, установленного ст. 46 НК РФ, чем нарушаются права налогопла-тельщиков и изменено определенное налоговым законодательством содержание обязанностей участников налоговых отношений.

ВАС РФ определением от 18 апреля 2005 года № 4492/05 оставил заявление без движения со ссылкой на невыполнение обществом требования, установленного п. 3 ч. 1 ст. 193 АПК РФ, обязывающего указать в заявлении права и законные интересы заявителя, которые, по его мнению, нарушаются оспариваемым приказом, а также на отсутствие обоснования этого и определил обществу срок для устранения названных нарушений.

Отменяя определение о возвращении заявления, Президиум ВАС РФ отметил, что в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 193 АПК РФ в заявлении о признании нормативного правового акта недействующим должны быть, в частности, указаны права и закон-ные интересы заявителя, которые, по его мнению, нарушаются этим оспариваемым актом или его отдельными положениями. Требование же об обосновании того, в чем именно заключается это нарушение, Кодексом не предусмотрено.

Президиум указал также, что выбор конкретного способа судебной защиты своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов принадлежит заинтере-сованному лицу. Следовательно, общество вправе оспорить нормативный правовой акт, принятый налоговым органом, несмотря на то что у него имеется возможность оспорить в судебном порядке конкретные действия налоговых органов, основанные на положениях такого акта.

Как сказано в комментарии к этому постановлению, «в рассмотренном деле заяви-тель указал, что, являясь налогоплательщиком, он подпадает под действие оспари-ваемого положения нормативного правового акта и это положение может нарушить его права, поскольку обязательно для налоговых органов в соответствующих взаимо-отношениях с налогоплательщиками.

Президиум ВАС РФ расценил это указание заявителя на свои права и законные интересы, нарушаемые, по его мнению, оспариваемым положением нормативного правового акта, как достаточное для признания требования п. 3 ч. 1 ст. 193 АПК РФ соблюденным. Это может служить подтверждением той точки зрения, согласно ко-торой предотвращение соответствующих негативных последствий для заявителя путем оспаривания нормативного акта представляется наиболее естественным и оп-тимальным способом защиты права от угрозы его нарушения в случае применения этого акта к заявителю»12.

12 Смола А. А. Дело «Общество «Налоговая помощь» против Министерства Российской Федерации по налогам и сборам» (постановление от 4 октября 2005 года № 7445/05). – См.: Правовые позиции Президиума Высшего Арбитраж-ного Суда Российской Федерации: Избранные постановления за 2005 год с комментариями / Под ред. А. А. Иванова. – М.: Статут, 2010.


С данной трактовкой позиции Президиума ВАС РФ следует согласиться.

Автор настоящей работы отмечал, что «…угроза применения нормативных актов наиболее очевидна в силу их обязательности. Трудно предположить, что норматив-ный акт не будет применен к лицу, его оспаривающему, если предписания этого акта не будут им выполняться. В данном случае предотвращение соответствующих нега-тивных последствий для заявителя путем оспаривания нормативного акта представ-ляется наиболее естественным и оптимальным способом защиты права от угрозы его нарушения в случае применения этого акта к заявителю»13.

В соответствии с положениями ст. 97 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 года № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федера-ции» жалоба на нарушение законом конституционных прав и свобод допустима при наличии одновременно двух условий:

— закон затрагивает конституционные права и свободы граждан;— закон применен в конкретном деле, рассмотрение которого завершено в суде.

АПК РФ и ГПК РФ не содержат положений о том, что нормативный акт мо-жет быть оспорен только в случае, если он был применен к заявителю. Напротив, в настоящее время фактически является общепризнанным, что применительно к арбитражному процессу «исходя из положений, предусмотренных в чч. 4 и 5 ст. 194 Кодекса, можно сделать вывод, что указание в заявлении, адресованном в арбитражный суд, на нарушение оспариваемым актом прав и законных инте-ресов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятель-ности, является лишь поводом для проверки судом законности оспариваемого акта, основанием для судебного контроля. Оценку нормативному правовому акту арбитражный суд должен дать независимо от того, установит ли он наруше-ние прав заявителя оспоренным актом или нет, поскольку такой акт адресован неопределенному кругу лиц»14.

Указанный подход отражает важнейшую роль арбитражного суда в осущест-влении нормоконтроля: арбитражный суд, возбудив дело об оспаривании нор-мативного акта, должен проверить его, поскольку акт может создавать помехи бизнесу, нарушать единство экономического пространства страны, препятство-вать конкуренции и т. д., словом, мешать нормальному функционированию эко-номики.

С этой точки зрения совершенно неважно, нарушены ли при этом оспаривае-мым актом права именно заявителя. К тому же в силу общеобязательности нор-мативного акта его применением потенциально могут быть нарушены права лю-бого лица, не исключая и то, которое на день обращения в суд еще не испытало на себе последствий его применения.

Проблема имеет и иной аспект. Как указано в п. 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2007 года № 48 «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов полностью или в ча-сти» (далее – постановление Пленума ВС РФ № 48), судья отказывает в приня-

13 Приходько И. А. Доступность правосудия в арбитражном и гражданском процессе: основные проблемы.14 См.: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В. Ф. Яковлева,

М. К. Юкова. – М., 2003, с. 523 (автор комментария к разделу III – Т. К. Андреева).


тии заявления в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 134 или ч. 8 ст. 251 ГПК РФ, в част-ности, в случаях, когда в заявлении гражданина или организации оспаривается полностью или в части нормативный правовой акт, очевидно не затрагивающий их права и свободы, тогда как это обстоятельство является необходимым услови-ем проверки акта или его части в порядке, предусмотренном главой 24 ГПК РФ (например, заявление граждан, не имеющих статуса индивидуального предпри-нимателя, об оспаривании пол-ностью или в части нормативных правовых актов, регулирующих отношения с участием организаций и индивидуальных предпри-нимателей).

Между тем лицо, не имеющее статуса предпринимателя, вправе получить та-кой статус или организовать компанию для осуществления предпринимательской деятельности и ему небезразлично при планировании осуществления коммерче-ской деятельности, которой он намерен заняться, какие, например, налоги ему или созданному им юридическому лицу придется платить, как и то, будут ли сво-бодно перемещаться производимые в результате такой деятельности товары, ус-луги и финансовые средства, будет ли в целом обеспечена свобода соответству-ющей экономической деятельности, что гарантировано ч. 1 ст. 8 Конституции РФ.

Считать, что интерес в оспаривании нормативного акта, всему этому препят-ствующего, у такого субъекта отсутствует, поскольку он еще не приступил к осу-ществлению предпринимательской деятельности и еще не претерпел отрица-тельных последствий применения нормативного акта, было бы неправильно.

Проблему интереса можно поставить и в более широком плане: можно ли считать, что у налогоплательщика нет никакого интереса в том, чтобы уплаченные им налоги использовались по назначению, то есть на общее благо, а не, напри-мер, на принятие нормативных актов, противоречащих закону?

В определении от 12 июля 2006 года № 182-О на основе ранее принятых по-становлений Конституционного Суда РФ сформулирована правовая позиция, со-гласно которой личность в ее взаимоотношениях с государством выступает не как объект государственной деятельности, а как равноправный субъект, который мо-жет защищать свои права и свободы всеми не запрещенными законом способа-ми и спорить с государством в лице любых его органов; таким образом, возмож-ность заинтересованного лица обжаловать принятые органами государственной власти, органами местного самоуправления и их должностными лицами реше-ния, включая нормативные правовые акты, воплощающая в себе как индивиду-альный (частный) интерес, связанный с восстановлением нарушенных прав, так и публичный интерес, направленный на поддержание законности и конституци-онного правопорядка, является неотъемлемой характеристикой нормативного содержания права каждого на судебную защиту, одной из необходимых и важ-нейших его составляющих.

Как отмечается в современных исследованиях, «…концепция нового государствен-ного менеджмента существенно отличается от традиционной теории общественного договора…»15; «надо перейти от идеи служения обществу к идее поставки услуг для

15 Санникова Л. В. Гражданско-правовые и публичные услуги: проблемы соотношения. – См.: Сфера услуг: граж-данско-правовое регулирование: Сборник статей / А. В. Асосков, А. В. Барков, А. А. Богер и др.; под ред. Е. А. Суханова, Л. В. Санниковой. – М.: Инфотропик Медиа, 2011.


него, от идеи господства иерархии к представлению о государственном управлении как рынке, на котором приходится постоянно доказывать высокую потребительскую ценность и экономичность того, что делаешь. Причем доказывать не только в ходе выборов...»16.

Коль скоро лицо — равноправный субъект во взаимоотношениях с государ-ством, оказывающим публичные услуги, оплачиваемые налогами, в том числе публичные услуги в сфере нормотворчества, налогоплательщик может требовать от своего контрагента, то есть от государства, надлежащего исполнения послед-ним его обязательств как поставщика соответствующих публичных услуг, которые нельзя признать качественными в случае принятия или сохранения нормативно-го акта, не отвечающего существующему правопорядку.

Представления же, суть которых сводится к тому, что для оспаривания, напри-мер, инструкции о применении полицией спецсредств надо вначале получить на основании этой инструкции дубинкой по голове и вдобавок желательно еще и административный арест, а чтобы оспорить правила содержания в следственном изоляторе, необходимо вначале в нем оказаться, а без всего этого заявитель не может считаться имеющим интерес в оспаривании таких нормативных актов и поэтому производство по его заявлению надо прекращать, а лучше всего и вовсе не принимать от него это заявление, трудно признать отвечающими как совре-менным воззрениям на правовое государство, базирующимся на теории обще-ственного договора и естественного права, которая пришла в XVIII веке «на смену богословским доводам в юридической науке»17, восприятие которых и «приоб-щило русскую правовую мысль к достижениям мировой цивилизации»18, так и еще более современным воззрениям на государство как на поставщика платных публичных услуг, потребитель которых вправе требовать их надлежащего испол-нения, в том числе в судебном порядке.

Поставленный вопрос о том, какую юридически значимую цель могло бы пре-следовать ограничение права на обращение в суд с заявлением об оспаривании нормативного правового акта, похоже, не имеет ответа.

Государство и общество не могут быть заинтересованы в консервации и при-менении нормативного правового акта, который не соответствует акту, имеюще-му большую юридическую силу, как не могут быть заинтересованы в разрушении правопорядка, которому угрожает принятие и сохранение нормативных актов, противоречащих закону.

Почему же в таком случае надо создавать барьеры в их оспаривании, в том числе на законодательном уровне?

Ответ: потому что суды общей юрисдикции и без того загружены работой — не может быть признан удовлетворительным.

В силу ч. 2 ст. 11 ГПК РФ суд, установив при разрешении гражданского дела, что нормативный правовой акт не соответствует нормативному право-вому акту, имеющему большую юридическую силу, применяет нормы акта,

16 Княгинин В. От «административного» государства к «рыночному» // Российское экспертное обозрение, 2006, № 5(19); www.rusrev.org.

17 Мазуренко А. П. Российская правотворческая политика: концепция и реальность. – М.: Юрист, 2010.18 Там же.


имеющего наибольшую юридическую силу. Аналогичная норма имеется в ч. 2 ст. 13 АПК РФ.

Следовательно, оценивать нормативный акт, применимый к спорному право-отношению, на предмет его соответствия нормативным актам, имеющим боль-шую юридическую силу, равно как и нормативным актам того же уровня, при-нятым после принятия этого акта, суду приходится при разрешении любого дела.

Суду, разумеется, проще всего сослаться на то, что нормативный акт не оспо-рен в установленном порядке, а потому оснований для его неприменения не имеется. Но суд, который поступает не по закону, а так, как ему проще, налого-плательщикам не нужен: бизнес уйдет в другие юрисдикции, туда, где суды дей-ствуют иначе.

У руководства арбитражных судов, разрешающих экономические споры, есть отчетливое понимание этого, как и того, что «в современных условиях между со-бой конкурируют не только компании — конкурируют и страны, и правовые систе-мы, и суды»19. У тех же, кто судится в судах общей юрисдикции, такого выбора, как правило, нет — суды общей юрисдикции в этом плане вне конкуренции. Надо полагать, в том числе и поэтому подходы, заложенные в АПК РФ и ГПК РФ, вклю-чая подходы к рассматриваемому вопросу о нормоконтроле, различны.

Переходя к вопросу о собственно изменении подведомственности дел об оспаривании нормативных правовых актов, стоит отметить, что в науке процес-суального права сложились два подхода относительно того, как следует распре-делить компетенцию между судами общей юрисдикции и арбитражными судами по рассмотрению указанной категории дел.

Согласно одному подходу «арбитражные суды являются специализированны-ми судами и рассматривают административные споры по делам, отнесенным к их компетенции федеральными законами. При таком законодательном решении все остальные административные споры в силу ст. 46, 126 Конституции РФ не-обходимо отнести к компетенции судов общей юрисдикции»20.

Другая позиция состоит в следующем. «Осуществляя правосудие путем разре-шения экономических споров и рассмотрения иных дел, осуществляя правопри-менение в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, арбитражные суды постоянно сталкиваются с необходимостью оценки законно-сти нормативных правовых актов, регулирующих соответствующие отношения, и возможности их применения в конкретном деле… Суды общей юрисдикции, не имея практики и опыта правоприменения соответствующих нормативных актов в конкретных спорах (поскольку соответствующие дела рассматриваются арби-тражными судами), вынуждены осуществлять в порядке абстрактного нормо-контроля проверку законности нормативных актов в сфере экономической дея-тельности, что, естественно, не способствует специализации и разделению труда при осуществлении судебной деятельности, а в некоторых случаях приводит к противоположным выводам (и к формированию противоположной практики) в отношении применимости тех или иных нормативных актов, что не способствует

19 http://www.arbitr.ru/press-centr/news/speeches/42013.html20 Ершов В. Признание нормативных правовых актов противоречащими Конституции РФ и федеральным законам:

законотворческие идеи // Российская юстиция, 2003, № 6, с. 17.


доступности правосудия в этой сфере. Осуществляя правоприменение в эконо-мических спорах, арбитражные суды должны быть наделены компетенцией рас-сматривать все дела об оспаривании нормативных актов, принимаемых в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а не только те, в от-ношении которых на это имеется специальное указание законодателя»21.

Данная позиция некоторыми учеными была подвергнута критике.

Как пишет С. Никитин, «в делах об оспаривании нормативных правовых актов раз-решаются вопросы абстрактного права (соответствия оспариваемого нормативного правового акта нормативному правовому акту, имеющему большую юридическую силу). Правоотношения, возникшие в связи с применением этого акта, и связанные с этим вопросы предметом судебного разбирательства не являются... Поэтому само по себе неоднократное применение судом той или иной группы нормативных актов при разрешении экономических споров вряд ли может оказать существенное влияние на качество проверки законности какого-либо нормативного правового акта и являться дополнительным аргументом в расширении компетенции арбитражных судов по про-верке нормативных правовых актов данной группы»22.

Могут ли суды общей юрисдикции осуществлять абстрактный нормокон-троль, не анализируя практику разрешения соответствующих споров, не зная су-щество спорных вопросов, не учитывая выявленный ВАС РФ на основе анализа обширной судебной практики смысл тех или иных положений соответствующего законодательства путем его системного толкования? Для того, чтобы проверять нормативный правовой акт на предмет его соответствия нормативным актам, имеющим большую юридическую силу, необходимо как минимум быть сведу-щим в соответствующей области законодательства, а не изучать его впервые при рассмотрении дела об оспаривании нормативного правового акта. В ином случае абстрактное суждение на этот счет скорее всего окажется малокомпетентным и оторванным от реалий.

Суд, который применяет закон, его же и толкует. Следовательно, этот же суд и должен обладать полномочием по проверке подзаконных актов на соответствие этому закону, в том числе с учетом его судебного толкования, сформулированно-го по результатам анализа и обобщения практики.

Уместно отметить, что во внесенном ВАС РФ в июне 2009 года в Государственную Думу ФС РФ проекте федерального закона № 211568-5 «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации»23 п. 1 ч. 1 ст. 29 АПК РФ первоначально предлагалось изложить иначе, чем было сделано впослед-ствии в Федеральном законе от 27 июля 2010 года № 228-ФЗ, а именно указать в этом пункте, что арбитражным судам подведомственны дела об оспаривании нор-мативных правовых актов, затрагивающих права и законные интересы лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

То есть идея была в том, чтобы, с одной стороны, изъять из текста ст. 29 АПК РФ отсылку к федеральным законам, прямо предусматривающим случаи такого оспа-ривания в арбитражном суде, принимая во внимание предшествующий негативный опыт, когда вследствие изменения редакции соответствующих федеральных за-

21 Приходько И. А. Доступность правосудия в арбитражном и гражданском процессе: основные проблемы.22 Никитин С. В. Судебный контроль за нормативными правовыми актами в гражданском и арбитражном процессе.23 Паспорт проекта федерального закона № 211568-5 «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный

кодекс Российской Федерации» (о процессуальных сроках, подведомственности экономических споров и других дел, возникающих из административных и иных публичных правоотношений, о порядке обжалования судебных актов, а так-же о некоторых других вопросах арбитражного судопроизводства).


конов из подведомственности арбитражных судов без всяких на то оснований ис-чезали ранее отнесенные к их ведению дела об оспаривании нормативных право-вых актов24, а с другой стороны, избежать перечисления всех соответствующих дел непосредственно в Кодексе.

В Федеральном законе от 27 июля 2010 года № 228-ФЗ был существенно расширен круг нормативных актов, которые могут быть оспорены в арбитраж-ном суде.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 29 АПК РФ (в редакции данного Федерального закона) к подведомственности арбитражных судов были отнесены дела об оспаривании нормативных правовых актов в сфере налогообложения; валютного регулирова-ния и валютного контроля; таможенного регулирования; экспортного контроля; патентных прав и прав на селекционные достижения, топологии интегральных микросхем, секрет производства (ноу-хау), средства индивидуализации юриди-ческих лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, права использования резуль-татов интеллектуальной деятельности в составе единой технологии; антимоно-польного регулирования; естественных монополий; регулирования банковской, страховой, аудиторской, оценочной деятельности; использования атомной энергии; государственного регулирования цен (тарифов), регулирования та-рифов организаций коммунального комплекса; электроэнергетики; долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости; противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма; рынка ценных бумаг; создания, деятель-ности коммерческих организаций и управления ими; создания, ликвидации (прекращения) инвестиционных фондов и управления ими; несостоятельности (банкротства); размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд; рекламы; лотерей; организации деятельности по продаже товаров (выполнению работ, оказанию услуг) на розничных рынках, а в случаях, предусмотренных федеральным зако-ном, в иных сферах.

Кроме того, ст. 29 была дополнена частью 2, согласно которой указанные дела рассматриваются арбитражным судом независимо от того, являются заявителя-ми организации, индивидуальные предприниматели или граждане.

Эти поправки вызвали неоднозначные отклики.Так, известна публикация, в которой рассматриваемые изменения были на-

званы «рейдерским захватом одной ветвью судебной власти — ветвью специ-ализированных судов полномочий у другой ветви…», а также отмечалось, что «на момент принятия АПК 2002 года действовало два закона — Налоговый кодекс и Федеральный закон «О государственном регулировании тарифов на электри-ческую и тепловую энергию в Российской Федерации» (от 1 апреля 1995 года), которые предусматривали возможность обжалования названными субъектами нормативных правовых актов в сфере налогового регулирования и тарифов в арбитражные суды. Но это было лишь исключение из общего правила о компе-

24 Подробнее об этом см.: Приходько И. Арбитражный процессуальный кодекс РФ: обзор изменений, внесенных в 2010 году // Приложение к журналу «Хозяйство и право», 2010, № 10.


тенции, вызванное, по всей видимости, оплошностью законодателя, которое не должно было найти дальнейшего закрепления»25.

Автор настоящей работы применительно к изменениям, внесенным в АПК РФ в 2010 году, высказал позицию о том, что «такие поправки, разумеется, следу-ет поддержать, но не безусловно, а как минимально необходимые, то есть как важный шаг в правильном направлении, которого, однако, недостаточно для си-стемного решения давно назревшей проблемы» и что «изменения в ст. 29 носят компромиссный, половинчатый характер, а принятая редакция п. 1 ч. 1 ст. 29 оказалась значительно более узкой, чем та, которая предполагалась»26.

Проект федерального закона № 124099-6 «О внесении изменений в статьи 29 и 191 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» предусма-тривал регулирование вопроса о подведомственности, фактически противополож-ное тому, которое содержится в принятом Законе № 317-ФЗ.

Как отмечалось в пояснительной записке к этому законопроекту, предлагаются изменения в ст. 29 и в ст. 191 АПК РФ, предусматривающие, что к подведомствен-ности арбитражных судов относятся дела об оспаривании нормативных правовых актов, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринима-тельской и иной экономической деятельности, если федеральным законом их рас-смотрение отнесено к компетенции арбитражного суда27.

Ключевые слова в этой формулировке: «если федеральным законом их рассмо-трение отнесено к компетенции арбитражного суда», то есть норму прямого дей-ствия (п. 1 ч. 1 ст. 29) предлагалось заменить отсылочной нормой.

Таким образом, по сути, предлагалось существенно сузить компетенцию арби-тражных судов в сфере нормоконтроля по сравнению с тем, как она была опреде-лена п. 1 ч. 1 ст. 29 Кодекса после внесения в эту статью изменений Федеральным законом от 27 июля 2010 года № 228-ФЗ.

Одновременно предполагалось признать утратившей силу ч. 2 ст. 29 об исклю-чительной подведомственности арбитражным судам дел, указанных в п. 1 ч. 1 этой статьи.

В заключении Комитета Государственной Думы по гражданскому, уголовно-му, арбитражному и процессуальному законодательству28 был поддержан подход авторов законопроекта об исключении из ст. 29 АПК РФ ч. 2, относящей к подве-домственности арбитражным судам дела об оспаривании нормативных актов, ука-занных в п. 1 ч. 1 ст. 29, независимо от того, являются заявителями организации, индивидуальные предприниматели или граждане.

Вместе с тем положение законопроекта, согласно которому дела об оспаривании нормативных правовых актов подлежат рассмотрению арбитражными судами толь-ко в случаях, когда федеральным законом их рассмотрение отнесено к компетенции арбитражных судов, не было поддержано как не позволяющее в полной мере реа-лизовать право юридических лиц и индивидуальных предпринимателей на защиту их нарушенных прав и законных интересов посредством обращения с требованием о признании нормативного правового акта недействующим в арбитражный суд.

С учетом этого во втором чтении была принята предложенная ВАС РФ редак-ция п. 11 ч. 1 ст. 29 АПК РФ.

25 Константин Ремчуков. О переделе власти в судебной системе. Что никак не может относиться к компетенции арбитражного суда // Независимая газета, 2011, 13 июля.

26 Приходько И. Арбитражный процессуальный кодекс РФ: обзор изменений, внесенных в 2010 году, с. 21.27 Паспорт проекта федерального закона № 124099-6 // http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/%28SpravkaNew%29?Op

enAgent&RN=124099-6&0228 Там же.


Фактически принятие закона в такой редакции означает значительное расши-рение компетенции арбитражных судов в сфере абстрактного нормоконтроля в сравнении с тем, как она была определена Федеральным законом от 27 июля 2010 года № 228-ФЗ, поскольку приведенная формулировка, как уже отме-чалось, означает, что лица, считающие нарушенными свои права и интересы в указанной сфере, могут оспаривать в арбитражном суде любые нормативные правовые акты ниже уровня федерального закона, а не только те, в отношении которых такая возможность прямо предусмотрена федеральным законом. Ука-занное явно перевешивает утрату арбитражными судами исключительной ком-петенции по рассмотрению некоторых прямо предусмотренных законом дел об оспаривании нормативных актов, тем более что дела об оспаривании норма-тивных актов в сферах, которые до последних поправок были закреплены в п. 1 ч. 1 ст. 29 АПК РФ в ее прежней редакции, де-факто так и останутся в юрисдик-ции арбитражных судов, ибо в указанных сферах нормативные акты, как прави-ло, могут затрагивать права и интересы граждан и юридических лиц именно в области экономической деятельности.

Таким образом, спор о компетенции в сфере нормоконтроля, по крайней мере на данном этапе, решен в пользу арбитражных судов, что можно только привет-ствовать.

Видимо, все-таки возобладали здравый смысл и понимание того, что в та-кой жизненно важной для страны сфере, как экономика, необходимо быстрое и квалифицированное рассмотрение дел об оспаривании нормативных актов, препятствующих ее нормальному функционированию, а консервация правовых актов, противоречащих закону, мешающих развитию бизнеса, в этой сфере осо-бенно недопустима: ведь поговорку «деньги голосуют ногами» никто не отменял.

На самом деле довольно трудно понять мотивацию судов общей юрисдикции, возражающих против расширения компетенции арбитражных судов в сфере нормоконтроля, при том что сами общие суды, мягко говоря, не горят желани-ем рассматривать соответствующие дела по существу, о чем и свидетельствуют установленные п. 1 ч. 1 ст. 134, ст. 220 ГПК РФ положения об отказе в принятии искового заявления об оспаривании актов, не затрагивающих права заявителя, и о прекращении производства по делу по аналогичному основанию.

Как отмечалось, согласно действующей редакции п. 11 ч. 1 ст. 29 АПК РФ ар-битражные суды рассматривают дела об оспаривании нормативных правовых актов, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпри-нимательской и иной экономической деятельности.

Что означает в этом контексте слово «затрагивающих»?Согласно ч. 1 ст. 192 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе об-

ратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействующим норма-тивного правового акта, принятого государственным органом, органом местного самоуправления, иным органом, должностным лицом, если полагают, что оспа-риваемый нормативный правовой акт или отдельные его положения не соот-ветствуют закону или иному нормативному правовому акту, имеющим большую юридическую силу, и нарушают их права и законные интересы в сфере пред-


принимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности или создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Эти положения Законом № 317-ФЗ не были изменены.

Как отмечалось в литературе, «анализ указанных процессуальных норм показывает, что в данном случае законодатель связывает наличие права на оспаривание норма-тивного правового акта с предполагаемым нарушением спорным актом прав, сво-бод и законных интересов гражданина или организации. При этом предположение о нарушении полностью основывается на субъективном мнении заявителя («если полагают», «гражданин, организация, считающие»). Заявителю при обращении в суд достаточно сослаться на факт нарушения его прав или интересов, указав в заявле-нии, какие конкретно права и интересы нарушены оспариваемым актом и в чем за-ключается характер такого нарушения.., что свидетельствует о том, что законодатель не предусмотрел процессуально-правовых последствий отсутствия у лица права на оспаривание нормативного правового акта»29.

Касаясь этого суждения, уместно задаться вопросом: в чем же цель судебного нормоконтроля? Проверить оспариваемый нормативный акт или установить ин-терес заявителя?

Регулирование, содержащееся в ГПК РФ, предполагает, что усилия суда не-обходимо направить, прежде всего, на установление, кто, собственно, такой за-явитель, с какой стати он обратился в суд, то есть на выяснение вопроса о том, а нельзя ли не рассматривать заявление об оспаривании нормативного акта по существу, то есть не проверять оспариваемый нормативный акт.

Заявитель должен доказать, что его права и интересы оспариваемый акт за-трагивает.

Что такое «затрагивает»? В трактовке Верховного Суда РФ это значит, что за-явитель подпадает под действие оспариваемого акта.

Что бы это значило применительно к случаю, когда заявитель, допустим, оспа-ривает нормативный акт об установлении зон с особыми условиями использова-ния территории, например зон охраны памятника?

Очевидно, заявитель должен доказать, что у него, положим, есть участок, ко-торый полностью или частично располагается в границах одной или нескольких зон охраны, которых, как известно три: охранная зона, зона регулирования за-стройки и хозяйственной деятельности и зона охраняемого природного ланд-шафта (ст. 34 Федерального закона от 25 июня 2002 года № 73-ФЗ «Об объек-тах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации»).

Значит, заявитель должен доказать, во-первых, что у него есть права на этот участок и, во-вторых, что участок располагается в границах этих зон.

Как указано в решении Московского областного суда от 18 февраля 2010 года по гражданскому делу № 3-17/10, оставленном без изменения уже упоминавшимся определением судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 28 апреля 2010 года № 4-Г10-11, обосновывая свое заявление, Я. указывает, что он с 2000 года является собственником земельного участка площадью 6766 кв. м, расположенного в пос. Горки-6 Красногорского района Московской области, с раз-решенным видом использования – для индивидуального жилищного строительства.

29 Никитин С. В. Судебный контроль за нормативными правовыми актами в гражданском и арбитражном процессе.


В настоящее время ему (заявителю) стало известно о наличии на данном участке обременения в виде особого режима использования земли, установленного оспари-ваемым постановлением Правительства Московской области. Так, из кадастрового паспорта данного земельного участка от 15 октября 2009 года следует, что участок находится в охранной зоне ансамбля усадьбы «Архангельское» Красногорского района, в которой в соответствии с оспариваемым постановлением Правительства Московской области запрещено строительство отдельных зданий и сооружений, кро-ме как для обеспечения функционирования уже существующей застройки по согла-сованию с Министерством культуры РФ.

Отклоняя этот довод, суд отметил, что, как следует из приложения к оспарива-емому постановлению Правительства Московской области, территория дачного хозяйства «Горки-6», где расположен участок Я., находится не в охранной зоне па-мятника истории и культуры – ансамбля усадьбы «Архангельское», как указывает заявитель, а в зоне регулируемой застройки, где разрешено строительство с соблю-дением определенных параметров.

Как видно из приведенного примера, кадастровый паспорт не является безусловным доказательством нахождения участка в той или иной зоне; в дан-ном случае суд пришел к выводу, что участок находится в другой, а не в указан-ной в кадастровом паспорте зоне. Значит, это не столь уж очевидный вопрос, для установления такого рода обстоятельств может потребоваться, например, назна-чение землеустроительной экспертизы по вопросу о том, располагается участок заявителя в границах зоны и какой именно или он в нее не попадает.

Следовательно, получается, что суды общей юрисдикции, о загрузке которых так много говорится, должны все эти обстоятельства устанавливать. Ведь если бы в приведенном примере выяснилось, что участок заявителя ни в одну из зон охраны памятника не попадает, то производство по делу надо было бы прекра-щать, поскольку оспариваемый акт права заявителя не затрагивает, он на него не распространяется.

Это иллюстрация к вопросу о том, что в рамках дела о нормоконтроле «право-отношения, возникшие в связи с применением этого акта, и связанные с этим вопросы предметом судебного разбирательства не являются...»30.

Что же получается? Суд проверяет нормативный акт или исследует вопрос о том, почему заявитель обратился в суд и есть ли у него право, за защитой которо-го он обратился?

Если главные усилия суда направлять на исследование последнего вопроса, тогда, конечно, суд окажется настолько загруженным, что времени на проверку собственно акта останется совсем мало.

Поэтому понятие «затрагивает» предпочтительнее толковать буквально, то есть раз заявитель считает, что его права затрагиваются оспариваемым актом, и указывает при этом, какие именно права, по его мнению, нарушаются, дальней-шее исследование этого вопроса не требуется.

Если характер отмеченного в заявлении права свидетельствует о том, что речь идет о правах в сфере предпринимательской или иной экономической деятель-ности заявителя, надо приступать к проверке акта, сосредоточившись на этом, а не на исследовании вопросов о том, почему заявитель обратился в суд, почему именно в арбитражный и так далее, принимая во внимание цель соответствую-

30 Никитин С. В. Судебный контроль за нормативными правовыми актами в гражданском и арбитражном процессе.


щей судебной деятельности, которая состоит в проверке нормативного акта и в устранении его из правовой системы при выводе о том, что он ей противоречит.

Таким образом, можно заключить, что принятые поправки с учетом положений ч. 1 ст. 192 АПК РФ предполагают следующее: требования лица, считающего, что оспариваемый им нормативный правовой акт затрагивает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, подлежат рассмотрению в арбитражном суде. Соответственно требования лица, считающего, что оспариваемый нормативный акт затрагивает иные его права и интересы, подлежат рассмотрению в суде общей юрисдикции, если к этому нет иных препятствий, о которых сказано ранее.

Из изложенного, между тем, следует, что в принципе не исключаются ситуа-ции, когда один и тот же нормативный акт может быть оспорен и в арбитражный суд, и в суд общей юрисдикции. Например, нормативный правовой акт, которым установлена зона с особыми условиями использования территории, в границах которой действуют определенные ограничения в использовании земли, в част-ности запрет или ограничения на застройку, затрагивает права всех владельцев земельных участков, располагающихся полностью или частично в границах такой зоны, — и тех, кто использует земельные участки для предпринимательской де-ятельности, и тех, кто использует их для личных нужд, например для индивиду-ального или дачного строительства.

Следовательно, условные «коммерсанты» могут оспаривать такой норматив-ный акт в арбитражный суд, а условные «дачники» — в суд общей юрисдикции.

Более того, не исключена и ситуация, когда нормативный акт будет оспорен и в арбитражный суд, и в суд общей юрисдикции одним и тем же лицом. Так, одно и то же физическое лицо может иметь в границах одной и той же зоны с особыми условиями использования земли несколько земельных участков, часть из кото-рых используется им для осуществления предпринимательской деятельности, а другие — для личных бытовых нужд. То есть нормативный акт, которым установ-лена такая зона, затрагивает права этого лица как в сфере предпринимательской деятельности, так и в сфере, не связанной с осуществлением предприниматель-ской деятельности.

Другой пример. Нормативный правовой акт, устанавливающий ограничения на доступ к информации, может затрагивать интересы средства массовой инфор-мации в сфере его предпринимательской деятельности, так как создает препят-ствия бизнесу заявителя, специализирующегося на коммерческом распростране-нии информации, доступ к которой ограничивает оспариваемый нормативный акт, но в то же время этот акт способен нарушать и иные права и интересы этого же лица как средства массовой информации, такие, например, как право на сво-боду массовой информации, свободу выражения мнения и т. д., что совсем не обязательно связано именно с предпринимательской деятельностью заявителя.

И. ПРИХОДЬКО,доктор юридических наук

(Окончание следует)

Выкуп акций по требованию акционеров:спорные моменты

АННОТАЦИЯВ статье анализируются спорные моменты в про-цедуре выкупа обществом акций по требованию акционеров в соответствии со ст. 75, 76 Федераль-ного закона «Об акционерных обществах».КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: выкуп акций, продажа ак-ций, распоряжение счетом, блокировка счета, приобретение акций, защита экономического ин-тереса.

ANNOTATIONThe article analyses the debatable moments in the procedure of share repayment by joint-stock company due to the requirements of shareholders in accordance with § 75, 76 of the Federal Law “On joint-stock companies”.KEY WORDS: repayment of the shares, sale of shares, regulation on the account, blocking of the account, share purchase, protection of the economical interest.

КОРПОРАТИВНОЕ ПРАВО

24 января 2013 года на заседании Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ состоялось публичное обсуждение проекта постановления Пленума ВАС РФ «О внесении дополнений в постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.11.2003 № 19 «О некоторых вопросах примене-ния Федерального закона «Об акционерных обществах» (в части выкупа акций и применения главы XI1» (далее — проект постановления Пленума ВАС РФ).

Дополнения касаются двух вопросов: выкупа акций по требованию акционе-ров (ст. 75, 76 Федерального закона от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», далее — Закон об АО, Закон) и правил применения главы XI1. В ходе обсуждения обозначился ряд проблем как общетеоретического, так и практического характера.

1. В общество поступило требование акционера о выкупе принадлежащих ему акций, которое соответствует нормам закона, но не соответствует допол-нительным требованиям подзаконного акта — Положения о порядке внесения изменений в реестр владельцев именных ценных бумаг и осуществления депо-зитарного учета в случаях выкупа акций акционерным обществом по требова-нию акционеров, утвержденного приказом ФСФР России от 5 апреля 2007 года № 07-39/пз-н (далее — Положение о порядке внесения изменений в реестр). Препятствует ли это выкупу обществом акций у данного акционера?

2. Являются ли нарушением прав акционеров и основанием для выкупа акций в соответствии со ст. 75 Закона об АО изменения, вносимые в устав общества в связи с увеличением уставного капитала по итогам эмиссии дополнительных акций?

3. На какой момент определяется количество акций, выкупа которых вправе требовать акционеры, и выкупа акций каких категорий и типов вправе требовать акционер?

КОРПОРАТИВНОЕ ПРАВО 31

Проблема перваяТребование о выкупе акций соответствует закону,

но не соответствует дополнительным требованиям подзаконного акта

Требование о выкупе — оферта о продаже акций и распоряжение по счету в реестре. Нередко возникали ситуации, когда акционер, заявляя требо-вание о выкупе акций, до момента их списания на счет эмитента распоряжался ими иным образом. Иногда, получив от общества денежные средства за выкупа-емые акции, он переуступал их другому лицу.

В целях исключения отмеченных ситуаций Закон об АО был дополнен нор-мой, согласно которой с момента получения обществом требования акцио-нера о выкупе принадлежащих ему акций и до момента внесения в реестр акционеров общества записи о переходе права собственности на выкупаемые акции к обществу или до момента отзыва акционером требования о выкупе этих акций акционер не вправе совершать связанные с отчуждением или об-ременением этих акций сделки с третьими лицами, о чем держателем указан-ного реестра вносится соответствующая запись в реестр акционеров общества (п. 3 ст. 76).

При получении требования акционера эмитент обязан внести соответствую-щую запись в реестр акционеров (при условии, что он является держателем ре-естра) или дать поручение регистратору внести соответствующую запись и при-ложить к поручению оригинал или копию требования, скрепленную печатью общества и подписанную уполномоченным лицом общества.

Происходит временное ограничение оборота ценных бумаг. Согласно п. 7.5 Положения о ведении реестра владельцев именных ценных

бумаг, утвержденного постановлением ФКЦБ России от 2 октября 1997 года № 27, блокирование операций по лицевому счету зарегистрированного лица — операция, исполняемая регистратором и предназначенная для предотвращения передачи ценных бумаг.

Блокирование и прекращение блокирования операций по лицевому счету производятся по распоряжению зарегистрированного лица, по определению или решению суда, постановлению следователя, а также на основании свидетельства о смерти и иных документов, выданных уполномоченными органами.

При блокировании, прекращении блокирования операций по лицевому счету регистратор должен внести на лицевой счет зарегистрированного лица следую-щую информацию:

� количество ценных бумаг, учитываемых на лицевом счете, в отношении которого произведено блокирование;� вид, категория (тип), государственный регистрационный номер выпуска ценных бумаг;� основание блокирования операций.

При осуществлении блокирования реестродержатель должен потребовать представления надлежаще оформленного распоряжения зарегистрированного лица, представления документа, удостоверяющего его личность (предъявляется


регистратору). Требование о выкупе приравнивается к распоряжению акционера о блокировании его счета.

Требование акционера о выкупе акций выполняет несколько функций.Прежде всего, его можно квалифицировать как оферту — предложение обще-

ству о заключении договора. Оно также приравнивается к распоряжению акцио-нера о блокировании его счета в реестре.

Такая многофункциональность одного документа порождает проблемы. Уполномоченный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг (ФСФР России) не правомочен устанавливать требования к форме и содержанию граж-данских договоров. Однако он вправе определять требования к техническим документам, связанным с учетом ценных бумаг в реестре владельцев именных ценных бумаг, в частности к распоряжению акционера о блокировании его сче-та в системе ведения реестра. ФСФР России утвердила указанное Положение о порядке внесения изменений в реестр. В этом нормативном акте закреплены дополнительные требования к содержанию и реквизитам требования о выкупе акций, которое рассматривается как распоряжение акционера о блокировании счета. В требовании должны содержаться следующие данные:

� фамилия, имя, отчество (полное наименование) акционера;� место жительства (место нахождения);� количество, категория (тип) и государственный регистрационный номер выпуска акций, выкупа которых требует акционер;� паспортные данные акционера — физического лица;� основной государственный регистрационный номер (ОГРН) акционе-ра — юридического лица в случае, если он является резидентом, или ин-формация об органе, зарегистрировавшем иностранную организацию, регистрационном номере, дате и месте регистрации акционера — юриди-ческого лица, если он является нерезидентом;� подпись акционера — физического лица или его уполномоченного пред-ставителя, засвидетельствованная нотариально или заверенная держате-лем реестра;� подпись уполномоченного лица акционера — юридического лица и пе-чать акционера — юридического лица;� способ оплаты (реквизиты банковского счета в случае безналичного расчета)1.

Нетрудно заметить, что указанный перечень содержит сведения и реквизиты, не предусмотренные законом.

Нормативный акт, установивший дополнительные сведения и реквизиты, подлежащие включению в требование о выкупе акций, регламентирует не поря-док заключения договора по выкупу акций, а только порядок внесения сведений в реестр владельцев именных ценных бумаг в связи с исполнением этого дого-вора2.

1 Курсивом выделены дополнительные сведения и реквизиты, не предусмотренные Законом об АО.2 «Настоящее Положение определяет порядок внесения изменений в реестр владельцев именных ценных бумаг

и осуществления депозитарного учета в случаях выкупа акций акционерным обществом по требованию акционеров, предусмотренного статьями 75 и 76 Федерального закона от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ «Об акционерных обще-ствах» (п. 1.1 Положения).


Какие последствия наступают в том случае, если в общество поступило тре-бование о выкупе от лица, включенного в список акционеров, имеющих право требовать выкупа акций, которое содержит сведения и реквизиты, предусмо-тренные Законом об АО, но не соответствует специальным требованиям, предъ-являемым законодательством к документу по распоряжению счетом в реестре?

Если требование соответствует всем установленным законом признакам оферты, общество обязано заключить с акционером договор о выкупе его акций (акцептировать оферту). Отсутствие в требовании дополнительной информации или реквизитов, необходимых для распоряжения счетом в реестре, не влияет на действительность договора. Обязанность общества выкупить акции возникает из полученной им оферты акционера, а не из технического документа — распоряже-ния по счету в реестре.

Требование о выкупе с пороком. Допустим, в общество поступило требо-вание о выкупе акций с каким-либо пороком (отсутствуют или неверно указаны отдельные сведения или реквизиты). Какие последствия могут наступить?

Если пороки имеют существенный характер, что не позволяет на основании поступившего требования заключить c акционером договор о выкупе его акций, договор считается незаключенным и у общества не возникает обязанность вы-купить акции.

Если пороки имеют несущественный характер и не влияют на возможность заключения договора, договор считается заключенным и у общества появляется обязанность выкупить акции3. Стороной по сделке выкупа акций является обще-ство, а не регистратор. Если общество считает себя связанным договором о вы-купе акций и передает требование о выкупе лицу, ведущему его реестр, послед-нее не может своей волей заменить волю общества и самостоятельно оценивать правовые последствия порока поступившего требования о выкупе.

Если требование соответствует всем установленным законом признакам оферты, но не соответствует специальным требованиям, предъявляемым зако-нодательством к документу по распоряжению счетом в реестре, это не порождает препятствий для заключения и исполнения договора по выкупу акций.

Формируется негативная корпоративная практика, когда общество отказыва-ется от выкупа акций на том основании, что требование акционера, полностью соответствующее Закону, не соответствует дополнительным требованиям органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг. При этом общества ссылаются на отказ регистратора внести запись о блокировке счета.

Такой порок требования о выкупе, как его несоответствие дополнительным требованиям, установленным нормативным актом ФСФР России, не препятству-ет внесению в реестр записей о переходе прав собственности на выкупленные акции. Положение о порядке внесения изменений в реестр не предусматривает

3 «Иногда в письменном требовании акционера, адресованном обществу, не указывается количество акций, кото-рые акционер требует приобрести. Являлось ли это достаточным основанием для признания данного предложения не имеющим признаков оферты? Представляется, что такой подход являлся бы слишком формальным...

При отсутствии указания о количестве ценных бумаг, предлагаемых к продаже, следует, видимо, исходить из того, что акционер требует от общества приобретения всех принадлежащих ему акций, поскольку, по общему правилу, ре-ализуя право на выкуп, акционер желает прекратить свои отношения с обществом». — См.: Маковская А. А., Новосе-лова Л. А. Выкуп акционерным обществом своих акций. — М.: Центр деловой информации еженедельника «Экономика и жизнь», 2007, с. 53.


возможности отказа регистратора во внесении в реестр записей о переходе права собственности на акции, выкупаемые в случаях, предусмотренных ст. 75 Закона об АО4.

Ограничения, вытекающие непосредственно из Закона об АО. Закон за-прещает акционеру с момента получения обществом его требования о выкупе ак-ций совершать связанные с отчуждением или обременением этих акций сделки с третьими лицами. Нарушением будет совершение таких сделок, а не отсутствие в реестре записи об этом запрете.

Отзыв акционером требования о выкупе принадлежащих ему акций должен поступить в общество в течение срока, предусмотренного абзацем вторым на-стоящего пункта» (п. 3 ст. 76 Закона об АО). В общество поступило требование о выкупе акций, которое соответствует закону, но не соответствует дополнительным требованиям органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг. Регистра-тор, ссылаясь на несоответствие документа дополнительным требованиям орга-на исполнительной власти по рынку ценных бумаг, отказывается внести в реестр запись о блокировке счета. Рассмотрим две ситуации.

Первая. Акционер, предъявивший требование, не совершал сделок со свои-ми акциями и до момента их выкупа не предъявлял никаких распоряжений по своему счету в реестре, следовательно, не допустил нарушений Закона. Отсут-ствие в реестре записи о блокировке счета акционера не препятствует обществу исполнить договор о выкупе его акций.

Вторая. Акционер, предъявивший требование, пытался совершить сделку со своими акциями до момента их выкупа и дал распоряжение по своему счету в реестре. В этом случае действует прямое ограничение, предусмотренное Зако-ном об АО: «с момента получения обществом требования акционера о выкупе принадлежащих ему акций до момента внесения в реестр акционеров общества записи о переходе права собственности на выкупаемые акции к обществу или до момента отзыва акционером требования о выкупе этих акций, акционер не впра-ве совершать связанные с отчуждением или обременением этих акций сделки с третьими лицами». Общество или регистратор откажут акционеру в проведении данной операции, ссылаясь непосредственно на Закон, и предложат отозвать ранее направленное требование о выкупе. Если же акционер не отзовет оферту (требование о выкупе акций), договор с обществом будет заключен и оно вы-купит его акции.

К сожалению, имеются судебные прецеденты, когда суды отказывали в исках о понуждении общества к выкупу акций на том основании, что требование о вы-купе акций не соответствует дополнительным требованиям органа исполнитель-ной власти по рынку ценных бумаг.

4 Внесение в реестр записей о переходе прав собственности на акции, выкупаемые в случаях, предусмотренных ст. 75 Закона об АО, осуществляется в следующем порядке:

держатель реестра списывает выкупаемые акции с лицевого счета зарегистрированного лица и вносит в реестр запись о переходе прав собственности на акции к обществу на основании следующих документов: � отчета об итогах предъявления акционером или акционерами требований о выкупе принадлежащих им акций, утвержденного советом директоров (наблюдательным советом) общества; � требования или его копии, скрепленной печатью общества и подписанной уполномоченным лицом общества; � документа (документов), подтверждающего (подтверждающих) исполнение обществом обязанности по выпла-те денежных средств акционеру или акционерам, предъявившим требования о выкупе принадлежащих им акций (п. 2.5 Положения).


Предлагаю в постановлении Пленума ВАС РФ зафиксировать следующее. В случае если требование о выкупе акций, своевременно поступившее в общество, соответствует закону, но не соответствует дополнительным тре-бованиям органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг и на этом основании не произведено блокирование счета акционера в реестре, то отказ в блокировании счета не препятствует обществу в выкупе акций, оно обязано исполнить свое обязательство по выкупу акций. Отсутствие блоки-рования счета не препятствует переводу акций в собственность общества при исполнении им обязанности по оплате выкупленных акций. Внесение в реестр записей о переходе прав собственности на акции, выкупаемые в случаях, предусмотренных статьей 75 Закона, может быть сделано и без предварительного внесения в реестр записей о блокировании акций в слу-чае, предусмотренном пунктом 3 статьи 76 Закона.Если после получения обществом (регистратором) требования акционе-ра о выкупе принадлежащих ему акций данный акционер даст распоря-жение о каких-либо операциях по своему лицевому счету в отношении того количества акций, на которое предъявлено требование о выкупе, ему должно быть отказано в этом на основании пунктом 3 статьи 76 Закона до представления акционером отзыва ранее направленного им требования о выкупе акций.

Трудно согласиться с некоторыми рекомендациями, данными в профессио-нальной литературе. Во-первых, обществу предлагается по своему усмотрению устанавливать дополнительные требования к порядку выкупа акций. В частности, рекомендуется во внутреннем документе общества (Регламенте выкупа обще-ством собственных акций по требованию акционеров общества) установить фор-му требования о выкупе акций, применяемую в обществе, которая может содер-жать дополнительные сведения и реквизиты по сравнению с предусмотренными законодательством5.

Во-вторых, требование о выкупе акций, не соответствующее дополнительным требованиям органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг и внутрен-ним локальным актам общества, предлагается считать не поступившим в обще-ство6.

Очевидно, что общество не имеет права по своей инициативе устанавливать дополнительные требования к процедуре выкупа акций, в том числе к форме и содержанию требования о выкупе. Процедура выкупа акций урегулирована им-перативными нормами закона. Это отражает специфику данных правоотноше-ний, которые направлены на защиту интересов определенной части акционеров. И содержание условий договора определяется не сторонами по их усмотрению, а предписаниями закона и иными правовыми актами (п. 4 ст. 421 ГК РФ). Если

5 В частности, «требование о выкупе акций, составленное акционером – юридическим лицом, должно быть оформ-лено на бланке такого юридического лица»; «при поступлении требования о выкупе корпоративный секретарь осу-ществляет проверку соответствия формы и содержания требования о выкупе нормам действующего законодательства и настоящего регламента». Регламент выкупа обществом собственных акций по требованию акционеров общества. Материал подготовлен специалистами ЗАО «Советник эмитента» // Акционерное общество: вопросы корпоративного управления, 2007, № 10(41).

6 «При этом требование о выкупе, подготовленное с нарушением норм законодательства и настоящего регламента, считается неполученным». – См.: там же.


допустить право общества (сильной стороны в правоотношении) по своему ус-мотрению определять порядок и условия выкупа акций, это может повлечь суще-ственное искажение или вообще выхолащивание защитной функции института выкупа акций. В частности, это и наблюдается в рассматриваемых рекомендаци-ях. Акцептант (общество) по своей инициативе устанавливает дополнительные требования к форме и содержанию оферты, и если оферта (требование о выкупе акций), поступившая в общество, не соответствует этим «внутренним» регламен-тациям, общество считает, что оно не получало оферту.

Общество не вправе устанавливать форму требования выкупа акций. С целью избежать ошибок оно может подсказать акционерам оптимальную форму этого документа. У акционера есть право воспользоваться таким советом или сформу-лировать требование самостоятельно.

Стоит обратить внимание на довольно странную конструкцию, предложен-ную в рекомендациях. Требование, полученное с каким-либо пороком, обще-ство «считает непоступившим». То есть акционер якобы не воспользовался своим правом требовать выкупа принадлежащих ему акций, соответственно у него нет возможности судебной защиты этого права.

Своевременно полученный обществом документ независимо от имеющихся в нем дефектов, очевидно, считается поступившим адресату. Если общество и ак-ционер расходятся в оценке его содержания, спор может быть перенесен в суд. Акционер вправе обратиться в суд с требованием к акционерному обществу о заключении договора о выкупе акций, если акционерное общество не акцептует его оферту. По своему характеру такое требование акционера квалифицируется как требование о понуждении общества заключить договор. К отношениям сто-рон применяются правила п. 1 ст. 445 ГК РФ, где предусмотрено право стороны, направившей оферту стороне, для которой заключение договора обязательно, передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда.

Проблема втораяЯвляются ли нарушением прав акционеров и основанием

для выкупа акций в соответствии со ст. 75 Закона об АО изменения, вносимые в устав общества в связи с увеличением уставного капитала

по итогам эмиссии дополнительных акций? В проекте постановления Пленума ВАС РФ определяются вопросы компетен-

ции общего собрания акционеров, принятие решений по которым рассматрива-ется как ограничение прав акционера и порождает у него право требовать выкупа обществом принадлежащих ему акций. Предметом дискуссии стали изменения, вносимые в устав общества в связи с увеличением уставного капитала путем эмиссии дополнительных акций.

Согласно базовой версии соответствующего абзаца п. 29.8 проекта постанов-ления «изменения, вносимые в устав общества в связи с увеличением уставно-го капитала путем дополнительной эмиссии акций, не являются основанием для выкупа акций в соответствии со статьей 75 Закона».


Однако на обсуждение был вынесен и альтернативный вариант этого пункта: «Изменения, вносимые в устав общества в связи с увеличением уставного капи-тала путем дополнительной эмиссии акций, являются основанием для выкупа акций в соответствии со статьей 75 Закона, если акционер не реализовал свое преимущественное право, предусмотренное статьей 40 Закона»7.

Представляется, что альтернативный вариант не соответствует тем задачам, на решение которых направлен данный корпоративный инструмент.

Размещение дополнительных акций может привести к изменению в соотно-шении корпоративных прав, что в конечном счете повлечет изменение корпо-ративного контроля. В связи с этим возникает проблема защиты «старых» инве-сторов от возможного снижения их доли участия в обществе (доли в уставном капитале). Для этих целей отечественная корпоративная практика апробировала два механизма:

� компенсационный возврат акционерам инвестиций (выкуп обществом акций по их требованию); � предоставление акционерам преимущественного права приобретения акций, размещаемых по подписке.

Приоритет остался за вторым способом.Снижение доли акционера в уставном капитале не является нарушени-

ем его прав. У акционера нет права на определенную долю в уставном капитале общества, изменение размера доли не является нарушением его прав. В данном случае речь идет не о способе защиты нарушенного права, а о механизме под-держания в процессе размещения дополнительных акций сложившегося соот-ношения корпоративных прав.

Преимущественное право приобретения акций, размещаемых по подписке, – установленная Законом об АО возможность для акционеров в первоочередном порядке по отношению к третьим лицам приобрести дополнительно размещае-мые акции и тем самым сохранить имеющийся у них объем корпоративных прав.

Этот инструмент обеспечивает акционерам возможность сохранения достиг-нутого ими уровня корпоративного контроля при размещении дополнительных акций.

Преимущественное право приобретения акций, размещаемых по подписке, призвано поддерживать сложившееся в обществе соотношение корпоративного контроля. Это право реализуется пропорционально количеству акций тех катего-рий (типов), которыми владеют акционеры.

При открытой подписке все акционеры общества («старые» инвесторы) име-ют преимущественное право приобретения размещаемых акций и эмиссион-ных ценных бумаг, конвертируемых в акции общества, в количестве, пропор-циональном количеству принадлежащих им акций соответствующей категории (типа). В этом случае акции размещаются «вовне» по остаточному принци-пу. Если все акционеры в полном объеме реализуют свое преимущественное право на приобретение размещаемых акций, акции дополнительного выпуска будут размещены им и соотношение корпоративных прав не изменится. Если

7 Пункт 29.8 проекта постановления Пленума ВАС РФ.


же акционеры откажутся от дополнительных взносов в пропорции к ранее ими совершенным, произойдет изменение в соотношении корпоративных прав. Преимущественное право приобретения дополнительных акций может быть реализовано частично.

При закрытой подписке этот механизм ориентирован не на всех акционеров, а лишь на тех, которые не поддерживают ее проведение на предложенных ус-ловиях. Преимущественное право приобретения размещаемых акций имеют те акционеры, которые голосовали против увеличения уставного капитала или не принимали участия в голосовании по этому вопросу. Преимущественное право приобретения размещаемых акций реализуется пропорционально количеству акций тех категорий (типов), которыми они владеют (п. 1 ст. 40 Закона об АО).

В свое время Федеральный закон от 5 марта 1999 года № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг» предусматривал для акционеров, голосовавших против решения о размещении дополнительных акций по закрытой подписке или не принимавших участия в голосовании по это-му вопросу, право требовать выкупа у общества принадлежащих им акций8.

В корпоративной практике возникла альтернатива: что эффективнее — ком-пенсационные выплаты акционерам за снижение их доли корпоративного кон-троля или предоставление преференций в поддержании достигнутого ими уров-ня корпоративного контроля?

При применении указанной нормы Закона «О защите прав и законных инте-ресов инвесторов на рынке ценных бумаг» складывались ситуации, когда сумма средств, привлеченных по подписке, была меньше сумм, подлежащих выплате акционерам, отказавшимся от приобретения дополнительных акций. Размеще-ние ценных бумаг становилось экономически бессмысленным (отток средств превышал их поступление)9.

Возникает вопрос: насколько целесообразно при привлечении инвестиций задействовать механизмы, имеющие антиинвестиционную направленность? Раз-умно ли в рамках процесса привлечения инвестиций открывать каналы оттока имеющихся активов?

При размещении дополнительных ценных бумаг существует объективное про-тиворечие: чем надежнее в этом процессе защищены интересы мелких акционе-ров посредством предоставления им гарантий возврата ранее осуществленных инвестиций, тем более затруднено привлечение дополнительных инвестиций. Поскольку акционерное общество — это объединение капиталов, а не компания по страхованию рисков, инвестиционные начала превалируют над компенсаци-онным оттоком ранее осуществленных инвестиций.

8 «Решение о размещении посредством закрытой подписки акций и ценных бумаг, конвертируемых в акции, при-нимается только общим собранием акционеров двумя третями голосов, если необходимость большего числа голосов для принятия этого решения не предусмотрена уставом акционерного общества.

Акционерное общество по требованию акционеров, голосовавших против или не принимавших участия в голо-совании при решении указанного вопроса, обязано выкупить у них акции в соответствии с Федеральным законом «Об акционерных обществах» (п. 4 ст. 5 в первоначальной редакции).

9 В некоторых ситуациях механизм компенсационных выплат использовался как способ «вымораживания» ми-норитариев. Принималось решение об увеличении уставного капитала общества в несколько раз, что предполагает значительные инвестиции для поддержания размера доли в уставном капитале общества. Тем самым миноритариев провоцировали на предъявление требования о выкупе обществом принадлежащих им акций. Акции у них выкупались, они выбывали из общества, а фактическое размещение акций осуществлялось в существенно меньшем масштабе. Значительная часть зарегистрированного выпуска оставалась неразмещенной.


В силу этих причин произошел отказ от компенсационных выплат акционе-рам, не поддерживающим проведение закрытой подписки на предложенных ус-ловиях.

Предоставление акционерам преференций в поддержании достигнутого ими уровня корпоративного контроля имеет то достоинство, что оно не связано с за-тратами в виде компенсационных выплат ни со стороны общества, ни со стороны крупных инвесторов. Всем акционерам (при открытой подписке) или определен-ной их части (при закрытой подписке) предоставляется возможность первыми осуществить дополнительные инвестиции и тем самым сохранить свою долю корпоративного контроля. Если акционеры не примут участия в дополнительном инвестировании, ни у общества, ни у преобладающих инвесторов не возникнет обременительной обязанности по возврату им ранее осуществленных инвес-тиций.

Однако у этого инвестиционно-ориентированного способа поддержания сло-жившегося уровня корпоративного контроля имеются пределы применения. Он актуален для состоятельных владельцев больших пакетов акций. Для акционе-ров, владеющих мелкими пакетами акций и не имеющих возможности допол-нительно инвестировать средства в компанию, преимущественное право при-обретения дополнительно размещаемых ценных бумаг в большинстве случаев экономически бесперспективно.

Следует помнить, что речь идет не о защите нарушенных прав, а о механизме поддержания определенного уровня корпоративного контроля. Проблема кор-поративного контроля актуальна для владельцев значительных пакетов акций, которые извлекают дополнительные имущественные выгоды из масштаба своей доли в уставном капитале. Мелкие инвесторы, преследующие преимущественно спекулятивные цели, не озабочены проблемой корпоративного контроля, размер их пакета акций не дает им дополнительных имущественных выгод.

Кто извлекает дополнительные выгоды из масштаба своей доли в уставном капитале, тот и платит за ее поддержание в случае привлечения обществом до-полнительных инвестиций.

При размещении дополнительных акций могут быть задействованы различ-ные по своей правовой природе и экономической направленности механизмы защиты интересов акционеров. Но при их выборе необходимо определиться с балансом интересов отдельных участников корпоративных отношений: обще-ства, крупных инвесторов и акционеров, не ориентированных на дополнитель-ные инвестиции. Очевидно, что при размещении акций интересы общества и крупных инвесторов преобладают над интересами той части акционеров, кото-рая не участвует в инвестициях. Предоставление компенсационных выплат ли-цам, которые не участвуют в инвестициях, противоречит интересам как самого общества, так и инвесторов.

Приобретение крупных пакетов акций по подписке и проблема обяза-тельного предложения о приобретении акций. Отечественная корпоратив-ная практика одновременно с европейскими правопорядками пополнилась спе-циальными механизмами регулирования процесса «поглощения» акционерных


обществ посредством приобретения одним акционером или группой аффили-рованных лиц крупных пакетов акций10.

Если один участник или группа аффилированных лиц превышают предусмо-тренные законом пороговые значения корпоративного контроля, что выражается в приобретении ими крупных пакетов голосующих акций открытого акционерно-го общества (более 30, 50, 75 процентов), включается специальный механизм компенсационных выплат остальным акционерам.

Лицо, получившее значительный объем корпоративного контроля, обязано направить публичную оферту о приобретении оставшихся ценных бумаг. Если остальных участников не устраивает сложившаяся расстановка сил в акционер-ном обществе, они могут покинуть его, получив справедливое возмещение. Закон об АО обеспечивает им эту возможность. Обязательное предложение о приобре-тении акций — это гарантия возвратности инвестиций в условиях существенного перераспределения корпоративного контроля в обществе.

Обратимся к ситуации, когда крупные пакеты акций приобретены в процес-се их размещения по подписке. Несмотря на предоставление акционерам воз-можности сохранения достигнутого ими уровня корпоративного контроля, она может не реализоваться. В результате подписки происходит перераспределение корпоративных прав: появляются акционер или группа аффилированных лиц, превышающие пороговые значения корпоративного контроля, предусмотрен-ные Законом. Согласно Закону об АО у инвесторов в случае превышения ими по итогам размещения дополнительных акций пороговых значений корпоративного контроля возникает обязанность направить публичную оферту о приобретении остальных голосующих акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в голосующие акции. Это, очевидно, снижает инвестиционную активность. Лица, приобретающие крупные пакеты акций, вынуждены наряду с инвестициями в компанию возвращать инвестиции тем акционерам, которые отказались приоб-ретать дополнительные акции.

Следует оценить, насколько целесообразно по итогам размещения ценных бу-маг по подписке использовать компенсационные выплаты в виде обязательного предложения о приобретении оставшихся голосующих акций и ценных бумаг, конвертируемых в голосующие акции.

Если идти по пути создания условий для эффективного привлечения инвести-ций, целесообразно установить, что по итогам размещения ценных бумаг по под-писке у инвесторов не должно возникать обязанности направлять предложение о приобретении остальных ценных бумаг общества.

В рамках инвестиционных способов размещения ценных бумаг нецелесоо-бразно задействовать антиинвестиционные способы защиты интересов тех акци-онеров, которые уклоняются от дополнительных инвестиций.

Предлагаю в постановлении Пленума ВАС РФ оставить следующую фор-мулировку: «изменения, вносимые в устав общества в связи с увеличени-ем уставного капитала путем эмиссии дополнительных акций, не являются основанием для выкупа акций в соответствии со статьей 75 Закона».

10 В 2007 году Закон об АО был дополнен главой ХI1.


Проблема третьяНа какой момент определяется количество акций, выкупа которых

вправе требовать акционеры, и выкупа акций каких категорий и типов вправе требовать акционер?

Следует остановиться на двух дискуссионных вопросах.На какую дату следует определять количество акций, в отношении которых ак-

ционер имеет право предъявлять требование об их выкупе: на дату составления списка лиц, имеющих право участвовать в общем собрании акционеров; на дату собрания или на дату предъявления требования о выкупе акций?

Если акционер одновременно владеет голосующими и неголосующими акци-ями, то выкупа акций каких категорий и типов он имеет право требовать: только голосующих или акций всех категорий и типов?

Наметились два подхода к решению этих вопросов. Первый условно можно назвать «либеральным», второй — «ограничительным». Согласно первому под-ходу если у акционера возникло право требовать выкупа принадлежащих ему ак-ций, он вправе требовать выкупа акций всех категорий и типов, которыми владеет в момент предъявления требования. Согласно второму акционер вправе требо-вать выкупа акций только тех категорий (типов), которые предоставляли право голоса по вопросу, голосование по которому породило право требовать выкупа11.

Существует мнение, что, если у акционера возникло право требовать выкупа принадлежащих ему акций, он вправе требовать выкупа того количества акций, которым владел на дату предъявления требования об их выкупе. Согласно дру-гой точке зрения акционер вправе требовать выкупа только того количества ак-ций, которым он владел на дату, на которую составляется список лиц, имеющих право требовать выкупа акций (дату составления списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров).

Выкуп обществом акций по требованию акционеров – способ защиты эко-номических интересов тех акционеров, которые не поддерживают проведение мероприятий, ведущих к следующим последствиям:

� существенное изменение статуса участника общества в связи с внесением изменений и дополнений в устав общества (принятие общим собранием акционеров решения, являющегося основанием для внесения изменений и дополнений в устав общества) или в связи с утверждением устава обще-ства в новой редакции, если при этом ограничиваются права акционеров;� существенное изменение статуса общества в связи с принятием решения о его реорганизации;� существенное изменение структуры активов общества в связи с одобре-нием особо крупных сделок с имуществом общества, стоимость которого превышает 50 процентов балансовой стоимости активов общества;� принятие решения об обращении с заявлением о делистинге акций об-щества и (или) эмиссионных ценных бумаг общества, конвертируемых в его акции.

11 «Очевидно, что акционеры – владельцы голосующих акций имеют право требовать выкупа обществом только тех акций, которые имели право голоса по тому вопросу повестки дня общего собрания акционеров, с принятием решения по которому связано возникновение у акционера этого права». – См.: Маковская А. А., Новоселова Л. А. Указ. соч., с. 32.


Акционеры, не поддерживающие указанные возможные изменения, могут «покинуть» общество, предъявив требование о выкупе принадлежащих им ак-ций. Инвестиции возвращаются им по цене не ниже текущей рыночной — при-меняется принцип «деньги вместо акций».

При выкупе акций необходимо обеспечить интересы не только тех акционе-ров, которые изъявили желание вернуть все или часть своих инвестиций, но и остальных акционеров, самого общества и его кредиторов. В связи с этим зако-нодательно ограничена сумма средств, подлежащая возврату. Она не может пре-вышать десяти процентов чистых активов общества на момент принятия реше-ний, указанных в Законе об АО.

Однако Закон об АО не содержит ограничений, согласно которым инвестор, имеющий право требовать выкупа принадлежащих ему акций, вправе предъяв-лять требование о возврате только части своих инвестиций.

Сторонники «ограничительного» подхода, по существу, предлагают дополни-тельные ограничения компенсационного возврата инвестиций. По их мнению, акционер вправе требовать возврата не всех инвестиций, а лишь их определен-ной части: во-первых, инвестиций только в ценные бумаги определенной кате-гории и типа; во-вторых, не всех инвестиций, которыми акционер обладает в те-чение срока действия права предъявлять соответствующие требования, а только тех, которые у него были до возникновения этого права (на дату составления спи-ска лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров).

По мнению сторонников рассматриваемой точки зрения, если акционер стал владельцем дополнительного количества акций после даты составления списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, то в случае при-нятия общим собранием негативных, по его мнению, решений он не вправе тре-бовать выкупа этих ценных бумаг.

Полагаю, такой подход не соответствует ни букве, ни духу Закона об АО. Закон ограничивает не инвесторов в их праве требовать возврата своих инве-

стиций, а общество в разумном удовлетворении этих требований. Установлены ограничения на максимальную сумму подлежащих возврату инвестиций. Однако Закон об АО не содержит ограничений, согласно которым инвестор, имеющий право требовать выкупа принадлежащих ему акций, вправе предъявлять требо-вание о возврате только части своих инвестиций. Введение такого рода ограни-чений существенно снижает действенность института компенсационного возвра-та инвестиций.

Как представляется, право требовать выкупа акций возникает у акционера, который был владельцем хотя бы одной голосующей акции на дату составления списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров. Впослед-ствии акционер вправе требовать выкупа всех или части акций любых категорий и типов, которые принадлежат ему на момент предъявления соответствующего требования.

Например, акционер получил дополнительное количество акций в результате наследования или правопреемства (завершена реорганизация), вступило в силу решение суда об истребовании акций (виндикация) или суд применил послед-


ствия недействительности сделки по отчуждению ценных бумаг (реституция), ценные бумаги получены в качестве отступного, наступил срок исполнения до-говора «репо» и т. д.

«Ограничительный» подход лишает акционеров защиты их экономического интереса в отношении части законно приобретенных ценных бумаг. Вряд ли та-кой подход можно признать соответствующим защитной природе института вы-купа акций по требованию их владельцев.

В обоснование «ограничительного» подхода приводятся следующие аргументы.Первый аргумент исключительно технического свойства: проще взять один

список, в котором отражено количество голосующих акций на дату его составле-ния, и оперировать им вместо того, чтобы постоянно работать с реестром по мере поступления требований о выкупе акций.

Многие российские компании применяют «ограничительный» подход исклю-чительно под влиянием регистраторов. Идея о том, что акционер вправе требо-вать выкупа только того количества акций, которое у него было на дату состав-ления списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, и только акций тех категорий и типов, которые предоставляли право голоса по соответствующему вопросу, пропагандируется преимущественно представителя-ми регистраторов, которым поручается техническое обеспечение выкупа акций. В данном случае стремление оптимизировать технологию процесса вступает в противоречие с сутью и смыслом процесса.

Второй аргумент теоретического свойства. На какое количество акций в день собрания было нарушено право акционеров, выкупа того количества акций он и вправе требовать.

Следует заметить, что выкуп акций — это способ защиты экономических инте-ресов акционеров. Он не связан с какими-либо нарушениями прав акционеров со стороны общества, тем более прав, удостоверяемых акциями. Общество при-нимает абсолютно законные решения, но отдельные акционеры могут негатив-но оценивать их последствия. В данном случае речь идет не о нарушении прав акционеров, а об особом механизме, обеспечивающем защиту экономических (инвестиционных) интересов отдельных групп акционеров в условиях принятия обществом особо значимых для него решений. Данный подход нашел отражение и в позиции высшей судебной власти при исчислении срока предъявления тре-бования о выкупе акций. Поскольку он не является сроком защиты нарушенного права, к нему не применяются правила исчисления срока исковой данности по защите нарушенного права.

Эта позиция однозначно выражена Высшим Арбитражным Судом РФ. «Срок для предъявления обществу требования о выкупе акций, предусмотренный абзацем вто-рым пункта третьего статьи 76 Закона, не является сроком защиты права, поэтому течение данного срока начинается с даты принятия общим собранием акционеров соответствующего решения» (п. 29.4 проекта постановления Пленума ВАС РФ).

Если решения общего собрания создают угрозу инвестиционному интересу акционера, он вправе требовать возврата всех своих инвестиций — выкупа всех принадлежащих ему ценных бумаг, а не какой-то их части. Акционеру становится


«неуютно» в этом акционерном обществе. В данном случае создана угроза инве-стиционному интересу в целом, а не нарушены права по какой-то части акций.

Третий аргумент основной: он направлен на противодействие возможным не-добросовестным действиям доминирующих акционеров.

Доминирующие акционеры стремятся обеспечить принятие общим собрани-ем акционеров указанных решений и в то же время хотят уменьшить отток акти-вов общества в пользу несогласного меньшинства. Крупный акционер голосует на собрании «за» соответствующее решение, обеспечивая его принятие. После собрания он переуступает часть акций «своему» партнеру, который одной акци-ей голосовал «против». Данный «партнер» предъявляет к выкупу значительный пакет акций, который сформировался у него после собрания. Сумма предъяв-ленных требований превышает сумму, эквивалентную 10 процентам стоимости чистых активов. Акции выкупаются пропорционально заявленным требованиям. Сумма, причитающаяся остальным акционерам, уменьшается за счет выкупа ак-ций у «своего» партнера.

Чтобы предотвратить такие возможные негативные действия, предлагается установить, что акционеры вправе требовать выкупа только тех акций, которыми они владели на дату составления списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, или на дату собрания.

Действительно, такие недобросовестные действия возможны. Но возникает конкуренция защитных мер. С целью защиты акционеров, не поддерживающих решения общего собрания, от возможного уменьшения масштаба выкупа их ак-ций вводятся ограничения в отношении всех акционеров на предъявление тре-бования о возврате их инвестиций в полном объеме.

Насколько эффективна такая защита от возможных злоупотреблений?

Доминирующий акционер инициирует решение о реорганизации общества. Он должен обеспечить 3/4 голосов участников собрания в поддержку этого решения. При этом он стремится уменьшить сумму возврата инвестиций тем акционерам, ко-торые решение не поддержат.

Акции, принадлежащие доминирующему акционеру (группе аффилированных лиц), обозначим символом V;

акции, принадлежащие акционерам, не поддерживающим решение о реорга-низации, — символом Z;

цену выкупа одной акции — символом Ц; чистые активы общества — симво-лом ЧА.

Для того чтобы общее собрание приняло решение, порождающее право акцио-нера требовать выкупа обществом принадлежащих ему акций, необходимо, чтобы количество акций сторонников и противников решения соотносилось следующим образом:

3Z + Z = 100 %.Доминирующий акционер может до даты составления списка лиц, имеющих

право на участие в общем собрании акционеров, переуступить часть своих акций «дружественному партнеру», который не примет участия в собрании. Количество этих избыточных акций определяется следующим образом:

V – 3Z = ∆ V. Если количество акций, принадлежащих доминирующему акционеру (группе

аффилированных лиц), превышает количество акций, принадлежащих участникам


собрания, которые не поддерживают соответствующее решение, более чем в три раза, доминирующий участник собрания может до собрания переуступить часть ак-ций (V – 3Z = ∆V).

«Дружественный партнер» не примет участия в общем собрании акционеров и предъявит к выкупу ∆V акций.

Общее количество акций, предъявленных к выкупу, составит:Z + (V + 3Z) = V – 4Z,

если (V – 4Z) Ц > 10% ЧА.Акции выкупаются у акционеров не в полном объеме, а пропорционально заяв-

ленным требованиям. За счет выкупа акций у «дружественного партнера» уменьша-ется количество акций, выкупаемых у акционеров, которые действительно не под-держивали принятие данного решения. В этом случае предлагаемое ограничение, согласно которому количество акций, подлежащих выкупу, следует определять на дату составления списка лиц, имеющих право участвовать в общем собрании ак-ционеров, не работает. Доминирующий акционер (группа аффилированных лиц) имеет возможность перераспределить избыточное количество акций заблаговре-менно до этой даты.

Только если (V – 4Z) Ц ≤ 10% ЧА, возникает потребность в перераспределении акций после собрания акционеров.

Однако это перераспределение имеет объективные границы. Доминирующий акционер может перераспределить такое количество акций, после выкупа которых у него останется доминирующее положение. Если он перераспределит «дружествен-ному партнеру» излишнее количество акций, которые будут выкуплены (при этом у остальных акционеров будет выкуплено незначительное количество акций), он мо-жет потерять свое доминирующее положение.

Обозначим количество акций, которые доминирующий акционер мог переусту-пить после общего собрания, символом ∆V1.

Поскольку у акционеров, не поддерживающих решение общего собрания, будут выкуплены не все принадлежащие им акции, то количество оставшихся у них акций обозначим символом Z1.

Доминирующий акционер должен сохранить свое положение после выкупа акций:

(V – ∆V1) / (V – ∆V1 + Z1) ≥ 0,75∆V1 ≥ V – 3Z1

илиZ1 ≤ 1/3 (V – ∆V1).

Защита от возможных злоупотреблений со стороны доминирующих акционе-ров, ведущих в некоторых случаях к ограничению количества акций, выкупаемых у отдельных акционеров, достигается введением ограничений по возврату части инвестиций в отношении всех акционеров.

Следует оценить эффект этой ограничительной меры. Она ориентирована на небольшое число случаев, связанных с возможными, но не обязательными зло-употреблениями доминирующих акционеров, направленными на искусственное ограничение количества акций, выкупаемых у акционеров, не поддерживающих решение общего собрания.

Эта мера ограничивает право акционеров предъявить требование о выкупе всех принадлежащих им акций в случае возникновения угрозы их экономиче-ским (инвестиционным) интересам в данном обществе. Она не дает им возмож-ности изъять все их инвестиции и покинуть общество.


Предлагается бороться с вероятными локальными ограничениями посред-ством введения реальных глобальных ограничений в отношении всех акцио-неров.

Такой подход представляется малопродуктивным.Полагаю, разумнее придерживаться следующих принципов.При отчуждении акций лицом, включенным в список акционеров, имеющих

право требовать выкупа обществом принадлежащих им акций, наступают следу-ющие правовые последствия. Бывший владелец ценных бумаг теряет право тре-бовать выкупа обществом принадлежащих ему акций. Он перестал быть участ-ником общества — соответственно снимается вопрос о защите его интересов как акционера.

Если приобретатель ценных бумаг включен в список акционеров, имеющих право требовать выкупа обществом принадлежащих им акций, он вправе тре-бовать выкупа всех акций любой категории и типа, которыми владеет на момент предъявления требования.

Если приобретатель ценных бумаг не был включен в список акционеров, име-ющих право требовать выкупа обществом принадлежащих им акций, он не впра-ве требовать выкупа принадлежащих ему акций.

Представляется целесообразным зафиксировать в постановлении Пленума ВАС РФ следующее.

Акционер, включенный в список акционеров, имеющих право требовать выкупа обществом принадлежащих им акций, вправе требовать выку-па всех акций любой категории и типа, которыми он владеет на момент предъявления требования.

А. ГЛУШЕЦКИЙ,профессор Высшей школы финансов и менеджмента

Российской академии народного хозяйстваи государственной службы при Президенте РФ,

генеральный директор Центра корпоративных стратегий,зам. главного редактора еженедельника

«Экономика и жизнь»,доктор экономических наук


Восстановление корпоративного контроля:общий риск через общего контрагента1

Подходы к понятиюПраво участия в корпорации производно от обладания акцией (долей в устав-ном капитале). Сама по себе акция или доля является объектом имущественного оборота (может служить объектом сделок), в связи с чем актуальна проблема защиты прав лица, утратившего акции (долю в уставном капитале) помимо своей воли — вследствие ошибок реестродержателя, противоправных действий третьих лиц, собственной неосмотрительности. В аналогичной ситуации лицо, лишенное владения вещами, имеет юридически закрепленную возможность защищать свое право собственности путем предъявления виндикационного иска — иска об истребовании имущества из чужого незаконного владения (ст. 301 ГК РФ), тогда как виндикация акций и тем более долей в уставном капитале общества с огра-ниченной ответственностью представляется не столь очевидной. В отношении до-лей в уставном капитале такого общества основным препятствием выступает сама сущность доли, которая не является вещью2, на нее не может устанавливаться ни право собственности, ни иное вещное право3, а значит, и защита с помощью вещ-но-правовых способов не применяется. Для классической виндикации требуется: а) сохранность в натуре имущества, подлежащего виндикации, и возможность указать его (поэтому принято считать, что виндикация действует только в отно-шении индивидуально-определенных вещей несмотря на отсутствие на сей счет специального указания в ГК РФ), б) наличие вещи у ответчика, в) отсутствие у него титула на вещь.

В настоящее время акции существуют только в бездокументарной форме, в виде записей на счете в реестре акционеров. Акции не относятся к индивидуаль-но-определенным вещам: они индивидуализируются исключительно путем ука-

1 Статья подготовлена при информационной поддержке СПС «КонсультантПлюс».2 Хотя подобного рода позиция встречается в юридической литературе. – См.: Мурзин Д. В. Ценные бумаги – бес-

телесные вещи: Правовые проблемы современной теории ценных бумаг. – М., 1998.3 Все же отмечу, что иски о признании права собственности на долю в уставном капитале ООО предъявляются

довольно часто, часть из них удовлетворяется арбитражными судами.

АННОТАЦИЯВ статье рассматриваются основные подходы к восстановлению корпоративного контроля, дела-ется попытка объяснить его сущность и подыскать аналоги из числа существующих в гражданском праве. Восстановление корпоративного контроля рассматривается через призму единства устав-ного капитала, проводится сравнение перерас-пределения риска неосновательной утраты акций или доли между участниками корпорации с иными случаями перераспределения риска. Показан эко-номический, социальный и правовой эффект от восстановления корпоративного контроля. КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: участие в уставном капита-ле корпорации, восстановление корпоративного контроля, инструментальный подход, виндикация акций, правовая цель, общий риск.

ANNOTATIONIn article consider the basic approaches to the restoration of corporate control, an attempt to explain its nature and fi nd analogues among existing civil law. Recovery of corporate control through the prism of unity share capital, compares redistribution unfounded risk of loss of the shares between participants corporation with other cases of redistribution of risk. Shows the economic, social and legal effect of the recovery of corporate control.KEY WORDS: participation in the authorized capital of the corporation, the restoration of corporate control, instrumental approach, eviction actions, legal purpose, the overall risk.


зания наименования эмитента и номера выпуска акций, тогда как внутри одного выпуска все акции обладают одинаковыми признаками, в чем и проявляется их природа эмиссионных ценных бумаг. Значит, нельзя указать, какие именно акции были утрачены акционером (безосновательно списаны с его лицевого счета) и где они находятся. Это делает негодной конструкцию виндикации акций, если пытаться использовать данный инструмент защиты права собственности непо-средственно. Ни одно из названных условий виндикации не соблюдается приме-нительно к истребованию акций и долей в уставном капитале из чужого незакон-ного владения. Вопрос о виндикации акций активно обсуждается в юридической литературе, однако доказательств ее применимости в названном случае недоста-точно4.

Очевидно, что непригодность «классического» способа защиты права соб-ственности для защиты права на акцию и долю не означает, что права на акцию и долю в уставном капитале вообще лишены защиты. Задача науки и практики — предложить пригодный инструментарий для достижения правовой цели субъек-та, которая состоит в беспрепятственном осуществлении прав на акцию и долю по своему усмотрению.

По справедливому утверждению С. Сарбаша, «реальная хозяйственная практика, гражданский оборот не могут приостановить свое существование до отыскания за-конодательного решения»5.

В отсутствие защиты прав акционеров и участников общества с ограниченной ответственностью эти права нельзя было бы считать полноценными субъективны-ми правами.

Заменой виндикации при рассматриваемых обстоятельствах стало «восста-новление корпоративного контроля» — не названный в ГК РФ способ защиты пра-ва6, который предполагает восстановление у акционера или участника общества с ограниченной ответственностью такого же участия, которое было у него до на-рушения его права (незаконного лишения его права на акцию или долю в устав-ном капитале).

В этом случае участие в уставном капитале восстанавливается за счет других акционеров и участников, в том числе добросовестных, не имевших отноше-ния к утрате акций, доли, у которых пропорционально уменьшается процент их участия в уставном капитале. Считается, что отношения с третьими лицами, ко-торыми были приобретены акции, и акционером, чей корпоративный контроль восстановлен, должны урегулироваться сторонами самостоятельно7, но остается неясным, с помощью каких правил это будет осуществляться.

4 См.: Габов А. В. Проблемы виндикации ценных бумаг // Вестник гражданского права, 2011, № 1, с. 199-216; Маковская А. А. Правовые последствия «виндикации» акции // Вестник гражданского права, 2007, № 7, с. 84-117; Ротко С. В. Отрицание виндикационного иска или же конструирование сходного с ним средства защиты прав владель-цев бездокументарных эмиссионных ценных бумаг: цивилистическая наука или судебная практика? // Российская юсти-ция, 2008, № 3; Хамидуллина Э. Виндикационный иск и проблема защиты прав владельцев бездокументарных ценных бумаг // Хозяйство и право, 2003, № 9; Суханов Е. А. Не оборот для государства, а государство для оборота // ЭЖ-Юрист, 2006, № 2, с. 2.

5 Сарбаш С. В. Восстановление корпоративного контроля // Вестник гражданского права, 2008, № 4, с. 74.6 См.: постановления Президиума ВАС РФ от 3 июня 2008 года № 1176/08 и от 10 июня 2008 года № 5539/08.

В обоих случаях речь шла о восстановлении утраченного корпоративного контроля в обществах с ограниченной ответственностью.

7 См.: Интервью с В. В. Витрянским // Юрист, 2009, № 1.


Исходя из такого понимания объясняет сущность восстановления корпоративного контроля Е. Валявина, отмечая, что этот способ был выработан судебной практи-кой и «появился как результат усилий, направленных на предоставление участни-кам корпоративных отношений реальной возможности противодействия рейдерским захватам бизнеса»8.

Природа указанного правового феномена нуждается в серьезном теорети-ческом осмыслении. Изначально восстановление корпоративного контроля было сконструировано судами для обществ с ограниченной ответственностью, но по-степенно сфера его применения распространилась и на акционерные обще-ства (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 27 июня 2012 года по делу № А28-5766/2011).

В литературе этот способ получил неоднозначную оценку: от признания его «доволь-но эффективным»9 до объявления «крайне сомнительным» в части законности10.

Согласно ст. 12 ГК РФ защита гражданских прав может осуществляться толь-ко способами, предусмотренными законом, что соответствует сущности защиты права как деятельности государства (в лице суда и иных правоприменительных органов), либо хотя и не самого государства, но по его одобрению (например, самозащита). Государство «включается» для защиты права только так, как пред-писано законом, в противном случае государственный механизм служил бы ору-дием произвола. Именно поэтому стороны не вправе в договоре конструировать способы защиты права, не предусмотренные законом, несмотря на практически безграничные возможности усмотрения субъектов в формировании договорных условий. В связи с этим нуждается в теоретическом обосновании как приведен-ный тезис о том, что восстановление корпоративного контроля — способ защи-ты права, сконструированный судом, так и сама возможность конструирования способов защиты судом (и выражение их в правовых позициях высших судеб-ных инстанций). Вопрос о допустимости судебного прецедента в качестве источ-ника права — сегодня один из самых обсуждаемых в юридической литературе. Тенденция формирования права судами, как представляется, — часть реальной правовой ситуации независимо от отношения к ней и ее теоретической обосно-ванности. По тому же пути идет и зарубежная практика, что ярко проявляется, в частности, в гражданском праве Франции, основанном на Гражданском кодексе Наполеона (Code civil des Francais (Code Napoleon)11, адаптированном и изменен-ном практически до неузнаваемости правовыми позициями судов12. Несмотря на заверения о том, что прецедентное право, к которому ранее тяготели правовые системы англо-саксонской правовой семьи, изживает себя13, реалии свидетель-ствуют о сближении правовых систем, но не об их отмирании14.

8 Валявина Е. Ю. Актуальные вопросы защиты прав субъектов предпринимательской деятельности в современных условиях (в практике арбитражных судов) // Журнал российского права, 2011, № 1.

9 См.: Яворская Ю. В. Новое в законодательстве о хозяйственных обществах: вопросы теории и практики // Россий-ский судья, 2009, № 4.

10 См.: Козлова Н. В., Филиппова С. Ю. Гражданско-правовые способы защиты прав акционеров в свете реформи-рования гражданского законодательства // Законодательство, 2013, № 2.

11 См.: Гражданский кодекс Франции (Кодекс Наполеона) / Пер. с фр. В. Н. Захватаевой. – М., 2012.12 См.: Карапетов А. Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. – М.,

2011, с. 22-23, 25-30 и др.13 См.: Марченко М. Н. Источники права. – М., 2006, с. 522, 553-554 и др.14 См.: Корпоративная реформа и гармонизация корпоративного законодательства России и ЕС. – М., 2007, с. 30-32.


Вопрос о том, какова юридическая сила правовых позиций высших судебных инстанций в отечественной правовой системе, каково их соотношение с законом, в теории решается исходя из принципа верховенства закона, идей правового го-сударства. Однозначным и единственно возможным ответом является вывод о примате закона над правовыми позициями судов (судебными прецедентами). Вместе с тем практика — как российская, так и зарубежная — доказывает обрат-ное. Сила правовых позиций и судебных прецедентов в том, что они «поправля-ют» закон, делают его более приспособленным для решения задач, которые стоят перед субъектами, адаптируя его к реальности, а значит, правовые позиции стоят над законом15.

У рассмотренного подхода есть недостаток — судебное усмотрение имеет пре-делы. Право должно быть понятным для субъектов, последствия тех или иных действий должны быть предсказуемы16. Правовая неопределенность порождает хаос в экономике, а негативный характер этого явления очевиден. Поэтому не-смотря на фактически все чаще встречающуюся в отечественном праве подме-ну закона правовыми позициями, в идеале необходимо, чтобы закон стал базой формирующихся правовых позиций, даже если для их обоснования удастся ис-пользовать только принцип права — правило наибольшей степени обобщения, и именно его следует истолковать таким образом, что правовая позиция окажет-ся основанной не на произволе, но на толковании закона. Именно поэтому при всей привлекательности понимание восстановления корпоративного контроля как нового способа защиты корпоративных прав, сконструированного судебной практикой, представляется недостаточно убедительным, во всяком случае до на-полнения его ссылками на те принципы права, которые лежат в его основе.

Такого рода попытки обоснования сходного решения можно обнаружить, на-пример, в постановлении и определении Конституционного Суда РФ, где отме-чено, что «принудительное отчуждение имущества… возможно… когда оно осу-ществляется в целях общего для акционерного общества блага», а также указано на наличие и необходимость соблюдения баланса интересов участников право-отношений (постановление от 24 февраля 2004 года № 3-П, определение от 3 июля 2007 года № 681-О-П).

Вместе с тем вопрос аналогии рассмотренных КС РФ ситуаций с восстановле-нием корпоративного контроля не может быть решен однозначно, требуется по-иск правовых оснований для того, чтобы считать восстановление корпоративного контроля самостоятельным способом защиты права.

В судебных актах восстановление корпоративного контроля зачастую квали-фицируется судами в качестве разновидности указанного в ст. 12 ГК РФ спосо-ба защиты — признания права. Можно предположить, что корпоративный кон-троль суды рассматривают как особое, отдельное право акционера (участника), поскольку восстанавливают (признают) именно его (постановление ФАС Вол-го-Вятского округа от 27 июня 2012 года по делу № А28-5766/2011). Среди

15 Подробнее об этом см.: Карапетов А. Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и амери-канском праве. – М., 2011; Папкова О. А. Усмотрение суда. – М., 2005.

16 См. об этом: Губин Е. П. Правовая политика в сфере рыночной экономики: теория и практика // Вестник МГУ. Серия 11. Право, 2012, № 6, с. 35.


комментариев этой позиции появились научные публикации, где корпоративный контроль исследуется как специфический правовой феномен17. Однако его пони-мание как самостоятельного, отдельного права акционера нуждается в научном обосновании. Отмечу, что законодательство не содержит указания на существо-вание такого субъективного права. Доктринальное определение также пока не найдено.

Например, И. Шиткина, В. Миловидов разделяют корпоративный контроль на акци-онерный, управленческий и финансовый, понимая под первым возможность акци-онеров, имеющих необходимое количество голосов, принять или отклонить те или иные решения, под вторым – возможность обеспечивать управление хозяйственной деятельностью предприятия, преемственность управленческих решений и структу-ры, а под третьим – возможность влиять на решения акционерного общества путем использования финансовых инструментов и специальных средств18.

Понятно, что в приведенных ситуациях речь идет о восстановлении чего-то иного, отличного от возможности принять или отклонить решения, обеспечить преемственность структуры и использование специальных финансовых инстру-ментов. Субъективное право согласно общепринятой позиции представляет со-бой меру возможного поведения управомоченного лица. Соответственно если считать корпоративный контроль субъективным правом, значит, сам этот кон-троль есть определенная модель поведения акционера (для сравнения: право получить дивиденды означает право требовать от общества передачи денег, пра-во на участие в общем собрании реализуется посредством права требовать до-пустить к собранию, учесть голос акционера и пр.).

Вместе с тем очевидно, что корпоративный контроль не предполагает опре-деленного поведения со стороны самого акционера (право на собственные дей-ствия), общества или третьих лиц (право на чужие действия). Скорее, это инте-рес акционера (участника), который тем больше, чем большим размером доли в уставном капитале (большим количеством акций) он обладает. Так, акционер, обладающий меньшим числом акций, имеет меньший корпоративный контроль в сравнении с имеющим большее число акций, тогда как субъективные права у обоих акционеров одинаковы. Кроме того, любому субъективному праву долж-на корреспондировать юридическая обязанность. Какая же обязанность должна корреспондировать корпоративному контролю, если рассматривать таковой как субъективное право? Чья это обязанность? Если это обязанность общества, со-стоящая в необходимости обеспечить реализацию власти в соответствующем корпоративному контролю размере, то неясно, почему признание права осу-ществляется путем изъятия права у иных субъектов, не включенных в относитель-ное правоотношение «участник — общество» (это нехарактерно для защиты на-рушенного относительного права, которое в отличие от абсолютного защищается не против всякого и каждого, а только против его субъектов). Если же корпора-тивному контролю одного акционера (при попытке рассматривать его в качестве субъективного права) корреспондируют обязанности других акционеров воздер-

17 См.: Степанов Д. И. Феномен корпоративного контроля // Вестник гражданского права, 2009, № 3.18 См.: Управление и корпоративный контроль в акционерном обществе: Практическое пособие / Под ред.

Е. П. Губина. – М., 1999, с. 21 (авторы главы – И. С. Шиткина, В. Д. Миловидов).


живаться от посягательства (обязанность пассивного типа), то право корпоратив-ного контроля следовало бы характеризовать как абсолютное, что явно не соот-ветствует структуре правовой связи.

Как видится, корпоративный контроль не может быть расценен как субъектив-ное право, а поэтому его восстановление нельзя расценивать как его признание.

Встречается правовая позиция, согласно которой восстановление корпоратив-ного контроля рассматривается как реализация предусмотренного ст. 12 ГК РФ способа защиты гражданских прав — восстановление положения, существовав-шего до нарушения права. Однако если такая квалификация в ситуации утраты 100 процентов доли в уставном капитале или всех акций еще может иметь ос-нование (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 5 июля 2012 года по делу № А24-710/2010), то в случае, если была утрачена доля меньшего раз-мера или акции в количестве, меньшем, чем все выпущенные акции, и с момента утраты акций по момент восстановления корпоративного контроля происходи-ли сделки с этими и иными акциями, в результате которых состав акционеров (участников) изменился, восстановление корпоративного контроля способно привести в состояние «до нарушения» не весь реестр акционеров (список участ-ников), а только в части, касающейся акционера (участника), утратившего акции (долю). Но увеличение (восстановление) доли одного неизбежно приводит к уменьшению доли других, и поскольку это вовсе не те же самые «другие», что были соучастниками (соакционерами) на момент утраты корпоративного кон-троля, восстановление положения, существовавшего до нарушения, фактически невозможно.

В некоторых актах арбитражного суда восстановление корпоративного кон-троля квалифицировано в качестве требования, носящего виндикационный характер, со ссылкой на п. 7 Обзора практики разрешения споров по сделкам, связанным с размещением и обращением акций (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 21 апреля 1998 года № 33), и в таком случае его при-меняют при условиях, характерных для классической виндикации (постанов-ление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 августа 2012 года № А23-714/2011). Такой подход вызывает множество вопросов в юридической литературе19, основные из которых уже были рассмотрены.

Законодательные тенденции (догматическая юриспруденция)

В проекте изменений ГК РФ20 предлагается непосредственное закрепление рассматриваемого способа защиты права собственности на акцию и права на долю в уставном капитале, хотя и не в ст. 12 ГК РФ. Так, п. 2 ст. 652 ГК РФ в ре-дакции проекта устанавливает право участника коммерческой корпорации, утра-

19 См.: Маковская А. А. Правовые последствия «виндикации» акций (комментарий постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 5 сентября 2006 г. № 4375/06) // Вестник гражданского права, 2007, № 1, с. 87 и далее; Моргунов С. В. Виндикация в гражданском праве. Теория. Проблемы. Практика. – М., 2006, с. 172-175.

20 Проект федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (подготовленный ко второму чтению) по состоянию на 1 ноября 2012 года.


тившего помимо своей воли право участия в ней, требовать возвращения ему доли участия, перешедшей к иным лицам, с выплатой им справедливой компен-сации, определяемой судом. При этом устанавливается, что суд может отказать в возвращении доли участия, если это приведет к явно несоразмерному лише-нию иных лиц их прав участия или повлечет крайне негативные социальные и иные публично значимые последствия. Достоинством приведенного положения в сравнении с рассмотренной редакцией ст. 21 Закона об ООО является указание на отсутствие воли на утрату доли участия или акции и установление обязанности уплатить лицу, у которого изымаются акции или доля для передачи потерпевше-му, компенсацию.

Как видим, в данном случае действует принцип баланса интересов: защита прав потерпевшего допускается, только если при этом существенно не страда-ют публичные интересы. Статья проекта не определяет, у кого может быть отнята утраченная доля участия — только у того, у кого она находится, или у любого лица. Однако поскольку речь идет о необходимости выплаты компенсации, очевидно, что предполагается отобрание акции, доли и у добросовестного приобретате-ля. Получается, что в проекте изменений ГК РФ, как и в Федеральном законе от 8 февраля 1998 года № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответствен-ностью» (далее — Закон об ООО), имеется в виду возможность изъятия доли уча-стия у любого лица, даже если нет данных, позволяющих достоверно установить, что возвращаемая доля участия именно та, которая была утрачена участником. Такая ситуация логична, поскольку акции, как было отмечено, являются родо-выми вещами, а потому индивидуализация относительно того, те ли это акции, что были утрачены, или иные того же выпуска, невозможна. Это касается и доли в уставном капитале (хотя сама конструкция индивидуальной определенности применяется для характеристики вещей, а не иных объектов гражданских прав). Встает вопрос о природе и теоретическом обосновании возможности отобрания акций и доли у лиц, которые не имеют отношения к спорной сделке и приобрели акции или долю у другого лица, в другое время, без связи с утратой акций или доли в уставном капитале.

Возьмем для сравнения норму ст. 1493 Кодекса в редакции проекта изме-нений ГК РФ21, где вопрос о том, с чьего счета списываются бездокументарные ценные бумаги, утраченные правообладателем, решен однозначно и по-иному. «Правообладатель, со счета которого были неправомерно списаны бездокумен-тарные ценные бумаги, вправе требовать от лица, на счете которого они нахо-дятся, возврата таких же бумаг». Как видим, здесь в отличие от названных ра-нее норм предусмотрено списание ценных бумаг только с лицевого счета лица, где эти ценные бумаги находятся. То есть для удовлетворения такого требования нужно проследить путь ценных бумаг от правообладателя к приобретателю, что само по себе, в ситуации отсутствия у акции признаков индивидуально-опреде-ленной вещи представляется сомнительным22. Думается, что в процессе работы

21 Проект был принят в первом чтении Государственной Думой ФС РФ, однако в дальнейшем было вынесено ре-шение о принятии его по частям.

22 См. об этом, например: Добровольский В. И. Защита корпоративной собственности в арбитражном суде. – М., 2009, с. 46-55.


над этими частями проекта изменений ГК РФ следовало бы прийти к едино-образному пониманию и сконструировать приведенные нормы исходя из общего понимания допустимости или недопустимости отобрания акций (доли) у любого лица, в том числе не имеющего отношения к утрате акций (доли) потерпевшим.

Сущность восстановления корпоративного контроля(социологическая юриспруденция)

Уяснение смысла восстановления корпоративного контроля требует выявле-ния целей, которые могут быть достигнуты с его помощью. Достижение так на-зываемых целей государства происходит лишь через поведение людей, а таковое всегда ориентировано на достижение их целей. Именно поэтому достижение лю-бых целей, решение любых задач разной степени сложности и важности реально только через стимулирование определенного поведения человека. Исходя из этих общих замечаний, составляющих основу социологической юриспруденции23, попытаемся определить сущность восстановления корпоративного контроля.

Итак, особенность восстановления корпоративного контроля состоит в том, что «восстановление» количества акций (размера доли) одного влечет неизбеж-ное уменьшение количества акций (размера доли) у другого (других). Здесь, похоже, мы сталкиваемся с любопытным правовым феноменом. Акции (доли в уставном капитале ООО) формально являются обособленными друг от друга объектами гражданских прав. Каждая акция (доля) обращается отдельно неза-висимо от обращения других. Обладатели акций, как правило, не связаны между собой правоотношениями24. Исключение составляет корпоративное соглашение, но таковое является факультативным и пока не получило повсеместного распро-странения. В качестве же общего правила выступает отсутствие правовых связей между акционерами. Вместе с тем в ситуации восстановления корпоративного контроля можно обнаружить признаки наличия связи между всеми акциями, выпущенными обществом, или всеми долями в уставном капитале, причем су-ществующей в отсутствие связи между их обладателями. Эта связь проявляется и в некоторых иных ситуациях, например при увеличении уставного капитала за счет имущества общества номинальная стоимость всех акций (долей) пропор-ционально увеличивается, а при уменьшении уставного капитала номинальная стоимость всех акций может уменьшаться (п. 2 ст. 28, п. 3 ст. 29 Федерального за-кона от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО), ст. 18, 20 Закона об ООО).

Полагаю, это связано с природой акции и доли как части уставного капитала. Об этом свидетельствует и легальная характеристика уставного капитала, который по смыслу п. 1 ст. 25 Закона об АО, ст. 14 Закона об ООО «составляется из номи-нальной стоимости» акций (долей), приобретенных акционерами или участни-ками. «Генетическая» связь всех акций или долей осуществляется именно через уставный капитал, частями которого все они являются. Наличие указанной связи

23 Подробно о догматической и социологической юриспруденции, целях и их системе см.: Филиппова С.Ю. Инстру-ментальный подход в науке частного права. – М., 2013; Она же. О концепции частноправовой науки // Коммерческое право, 2012, № 2(11), с. 74-90.

24 Об отсутствии правоотношений между акционерами см.: Филиппова С. Ю. Внутренние правоотношения в хозяй-ственных обществах: Дис. ... канд. юрид. наук. – Томск, 2001.


и объясняет возможность влияния акций или долей друг на друга, в том числе в рассматриваемой ситуации восстановления корпоративного контроля, когда по-терю одной части целого (акции или доли) возмещают за счет другой.

При восстановлении корпоративного контроля размер уставного капитала оказывается объективным пределом, не позволяющим восстанавливать доли и акции в любом количестве, а значит, именно наличие этой связи приводит к необходимости принятия риска неосновательной утраты своих акций (доли) в результате противоправных действий третьих лиц, непосредственно не на-правленных на изъятие акций или доли конкретного акционера (участника), каждым из акционеров (участников), даже и не имеющих отношения к утрате акций (доли). Иначе говоря, перед нами один из инструментов перераспреде-ления риска утраты имущества, характерный для определенной сферы (корпо-ративного права).

При восстановлении корпоративного контроля каждый из акционеров (участников) связан с единым контрагентом — хозяйственным обществом че-рез уставный капитал — своего рода «мостик», условную величину, отражающую номинальную стоимость приобретенных учредителями акций и долей, равную оценочной стоимости внесенного в оплату этих акций (долей) учредителями имущества. Принадлежность всего уставного капитала соответствует полному корпоративному контролю, а каждая часть уставного капитала (акция, доля) со-ответствует части этого корпоративного контроля.

Исходя из обозначенной необходимости уяснения целей, которые достига-ются при таком специфическом распределении риска, попытаемся обнаружить пользу от, казалось бы, внешне несправедливого отобрания акций и доли (иного имущества — для приведенных сходных ситуаций общей аварии, банкротства и пр.) у лиц, непричастных к утрате имущества общим контрагентом или другими субъектами. Как видится, возможность претерпевания несправедливости восста-новления корпоративного контроля потерпевшего за счет добросовестных лиц включена в право участия акционеров (участников) в виде своего рода «платы» за гарантированность их собственного имущественного интереса. Отмеченная несправедливость входит элементом в создание благоприятного инвестицион-ного климата — специфического состояния правовой, экономической и социаль-ной системы общества, при котором субъекты заинтересованы во вложении сво-их средств в том числе в права участия в хозяйственных обществах. Такой климат требует уверенности потенциальных инвесторов в сохранении приобретаемых акций (долей) и обеспечивается, в частности, необходимостью претерпевания возможного отобрания части акций (доли) для восстановления чужого корпора-тивного контроля.

Если сохранение собственности — частный интерес, то обеспечение инвести-ционной привлекательности экономики — интерес, несомненно, публичный. На примере восстановления корпоративного контроля можно обнаружить прояв-ления взаимосвязи, взаимного проникновения публичного и частного, явление т.н. конвергенции25 и достижение общих целей через достижение частных целей.

25 См.: Коршунов Н. М. Конвергенция частного и публичного права: проблемы теории и практики. – М., 2011.


Как, например, при заключении договора страхования, когда страхователь пла-тит за перераспределение риска, принятие его страховщиком, при приобретении акций (доли в уставном капитале) участник «платит» за обеспечение стабильно-сти его права на акцию и долю потенциальной возможностью отобрания части его акций, доли для восстановления корпоративного контроля его со-участника, со-акционера. При названных обстоятельствах восстановление корпоративного контроля позволяет решать задачи как частного, так и публичного порядка.

* * *Подводя итоги, отмечу, что, как представляется, восстановление корпора-

тивного контроля — это не отдельный способ защиты субъективного права, а набор различных способов защиты, состав которого зависит от обстоятельств утраты акций (доли) и организационно-правовой формы корпорации. Социаль-но-экономическая цель восстановления корпоративного контроля для государ-ства — обеспечение инвестиционной привлекательности и благоприятного инве-стиционного климата, правовой целью для субъекта является защита законного интереса в получении благ от участия в корпорации. Механизм действия вос-становления корпоративного контроля обусловлен сущностью уставного капита-ла как единого целого и наличием связи между всеми его частями — акциями, долями, образующей общность между их обладателями, и состоит в принятии любым участником хозяйственного общества общего риска утраты акций (доли в уставном капитале) по основаниям, не зависящим от воли субъекта.

С. ФИЛИППОВА,доцент кафедры коммерческого права

и основ правоведения МГУ имени М. В. Ломоносова,кандидат юридических наук

Новое в регулировании крестьянских (фермерских) хозяйств

АННОТАЦИЯСтатья посвящена вопросам, связанным с право-вым положением крестьянских (фермерских) хо-зяйств в свете реформирования Гражданского кодекса РФ.КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: ГК РФ, юридические лица, крестьянские (фермерские) хозяйства.

ANNOTATIONThe article focuses on the issues related with the legal status of peasant (farmer) enterprises in conjunction with the process of reformation of the Civil Code of the RF.KEY WORDS: the Civil Code of the RF, legal persons, peasant (farmer) enterprises.

КОММЕНТАРИИ НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

30 декабря 2012 года принят Федеральный закон № 302-ФЗ «О внесении из-менений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — Закон № 302-ФЗ), в основу которого, как было заявле-но, вошли отдельные положения проекта федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданско-го кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

Особого внимания заслуживают положения Закона № 302-ФЗ, относящие-ся к правовой регламентации крестьянских (фермерских) хозяйств (далее — крестьянские хозяйства).

Согласно п. 5, которым Закон № 302-ФЗ дополнил ст. 23 ГК РФ, «граждане вправе заниматься производственной или иной хозяйственной деятельностью в области сельского хозяйства без образования юридического лица на основе со-глашения о создании крестьянского (фермерского) хозяйства, заключенного в соответствии с законом о крестьянском (фермерском) хозяйстве». Главой тако-го хозяйства признается гражданин, зарегистрированный в качестве индивиду-ального предпринимателя. При этом утратил силу п. 2 данной статьи, согласно которому глава крестьянского хозяйства, действующего без образования юриди-ческого лица, признается предпринимателем с момента государственной реги-страции крестьянского хозяйства.

Таким образом подтверждена актуальность функционирования крестьянского хозяйства в виде объединения, не являющегося юридическим лицом и действу-ющего от лица главы хозяйства, как предусматривалось ранее ГК РФ, а также Фе-деральным законом от 11 июня 2003 года № 74-ФЗ «О крестьянском (фермер-ском) хозяйстве» (далее — Закон о КФХ).

Отмечу, что наравне с такой формой организации крестьянских хозяйств ши-рокое распространение получила и другая. Речь идет о хозяйствах, зарегистри-


рованных в соответствии с Законом РСФСР от 22 ноября 1990 года № 348-I «О крестьянском (фермерском) хозяйстве» (далее — Закон РСФСР) в качестве «самостоятельных хозяйствующих субъектов с правами юридического лица» (п. 1 ст. 1), являющихся «равноправным звеном экономической системы наряду с государственными, коллективными, индивидуальными и другими предприяти-ями и организациями» (п. 1 ст. 2). Указанные положения существенно дополнены в п. 2 ст. 9 того же Закона РСФСР, по которому «после регистрации крестьянское хозяйство приобретает статус юридического лица: открывает расчетный и другие счета, включая валютный, в учреждении банка, имеет печать, вступает в деловые отношения с другими предприятиями, организациями, учреждениями и гражда-нами». При этом, как определялось в п. 1 ст. 15 Закона РСФСР, имущество кре-стьянского хозяйства должно принадлежать не самому хозяйству — юридическо-му лицу, а его членам на праве общей долевой или, при единогласном решении всех членов хозяйства, общей совместной собственности, что вряд ли можно на-звать юридически безупречным.

Несовершенство данной конструкции, впрочем весьма популярной в пере-ходный период конца 80-х — начала 90-х годов1, вынудило в дальнейшем от-казаться от признания крестьянского хозяйства в качестве юридического лица. Вопрос о судьбе уже зарегистрированных юридических лиц — крестьянских хозяйств долгое время оставался открытым, пока наконец не было принято ре-шение о «продлении» их статуса вплоть до указанного в законе срока. Первона-чально планировалось 1 января 2010 года (п. 3 ст. 23 Закона РСФСР), однако впоследствии срок был перенесен на 1 января 2013 года (Федеральный закон от 30 октября 2009 года № 239-ФЗ).

Все это время очевидная бесперспективность функционирования крестьянских хозяйств в качестве особой разновидности юридических лиц отмечалась многими специалистами в сфере гражданского права2. На состоявшихся 2 июля 2012 года в Государственной Думе ФС РФ парламентских слушаниях на тему «Модерниза-ция Гражданского кодекса Российской Федерации» Е. А. Суханов прямо заявил, что «такой формы юридического лица [как фермерское хозяйство] нигде никогда не было, нет и не будет»3.

В свете сказанного весьма неожиданным стало появление в главе 4 ГК РФ «Юридические лица» подпараграфа 31 и ст. 861 «Крестьянское (фермерское) хо-зяйство», также введенных Законом № 302-ФЗ4. В соответствии с этой статьей граждане, ведущие совместную деятельность в области сельского хозяйства на основе соглашения о создании крестьянского хозяйства, вправе создать юриди-ческое лицо — крестьянское хозяйство. Таким крестьянским хозяйством, созда-ваемым в качестве юридического лица, признается добровольное объединение

1 Идея о принадлежности имущества юридического лица его участникам на праве общей собственности нашла воплощение, к примеру, в п. 3 ст. 11 Закона РСФСР от 25 декабря 1990 года № 445-I «О предприятиях и предпринима-тельской деятельности».

2 См., например: Беляева З. С. Крестьянское (фермерское) хозяйство: изменения правового статуса // Государство и право, 2006, № 6, с. 52.

3 Стенограмма парламентских слушаний доступна на сайте Государственной Думы ФС РФ по адресу: http://www.komitet2-10.km.duma.gov.ru/site.xp/052051124054052056.html.

4 Указанная статья отсутствовала в первоначальной редакции проекта федерального закона № 47538-6 «О вне-сении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

КОММЕНТАРИИ НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА 59

граждан на основе членства для совместной производственной или иной хозяй-ственной деятельности в области сельского хозяйства, основанной на их лич-ном участии и объединении членами крестьянского хозяйства имущественных вкладов5 .

Это определение почти дословно повторяет дефиницию производственного кооператива, приведенную в п. 1 ст. 107 ГК РФ, где производственным коопера-тивом признается добровольное объединение граждан на основе членства для совместной производственной или иной хозяйственной деятельности (включая производство, переработку и сбыт сельскохозяйственной продукции), основан-ной на их личном трудовом и ином участии и объединении его членами (участ-никами) имущественных паевых взносов. Аналогичные формулировки содер-жатся в Федеральном законе от 8 мая 1996 года № 41-ФЗ «О производственных кооперативах» (ст. 1), а также в Федеральном законе от 8 декабря 1995 года № 193-ФЗ «О сельскохозяйственной кооперации» (п. 1 ст. 3).

Таким образом, предложенная конструкция крестьянского хозяйства — юри-дического лица в целом соответствует конструкции производственного коопера-тива вопреки прозвучавшему мнению о том, что «нормативное регулирование крестьянского (фермерского) хозяйства напоминает хозяйственное това-рищество»6. Однако надо признать, что и для крестьянского хозяйства, действую-щего в форме юридического лица, и для товарищества, как, впрочем, и для про-изводственного кооператива, предусматривается субсидиарная ответственность его членов по обязательствам такого юридического лица (п. 4 ст. 861, п. 1 ст. 75, п. 2 ст. 107 ГК РФ соответственно). Попутно отмечу, что указанная ответственность становится возможной только при наделении юридического лица обособленным имуществом: в соответствии с ГК РФ крестьянское хозяйство — юридическое лицо признается теперь в качестве исключительного собственника своего имущества (п. 2 ст. 861), что очевидно является достоинством новой правовой регламента-ции крестьянских хозяйств по сравнению с предшествующей.

Определенная взаимосвязь крестьянских хозяйств с хозяйственным това-риществом прослеживается и из п. 1 ст. 259 ГК РФ, предоставляющего членам крестьянского хозяйства — неюридического лица право на базе имущества этого хозяйства создать хозяйственное товарищество. Однако в этом же пункте членам крестьянского хозяйства разрешено создать на базе такого имущества и произ-водственный кооператив.

Как отмечается в одном из комментариев к упомянутой статье ГК РФ, «вряд ли все бывшие члены фермерского хозяйства будут регистрироваться в качестве инди-видуальных предпринимателей с тем, чтобы создать полное товарищество. Более реальна ситуация создания товарищества на вере, когда индивидуальным предпри-нимателем становится по крайней мере один из бывших членов хозяйства, а осталь-ные будут участвовать в деятельности такого товарищества в качестве вкладчиков (коммандитистов)»7.

5 Представляется, что крестьянские хозяйства как юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, должно быть отражено в закрытом перечне п. 2 ст. 50 ГК РФ.

6 КонсультантПлюс: Правовые новости. Специальный выпуск «Комментарий к Федеральному закону от 30 декабря 2012 года № 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Феде-рации».

7 Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Т. 1 / Под ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина. 7-е изд. – М.: Юрайт, 2012, с. 273 (автор комментария к статье – В. В. Устюкова).


Полагаю, что такой вариант едва ли можно признать оптимальным, поскольку для учреждения товарищества на вере, так же как и полного товарищества, по-требуется предварительная регистрация в качестве предпринимателей как мини-мум двух членов фермерского хозяйства.

Кроме того, следует учитывать, что по общему правилу члены производствен-ного кооператива принимают непосредственное трудовое участие в деятельно-сти производственного кооператива, тогда как участники товарищества — скорее экономическое, предпринимательское8. Указанное обстоятельство приобретает значение в свете того, что «личное участие членов в деятельности [фермерского] хозяйства является его обязательным признаком»9, а «это в определенной степе-ни сходно с условиями участия в производственных кооперативах»10.

Поэтому следует согласиться с В. Устюковой, утверждающей, что «более целесоо-бразным представляется создание на базе имущества фермерских хозяйств произ-водственных кооперативов, так как при этом гражданам не нужно становиться инди-видуальными предпринимателями, да и сама эта организационно-правовая форма является для них привычной»11. Основным препятствием на пути создания произ-водственного кооператива членами крестьянского хозяйства автор считает импера-тивное требование к численности членов такого юридического лица — не менее пяти человек.

Действительно, единственное различие между двумя организационно-право-выми формами — крестьянским хозяйством и производственным кооперативом — можно усмотреть в требованиях к числу членов для каждой из организаций. Если в соответствии с п. 3 ст. 108 ГК РФ (ст. 4 Федерального закона «О произ-водственных кооперативах», а также п. 5 ст. 3 Федерального закона «О сельско-хозяйственной кооперации») число членов производственного кооператива не может быть менее пяти человек, то для крестьянских хозяйств — юридических лиц такие ограничения не устанавливаются с учетом во многом семейного (род-ственного) характера деятельности таких объединений. Это же обстоятельство предопределяет и то, что число членов крестьянского хозяйства не может быть безгранично.

Применительно к крестьянскому хозяйству, действующему без образования юридического лица, Закон о КФХ признает возможность его создания как одним гражданином (п. 2 ст. 1), так и группой граждан, куда могут входить супруги и их родственники, но не более чем из трех семей, а также граждане, не состоящие в родстве с главой крестьянского хозяйства, с учетом того, что число таких лиц не может превышать пяти человек (п. 2 ст. 3).

Впрочем, как представляется, отмеченное различие не может служить обо-снованием выделения в российском законодательстве юридического лица новой организационно-правовой формы. Поэтому, повторюсь, крестьянское хозяйст-во — юридическое лицо как по предложенной в законодательстве модели, так и по своей сути идентично производственному кооперативу.

8 Гражданское право: Учебник. Т. 1 / Под ред. Ю. К. Толстого. 7-е изд. – М.: Проспект, 2011, с. 186.9 Комментарий к Федеральному закону «О крестьянском (фермерском) хозяйстве» / Под ред. Е. А. Галиновской,

Е. Л. Мининой. – М.: Юстицинформ, 2004, с. 12.10 Там же, с. 12-13.11 Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Т. 1 / Под ред. Т. Е. Абовой,

А. Ю. Кабалкина, с. 273.


Признавая приведенную в Законе о КФХ правовую модель фермерского хозяйства «псевдокрестьянским хозяйством», М. Палладина отмечает, что «аналогичная мо-дель по французскому законодательству закреплена в форме малого производ-ственного кооператива (ГАЕК) с ограничением десятью его членами (родственника-ми из разных семей) и одним наемным работником»12.

Тогда возникает вопрос: чем, собственно, обусловлено появление крестьян-ских хозяйств — юридических лиц в ГК РФ?

Как отмечается в одной из первых публикаций на эту тему, «цели законодателя, ис-ходя из которых были приняты данные поправки для КФХ, не особо ясны. Можно было бы предположить, что ведение деятельности КФХ в форме организации станет стимулом к развитию сельскохозяйственной деятельности, поскольку ответствен-ность участников организаций (как минимум, участников ООО) ограничена. Однако если речь идет о КФХ — организации, это не так: его участники несут субсидиарную ответственность по долгам хозяйства»13.

Полагаю, что появление в ГК РФ ст. 861 выражает стремление ряда крестьян-ских хозяйств сохранить за собой статус юридического лица, который сам по себе представляет для них значительную ценность, его же реальное «наполнение» яв-ляется скорее второстепенной задачей, не актуальной на сегодняшний день.

Попытки «легализации» крестьянских хозяйств — юридических лиц предпри-нимались давно.

По данным З. Беляевой, еще в 1999 году рабочая группа Минсельхозпрода РФ подго-товила законопроект о внесении изменений и дополнений в ГК РФ по вопросам пра-вового положения крестьянского хозяйства. «Основное содержание проекта было направлено на то, чтобы узаконить в гражданском законодательстве существование двух форм крестьянских хозяйств: без образования и с образованием юридического лица. При этом предлагалось дополнить главу 4 «Юридические лица» статьей, по-священной крестьянскому (фермерскому) хозяйству как самостоятельной организа-ционно-правовой форме коммерческих организаций, отличающейся от товариществ, обществ и кооперативов»14.

Для обоснования необходимости появления в законодательстве крестьянских хозяйств — юридических лиц, или, что более правильно, сохранения прежних, выдвигалась самая разнообразная аргументация, причем скорее эмоциональ-ная, чем конструктивно-предметная.

Например, по мнению В. Кузнецовой, «лишение крестьянских хозяйств статуса юри-дического лица затрудняет им доступ на товарный рынок сельскохозяйственной про-дукции, продлевает жизнь неэффективным земельным латифундиям за счет потре-бителей, которые будут оплачивать монопольно высокие цены. Убрать конкурентов с зернового рынка – вот один из «мотивов» реорганизации крестьянских хозяйств»15.

Реже приводились конкретные примеры. Так, по данным В. Башмачникова, по состоянию на 2003 год «в Подмосковье при оформлении новой карты землеотвода требуется заплатить от 3 до 15 тысяч рублей за гектар, т. е. если изменение статуса не будет происходить автоматически, то многим фермерам придется платить за но-вые документы по 300 тысяч рублей»16.

12 Палладина М. И. Искаженная правовая природа организационно-правовых форм ведения сельского хозяйства // Государство и право, 2010, № 3, с. 48.

13 Римская М. Новый Гражданский кодекс... На старт, внимание, марш! // Экономика и жизнь, 2013, № 1, с. 11.14 Беляева З. С. Указ. соч., с. 53.15 См.: Кузнецова В. Перерегистрация крестьянских хозяйств: проблемы и пути решения // Хозяйство и право, 1996,

№ 2, с. 67.16 Цит. по ст.: Фоков А. П. О крестьянском (фермерском) хозяйстве и о личном подсобном хозяйстве // Юрист, 2003,

№ 8, с. 29-30.


Весьма обстоятельно позиция сторонников признания за крестьянским хозяйством статуса юридического лица отражена в пояснительной записке к проекту федераль-ного закона № 171836-6 «О внесении изменения в статью 23 Федерального закона «О крестьянском (фермерском) хозяйстве» (в части продления срока, установлен-ного для перерегистрации крестьянских (фермерских) хозяйств)»17, внесенного 14 ноября 2012 года в Государственную Думу ФС РФ и рассматривавшегося парал-лельно с проектом федерального закона № 47538-6/1 «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»18.

В пояснительной записке приводятся следующие доводы: «…при смене органи-зационно-правовой формы крестьянское (фермерское) хозяйство теряет ряд важ-ных преимуществ.

В частности, ставится под угрозу принцип семейности. Индивидуальный пред-приниматель — глава крестьянского (фермерского) хозяйства сталкивается с труд-ностями, касающимися передачи своего хозяйства в случае его нетрудоспособно-сти, болезни или старости, а также передачи по наследству, для чего необходимо закрыть крестьянское хозяйство, а преемнику — открыть новое и зарегистрировать его в государственном органе, это требует множества дополнительных расходов, и самое главное – разрушается принцип преемственности при передаче хозяйства от одного поколения к другому.

Еще одной проблемой является то, что индивидуальный предприниматель — глава крестьянского (фермерского) хозяйства отвечает по обязательствам всем сво-им имуществом, в том числе личным. Глава и члены крестьянского (фермерского) хозяйства — юридического лица отвечают по обязательствам только своей долей в крестьянском хозяйстве. Вместе с этим крестьянское (фермерское) хозяйство без образования юридического лица ограничено в некоторых видах деятельности, в частности, не может заниматься племенным животноводством. Существует и ряд других недостатков.

В настоящее время, в связи с истечением срока сохранения за крестьянским (фермерским) хозяйством статуса юридического лица возникает ряд проблем, в том числе с получением и погашением долгосрочных инвестиционных кредитов, выда-ваемых крестьянским (фермерским) хозяйствам. <…>

В качестве оперативной меры для сохранения крестьянских (фермерских) хозяйств, созданных в качестве юридических лиц, считаем необходимым вне-сти изменения в статью 23 Федерального закона от 11 июня 2003 года № 74-ФЗ «О крестьянском (фермерском) хозяйстве» в части продления срока перерегистра-ции крестьянских (фермерских) хозяйств — юридических лиц, для того чтобы дан-ные хозяйства могли получать долгосрочные инвестиционные кредиты, участвовать в реализации государственных и ведомственных целевых долгосрочных программ, не несли дополнительные затраты на переоформление имущественно-хозяйствен-ного комплекса при переходе в другую организационно-правовую форму»19.

В итоге был принят Федеральный закон от 25 декабря 2012 года № 263-ФЗ «О внесении изменения в статью 23 Федерального закона «О крестьянском (фер-мерском) хозяйстве», согласно которому устанавливается новый срок для «пере-регистрации» крестьянских хозяйств — 1 января 2021 года.

17 Пояснительная записка вместе с текстом проекта федерального закона № 171836-6 и другими документами доступна на сайте Государственной Думы ФС РФ по адресу: http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/(Spravka)?OpenAgent&RN=171836-6.

18 Проект федерального закона № 47538-6/1 представлен на сайте Государственной Думы ФС РФ по адресу: http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/(Spravka)?OpenAgent&RN=47538-6.

19 См. также пояснительную записку к проекту федерального закона № 176701-5 «О внесении изменения в статью 23 Федерального закона «О крестьянском (фермерском) хозяйстве» на сайте Государственной Думы ФС РФ по адресу: http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/(Spravka)?OpenAgent&RN=176701-5.


В связи с этим появляется закономерный вопрос: зачем для крестьянских хо-зяйств — юридических лиц устанавливается срок для «перерегистрации» 1 января 2021 года и в то же время заявляется, что «перерегистрировать» ранее создан-ные крестьянские хозяйства — юридические лица не требуется, поскольку они и так автоматически приобретают статус юридических лиц согласно п. 7 ст. 2 Закона № 302-ФЗ? Приведенный пример свидетельствует об имеющихся просчетах в законотворческой деятельности.

К последним можно отнести и отсутствие соответствующей корректировки ст. 7 Федерального закона от 30 ноября 1994 года № 52-ФЗ «О введении в дей-ствие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», где в числе прочего устанавливается, что крестьянские хозяйства, зарегистрированные на основании Закона РСФСР, освобождаются от уплаты регистрационного сбора при регистрации изменений их статуса в связи с его приведением в соответствие с нормами части первой Кодекса.

Итак, на уровне ГК РФ обозначилось разделение на крестьянские хозяй-ства — юридические лица и крестьянские хозяйства — неюридические лица. По-явление первых во многом объясняется опасением представителей аграрного сектора потерять ряд преимуществ, которые предоставлялись крестьянским хо-зяйствам — юридическим лицам, зарегистрированным в соответствии с Законом РСФСР и не пожелавшим в силу различных причин, включая организационные и финансовые, что-либо предпринимать вопреки прямому предписанию упо-мянутого Закона. Несмотря на прозвучавшую аргументацию, целесообразность введения крестьянских хозяйств как новой организационно-правовой формы юридических лиц, идентичной производственному кооперативу, представляет-ся сомнительной. Более того, введение в российское законодательство новых юридических лиц по отраслевому принципу (хозяйственные партнерства — для венчурных инвесторов, крестьянские хозяйства — для нужд АПК и т. д.), по мое-му мнению, в определенной степени подрывает всю систему юридических лиц, поскольку ставит под сомнение их универсальность, способность на должном уровне решать поставленные задачи в условиях динамично развивающейся эко-номики.

И. ФЕДОРОВ,юрист

Актуальные проблемы правового регулирования банкротства

сельских товаропроизводителей

АННОТАЦИЯВ статье рассматривается вопрос о судьбе зе-мельного участка, право на который у сельскохо-зяйственных организаций и фермерских хозяйств прекращается в результате процедур банкротства. Высказаны предложения по уточнению ряда по-нятий, круга субъектов преимущественного права покупки земельного участка должника, а также ряда правовых процедур банкротства, что позво-лит усилить гарантии прав сельских товаропроиз-водителей в случае применения к ним процедур банкротства.КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: банкротство, сельский това-ропроизводитель, арбитражный суд, орган мест-ного самоуправления, фермерское хозяйство, юридическое лицо, собственность, преимуще-ственное право, должник, торги.

ANNOTATIONWe consider the question of the fate of the land, the right to which of the agricultural organizations and farmers is terminated as a result of bankruptcy proceedings. The suggestions to clarify some of concepts, the range of the persons of the preferential right to buy the debtor’s land and a number of legal procedures of bankruptcy, which will strengthen the guarantees of the rights of rural commodity producers in the case of the application to them of bankruptcy procedures are made.KEY WORDS: bankruptcy, rural producers, arbitration court, a body of local self-government, farm, legal person, property, preferential right, the debtor, auction.

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО О БАНКРОТСТВЕ

В настоящее время большинство сельскохозяйственных товаропроизводителей имеют неудовлетворительное финансовое положение и примерно у 80 процен-тов из них можно обнаружить признаки банкротства.

Одним из главных вопросов, возникающих в случае признания сельскохо-зяйственного товаропроизводителя банкротом, является дальнейшая судьба его земельного участка. В ст. 179 Федерального закона от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве) речь идет об имуществе, имущественных правах, предприятии как имуществен-ном комплексе, а наличие земельного участка, непосредственно прилегающего к земельному участку должника, является условием для приобретения имущества должника в ходе реализации процедур банкротства.

В п. 4 ст. 177 Закона о банкротстве установлено, что при признании сельскохо-зяйственной организации банкротом земельные участки могут отчуждаться или переходить к другому лицу, Российской Федерации, субъекту РФ или муници-пальному образованию в той мере, в какой их оборот допускается земельным законодательством.

Особенности оборота земельных участков, входящих в состав земель сель-скохозяйственного назначения, установлены Федеральным законом от 24 июля 2002 года № 101-ФЗ «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения» (далее — Закон об обороте земель сельскохозяйственного назначения). К одной

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО О БАНКРОТСТВЕ 65

из них относится право преимущественной покупки отчуждаемого земельного участка из состава земель сельскохозяйственного назначения субъектом РФ или муниципальным образованием. Однако данное право не принимается во вни-мание при реализации имущества сельскохозяйственной организации в про-цедурах банкротства. Это происходит не только потому, что земельные участки реализуются в составе предприятия должника, а не самостоятельно, как счита-ют некоторые авторы (ведь имущество должника может быть распродано и по частям, если по результатам первых торгов не удалось продать предприятие в целом), но и в связи с тем, что правила Закона об обороте земель сельскохо-зяйственного назначения не применяются к случаям продажи имущества с публичных торгов, что как раз происходит при реализации имущества должника в процедурах банкротства1.

Закон о банкротстве выделяет две категории лиц, обладающих преимуще-ственным правом на приобретение имущества. К первой относятся лица, за-нимающиеся производством или производством и переработкой сельскохо-зяйственной продукции и владеющие земельным участком, непосредственно прилегающим к земельному участку должника. При отсутствии у таких лиц же-лания приобрести имущество преимущественное право его приобретения может быть реализовано лицами второй категории — сельскохозяйственными органи-зациями, крестьянскими (фермерскими) хозяйствами (далее — крестьянские хо-зяйства), расположенными в данной местности.

В. Ткачев считает, что в целях защиты прав владельцев соседних земельных участ-ков, возможно, заинтересованных в расширении своих владений, п. 2 ст. 179 Закона о банкротстве предоставил этим владельцам преимущественное право приобрете-ния имущества должника. При этом не имеет значения, на каком праве осуществля-ется владение, но важно, чтобы владелец занимался производством или производ-ством и переработкой сельскохозяйственной продукции. Объем этой деятельности в законодательстве не установлен, следовательно, он может быть любым – соответ-ственно на владельца соседнего земельного участка не должны распространяться нормы пп. 1, 2 ст. 177 Закона о банкротстве, то есть он не обязан соответствовать понятию сельскохозяйственной организации, установленному для целей Закона о банкротстве2.

Мы разделяем эту точку зрения. Действительно, Закон о банкротстве не указы-вает на необходимость для покупателя быть собственником соседнего земельно-го участка. Он вполне может быть его арендатором или иметь земельный участок на праве постоянного (бессрочного) пользования либо пожизненного наследуе-мого владения, а в случае введения в ГК РФ иных вещных прав (права застройки, эмфитевзиса) — и субъектом указанных прав.

Вместе с тем в юридической литературе высказано и иное мнение: под владельцем следует понимать лишь субъектов вещного права, а право арендатора смежного участка на приобретение имущества должника категорически отрицается. При этом приводятся следующие аргументы: о желании приобрести имущество должника могут заявить одновременно и собственник, и арендатор одного и того же участка. Выбор в этом случае будет в пользу арендатора (буквально владелец он, а не собственник,

1 Воякин Д. В. Защита прав кредиторов сельскохозяйственных организаций. [Электронный ресурс]: http://www.superinf.ru/view_helpstud.php?id=1528

2 Ткачев В. Н. Несостоятельность (банкротство) особых категорий субъектов конкурсного права: теоретические и практические проблемы правового регулирования. – М.: Волтерс Клувер, 2007, с. 82.


или в иных терминах: арендатор – владелец непосредственный, а собственник – опосредованный). А. Егорову это представляется несправедливым и далеко уводя-щим от цели, которая закреплена в Законе о банкротстве (укрупнение хозяйств)3.

На наш взгляд, это утверждение довольно спорно. Ведь сельскохозяйствен-ным производством занимается именно арендатор земельного участка, так поче-му бы не дать ему право вести дело не только на арендуемом, но и на собственном (приобретенном на основании преимущественного права) земельном участке? Кстати, во всем мире наблюдается тенденция утверждения приоритета интере-сов арендатора как непосредственного производителя, как субъекта, хозяйству-ющего на земле, перед интересами того, кто имеет лишь титул ее собственника4. Поэтому представляется, что арендатор может быть субъектом преимуществен-ного права в рассматриваемом случае, тем более что Закону о банкротстве это не противоречит.

Следует согласиться с В. Ткачевым в том, что нет никаких оснований считать, что правообладатель соседнего участка должен входить в число юридических лиц, чьими основными видами деятельности являются производство или про-изводство и переработка сельскохозяйственной продукции, выручка от реали-зации которой составляет не менее чем 50 процентов от общей суммы выручки. Распространение на «соседей» организации-банкрота, ведущих сельскохозяй-ственное производство, указанных критериев сужало бы круг потенциальных покупателей с правом преимущественной покупки и соответственно расширяло возможности тех, кто желает приобрести землю не для сельского хозяйства, а для другого бизнеса (то есть с целью перевода земельного участка в другую ка-тегорию).

Если земельные участки не прошли кадастровый учет либо права на них не зарегистрированы в Едином государственном реестре прав на недвижимое иму-щество и сделок с ним (ЕГРП), арбитражному управляющему на практике неред-ко бывает трудно выявить круг лиц, имеющих преимущественное право. Между тем, не определив категории лиц, имеющих преимущественное право на приоб-ретение имущества должника, практически невозможно предложить имущество лицам, указанным в Законе о банкротстве.

Как отмечалось, ко второй категории лиц, имеющих преимущественное пра-во, отнесены сельскохозяйственные организации и крестьянские хозяйства, рас-положенные в данной местности.

Однако следует обратить внимание на неопределенность последнего понятия, то есть уровень административно-территориального деления такой «местности» (субъект РФ, муниципальный район, сельское поселение, населенный пункт). Неясно и то, кто должен определять, что понимается под понятием «данная мест-ность». На сегодняшний день этот вопрос вынуждены решать собрание креди-

3 См.: Егоров А. Б. Дело «Шкарбиенко Г. Н. против колхоза «Макашевский», общества «Макашевское» и Малы-шева С. А. о признании недействительным договора купли-продажи имущества сельскохозяйственного предприятия-банкрота» // Правовые позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: избранные постанов-ления за 2009 год с комментари-ями / Под ред. А. А. Иванова. – М.: Статут, 2012.

4 Жевлакович М. С. Институт аренды земельных участков в российском зако-нодательстве и законодательстве го-сударств – членов Европейского Союза: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2010, с. 21; Кокотов Б. В. Правовое ре-гулирование аренды сельскохозяйственных земель в Англии и США: Ав-тореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2000, с. 11.


торов или комитет кредиторов в процессе утверждения предложения о продаже имущества должника5.

Представляется, что понятие «данная местность» должно быть уточнено и уре-гулировано законодательно, в связи с чем ст. 2 Закона о банкротстве необходи-мо дополнить дефиницией соответствующего термина в следующей редакции: «территория муниципального района, в границах которого находится земельный участок сельскохозяйственной организации или крестьянского (фермерского) хозяйства, ликвидируемых в ходе процедур несостоятельности (банкротства), а также территория соседнего муниципального района, в том числе входящего в состав другого субъекта Российской Федерации, в границах которого располо-жены земельные участки сельских товаропроизводителей, претендующих на зе-мельный участок ликвидируемого должника».

Еще один сложный теоретический и практический вопрос состоит в том, как соотносится преимущественное право покупки земельного участка, закреплен-ное в Законе о банкротстве за определенными лицами, с принципом реализации имущества организации, признанной несостоятельной, на публичных торгах.

Комментируя ст. 179 Закона (в редакции, действовавшей до внесения в нее изме-нений Федеральным законом от 30 декабря 2008 года № 296-ФЗ «О внесении из-менений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве»), М. Телюкина указывала, что, если лицо, имеющее преимущественное право, решило этим правом воспользоваться, оно приобретает имущество по цене, установленной независимым оценщиком. Иначе говоря, торги по продаже имущества проводятся только при невозможности реализовать преимущественное право6. Схожее толкование нахо-дило отражение и в судебной практике, на что обращалось внимание в юридической литературе7.

Однако при таком подходе было совершенно лишено смысла положение п. 1 ст. 179 Закона о банкротстве об обязанности арбитражного управляющего выста-вить на продажу имущество и имущественные права должника на первых торгах. О каких «первых торгах» идет речь? Для чего они проводятся, если преимуще-ственное право можно реализовать и без торгов? Когда проводятся «вторые» тор-ги (о них не упоминается) и т. п.? Ответов на эти вопросы в Законе о банкротстве не было, а представители науки и судебные органы отвечали на них по-разному.

Некоторые разъяснения по этим проблемам были сформулированы Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении от 9 июля 2009 года № 1989/09, принятом по заявлению главы крестьянского хозяйства о пересмотре в порядке над-зора ряда судебных решений 2008 года. Заявитель считал, что конкурсный управля-ющий, продав имущество должника (колхоза) по частям, минуя процедуру торгов, при наличии нескольких заявок на его покупку со стороны лиц, имеющих преиму-щественное право на приобретение этого имущества, нарушил требования ст. 179 Закона о банкротстве, что является основанием для признания указанных догово-ров купли-продажи недействительными. По мнению Президиума ВАС РФ, систем-ное толкование положений Закона о банкротстве (в прежней редакции) позволяет сделать вывод о том, что намерение смежных землепользователей воспользоваться своим преимущественным правом не исключает необходимости проведения кон-

5 Комментарий к Федеральному закону от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (постатейный) / Под ред. Е. А. Рыбасовой. – М.: Юстицинформ, 2011.

6 Телюкина М. В. Комментарий к Федеральному закону от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (постатейный) // Подготовлен для СПС «КонсультантПлюс», 2003.

7 См.: Егоров А. Б. Указ. соч.


курсным управляющим первых публичных торгов по продаже всего имущественного комплекса должника. Президиум ВАС РФ предложил следующий алгоритм действий: после проведения публичных торгов по продаже предприятия должника арбитраж-ный управляющий обязан предложить лицам с преимущественным правом выку-пить его по цене, сформированной на этих торгах. При поступлении к арбитражному управляющему заявлений от нескольких лиц, имеющих преимущественное право, определение покупателя предприятия должника производится в рамках конкурсных процедур с их непосредственным участием. В этой ситуации предпочтение следу-ет отдавать тому субъекту преимущественного права, который предложит приобре-сти имущественный комплекс должника по наибольшей стоимости исходя из цены, сформированной в результате проведения публичных торгов.

Следуя изложенным правовым позициям, Президиум ВАС РФ признал договоры по реализации имущества колхоза-должника недействительными.

А. Егоров, подробно прокомментировав данное постановление Президиума ВАС РФ, отметил: несмотря на то что оно было вынесено на основе ранее действовавшего законодательства, многие его положения сохраняют свою актуальность и в совре-менных условиях8.

Однако некоторые авторы приводят выдержки из указанного постановления без учета того, что законодательство изменилось. В некоторых случаях этот влечет недоразумения. Так, в одном из Комментариев без каких-либо пояснений приводится правовая позиция Президиума ВАС РФ о том, что при поступлении к арбитражному управляющему заявлений от нескольких лиц, имеющих преимущественное право, определение покупателя предприятия должника производится в рамках конкурсных процедур с их непосредственным участием. В этой ситуации предпочтение следу-ет отдавать тому субъекту преимущественного права, который предложит приобре-сти имущественный комплекс должника по наибольшей стоимости исходя из цены, сформированной в результате проведения публичных торгов9.

Но автор не акцентирует внимание на том, что именно эта правовая позиция в настоящее время не подлежит применению, ибо она прямо противоречит п. 3 ст. 179 Закона о банкротстве, где сказано, что, если о намерении воспользоваться преимущественным правом приобретения заявили несколько лиц, предприятие должника или имущество должника продается по цене, определенной на торгах, лицу, заявление которого поступило арбитражному управляющему первым. То есть читателей вводят в заблуждение.

Порядок продажи имущества крестьянского хозяйства при его банкротстве во многом аналогичен порядку продажи имущества сельскохозяйственной органи-зации (банкрота), поэтому ранее высказанные положения распространяются и на крестьянские хозяйства.

Однако есть некоторые особенности. Имущество крестьянского хозяйства должно продаваться путем проведения торгов, форма которых не установлена. В п. 2 ст. 222 Закона о банкротстве преимущественное право покупки имуще-ства крестьянского хозяйства и его имущественных прав предоставлено лицам, занимающимся производством сельскохозяйственной продукции и владеющим земельными участками, непосредственно прилегающими к участку, принадле-жащему должнику. Однако также неясно, что делать управляющему, если при-обрести имущество должника изъявили желание несколько соседей. Примени-тельно к сельскохозяйственным организациям этот вопрос теперь решен в п. 3

8 См.: Егоров А. Б. Указ. соч.9 Борисов А. Н. Комментарий к Федеральному закону от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (бан-

кротстве)» (постатейный). – М.: Деловой двор, 2012.


ст. 179 Закона о банкротстве, но для крестьянского хозяйства подобная норма не предусмотрена. Однако поскольку ГК РФ (ст. 6) допускает аналогию закона, пред-ставляется возможным применить указанную статью и при продаже имущества крестьянского хозяйства.

Следует обратить внимание и на то, что в отличие от ст. 179 Закона о банкрот-стве при продаже имущества крестьянского хозяйства ст. 222 Закона не наделяет преимущественным правом сельскохозяйственные организации и крестьянские хозяйства, «расположенные в данной местности». Чем вызвано такое различие в определении лиц, имеющих преимущественное право приобретения имущества должника, не совсем понятно.

Не менее примечательно, что Закон о банкротстве предусматривает банкрот-ство именно крестьянского хозяйства, а не индивидуального предпринимате-ля — главы хозяйства. Заявление индивидуального предпринимателя — главы хозяйства о признании его банкротом может быть подано в арбитражный суд при наличии письменного согласия всех членов хозяйства. В конкурсную массу признанного банкротом крестьянского хозяйства включается находящееся в об-щей собственности членов хозяйства имущество (насаждения, хозяйственные постройки, продуктивный и рабочий скот, птица, сельскохозяйственная техни-ка, транспортные средства, инвентарь и другое приобретенное для крестьянско-го хозяйства на общие средства его членов имущество), а также право аренды земельного участка и иные принадлежащие хозяйству и имеющие денежную оценку имущественные права. Имущество, принадлежащее главе крестьянско-го хозяйства и его членам на праве собственности, а также иное имущество, в отношении которого доказано, что оно приобретено на доходы, не являющиеся общими средствами крестьянского хозяйства, не включается в конкурсную массу (ст. 221 Закона о банкротстве).

В результате внесения изменений в ГК РФ Федеральным законом от 30 де-кабря 2012 года № 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 ча-сти первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — Закон № 302-ФЗ) изменился статус крестьянского хозяйства: теперь они официально признаны организационно-правовой формой юридического лица (ст. 861). Кро-ме того, сохраняются крестьянские хозяйства, осуществляющие предпринима-тельскую деятельность без образования юридического лица.

К сожалению, в ст. 23 ГК РФ существенные изменения не внесены. Правосубъ-ектность самого крестьянского хозяйства как объединения граждан, осуществля-ющего деятельность без образования юридического лица, по-прежнему четко не закреплена, а потому сохраняется необходимость уточнения процедур банкрот-ства таких хозяйств. Что касается крестьянских хозяйств — юридических лиц, то здесь возникли новые вопросы.

Согласно п. 4 ст. 861 ГК РФ при обращении взыскания кредиторов крестьян-ского хозяйства на земельный участок, находящийся в собственности хозяйства, земельный участок подлежит продаже с публичных торгов в пользу лица, которое в соответствии с законом вправе продолжать использование земельного участ-ка по целевому назначению. На первый взгляд кажется, что это положение рас-


пространимо на случаи банкротства крестьянских хозяйств, однако, по нашему мнению, это не так. К процедурам банкротства термин «обращение взыскания», как правило, не применяется: обычно говорится о продаже имущества должника. Кроме того, нормы п. 4 ст. 861 не соответствуют правилам продажи имущества, установленным Законом о банкротстве как специальным законом. Поэтому по-лагаем, что действие п. 4 ст. 861 может распространяться лишь на случаи обра-щения взыскания на участок в рамках исполнительного производства. Однако и в этой ситуации в настоящее время применение указанной нормы весьма пробле-матично, так как земельный участок не является собственностью юридического лица, то есть вообще не должен включаться в конкурсную массу.

Напомним, что в силу ранее действовавшего законодательства к крестьян-ским хозяйствам, созданным по Закону РСФСР от 22 ноября 1990 года № 348-I «О крестьянском (фермерском) хозяйстве», утратившему силу в связи с приняти-ем Федерального закона от 11 июня 2003 года № 74-ФЗ «О крестьянском (фер-мерском) хозяйстве», в качестве юридических лиц, применялись положения не о банкротстве сельскохозяйственных организаций, а о банкротстве крестьянских хозяйств. И не только из-за того, что в Законе о банкротстве есть специальный па-раграф о банкротстве крестьянского хозяйства, но и потому, что в таких «юриди-ческих лицах» имущество принадлежало членам крестьянского хозяйства на пра-ве общей собственности. Теперь же в соответствии с ч. 7 ст. 2 Закона № 302-ФЗ со дня официального опубликования данного Закона к крестьянским хозяйствам, созданным по Закону РСФСР от 22 ноября 1990 года в качестве юридических лиц, подлежат применению правила ст. 861 ГК РФ. Это означает, что имущество крестьянского хозяйства «автоматически превратилось» в собственность юриди-ческого лица. Следовательно, теперь на крестьянские хозяйства — юридические лица должны распространяться нормы о банкротстве сельскохозяйственных ор-ганизаций.

Однако если в отношении иного имущества с большой натяжкой еще мож-но допустить, что оно из общей собственности «превратилось» в собственность юридического лица, а доли членов хозяйства в праве собственности — в их доли в складочном капитале, то в отношении собственности на недвижимое иму-щество все не так просто. Право собственности на земельные участки и иное недвижимое имущество подлежит государственной регистрации, следователь-но, и у крестьянского хозяйства — юридического лица право собственности на землю не может возникнуть автоматически в силу закона, оно появится лишь после государственной регистрации права. До этого момента земельный участок крестьянского хозяйства остается собственностью членов данного хозяйства, если оно зарегистрировано в общую собственность, либо собственностью гла-вы хозяйства.

Из этого следует, что к отношениям по продаже земельного участка нормы За-кона о банкротстве неприменимы (земля не собственность юридического лица). Но не могут на них распространяться и положения Закона о банкротстве, каса-ющиеся крестьянского хозяйства, так как это было бы странно. Следовательно, надо констатировать, что Закон № 302-ФЗ создает на практике немалые трудно-


сти при осуществлении процедур банкротства крестьянского хозяйства — юриди-ческого лица. В связи с этим в Закон о банкротстве срочно должны быть внесены изменения, направленные на урегулирование процедур банкротства крестьян-ских хозяйств — юридических лиц.

Перечисленными вопросами перечень проблем, возникающих в ходе бан-кротства сельских товаропроизводителей, не исчерпывается. Одна из них — соз-дание эффективного механизма восстановления их платежеспособности.

Поскольку банкротство сельхозпроизводителей затрагивает интересы огромного числа сельских жителей, в научной литературе неоднократно высказывалось мне-ние о том, что требуется законодательно определить понятие «селообразующая организация»10.

Была предпринята единственная попытка дать определение селообразующей организации, которую нам хотелось бы в целом поддержать.

Отмечалось, что к ним, в отличие от градообразующей организации, следует от-нести «сельскохозяйственные предприятия, на которых работает постоянно более 15 процентов жителей населенного пункта или населенных пунктов, в которых рас-положено это предприятие. Выделение указанной категории объясняется целесо-образностью при проведении внешнего управления и конкурсного производства при-менения к таким субъектам дополнительных мер»11.

Вместе с тем приведенный критерий отнесения организации к селообразую-щей достаточно формален, так как одной из особенностей сельскохозяйственной деятельности является привлечение сезонных рабочих, а потому могут возник-нуть проблемы с определением числа рабочих в данной организации. Соответ-ственно в сезон возрастет число жителей населенного пункта, поскольку вероятен приезд сезонных работников семьями.

В Законе Волгоградской области от 4 мая 2001 года № 534-ОД «О градо-образующих организациях Волгоградской области» закреплено, что на государ-ственную поддержку может рассчитывать предприятие или организация, в ко-торых занято с учетом членов семей не менее половины численности населения населенного пункта, либо не менее 30 процентов от общего числа работающих на предприятиях и в организациях данного населенного пункта, либо имеются на балансе объекты социально-коммунальной сферы и инженерной инфраструк-туры, обслуживающие не менее 30 процентов населения муниципального об-разования, либо удельный вес налоговых поступлений этого предприятия или организации составляет не менее 10 процентов общих налоговых поступлений в областной бюджет либо не менее 15 процентов налоговых поступлений в го-родской бюджет, либо не менее 30 процентов объема налоговых поступлений в районный бюджет. Таким образом, Закон Волгоградской области, в отличие от Закона о банкротстве, предусматривает четко определенные критерии отнесения предприятий к группе, имеющей право требовать особого подхода. Думается, что некоторые критерии могут быть использованы при определении селообразу-ющей организации.

10 Ткачев В. Н. Указ.соч., с. 32.11 Туркина А. А Институт несостоятельности (банкротства) сельскохозяйственных производителей в российском

праве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. — М., 2003, с. 12.


Предлагаем такое нормативное определение: «селообразующими органи-зациями признаются юридические лица (индивидуальные предприниматели), относящиеся к категории сельскохозяйственных товаропроизводителей в соот-ветствии с Федеральным законом от 9 июля 2002 года № 83-ФЗ «О финансовом оздоровлении сельскохозяйственных товаропроизводителей» и соответствую-щие одному из следующих критериев: средняя численность работников с учетом членов их семей составляет не менее 15 процентов численности населения со-ответствующего сельского поселения; организация (индивидуальный предпри-ниматель), в которой занято не менее 15 процентов процентов от общего числа работающих на предприятиях и в организациях данного поселения; организация (индивидуальный предприниматель), имеющая на своем балансе объекты со-циально-коммунальной сферы и инженерной инфраструктуры, обслуживающие не менее 30 процентов населения муниципального образования; организация (индивидуальный предприниматель), удельный вес налоговых поступлений от которой составляет не менее 10 процентов общих налоговых поступлений в бюд-жет соответствующего муниципального образования».

Признание организации селообразующей должно означать следующее.1. При рассмотрении дела о банкротстве селообразующей организации ли-

цом, участвующим в деле о банкротстве, будет признаваться соответствующий орган местного самоуправления. В качестве лиц, участвующих в деле о банкрот-стве, арбитражным судом могут быть также привлечены федеральные органы исполнительной власти и органы исполнительной власти соответствующего субъ-екта РФ.

2. Поручительство по обязательствам должника может быть дано Россий-ской Федерацией, субъектом РФ или муниципальным образованием в лице их уполномоченных органов. Орган местного самоуправления, или привлеченный к участию в деле о банкротстве селообразующей организации соответствующий федеральный орган исполнительной власти, или орган исполнительной власти субъекта РФ, представившие поручительство по обязательствам должника, будут определять требования к кандидатуре внешнего управляющего и направлять их в саморегулируемые организации арбитражных управляющих.

Данные меры позволят создать дополнительные гарантии от банкротства сельскохозяйственной организации или крестьянского хозяйства.

А. АНИСИМОВ,профессор кафедры гражданского права и процесса

Волгоградского института бизнеса,доктор юридических наук, профессор (г. Волгоград)

Д. БАШМАКОВ,юридическая фирма ООО «Объединение» (г. Волгоград)

В. УСТЮКОВА,зав. сектором сельскохозяйственного и земельного права

Института государства и права РАН,доктор юридических наук, профессор (г. Москва)

О признании судебной практики источником российского права1

Вопрос о возможности признания судебной практики источником права2 уже давно обсуждается в правовой доктрине. И хотя по официальной концепции со-ветского права прецедент не рассматривался как источник права3, разъяснения Пленума Верховного Суда СССР, а затем РСФСР фактически выступали источни-ком права, поскольку ссылки на них допускались в судебных решениях.

Как указывалось в трудах исследователей того времени, не будучи формально при-знанной, судебная практика фактически всегда учитывалась нижестоящими судами в качестве ориентира в вопросах применения и толкования права, устранения про-белов в нем, применения аналогии закона или аналогии права.

Развитию прецедента в российской судебной системе способствовало соз-дание в 90-е годы Конституционного Суда РФ и принятие им на себя активной правотворческой миссии. Конституционный Суд РФ вырабатывает правовые позиции4 по важнейшим вопросам российского законодательства путем обще-

1 Статья подготовлена с использованием СПС «КонсультантПлюс».2 Оставляя за пределами этой статьи философскую дискуссию о содержании понятия «источник права», традици-

онно будем рассматривать источник права как внешнее выражение или форму права. О понятии «источник права» см.: Марченко М. Н. Теория государства и права. 2-е изд. – М., 2004, с. 504-509.

3 Напротив, как отмечалось в работах советских авторов, социалистические государства «не знают такого источ-ника права, как судебный прецедент, который ведет к отступлениям от начал законности и подрывает роль представи-тельных органов государства в законодательной деятельности». Социалистические судебные органы «осуществляют правосудие как одну из форм применения закона, не связанную с правотворческими полномочиями суда при разреше-нии конкретных дел» / Социалистическое право. – М., 1973, с. 325.

4 В научной доктрине правовую позицию понимают как «обобщенное» представление Конституционного Суда РФ по конкретным конституционно-правовым проблемам. Это «правовые выводы и представления Суда как ре-зультат интерпретации (толкования) им духа и буквы Конституции РФ и конституционного смысла (аспектов) положе-ний отраслевых (действующих) законов и других нормативных актов в пределах его компетенции, которые снимают неопределенность в конкретных конституционно-правовых ситуациях и служат правовым основанием итоговых реше-ний (постановлений) Конституционного Суда.

Характерными особенностями «правовой позиции Конституционного Суда» как источника российского права явля-ются следующие: а) ее общий и обязательный характер; б) обладание юридической силой, приравниваемой к юриди-ческой силе самой Конституции; в) наличие у нее «характера конституционно-правовых норм, хотя таковой она никогда не становится»; г) схожесть «в судебной и иной правоприменительной практике» с «характером прецедента», хотя «таковой по своей природе не является»; д) ее самостоятельность как источника конституционного и иных отраслей

АННОТАЦИЯАвтор рассматривает дискуссионный вопрос о возможности признания российского права преце-дентным; анализирует значение судебной практи-ки в системе источников российского права; при-водит позиции специалистов на этот счет и делает собственные выводы. КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: прецедент, источник права, судебная практика.

ANNOTATIONThe author introduces a debatable matter of the possibility to acknowledge the Russian law as case law; analyses signifi cance of the judicial practice in the system of sources of the Russian law; outlines positions of experts on this matter and draws her own conclusions.KEY WORDS: case, source of law, judicial practice.

ТОЧКА ЗРЕНИЯ


обязательного толкования Конституции РФ и признания неконституционными норм законов. Его решения носят обязательный характер.

Как указывает С. Авакьян, современная судебная власть России, главным образом в лице Конституционного Суда, фактически уже осуществляет правотворческие функ-ции5. При этом специалисты отмечают, что в плане обладания правовым характером следует говорить не обо всех актах, принимаемых Конституционным Судом, а пре-имущественно о его «итоговых решениях», именуемых постановлениями6.

Согласно Федеральному конституционному закону от 21 июля 1994 года № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» (далее — ФКЗ) по-становления принимаются по вопросам, связанным: с разрешением дел о соот-ветствии Конституции РФ законов и других правовых актов, указанных в ФКЗ; с разрешением споров о разграничении компетенции между федеральными ор-ганами государственной власти, между высшими государственными органами субъектов РФ, между органами государственной власти РФ; по жалобам на нару-шение конституционных прав и свобод граждан и по запросам судов о проверке конституционности применяемых ими в конкретном деле или подлежащих при-менению законов; и с толкованием Конституции РФ (пп. 1-4 ст. 3, ст. 71).

Наличие «прецедентных начал» в российском праве вытекает также из ст. 127 Конституции РФ, установившей правомочие Высшего Арбитраж-ного Суда РФ давать разъяснения нижестоящим арбитражным судам по вопросам судебной практики.

В соответствии со ст. 304 АПК РФ основанием для изменения или отмены в порядке надзора судебных актов, вступивших в законную силу, является в том числе нарушение ими единообразия в толковании и применении арбитражными судами норм права.

Федеральным законом от 23 декабря 2010 года № 379-ФЗ «О внесении из-менений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации» в АПК РФ были внесены изменения, суть которых состоит в том, что вступивший в законную силу судебный акт по одному делу может быть пересмотрен, если данный судебный акт принят на основе такого толкования нор-мы права, которое расходится с практикой его применения, избранной ВАС РФ по другому делу после принятия судебного акта. На возможность пересмотра судебных актов должно быть указано в соответствующем постанов-лении Пленума ВАС РФ или Президиума ВАС РФ, которым определяется или из-меняется практика применения конкретной нормы права7.

Отмеченные нововведения, по сути, стали законодательным закреплени-ем положений постановления Пленума ВАС РФ от 14 февраля 2008 года № 14 «О внесении дополнений в постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда

права среди других источников права. — См.: Витрук Н. В. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Феде-рации: понятие, юридическая сила и значение / Конституционное правосудие в меняющихся правовых системах. – М., 1999, с. 89, 91.

5 Авакьян С. А. Конституция России: природа, эволюция, современность. – М., 1997, с. 2006-2009.6 Марченко М. Н. Указ. соч., с. 541.7 В соответствии с п. 5 ч. 3 ст. 311 АПК РФ новым обстоятельством, по которому уже вступившее в законную силу

решение может быть пересмотрено, является определение либо изменение в постановлении Пленума ВАС РФ или в по-становлении Президиума ВАС РФ практики применения нормы права, если в соответствующем акте ВАС РФ содержит-ся указание на возможность пересмотра вступивших в законную силу судебных актов в силу данного обстоятельства.

ТОЧКА ЗРЕНИЯ 75

Российской Федерации от 12.03.2007 № 17 «О применении Арбитражного про-цессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре вступивших в за-конную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам» о возмож-ности процедуры пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам судебных актов, которые были приняты до формулирования ВАС РФ в постановлении Пле-нума или Президиума, в том числе по результатам рассмотрения другого дела в порядке надзора, правовой позиции, дающей толкование норм, положенных в основу этих судебных актов, отличное от толкования, в котором эти нормы были прежде применены. Положения этого постановления стали предметом анализа КС РФ (постановление от 21 января 2010 года № 1-П), на основании которого были внесены соответствующие изменения в АПК РФ.

Конституционный Суд РФ в постановлении от 21 января 2010 года № 1-П по проверке конституционности ряда норм АПК РФ о рассмотрении дел по вновь открывшимся обстоятельствам выразил позицию, которая, с моей точки зрения, практически подтвердила факт существования в России прецедентного права. КС РФ, признав принцип верховенства права в Российской Федерации не-отъемлемым элементом правового государства, установил, что ВАС РФ может осуществлять толкование норм права «как в связи с рассмотрением конкретного дела (ad hoc), так и — в целях обеспечения единообразного их понимания и применения арбитражными судами — в отношении всех дел со схожими фактическими обстоятельствами на основе обобщенной практики их разрешения».

В постановлении Пленума ВАС РФ от 30 июня 2011 года № 52 «О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам», признавшем утратившим силу постановление Пленума ВАС РФ от 14 февраля 2008 года № 14, указано, в частности, следующее.

В целях придания обратной силы правовой позиции, сформулированной в по-становлении Пленума или Президиума ВАС РФ, в этом постановлении должно со-держаться следующее указание: вступившие в законную силу судебные акты арби-тражных судов, принятые на основании нормы права в истолковании, расходящемся с содержащимся в настоящем постановлении толкованием, могут быть пересмотре-ны на основании п. 5 ч. 3 ст. 311 АПК РФ, если для этого нет других препятствий.

При этом под другими препятствиями следует понимать, в частности, истечение сроков, предусмотренных ст. 312 АПК РФ, недопустимость ухудшения положения лица, привлекаемого или привлеченного к публично-правовой ответственности, неисчерпание возможности для обращения в суд апелляционной или кассационной инстанции.

В случае если в постановлении Пленума или Президиума ВАС РФ содержится несколько правовых позиций, обратная сила может быть придана одной из них, если на это прямо указано в соответствующем акте. В отсутствие такого указания и при наличии упомянутой оговорки об обратной силе ее действие распространяется на все правовые позиции, сформулированные в соответствующем постановлении.

В постановлении Пленума или Президиума ВАС РФ может быть определен круг судебных актов, на которые распространяется действие названной оговорки.

Правовая позиция ВАС РФ, сформулированная в постановлении, не содержа-щем указания о придании этой судебной позиции обратной силы, не может служить


основанием для пересмотра судебных актов в силу п. 5 ч. 3 ст. 311 АПК РФ, однако в связи с положением, изложенным в абз. 7 ч. 4 ст. 170 АПК РФ, учитывается судами со дня опубликования такого постановления при рассмотрении ана-логичных дел, в том числе при пересмотре судебных актов в судах апелля-ционной и кассационной инстанций.

Для постановлений, не содержащих оговорки об обратной силе, Пленум или Президиум ВАС РФ может определить границы применения сформулированной им правовой позиции, в частности посредством указания на дату возникновения или изменения правоотношений, к которым она применяется.

Следует отметить, что развитие правовых позиций Высшего Арбитражного Суда РФ в части придания судебному акту в форме постановления Пленума или Президиума ВАС РФ значения источника права поддерживается многими специ-алистами, которые последовательно отмечают возросшую роль судебной прак-тики, а также сближение источников правового регулирования в странах с раз-личными правовыми системами.

Так, по мнению И. Решетниковой, в государствах с состязательной системой права (Англия, США и др.) происходит усиление роли закона, а с континентальной систе-мой, к которой традиционно принадлежит Россия, – судебной практики8.

Относительно значения судебной практики судья ВАС РФ С. Сарбаш отметил следующее: «...реальная хозяйственная практика, гражданский оборот не могут при-остановить свое существование до отыскания законодательного решения. Поэтому пробел в законе начинает заполняться результатами поиска эффективной защиты нарушенных прав, предпринятого судебной практикой… В результате суды оказа-лись лишенными как нормативной, так и доктринальной поддержки, но и в этих усло-виях судебная практика пытается выработать критерии защиты нарушенных прав и условия ее применения в соответствующих обстоятельствах»9.

Совершенно определенно о характере и роли судебной практики в России вы-сказывается и Председатель ВАС РФ А. Иванов10: «имеются все основания для при-дания судебным актам прецедентного характера, который развивался в судебной системе последние двадцать лет».

Известно, что Председатель ВАС РФ А. Иванов на Третьих Сенатских Чтениях в Конституционном Суде РФ 19 марта 2010 года выступил с программным докладом «Речь о прецеденте», где заявил, что судебная система России движется в сторону окончательного перехода к прецедентному праву11.

В юридическом сообществе узаконивание в России прецедентного права вы-зывает разную оценку. Так, судья КС РФ в отставке Т. Морщакова подчеркивает: «Вышестоящие судебные инстанции стараются «подравнять» суды прямыми указа-ниями. Причем они формулируются не как указание по исправлению решения по конкретному делу, что предусмотрено законом, а адресовываются всей системе в целом. Этот способ налаживания вертикальных взаимоотношений в судебной систе-ме, с моей точки зрения, никуда не годится»12.

Председатель ВАС РФ А. Иванов, напротив, полагает, что прецедентная систе-ма имеет множество достоинств: «Это стабильность правовых позиций при эволю-ционировании, отсутствие резких, революционных изменений (что особенно важно для частноправовых отношений), последовательность развития права, соблюдение внутренней логики такого развития и, наконец, почти фотографическое отображение проблем практики, четкая реакция на них».

8 Решетникова И. В. Доказательственное право в российском гражданском судопроизводстве: Автореф. … дис. д-ра юрид. наук. – Екатеринбург, 1997.

9 Сарбаш С. В. Восстановление корпоративного контроля // Вестник гражданского права, 2008, № 4.10 Интервью А. А. Иванова // Законодательство, 2010, № 1, с. 8.11 Выступление Председателя ВАС РФ А. А. Иванова на Третьих Сенатских Чтениях в Конституционном Суде Рос-

сийской Федерации 19 марта 2010 года «Речь о прецеденте». http://www.ksrf.ru/Info/Reading/Pages/ThirdReading.aspx12 Морщакова Т. Г. Судебные недостатки // ЭЖ-Юрист, 2009, № 41.

ТОЧКА ЗРЕНИЯ 77

В качестве вывода хотелось бы заметить следующее. Конечно, правовая си-стема Российской Федерации относится к так называемой системе континен-тального права, основным источником права в которой признаются норматив-ные правовые акты, прежде всего законы. Прецедент в том смысле, в котором ему придается значение в странах общего права, не является источником права в России. Однако, констатируя сложившиеся реалии, следует фактически признать судебную практику в форме выражаемых высшими судебными инстанциями правовых позиций в качестве источника российского права.

Это обстоятельство требует от российской судебной системы повышения ка-чества правоприменительной, а в ряде случаев правотворческой деятельности, что определяется несколькими важными составляющими — высоким уровнем квалификации, ответственности и независимости российских судей. Понятно, что наличие перечисленных факторов зависит не только от судейского сообще-ства, это следствие уровня правовой культуры и социальной ответственности все-го российского общества.

И. ШИТКИНА,профессор кафедры предпринимательского права

МГУ имени М. В. Ломоносова,доктор юридических наук,

управляющий партнер компании «Шиткина и партнеры»

НДС как расход, учитываемый для целей налога на прибыль

Вопрос об учете для целей налога на прибыль может ставиться в отношении трех разновидностей НДС: у продавца — начисленного, но не предъявляемого поку-пателю; у покупателя — предъявленного продавцом, но не принимаемого к вы-чету; у любого налогоплательщика — восстановленного НДС.

Начисленный НДС у продавцаСогласно подп. 1 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с про-

изводством и реализацией, относятся суммы налогов и сборов, начисленные в установленном законодательством РФ порядке, за исключением перечисленных в ст. 270. При определении налоговой базы не учитываются расходы в виде сумм налогов, предъявленных в соответствии с Кодексом налогоплательщиком поку-пателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав), если иное не предусмотрено Кодексом (п. 19 ст. 270).

Толкуя буквально вторую из приведенных норм, где речь идет о налогах, предъявленных налогоплательщиком-продавцом покупателю, налогоплатель-щики и в 2011-2012 годах продолжали запрашивать Минфин России и налого-вые органы о том, можно ли учесть для целей налогообложения НДС, уплачен-ный организацией «за свой счет», то есть непредъявленный и, следовательно, не полученный от покупателя (экономически такой НДС превращается из косвенного налога в прямой), например по неподтвержденному экспорту или ввиду непра-вильного отнесения операций к необлагаемым. Ответ был, как и прежде, отрица-тельным (письма Минфина России от 1 февраля 2011 года № 03-03-06/2/20, УФНС России по г. Москве от 20 мая 2011 года № 16-15/049561@ «О разъяс-нении вопросов налогообложения»; ранее позиция Минфина России в отноше-нии «экспортного» НДС была доведена до налоговых органов письмом ФНС Рос-сии от 14 декабря 2007 года № ШТ-6-03/967@ — см. письмо Минфина России

АННОТАЦИЯРассматриваются спорные вопросы признания для целей налогообложения налогом на прибыль расходов на уплату НДС, который нельзя принять к вычету: начисленного продавцом «за свой счет», предъявленного покупателю, восстановленного налогоплательщиком.КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: НДС, расход, налог на прибыль.

ANNOTATIONThe article deals with argued issues related to recognition VAT as expenses for the company income tax aim.KEY WORDS: VAT, expenses, company income tax.

ПРЕДПРИЯТИЯ И НАЛОГИ

ПРЕДПРИЯТИЯ И НАЛОГИ 79

от 29 ноября 2007 года № 03-03-05/258). Суды также указывали, что НДС по неподтвержденному экспорту и НДС, доначисленный налогоплательщику на-логовым органом, не включаются в расходы (см. соответственно постановле-ния ФАС Московского округа от 8 октября 2012 года № Ф05-9881/12 по делу № А40-136146/11-107-569, ФАС Дальневосточного округа от 15 сентября 2011 года № Ф03-4073/2011 по делу № А80-276/2010).

Минфин России исходит из того, что налог, доначисленный организации на-логовым органом по ошибочно не облагавшейся налогоплательщиком выручке, все равно относится к категории «предъявленного продавцом». Иными словами, трактует данный термин не как «фактически предъявленный, а как в принципе подлежавший предъявлению». С точки зрения правил русского языка, то есть при буквальном толковании норм НК РФ, с этим можно спорить, хотя логика и про-слеживается.

А вот стандартный довод УФНС России по г. Москве о том, что исчерпываю-щий перечень случаев, когда допускается учет сумм НДС при определении нало-говой базы по налогу на прибыль организаций, содержится в п. 2 ст. 170 НК РФ и НДС, начисленного при неподтверждении права на применение ставки 0 %, в нем нет, куда более сомнителен. Ведь в названной норме речь идет об учете НДС покупателем — того НДС, который предъявил ему продавец, а покупатель отнес на счет 19 «Налог на добавленную стоимость по приобретенным ценностям», с тем чтобы потом включить в стоимость приобретенного (Дебет 07, 08, 10, 20, 41, 58 Кредит 19). А в п. 19 ст. 270 — об учете НДС продавцом — того НДС, кото-рый он предъявил покупателю и отнес в бухгалтерском учете на расходы провод-кой Дебет 90 Кредит 68. То есть эти две нормы НК РФ не об одном и том же, в них говорится о разных субъектах налоговых правоотношений с разными правами и обязанностями. Не замечать этой разницы нельзя.

В защиту налоговых органов надо сказать, что смешение норм о продавце и покупателе встречалось и в постановлениях Президиума ВАС РФ, когда невоз-можность отнесения НДС на расходы покупатель обосновывал в том числе ссыл-кой на п. 19 ст. 270 НК РФ (постановление от 20 июня 2006 года № 3946/06).

ФАС Московского округа квалифицировал НДС, начисленный по неподтвержден-ному экспорту (и в других схожих ситуациях – при безвозмездной передаче, пере-даче для собственных нужд, выполнении строительно-монтажных работ для собствен-ного потребления, уплате НДС таможенным органам), как предъявленный налого-плательщиком, но – самому себе (упомянутое постановление от 8 октября 2012 года № Ф05-9881/12 по делу № А40-136146/11-107-569).

Ход красивый, но не сочетающийся с тем, что в п. 19 ст. 270 НК РФ сказано об НДС, предъявленном покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имуще-ственных прав), каковым при безвозмездной передаче и при экспорте налого-плательщик, начисляющий НДС, точно не является.

Кроме того, суд указал на несоответствие расхода в виде начисления НДС по неподтвержденному экспорту требованиям ст. 252 НК РФ (в качестве основно-го этот довод использован в упомянутом письме Минфина России от 29 ноября 2007 года № 03-03-05/258). Конечно, с одной стороны, доход от реализации


на экспорт мог быть получен и был получен и без начисления данного НДС, но все же, если исходить из точных формулировок п. 2 ст. 252 НК РФ, связь этого НДС с деятельностью, направленной на получение доходов (от реализации на экспорт), очевидна. К тому же говорить об экономической оправданности на-логов, учитываемых для целей налогообложения, надо с учетом их специфики, определенной в подп. 1 п. 1 ст. 264 НК РФ как соответствие законодательным требованиям: налог, начисленный согласно законодательству, принимается для целей налогообложения, то есть является экономически оправданным. Этому требованию НДС, начисленный по неподтвержденному экспорту, вполне отве-чает.

И наконец, суд сослался на письмо Минфина России от 17 июля 2007 года № 03-03-06/1/498, в котором невозможность отнесения рассматриваемого НДС на расходы обосновывается возмещением его в течение трех лет в случае представления в налоговый орган необходимых документов, подтверждающих факт экспорта. К этой логике примыкает и довод суда о том, что порядок, при котором выбор способа компенсации НДС, уплаченного с неподтвержденного экспорта (в виде получения права на вычет или включения в состав расходов), зависит исключительно от волеизъявления самого налогоплательщика, не соот-ветствует основам налогообложения и противоречит главе 21 НК РФ.

Полностью соглашаясь, в принципе, с этим доводом, как и с другими общими соображениями, высказанными в анализируемом постановлении, все же под-черкну, что с конкретными нормами НК РФ они в данном случае не согласуются. А ни один принцип, как уже много раз отмечалось, не может отменить конкретную норму: не соответствует она принципу и это несоответствие не обусловлено волей законодателя — надо менять норму, а пока она «написана» — должна выполняться, как бы выгодно или невыгодно это ни было бюджету или налогоплательщику.

Точку в данном вопросе должен поставить Президиум ВАС РФ, на рассмо-трение которого передано указанное постановление ФАС Московского округа (определение ВАС РФ от 31 января 2013 года № ВАС-15047/12).

Если исходить из закрытого списка п. 2 ст. 170 НК РФ, касающегося покупа-теля, то продавец не сможет отнести к расходам и НДС, начисляемый с сумм, указанных в ст. 162 НК РФ, по ставке 18 %/118 % (в соответствии с п. 4 ст. 164). На этот НДС счета-фактуры составляются в одном экземпляре, то есть покупателю НДС не предъявляется (подп. «б» п. 7 Правил ведения журнала учета получен-ных и выставленных счетов-фактур, применяемых при расчетах по налогу на до-бавленную стоимость — Приложение № 3 к постановлению Правительства РФ от 26 декабря 2011 года № 1137 «О формах и правилах заполнения (ведения) до-кументов, применяемых при расчетах по налогу на добавленную стоимость»). Хотя при этом выполняются условия признания налогов в составе расходов, уста-новленные подп. 1 п. 1 ст. 264: НДС начислен в соответствии с законодательством и не обозначен в ст. 270 НК РФ, где говорится только о налоге, предъявленном налогоплательщиком-продавцом покупателю.

Именно этой логикой, основанной на сопоставлении буквального содержа-ния названных норм ст. 264 и 270 НК РФ, пользуются суды, позволяя налогопла-


тельщику отнести НДС на расходы в другом схожем случае — когда речь идет об НДС, начисленном налогоплательщиком при утрате права на применение упро-щенной системы налогообложения по отгрузкам того квартала, когда такое право было утрачено. При этом указывается на наличие связи (что всегда должно со-блюдаться) расходов в виде начисленного НДС с предпринимательской деятель-ностью налогоплательщика, то есть на их экономическую оправданность, как того требует п. 1 ст. 252 НК РФ (см. постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 19 января 2010 года по делу № А25-673/2009, определение ВАС РФ от 15 ап-реля 2010 года № ВАС-4125/10, которым было отказано в передаче указанного дела в Президиум ВАС РФ).

К начисленному, по сути, относится и налог, удержанный у российской органи-зации иностранной организацией — налоговым агентом в соответствии с законо-дательством того государства, территория которого является местом реализации проданных российской организацией товаров (выполненных работ, оказанных услуг). Этот налог в настоящее время Минфин России также не считает возмож-ным квалифицировать как расходы в целях налогообложения. Аргументация следующая (письмо от 28 апреля 2010 года № 03-03-06/1/302):

� по общему правилу, установленному главой 25 и не опровергаемому ст. 311 НК РФ — об учете доходов, полученных за рубежом, при опреде-лении доходов в целях налогообложения прибыли из них исключаются суммы налогов, предъявленных налогоплательщиком покупателю. И это, отмечу, соответствует позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в поста-новлении от 18 ноября 2008 года № 7185/08: «Получаемая продавцом сумма косвенного налога не является ни частью стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), ни доходом от реализации товаров (работ, услуг), поскольку суммы налога на добавленную стоимость и суммы дохода под-лежат отдельному учету в целях исчисления налоговых обязательств, вы-текающих из требований главы 21 и главы 23 Кодекса»;� учету начисленных налогов для целей налога на прибыль (неважно, что только российских) посвящена специальная норма — подп. 1 п. 1 ст. 264 НК РФ, поэтому никакая другая норма Кодекса, включая подп. 49 п. 1 ст. 264, не может быть основанием для их отнесения на расходы, даже если речь идет о налогах, предусмотренных законодательством других государств.

Судебной практики или принципиально новой позиции налоговых органов по данному вопросу пока не выявлено. Но по той же логике и в процитированном письме, и в одновременно выпущенном письме Минфина России от 28 апреля 2010 года № 03-03-06/1/303 указано на невозможность включения в расходы и НДС, уплаченного российской организацией-покупателем по законодательству иностранного государства. По этому поводу есть и судебные решения, и письмо ФНС России. Поэтому и разбор доводов Минфина России будет сделан в следу-ющем разделе.

Здесь же замечу, что до 2007 года позиция была прямо противоположной. Счи-талось, что НДС, уплаченный самой организацией или удержанный налоговым агентом с доходов российской организации в соответствии с иностранным законо-


дательством, может уменьшить общие налогооблагаемые доходы российской ор-ганизации на основании п. 2 ст. 311 и подп. 49 п. 1 ст. 264 НК РФ (письмо Мин-фина России от 12 мая 2005 года № 03-03-01-04/1/250; письма ФНС России от 18 октября 2005 года № 03-4-03/1800/31 «О налоге на добавленную стоимость», от 16 февраля 2006 года № ММ-6-03/171@). Считалось, что на этот НДС не рас-пространяется положение п. 1 ст. 248 НК РФ об исключении из доходов суммы на-логов, предъявленных в соответствии с Кодексом налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав). Такое понимание, как представляется, вытекало в том числе из упоминаемого в этих письмах п. 1 ст. 311 НК РФ, согласно которому доходы, полученные российской организацией от источников за пределами Российской Федерации, учитываются при определении ее налоговой базы «в полном объеме».

Одной из возможных форм учета начисленного НДС для целей налогообло-жения является включение его в состав расходов при определении суммы пере-носимого на будущее убытка.

В постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 12 июля 2011 года № Ф04-3449/11 по делу № А45-19296/2010 этот вопрос рассмотрен применительно к уступке права требования.

Согласно пп. 1 и 2 ст. 279 НК РФ при уступке налогоплательщиком – продавцом товара (работ, услуг), осуществляющим исчисление доходов (расходов) по методу начисления, права требования долга третьему лицу отрицательная разница между доходом от реализации права требования долга и стоимостью реализованного то-вара (работ, услуг) признается убытком налогоплательщика. Налоговый орган счи-тал, что стоимость указанного в данной норме товара, то есть дебиторская задол-женность по его оплате, отраженная в бухгалтерском учете проводкой Дебет 62 Кредит 90 вместе с НДС, при определении убытка должна учитываться без НДС.

Похожую позицию, уже цитировавшуюся, сформулировал по другому поводу Президиум ВАС РФ в упомянутом постановлении от 18 ноября 2008 года № 7185/08: «получаемая продавцом сумма косвенного налога не является ни частью стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), ни доходом от реализации товаров (работ, ус-луг), поскольку суммы налога на добавленную стоимость и суммы дохода подлежат отдельному учету в целях исчисления налоговых обязательств, вытекающих из тре-бований главы 21 и главы 23 Кодекса».

Тем не менее ФАС Западно-Сибирского округа в постановлении № Ф04-3449/11 посчитал, что убыток от реализации права требования долга организация вправе была отнести на расходы вместе с суммой уплаченного в бюджет НДС. Обосно-вывалось это тем, что согласно п. 19 ст. 270 НК РФ этот пункт применяется, если НК РФ не предусмотрено иное, а в данном случае иное предусмотрено в п. 2 ст. 265 (и ст. 279) Кодекса. Хотя где в указанных нормах говорится, как исчислять убыток – «с» или «без» НДС, убейте, не вижу!

Предъявленный НДС у покупателя Следует помнить, что отнюдь не любой НДС, не принимаемый к вычету, мо-

жет быть отнесен на расходы для целей налога на прибыль. Когда это допустимо, перечислено в закрытом списке в п. 2 ст. 170 НК РФ. Но дело в том, что одна из его формулировок допускает как узкое, так и широкое толкование.

В первоначальной редакции подп. 1 п. 2 ст. 170 НК РФ говорилось о товарах (работах, услугах), операции по реализации которых не подлежат налогообло-жению (освобождаются от налогообложения) в соответствии с пп. 1-3 ст. 149 Кодекса. Федеральным законом от 29 мая 2002 года № 57-ФЗ «О внесении из-менений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федера-


ции и в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — За-кон № 57-ФЗ) в этой норме

� была снята ссылка на ст. 149 НК РФ;� формулировка «товары (работы, услуги), операции по реализации ко-торых не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложе-ния)» была заменена формулировкой «товаров (работ, услуг), не подле-жащих налогообложению (освобожденных от налогообложения)».

Трудно сказать, что стояло за этим: чисто технические и стилистические сооб-ражения (например, нет смысла называть номер статьи, если словосочетание «не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения)» и так полностью совпадает с ее названием; не стоит дважды повторять слово «реали-зация» в одном абзаце) или шаг к расширению за пределы ст. 149 НК РФ списка случаев, когда предъявленный продавцом НДС может быть учтен покупателем для целей налога на прибыль. Ведь по мнению Минфина России и налоговых органов, перечень необлагаемых операций, при осуществлении которых входя-щий НДС не может быть принят к вычету, гораздо шире того, что перечислено в ст. 149 НК РФ. Это, в первую очередь, операции по осуществлению расходов, от-носимых главой 25 НК РФ к внереализационным. По-видимому, имелось в виду, что новая формулировка даст возможность и в этих случаях не принимаемый к вычету НДС относить на расходы для целей налогообложения.

Во всяком случае, суды такой подход применяют. Например, в постановлениях ФАС Московского округа от 20 июня 2011 года № КА-А40/5832-11 по делу № А40-101107/10-90-515 и от 7 февраля 2011 года № КА-А40/17946-10 по делу № А40-17759/10-4-99 указывалось, что, поскольку у заявителя, в том числе согласно разъяснениям Минфина России, отсутствовали основания для принятия к вычету сумм НДС, предъ-явленных подрядчиком за демонтаж и утилизацию объекта основных средств, сумма НДС по этим расходам в силу подп. 8 п. 1 ст. 265 НК РФ списывается в составе вне-реализационных расходов.

Со своей стороны, Минфин России никогда не утверждал, что так нужно или можно делать. А в письме от 12 января 2012 года № 03-07-10/01 уже прямо указал, что суммы НДС по расходам, связанным с ликвидацией объектов неза-вершенного строительства, на основании подп. 1 п. 1 ст. 264 и п. 4 ст. 270 НК РФ не учитываются в составе расходов для целей налога на прибыль.

Если, несмотря на позицию Минфина России, все же считать, что изложенное понимание цели изменений, внесенных в подп. 1 п. 2 ст. 170 НК РФ, не исклю-чено, то как минимум налицо неясность приведенной нормы подп. 1 п. 2 ст. 170 НК РФ. И тогда выводы ФАС Московского округа правомерны. Но ирония состоит в том, что на эту норму ни суды (в ее широкой трактовке), ни Минфин России (в ее узком толковании) в данном случае не ссылаются. Не упомянул ее и Прези-диум ВАС РФ, отменяя одно из указанных постановлений ФАС Московского окру-га на том, в частности, основании, что суммы налога на добавленную стоимость подлежат учету в стоимости товаров (работ, услуг) в случаях, предусмотренных п. 2 ст. 170 Кодекса. Однако положения названной нормы не устанавливают в качестве такого основания ликвидацию основного средства (постановление от 31 января 2012 года № 12987/11 по делу № А40-101107/10-90-515). Тем са-


мым Президиум ВАС РФ косвенно закрепил «узкое» понимание анализируемой нормы НК РФ и соответственно чисто технический характер изменений, внесен-ных в нее Законом № 57-ФЗ.

Похожая ситуация сложилась и с НДС, уплаченным российской организаци-ей-покупателем за рубежом при приобретении товаров (работ, услуг). Минфин России, как уже было отмечено, считает, что расходы на уплату этого НДС для целей налогообложения не принимаются — по тем же основаниям, что НДС, уплаченный в аналогичной ситуации российской организацией-продавцом (удержанный у нее налоговым агентом). За исключением НДС по расходам на зарубежную командировку, поскольку существует — как надо понимать, специ-альный по отношению к подп. 1 п. 1 ст. 264 НК РФ — подп. 12 этого же пункта об учете расходов на командировки, в том числе, добавлю, на зарубежные («расхо-ды на оформление и выдачу виз, паспортов, ваучеров, приглашений») (письма Минфина России от 11 марта 2012 года № 03-04-08/65, от 30 января 2012 го-да № 03-03-06/1/37).

В то же время ФНС России и суды считают, что любой НДС, уплаченный за рубежом иностранным продавцам, не подлежащий перечислению в российский бюджет, может учитываться в составе расходов (письмо ФНС России от 1 сен-тября 2011 года № ЕД-20-3/1087, постановление ФАС Московского округа от 29 мая 2012 года по делу № А40-112211/11-90-466).

ФНС России обосновывает свою позицию незакрытым перечнем прочих рас-ходов, связанных с производством и (или) реализацией и специальным харак-тером норм о зачете, то есть, по сути, отрицает приоритет подп. 1 перед подп. 49 п. 1 ст. 264 НК РФ, считая их как минимум равноправными1.

Суды аргументируют свои выводы отсутствием в ст. 311, 264, 252 НК РФ каких-либо указаний на то, что расходы, произведенные на территории ино-странного государства, принимаются за вычетом косвенного налога, уплаченного иностранным поставщикам на территории иностранного государства, а в ст. 270 — на то, что налоги, уплаченные на территории иностранного государства, не при-нимаются в качестве расходов.

Письмо ФНС России как расходящееся с мнением Минфина России на сайте ФНС не размещено, поэтому налоговые инспекторы могут руководствоваться и позицией Минфина России. Подтверждается это, например, письмом УФНС Рос-сии по г. Москве от 31 июля 2012 года № 16-15/069089@, в котором практи-чески дословно — почти через год после письма ФНС России — воспроизведены точка зрения и аргументы Минфина России. Следовательно, риск спора по этому вопросу с проверяющими полностью исключить нельзя и, значит, надо выяснять, запрашивать позицию местных налоговых органов. Но при апелляции в выше-стоящем органе, которому труднее не считаться с позицией ФНС России, реше-ние, вполне вероятно, удастся отменить.

Еще одна важная практически и интересная методологически ситуация: НДС, уплаченный организацией при приобретении товаров (работ, услуг) через

1 Без ссылки на подп. 49 п. 1 ст. 264 НК РФ – на основании только ст. 252 и 270 НК РФ эта позиция была сформу-лирована МНС России в письме от 3 августа 2004 года № 02-5-10/48 «Об учете НДС, уплаченного по законодательству других стран». Так что преемственность сохраняется.


подотчетных лиц в розничной торговле, когда НДС выделен в кассовом чеке или (и) в другом документе — счете, товарном чеке, но отсутствует счет-фактура. Вы-чет такого НДС, по мнению регулирующих органов, невозможен, с чем я склонен согласиться2.

Но зато представляется допустимым поспорить с их выводом о необходимости исключить соответствующую сумму из расходов, учитываемых для целей налого-обложения (письма Минфина России от 24 апреля 2007 года № 03-07-11/126, МНС России от 4 декабря 2003 года № 03-1-08/3527/13-АТ995 «О налоговых вычетах по НДС при командировках», Управления МНС по г. Москве от 5 фев-раля 2004 года № 24-11/07108, от 25 февраля 2003 года № 26-12/10695). Аргумент во всех этих письмах, по сути, один: в п. 2 ст. 170 НК РФ содержится исчерпывающий перечень случаев, когда НДС относится на расходы путем вклю-чения его в стоимость товаров (работ, услуг)3; отсутствие у налогоплательщика документов, подтверждающих его право на применение вычета по НДС, указан-ным перечнем не предусмотрено.

Вчитаемся в общую часть п. 2 ст. 170 НК РФ: «Суммы налога, предъявлен-ные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, либо фактически уплаченные при ввозе то-варов, в том числе основных средств и нематериальных активов, на территорию Российской Федерации, учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, в случаях».

Ключевое словосочетание здесь «предъявленные покупателю». Из пп. 1-3 ст. 168, пп. 1-3 ст. 169 НК РФ, из всех разъяснений регулирующих органов совер-шенно однозначно, на мой взгляд, следует, что единственно возможной формой предъявления НДС продавцом покупателю является выставление счета-фактуры с указанной в нем суммой НДС.

Значит, при отсутствии счета-фактуры предъявленный покупателю НДС как элемент, учитываемый для целей налога на прибыль, просто не существует, в ка-ких и скольких бы иных документах он не был указан.

Таким образом, п. 2 ст. 170 НК РФ к ситуациям отсутствия счета-фактуры не применяется по определению.

2 В соответствии с п. 7 ст. 168 НК РФ счета-фактуры при наличии кассового чека могут не выставлять при реализа-ции (а) организации розничной торговли (б) непосредственно населению. МНС России указывало, что согласно ст. 492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи реализуется товар, предназначенный для использования, не связанного с предпринимательской деятельностью, и что Кодексом ограничен перечень случаев, в которых не выставляются счета-фактуры (п. 4 ст. 169). Следовательно, при розничной продаже товаров (услуг) организациям им должны быть выставле-ны счета-фактуры (письмо от 13 мая 2004 года № 03-1-08/1191/15@ «Свод писем по применению действующего законо-дательства по НДС за второе полугодие 2003 года – I квартал 2004 года»). Суды же, считая, что организации розничной торговли могут не выставлять счета-фактуры любым покупателям, не обращают внимания на термин «непосредствен-но населению», не принимают во внимание природу договора розничной купли-продажи (постановление Президиума ВАС РФ от 13 мая 2008 года № 17718/07).

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ не только на основании счетов-фактур, но и иных документов вычеты производятся в случаях, предусмотренных пп. 3, 6-8 ст. 171. Минфин России указывает, что данными пунктами ст. 171 особенности вы-чета в отношении товаров, приобретаемых в организациях розничной торговли, не предусмотрены (письмо от 3 августа 2010 года № 03-07-11/335). Суды же, разрешая вычет по товарам и услугам, приобретенным в розницу, на основе нормы об «иных документах» ссылку Кодекса на эти пункты игнорируют (упомянутое постановление Президиума ВАС РФ от 13 мая 2008 года № 17718/07).

Мне позиция регулирующих органов представляется более убедительной. 3 Применяя эту норму и логику по ее прямому назначению – к покупателю, а не к продавцу, суды используют

ее в интересах налогоплательщика: чтобы «от обратного» доказать, что предъявленный ему НДС должен не включать-ся в расходы, а приниматься к вычету (см., например, постановление ФАС Поволжского округа от 28 июня 2011 года № Ф06-4411/11 по делу № А55-19997/2010).


Поэтому вопрос должен решаться исключительно с точки зрения норм гла-вы 25 без привлечения положений главы 21 НК РФ.

Непонятная мне ситуация сложилась с НДС, предъявляемым новому кредито-ру первоначальным кредитором, уступающим право требования к покупателю по оплате приобретенных им товаров.

До вступления в силу Федерального закона от 19 июля 2011 года № 245-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Россий-ской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах» (далее — Закон № 245-ФЗ), согласно которому п. 1 ст. 155 НК РФ дополнен абзацем следующего содержания: «Налоговая база при уступ-ке первоначальным кредитором денежного требования, вытекающего из дого-вора реализации товаров (работ, услуг), или при переходе указанного требова-ния к другому лицу на основании закона определяется как сумма превышения суммы дохода, полученного первоначальным кредитором при уступке права требования, над размером денежного требования, права по которому уступле-ны», Минфин России указывал, что у нового кредитора этот НДС (начислен-ный с продажной стоимости права) к вычету не принимается, а включается в расходы на приобретение права требования (письмо от 17 февраля 2010 года № 03-07-08/40). Аргументировалось это тем, что у нового кредитора налого-вая база по НДС определяется на основании п. 2 ст. 155 Налогового кодекса РФ как сумма превышения дохода, полученного при последующей уступке права требования или при погашении его должником, над суммой расходов на при-обретение указанного требования.

По сути, Минфин России рассуждал здесь «от обратного»: с разницы между ценой реализации и ценой приобретения НДС уплачивается, когда имущество подлежит учету по стоимости с учетом уплаченного налога (п. 3 ст. 154 НК РФ). Причем именно в этих случаях НДС исчисляется по ставке 18 %/118 %, то есть точно так же, как и новым кредитором (п. 4 ст. 164 НК РФ). Следовательно, за-ключал («про себя», не разворачивая в ответах всю эту цепочку рассуждений) Минфин России, и новый кредитор должен учитывать приобретенное право тре-бования по стоимости с учетом НДС.

Возможно, для того периода это было логично4, но, как уже многократно под-черкивалось, налоговое законодательство — это не логика, а прямо выраженное утверждение. И когда в ст. 155 НК РФ имущественное право учитывается с НДС, то законодатель на это, пусть не совсем «в лоб», но указал. Согласно п. 3 ст. 155 НК РФ при передаче имущественных прав налогоплательщиками, в том числе участниками долевого строительства, на жилые дома или жилые помещения, доли в жилых домах или жилых помещениях, гаражи или машиноместа нало-говая база определяется как разница между стоимостью, по которой передаются имущественные права, с учетом налога и расходами на приобретение указанных прав.

4 Не исключено, что в основе позиции Минфина России лежала не изложенная логика, а чисто фискальные сообра-жения. Ведь если разрешить новому кредитору принимать к вычету НДС, начисленный, как предлагал Минфин России, на продажную стоимость уступаемого права, он бы практически всегда превышал НДС, исчисленный новым кредитором с разницы между ценой приобретения и ценой последующей уступки (суммой погашения) данного права. То есть по операции уступки бюджет всегда оказывался бы должником нового кредитора.


Как следует из сопоставления п. 1 и п. 3 ст. 154 НК РФ5, когда в Кодексе содер-жится норма о том, что налоговой базой является цена с учетом налога, это озна-чает, что предмет реализации учитывается по стоимости, включающей предъяв-ленный НДС. Указание в п. 2 ст. 155 НК РФ на то, что налоговая база определяется с учетом налога, отсутствует, значит, и само право не следует учитывать по стои-мости, включающей налог.

Кроме того, появляется вопрос, как же быть с широко и упорно используе-мыми налоговыми органами аргументами о том, что за пределами ситуаций, описанных в п. 2 ст. 170 НК РФ, НДС не может включаться в стоимость приоб-ретаемого для целей налога на прибыль (пример с п. 3 ст. 155 НК РФ показывает неполноту этого довода). Ведь едва ли предполагается, что для целей главы 21 Кодекса НДС включается в стоимость права, а для целей главы 25 НК РФ — нет. В таком изощренном вероломстве никто, конечно, регулирующие органы не по-дозревает.

И наконец, если, руководствуясь п. 1 ст. 11 НК РФ, обратиться к использова-нию понятия «расходы» в главе 21, станет ясно, что ни в одном из этих случаев (прошу прощения за длинный перечень) расходы не включают в себя НДС (см. подп. 2 п. 1 ст. 146 и др., подп. 25 п. 3 ст. 149, п. 3 ст. 153, п. 2 ст. 159, пп. 3, 4, 7 ст. 170, пп. 6, 7 ст. 171 НК РФ).

С учетом всего сказанного, боюсь, будет очень непросто доказать налоговому инспектору, проверяющему не НДС, а налог на прибыль, что НДС — это расход на приобретение права.

Ну а проверяющие НДС, конечно, следовали позиции Минфина России, от-казывая новому кредитору в вычете НДС. Но ФАС Центрального округа их не поддержал (постановление от 1 марта 2012 года № Ф10-208/12 по делу № А48-2064/2011). Правда, суд ограничил действие своего вывода периодом до вступления в силу Закона № 245-ФЗ, увязав это с тем, что до 1 октября 2011 го-да (рассматриваемый период) ст. 155 Кодекса не содержала порядка определе-ния налоговой базы при первичной уступке денежного требования.

А что, спрашивается, изменилось? Первоначальный кредитор по-прежнему должен начислить НДС при уступке права требования (хотя и с другой налого-вой базы) по ставке 18 процентов и выставить новому кредитору счет-фактуру (именно выставить, а не составить (в одном экземпляре), как делается при ис-числении НДС по ставке 18 %/118 %). Или, может быть, предполагается, что новый кредитор этот НДС не оплачивает и, значит, проблем с учетом НДС у него не возникает? Вряд ли, хотя после 1 октября 2011 года Минфин России на эту тему еще не высказывался.

И это неудивительно, потому что применение новым кредитором ставки 18 процентов к налоговой базе в виде разницы между доходами от уступки пра-

5 Согласно п. 1 ст. 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная ис-ходя из цен, определяемых в соответствии со ст. 1053 Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Однако при реализации имущества, подлежащего учету по стоимости с учетом уплаченного налога, налоговая база определяется как разница между ценой реализуемого имущества, определяемой с учетом положений ст. 1053 Кодекса, с учетом налога, акцизов (для подакцизных товаров), и стоимостью реализуемого имущества (остаточной стоимостью с учетом переоценок) (п. 3 ст. 154 НК РФ).


ва требования и его номинальной стоимостью разрушило ту логику, на которой базировалась позиция Минфина России о необходимости включать НДС в стои-мость права. Ведь оказалось, что «с разницы» между стоимостью реализации и стоимостью приобретения НДС может уплачиваться и тогда, когда ни стоимость приобретения (номинальная стоимость права), ни доход не включают в себя НДС (в номинальную стоимость уступаемого права входит НДС, начисленный при от-грузке соответствующих товаров (работ, услуг), но с точки зрения главы 21 НК РФ это совсем другое).

Поэтому полагаю, что и до, и после Закона № 245-ФЗ новый кредитор при-нимает к вычету НДС, предъявленный ему первоначальным кредитором.

Восстановленный НДСУчет этого НДС регулируется п. 3 ст. 170 и п. 6 ст. 171 НК РФ. В четырех случаях

он относится на прочие расходы, учитываемые для целей налога на прибыль в соответствии со ст. 264 НК РФ (подп. 2, 6 п. 3 ст. 170, а также п. 6 ст. 171 НК РФ, где предусмотрены два случая).

Судебная практика как минимум после решения ВАС РФ от 23 октября 2006 года № 10652/06 строго придерживается позиции, что правомерно принятый к вычету НДС подлежит восстановлению исключительно в случаях, прямо указан-ных в НК РФ.

Регулирующие органы, напротив, руководствуясь нормами п. 2 ст. 171 НК РФ об общих условиях вычета, настаивают на восстановлении НДС при любом вы-бытии имущества по причинам, не связанным с реализацией или безвозмездной передачей (например, в связи с потерей, порчей, боем, хищением, стихийным бедствием и др.) (письмо ФНС России от 1 ноября 2007 года № 03-07-15/175, письмо Минфина России от 5 июля 2011 года № 03-03-06/1/397 и др.)6.

При этом за счет какого источника — принимаемых или не принимаемых для целей налогообложения расходов — восстанавливается НДС в случаях, не предусмотренных ст. 170 НК РФ, законодательство и судебная практика не ука-зывают.

А. РАБИНОВИЧ,главный методолог

Группы компаний Energy Consulting,кандидат исторических наук

6 Подробнее об этом см.: Рабинович А. Признание расходов и вычет НДС // Хозяйство и право, 2010, № 5, с. 99.

О доктрине инклюзивного права автора

АННОТАЦИЯВ статье анализируются предпосылки для выдви-жения доктрины, именуемой «инклюзивное право автора». КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: авторское право, инклюзив-ный метод.

ANNOTATIONThis paper provides the analysis of actual reasons for the new doctrine of the author’s rights “the inclusive right of the author”.KEY WORDS: author’s rights, inclusive method.

ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ

Среди первых новостей 2013 года прошло сообщение о том, что, не выдержав конкуренции с Интернетом, объявила о банкротстве крупнейшая французская сеть магазинов по торговле аудио- и видеопродукцией Virgin Megastore. Ранее магазины данной сети закрылись в Лондоне и Нью-Йорке, а ее создатель Ричард Бренсон почувствовал скорый закат бизнеса по продаже музыки и кинофильмов на физических носителях и продал его еще в 2007 году.

15 января пришло аналогичное сообщение примерно того же характера о переходе под внешнее управление одной из старейших британских торговых се-тей, занимающихся продажей музыкальных записей, — компании HMV Group. По мнению экспертов, главной причиной банкротства компании стала ее неспо-собность на равных конкурировать с интернет-ритейлерами.

Эти два события вместе с потоком сообщений последних лет о плачевном со-стоянии книжных магазинов по всему миру, которые, как правило, наряду с кни-гами продают диски и другие носители с музыкой и фильмами, укладываются в общую картину системного кризиса экономико-правовой модели создания и использования объектов авторских прав. Обобщенное правовое понятие «ис-пользование» в данном случае включает в себя комплекс отношений по распро-странению и извлечению дохода из эксплуатации творческих продуктов всеми возможными способами, в том числе противоправными.

Результаты интеллектуальной деятельности человека являются основой эконо-мик тех стран, которые перешли в постиндустриальную стадию развития. Лицен-зирование прав на использование программ для ЭВМ, произведений промыш-ленного и визуального дизайна, топологий интегральных микросхем, прибыль индустрии развлечений (от использования произведений кинематографии, ли-тературы, музыки и искусства и др.) в совокупности составляют значимую часть доходов стран — технологических и культурных лидеров.

Известно, что результаты интеллектуальной деятельности (далее — РИД) пред-ставляют собой нематериальные артефакты. Во времена, когда права на исполь-


зование произведений распространялись посредством продажи материальных носителей аналогично купле-продаже вещественных товаров, признак немате-риальности творческих продуктов воспринимался как факультативный.

Однако с развитием Интернета нематериальная природа взяла свое. Творче-ские продукты окончательно оторвались от дискретных материальных носите-лей, а тенденция по углублению разделения труда развела по континентам места их создания и материализации в тех случаях, когда она все еще требуется. Так, заводы по массовому производству микросхем находятся преимущественно в юго-восточной Азии, в то время как топологии и интегральный дизайн многих из них разрабатывается в Европе и США. Печать книг на русском языке и штамповка дисков для российского потребителя зачастую осуществляются на «мировой фа-брике» в КНР.

В максимальной степени тенденция отрыва информационного продукта от носителя и перехода к его распространению в нематериальной форме — в виде электронного файла — проявилась в отношении объектов авторского права, по-скольку они менее всего зависят от материальной основы и составляют значи-тельную долю обмена объектами авторских прав в Интернете.

Моя гипотеза состоит в том, что с отрывом творческих продуктов от их мате-риальной основы — дискретного физического носителя — оказалась изжитой не только система их распространения, но и вся институциональная — правовая и экономическая база их жизненного цикла. Наиболее точным определением для характеристики этой институциональной основы является социально-экономи-ческое понятие «общественно-экономическая формация», но не в его общепри-нятом употреблении для анализа этапов развития цивилизации, а в отношении такого вида деятельности человека, как создание и использование интеллекту-ального продукта. Применение термина «общественно-экономическая форма-ция» в отношении создания РИД представляется правомерным еще и потому, что именно информация и знания выступают в качестве одного из основных и одно-временно востребованных благ на постиндустриальном этапе развития обще-ства, диктуя характер господствующих в нем отношений.

Напомню, что общественно-экономическая формация — это стадия общественной эволюции, характеризующаяся определенной ступенью развития производитель-ных сил общества и соответствующим этой ступени историческим типом экономи-ческих производственных отношений, которые зависят от нее и определяются ею1. Общественно-экономическая формация состоит из двух компонентов — базиса и надстройки. Базис — совокупность производственных отношений, которые состав-ляют экономическую структуру общества. Надстройка — совокупность политических, правовых, религиозных институтов общества, а также нравственных, эстетических, философских воззрений в нем. Надстройка вторична, зависима от базиса, но обла-дает относительной самостоятельностью и может в своем развитии как соответство-вать базису, так и опережать его или отставать от него, стимулируя таким образом или тормозя развитие общества.

Итак, теория общественно-экономической формации указывает на то, что спо-соб производства определяет правовую надстройку. По мнению ряда исследовате-

1 Илюшечкин В. П. Теория стадийного развития общества. – М.: Издательская фирма «Восточная литература» РАН, 1996, с. 98.

ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ 91

лей, новым способом производства в постиндустриальном/постэкономическом/информационном обществе становится творчество. Правовой взгляд на проблему подтверждает этот вывод тем, что в теории интеллектуальных прав РИД определе-ны как продукты творческой деятельности человека. В диалектике теории обще-ственно-экономической формации творчество выступает в качестве новой формы, следующим этапом в развитии производственных отношений. Творчество — это но-вый способ производства, определяющий отношения, возникающие в связи с соз-данием востребованных продуктов и благ на постиндустриальном этапе развития общества2. Рост рыночной стоимости корпораций, которые создают невеществен-ные информационные продукты и оказывают услуги, служит доказательством того, что творчество — тот самый вид активности, способ производства, который создает новые виды нематериальных благ, необходимых людям.

В качестве примеров новых благ можно привести такие информационные про-дукты: информационная среда сама по себе, голосовые и видеокоммуникации че-рез Интернет, социальные сети, электронные деньги, сервисы для обмена файлами, системы воспроизведения музыки и кино в сети, электронные игры, сервисы поиска в сети, приложения для мобильных устройств, онлайн маркетинг и другие. Эти блага прямо связаны с созданием информационных объектов, переработкой и обменом информацией, поэтому их правомерно именовать информационным продуктом.

Рыночная оценка компаний, которые создают информационный продукт, вы-бивается из привычной экономической логики. Например, компания — телекомму-никационный интернет-сервис Skype не генерировала значимой прибыли и перио-дически впадала в операционную убыточность. По стандартным методикам оценки бизнеса индустриального периода такое состояние дел не позволяло надеяться на высокую оценку капитализации компании Skype, что, однако, не помешало выру-чить за нее 8 млрд. долларов США при продаже в 2012 году. Facebook, которому вменяют чрезмерно высокую рыночную капитализацию при низкой доходности, стратегически ориентируется не на повышение извлекаемой прибыли, а на рост ценности, что, в свою очередь, требует дополнительных финансовых вложений и не способствует увеличению прибыли. В финансовом докладе перед акционерами за 2012 год М. Цукерберг заявил: «В 2012 мы связали друг с другом свыше миллиарда человек и вышли на мобильный рынок. В 2013 год мы шагнули с хорошим импуль-сом и будем и далее продолжать вкладывать ресурсы в реализацию своей миссии. Мы станем крепче и ценнее». Финская компания Rovio, учрежденная в 2003 году и выступающая разработчиком популярной электронной игры Angry Birds, заявила о намерении в 2013 году достичь рыночной капитализации, сопоставимой со сто-имостью гиганта индустрии развлечений — компанией Walt Disney, ведущей свою историю с начала прошлого века.

Приведенные примеры свидетельствуют о том, что главным капиталом и критерием успеха некоторых информационных продуктов и сервисов выступа-ет число пользователей, а не текущая операционная прибыль. Стоит отметить, что в случае невещественности продукта, как и объектов авторских прав, граница между продуктом и услугой становится менее заметной. Число пользователей как главный критерий все чаще упоминают, когда определяют успешность инноваци-онных интернет-компаний (стартапов).

Успех художественных произведений также часто оценивают по количеству привлеченных ими слушателей, зрителей, участников. В разных видах искусства, внутри жанров в рамках одного вида искусства действуют свои критерии количе-

2 Elliott Jaques. Work, creativity, and social justice / London: Heinemann Educational, 1970, с. 98.


ственной оценки. Характер роста и количественного насыщения аудитории мо-жет носить различный характер — от резкого усиления и моментального спада (для коммерчески ориентированных произведений массовой культуры, напри-мер кинофильмов в жанре боевиков или произведений популярной музыки) до непрерывного увеличения аудитории значимых работ мирового искусства и осо-бенно признанных шедевров, интерес к которым со временем не ослабевает и общее число пользователей постоянно растет.

В ряде случаев число пользователей конвертируется в деньги быстро по четко отработанной схеме, в иных же ситуациях коммерциализация творческого про-дукта оказывается сложной задачей, не имеющей стандартного решения. Про-должаются изыскание и апробация новых способов монетизации творческих продуктов.

К современным способам можно отнести такие схемы коммерциализации творчества, как контент в обмен на рекламу для аудиовизуальных и музыкальных произведений. Предоставление полнофункциональной или не отягощенной ре-кламными сообщениями версии электронных игр и разнообразных мобильных приложений (программ для ЭВМ) для смартфонов и планшетных компьютеров — это так называемый freemium3. Народное финансирование — краудфандинг. Ре-клама товаров внутри произведений — product placement в связи или по мотивам произведений, дополнительные форматы, такие как «плати, сколько хочешь», смешанные варианты.

Обобщая описанную тенденцию в отношении коммерциализации творческих продуктов, необходимо отметить, что их ценность, полезность и в конечном ито-ге размер дохода, который удается извлечь из их использования, прямо связаны с количеством пользователей, которых привлекли художественные достоинства творческой работы. Механизмы обмена внимания публики на деньги до конца не проработаны, в некоторых случаях они отсутствуют вовсе, однако несмотря на данное обстоятельство именно этот критерий для многих авторов считается сегодня главным признаком успеха, поскольку он характеризует коммерческий потенциал творческих работ в современных реалиях.

Из данного вывода вытекает, что правовое регулирование должно поддержи-вать стремление автора к максимизации своей аудитории. Это стремление по-мимо общекультурных соображений начинает подкрепляться прагматическими интересами.

Отечественное законодательство, равно как и законы об авторских правах большинства стран мира, в основном ориентированы на ограничение доступа к произведению и применение санкций в отношении нарушителей, но практи-чески не содействуют тем авторам, которые стремятся максимизировать число пользователей их произведений. На декларативном уровне законодательство признает за автором право распорядиться произведением по своему усмотре-нию, но при этом вручает ему лишь механизмы ограничения доступа и взимания платы за вход. Системы авторско-правового регулирования пока не замечают, что некоторые авторы как минимум мыслят иначе: им уже сегодня необходимы

3 Tyson McCann. The Art of the App Store: The Business of Apple Development, John Wiley & Sons, 2011, с. 56.


правовые механизмы для снижения барьеров доступа к их работам, нормы, га-рантирующие максимальное распространение, поощрение к использованию, вовлечение каждого потенциально заинтересованного человека в круг пользова-телей созданных ими объектов.

Для метафорического описания сложившейся в законодательном поле ситу-ации можно провести аналогию с турникетами в транспорте, которые бывают двух основных видов: нормально открытые и нормально закрытые. Нормально открытый турникет способствует увеличению скорости потока, но менее эффек-тивно отпугивает потенциальных безбилетников. Нормально закрытый турникет тормозит поток, но в большей степени препятствует нарушителям. Действующая система авторских и смежных прав работает как нормально закрытый турникет, перекрывающий доступ не заплатившим пользователям. Система авторских прав, основанная на принципах максимизации внимания публики, должна функцио-нировать в режиме нормально открытого турникета, запрещающего доступ лишь в исключительных случаях.

Зададимся вопросом, все ли без исключения объекты авторских прав под-чиняются правилу о максимизации их культурной ценности и экономической привлекательности с ростом аудитории. Безусловно, не все. Некоторые произ-ведения, например программное обеспечение для узкоспециализированных приложений или сценарные произведения до их постановки или съемки, ценны только для ограниченной аудитории или же своей недоступностью для широких масс. И все же большая часть объектов авторских и смежных прав увеличивают свою ценность и экономический потенциал с ростом числа воспользовавшихся ими людей.

Согласно теории общественно-экономической формации система правового ре-гулирования относится к зависимой от экономического базиса надстройке. Счита-ется, что предметом экономических отношений являются обмен и предельная по-лезность4. И первое, и второе характерны лишь для условий недостатка благ, иначе проблемы обмена и максимизации полезности не проявляются. По этой причине экономику зачастую определяют как науку о редкости5. Логика и механизмы класси-ческой экономики работоспособны только в условиях дефицита, когда источником ценности благ является его редкость и/или трудоемкость обретения. Эти механизмы перестают работать в условиях, когда редкость отсутствует, источником ценности яв-ляется не редкость, но распространенность блага.

Влияние классических экономических подходов индустриального периода нашло свое отражение в законодательстве об авторских правах, которое не пред-лагает механизмов поощрения публики к использованию произведений, по-скольку не видит в них экономического смысла, а также вследствие отсутствия в традиционной картине хозяйственных отношений готовых инструментов для мо-нетизации внимания публики к произведению, доступ к которому не ограничен. На уровне здравого смысла и личного опыта осознается ценность максимизации внимания аудитории к произведению, которую условно можно определить как

4 Фуллер Л. Мораль права. – М.: ИРИСЭН, 2007, с. 27.5 Долгин А. Манифест новой экономики. Вторая невидимая рука рынка. – М.: АСТ, 2010, с. 16.


популярность. Следующим шагом в этой логической цепи является признание того очевидного факта, что ограничение доступа к произведению — барьер, который соответственно уменьшает число граждан, воспользовавшихся произведением. Однако отсутствие соответствующих отношений и инструментов монетизации, а также заинтересованность посредника в консервации правил, устоявшихся в течение длительного индустриального периода, препятствуют воплощению этой логики в нормы права, способствующие беспрепятственному распространению творческих работ.

Сейчас в информационной среде начинают в полную силу функционировать упомянутые механизмы обмена внимания публики к творческим работам на деньги и иные блага. Названные инновационные возможности уже не одному десятку артистов принесли заслуженное вознаграждение и мировую извест-ность. Многие молодые авторы видят главную цель в достижении максималь-ной популярности за счет предоставления свободного доступа к их работам и получения вознаграждения по описанным схемам вместо заключения не всегда выгодных контрактов с издательствами, звукозаписывающими фирмами и ки-ностудиями.

Таким образом, новые экономические отношения, основанные на предпо-сылках, которые «перпендикулярны» классическим экономическим постулатам, уже стали реальностью на рынке творческого продукта. Если данный факт при-знать хотя бы отчасти, то в соответствии с теорией общественно-экономической формации изменения в экономическом базисе должны найти свое отражение в правовой надстройке.

Справедливости ради нужно отметить, что некоторое отставание надстрой-ки относительно произошедших в базисе изменений наблюдается довольно часто и признается нормальным. В новой информационной реальности мир живет уже не первый год, и проблема отставания действующего авторско-правового регулирования от вновь складывающихся и продолжающих эво-люционировать в данной области отношений очевидна для большей части пользователей Интернета и все чаще поднимается на самом высоком уровне. В частности, на основе новой концепции авторского права разработан план пред-полагаемых изменений в Бернскую конвенцию по охране литературных и худо-жественных произведений (Берн, 9 сентября 1886 года). Число граждан мира, прямо или косвенно участвующих в отношениях, связанных с инновационными формами потребления и вознаграждения авторов за использование информа-ционных продуктов, достигло таких величин, что правовая надстройка не может далее оставаться в консервативной позиции и не реагировать.

Правовая система имеет возможность оформить новые базисные отноше-ния с помощью одного из нескольких вариантов. Первый — наложить запрет и ужесточить ответственность за нарушение действующих норм: выявлять факты пиратства и наказывать виновных. Второй — узаконить и регламентировать сво-бодный доступ к произведениям заинтересованных в этом авторов, а также раз-работать систему вознаграждения за свободное использование произведений в Интернете. Подчеркну, что речь идет именно о свободном использовании в Ин-


тернете, поскольку в офлайновом мире материальных носителей, продажи вход-ных билетов в кинотеатр, на концерт и т.д. отношения урегулированы и остаются неизменными. Третий вариант — не принимать во внимание потребность пользо-вателей в свободном доступе и новые формы монетизации свободного контента, считая их маргинальными и малозначимыми.

Примером, отчасти отражающим подходы второго варианта, можно счи-тать Директиву Европейского парламента и Совета Европейского Союза (ЕС) от 25 октября 2012 года № 2012/28/Е4 «Об определенных случаях разрешенного использования сиротских произведений» (обладатели прав на которые не уста-новлены или не обнаружены), которая поставила точку в эпохальной законода-тельной процедуре. Это означает, что в ближайшем будущем любой гражданин ЕС сможет на законных основаниях оцифровывать и использовать электронные копии таких произведений без необходимости получения соответствующей ли-цензии.

Нечто среднее между первым и третьим вариантом предполагают такие зако-нодательные акты, как часть четвертая Гражданского кодекса РФ, Digital Millenium Copyright Act (DMCA) — Закон об авторском праве в цифровую эпоху в США6 от 28 октября 1998 года, Директива № 2001/29/ЕС Европейского парламента и Совета ЕС «О гармонизации некоторых аспектов авторских и смежных прав в информационном обществе» (Брюссель, 22 мая 2001 года).

Первый вариант, базирующийся на тотальном запрете, положен в осно-ву планируемого к принятию международного акта, именуемого ACTA (The Anti-Counterfeiting Trade Agreement)7.

Я исхожу из того соображения, что комплекс отношений, связанных с аль-тернативными подходами к распространению и коммерциализации творческих продуктов, реализуемых преимущественно в Интернете, — это всерьез и надолго. Следовательно, назрела необходимость выдвижения новой доктрины авторско-го права, построенной с учетом базисных сдвигов в экономике нематериального продукта и современного понимания их ценности. По ранее приведенной анало-гии новое законодательство об авторских правах должно функционировать как нормально открытый турникет на пропуск пользователей к творческим работам и срабатывать на ограничение доступа лишь в исключительных случаях.

Новую доктрину авторского права я предлагаю именовать инклюзивным пра-вом автора (inclusive — от англ., включающий, содержащий, inclusion — включе-ние, добавление, прибавление, присоединение). Инклюзивное право в соответ-ствии с исходным значением термина означает, что оно работает на вовлечение публики в круг пользователей и на снижение барьеров доступа к произведени-ям. Инклюзивное право — право автора на максимизацию аудитории, внимания пользователей к его работам. Доктрина инклюзивного права автора не предпола-гает денонсации действующей модели авторского права, основанной на исклю-чении и запрете, но дополняет ее в части предоставления авторам и правообла-дателям возможностей выбирать, какому пути распространения и монетизации

6 См. электронный ресурс: http://en.wikipedia.org/wiki/Digital_Millennium_Copyright_Act7 См. электронный ресурс: http://en.wikipedia.org/wiki/Anti-Counterfeiting_Trade_Agreement


отдать предпочтение: инновационному, который на сегодняшний день не гаран-тирует получение вознаграждения, но максимизирует аудиторию, либо традици-онному.

Передовые юристы мира в сфере интеллектуальных прав уже многое сделали для разработки принципов и инкорпорации инклюзивных норм в законодатель-ство об интеллектуальной собственности.

Сообщество Creative Commons, организованное Л. Лессигом, предлагает набор стандартных лицензий, позволяющих автору обозначить правомочия, которые он добровольно передает всем желающим пользователям, и сделать об этом соответ-ствующее заявление как в электронном виде, так и в знаковой форме8. В. Фишер разработал и показал источники финансирования альтернативной системы возна-граждения правообладателей для тех авторов, которые готовы добровольно предо-ставить свободный доступ к их работам в Интернете9.

Эти и другие инструменты шаг за шагом могут быть инкорпорированы в рос-сийское законодательство об интеллектуальных правах. Совокупность инклю-зивных норм составит инклюзивный метод в системе интеллектуальных прав. В дальнейшем действие инклюзивного метода не ограничится регулированием авторско-правовых отношений, поскольку авторы технических решений в сфе-ре интеллектуальной промышленной собственности могут действовать в той же логике, что и автор художественного произведения. Более подробно о нормах инклюзивного метода и подходах к их органичному включению в действующее законодательство я писал ранее10.

Целью доктрины инклюзивного права автора является придание гибкости за-конодательству об авторских правах и системе интеллектуальных прав в целом, которая в реалиях широких информационно-технологических возможностей общества далее не может оставаться чрезмерно жесткой в отношении инноваци-онных способов распространения и монетизации творческих продуктов.

Р. БУДНИК,ведущий научный сотрудник Научно-методического центра

«Кафедра ЮНЕСКО по авторскому праву и другим праваминтеллектуальной собственности» НИУ ВШЭ,

кандидат юридических наук

8 См. электронный ресурс: http://creativecommons.org9 William W. Fisher. Promises to Keep: Technology, Law, and the Future of Entertainment. Stanford University Press, 2004,

с. 199. 10 Будник Р. Инклюзивный метод реализации интеллектуальных прав // Хозяйство и право, 2012, № 3, с. 70–78.

Изменение системы ответственности за вред, причиненныйпри строительстве и эксплуатации зданий и сооружений

АННОТАЦИЯВ статье анализируется новая редакция ст. 60 Градостроительного кодекса РФ, которая фак-тически ввела особую систему ответственности за вред, причиненный вследствие недостатков работ в строительной отрасли. Отмечается ряд серьезных правовых проблем, вызванных эти-ми законодательными новеллами, предлагаются конкретные пути их решения. Констатируется, что указанные нововведения создали достаточно серьезные трудности в сфере страхования стро-ительных рисков. Вносятся предложения по пре-одолению этих сложностей.КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: строительная деятельность, причинение вреда, ответственность, генераль-ный деликт, исключения из генерального деликта, страхование, правовые проблемы.

ANNOTATIONIn the article the author analyses the new redaction of Article 60 of the Town-Planning Code of the RF, which actually instituted a specifi c system of liability for the harm caused by work drawbacks in construction industry. A number of important legal problems which are relevant to these legislative innovations are mentioned and the specifi c ways to solve them are proposed. It is stated that these innovations have also brought a real challenge in construction risks insurance, and proposals how to overcome these diffi culties are made.KEY WORDS: construction, infl iction of harm, liability, general tort, exception from general tort, insurance, legal problems.

1 июля 2013 года вступит в силу новая редакция ст. 60 Градостроительного кодек-са РФ (далее – ГрК РФ) (Федеральный закон от 28 ноября 2011 года № 337-ФЗ «О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и от-дельные законодательные акты Российской Федерации»), которая предусматривает принципиально иную, нежели сейчас, систему ответственности за вред, причиненный жизни, здоровью или имуществу гражданина, имуществу юридического лица вслед-ствие причин, связанных со строительством или эксплуатацией зданий и сооружений. Это законодательное нововведение поставило ряд сложных теоретических и практи-ческих правовых проблем, над которыми предстоит серьезно работать. Данная статья представляет собой попытку предложить определенные решения этих проблем.

О новой редакции ст. 60 ГрК РФВ настоящее время в сфере строительной деятельности и при эксплуатации объ-

ектов недвижимости действует обычный порядок: ответственность за вред несет то лицо, которое его причинило. Поскольку строительный процесс представляет собой довольно сложное явление, в нем на разных стадиях участвуют и лица, осуществляю-щие инженерные изыскания, архитекторы и другие проектировщики, сами строите-ли, в том числе генеральные подрядчики, и ряд субподрядных организаций, в случае причинения вреда практически всегда возникает спор относительно того, кто в этом виноват. Такие споры могут тянуться годами, потому что нередко требуется проведе-ние сложных экспертиз, призванных установить, кто же именно из участников про-цесса допустил те или иные нарушения, ошибки, приведшие к деликту.

Изменение системы ответственности выражается в том, что закон возлагает ее не на причинителя вреда, а на лиц, имеющих юридическую связь с соответствующим

ВОПРОСЫ СТРАХОВАНИЯ


объектом. Такой подход согласуется с нормой п. 1 ст. 1064 ГК РФ, предусматриваю-щей, что обязанность по возмещению вреда может быть возложена законом на иное лицо, нежели деликвент.

Новая система ответственности призвана максимально упростить для потерпев-ших процедуру получения возмещения вреда. Так, в случае причинения вреда лич-ности или имуществу гражданина, имуществу юридического лица вследствие раз-рушения, повреждения здания, сооружения либо их части, нарушения требований к обеспечению безопасной их эксплуатации ответственность возлагается на собствен-ника данного объекта. При этом все собственники здания, сооружения отвечают со-лидарно.

Если вред нанесен по тем же причинам в период действия концессионного согла-шения, предметом которого являются строительство или реконструкция и эксплуата-ция (использование) здания, сооружения, возмещение вреда и выплата компенса-ции осуществляются концессионером, если иное не предусмотрено концессионным соглашением.

Когда вред причиняется вследствие разрушения, повреждения объекта незавер-шенного строительства, нарушения требований безопасности при его строительстве, возмещение вреда и выплата компенсации возлагаются на застройщика или техниче-ского заказчика, если соответствующим договором предусмотрена обязанность по-следнего возместить нанесенный вред.

Указанные лица освобождаются от ответственности, если докажут, что вред при-чинен вследствие умысла потерпевшего, действий третьих лиц или обстоятельств непреодолимой силы. К числу таких третьих лиц не относятся те, к кому собственник, концессионер, застройщик или технический заказчик могут предъявить регрессные требования, о которых будет сказано далее.

Сверх возмещения вреда ответственные лица обязаны выплатить компенсацию:� родственникам (родителям, детям, усыновителям, усыновленным), супругу погибшего — три миллиона рублей;� потерпевшему при причинении тяжкого вреда его здоровью — два миллиона рублей;� потерпевшему при причинении вреда средней тяжести его здоровью — один миллион рублей.

Если ответственность собственника, концессионера, застройщика или техниче-ского заказчика застрахована в соответствии с российским законодательством, они возмещают вред в части, не покрытой страховыми возмещениями, и в случае, если это предусмотрено законом, компенсационными выплатами профессионального объединения страховщиков. Последнее положение введено явно «на вырост», пото-му что в настоящее время выплата компенсаций со стороны профессиональных объ-единений страховщиков предусмотрена только в некоторых системах обязательного страхования (ОСАГО, обязательное страхование ответственности владельца опасного объекта за вред, причиненный вследствие аварии на таком объекте, обязательное страхование ответственности перевозчиков перед пассажирами).

Перечисленные лица (регредиенты) имеют право регрессного требования в раз-мере произведенных выплат к следующим регрессатам:

— изыскателям, проектировщикам, строителям, допустившим недостатки в ра-боте, повлекшие причинение вреда;— саморегулируемой организации (далее — СРО, организация) в пределах средств ее компенсационного фонда в случае, если ее член, ответственный за причинение вреда, на момент выполнения соответствующих работ имел ее свидетельство о допуске к таким работам, либо к национальному объедине-

ВОПРОСЫ СТРАХОВАНИЯ 99

нию СРО соответствующего вида в случае исключения сведений об этой орга-низации из государственного реестра в пределах средств ее компенсационного фонда, зачисленных на счет такого объединения;— организации, которая провела экспертизу результатов инженерных изыска-ний, если вред причинен в результате несоответствия результатов этих изыска-ний требованиям технических регламентов при положительном заключении экспертизы;— организации, которая провела экспертизу проектной документации, если вред причинен в результате несоответствия последней требованиям техниче-ских регламентов и (или) результатам инженерных изысканий при положи-тельном заключении этой экспертизы;— Российской Федерации или ее субъекту, если вред причинен в результате несоответствия построенного, реконструированного объекта капитального строительства и (или) работ, выполненных в процессе строительства, рекон-струкции такого объекта, требованиям технических регламентов и (или) про-ектной документации при положительном заключении органа государственно-го строительного надзора.

Регрессаты несут солидарную ответственность перед регредиентом.Если имущества государственного казенного учреждения, которое провело госу-

дарственную экспертизу проектной документации и (или) результатов инженерных изысканий, для удовлетворения регрессных требований недостаточно, то субсиди-арную ответственность за вред, причиненный вследствие разрушения, повреждения здания, сооружения либо части здания или сооружения, объекта незавершенного строительства, несет Российская Федерация или ее субъект.

Собственник здания, сооружения, концессионер, которые возместили вред, при-чиненный вследствие разрушения, повреждения здания, сооружения либо его части, нарушения требований к обеспечению безопасной его эксплуатации, и выплатили установленную законом компенсацию, имеют право регрессного требования к лицу, обеспечивавшему эксплуатацию объекта на основании договора, заключенного с собственником или концессионером, в размере возмещенного вреда и выплаченной компенсации.

Когда вред причинен в результате нарушения требований к обеспечению безопас-ной эксплуатации здания, сооружения одним из таких собственников, другие соб-ственники, возместившие вред и выплатившие предусмотренную законом компен-сацию, вправе предъявить ему регрессное требование.

Новая система ответственности не распространяется на случаи причинения вреда вследствие разрушения, повреждения многоквартирного дома или его части, а также нарушения требований к обеспечению его безопасной эксплуатации.

Если вред причинен в результате разрушения, повреждения многоквартирного дома или его части, а также нарушения требований к обеспечению его безопасной эксплуатации вследствие недостатков работ по инженерным изысканиям, подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, солидарно с изыскателями, проектировщиком или строителями ответственность несут:

— СРО в пределах своего компенсационного фонда, если лицо на момент вы-полнения указанных работ имело выданное ею свидетельство о допуске к ним, либо национальное объединение СРО соответствующего вида при исключе-нии сведений об этой СРО из государственного реестра в пределах средств ее компенсационного фонда, зачисленных на счет такого национального объеди-нения;


— организация, которая провела экспертизу результатов инженерных изыска-ний, если вред причинен в результате несоответствия результатов инженерных изысканий требованиям технических регламентов, но при этом имеется поло-жительное заключение этой экспертизы;— организация, которая провела экспертизу проектной документации, если вред причинен в результате несоответствия проектной документации требова-ниям технических регламентов и (или) результатам инженерных изысканий и имеется положительное заключение такой экспертизы;— Российская Федерация или ее субъект, если вред причинен в результате несоответствия построенного, реконструированного объекта капитального строительства и (или) работ, выполненных в процессе строительства, рекон-струкции такого объекта, требованиям технических регламентов и (или) про-ектной документации при наличии положительного заключения органа госу-дарственного строительного надзора.

Проблема соотношения генерального деликта и новой системы ответственности за вред,

причиненный вследствие строительных дефектовОсновные положения генерального деликта. В соответствии с генеральным

деликтом вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объ-еме лицом, причинившим вред (абз. 1 п. 1 ст. 1064 ГК РФ).

Законом обязанность возмещения вреда может быть возложена на лицо, не явля-ющееся причинителем вреда (абз. 2 п. 1 ст. 1064 ГК РФ).

Законом или договором может быть установлена обязанность причинителя вреда выплатить потерпевшим компенсацию сверх возмещения вреда (абз. 3 п. 1 ст. 1064 ГК РФ). Лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если дока-жет, что вред причинен не по его вине. Законом может быть предусмотрено возмеще-ние вреда и при отсутствии вины причинителя вреда (п. 2 ст. 1064 ГК РФ).

Вред, причиненный правомерными действиями, подлежит возмещению в случа-ях, предусмотренных законом (абз. 1 п. 3 ст. 1064 ГК РФ).

Исключения из генерального деликта, предусмотренные ст. 60 ГрК РФ. Статья 60 ГрК РФ вводит особые правила возмещения вреда потерпевшим в зави-симости от причин нанесения вреда и особенностей объектов недвижимости, а так-же от того, какой вред причинен. Вместе с тем это означает, что в остальных случаях нанесения вреда будут действовать правила генерального деликта, закрепленные в главе 59 ГК РФ.

Обязанность по возмещению вреда возлагается на собственника здания, соору-жения при следующих обстоятельствах:

1) вред причинен личности или имуществу гражданина, имуществу юридиче-ского лица;2) вред нанесен вследствие разрушения, повреждения здания, сооружения либо части здания или сооружения, нарушения требований к обеспечению безопасной эксплуатации здания, сооружения;3) если соответствующее здание, сооружение не переданы в концессию и кон-цессионным соглашением концессионер не освобожден от ответственности за причинение вреда по указанным причинам;4) если собственник не докажет, что разрушение, повреждение объекта не-движимости или нарушение правил его безопасной эксплуатации возникли вследствие:


— умысла потерпевшего,— действий третьих лиц, в число которых не входят изыскатели, проекти-ровщики и строители (ч. 5 ст. 60 ГрК РФ),— чрезвычайного и непредотвратимого при данных условиях обстоятель-ства (непреодолимой силы).

Обязанность по возмещению вреда возлагается на концессионера здания, соору-жения при обстоятельствах, названных в пп. 1) и 2), а также:

1) если соответствующее здание, сооружение переданы в концессию и кон-цессионным соглашением концессионер не освобожден от ответственности за причинение вреда по указанным причинам;2) причинение вреда произошло в период действия концессионного соглаше-ния, предметом которого являются строительство или реконструкция и эксплу-атация (использование) такого здания, сооружения;3) если концессионер не докажет, что разрушение, повреждение объекта недвижимости, нарушение правил его безопасной эксплуатации возникли вследствие:


В данном случае реализована новая для российского права схема, в силу которой по соглашению двух субъектов гражданского оборота лицо освобождается от ответ-ственности, изначально возложенной на него законом. Это достаточно гибкий ры-ночный механизм, который, безусловно, будет оказывать существенное влияние на цену концессии.

Если собственник здания или сооружения, передаваемого в концессию, соглаша-ется на включение соответствующего условия в концессионный договор, он прини-мает на себя тем самым ответственность за причинение вреда.

В ч. 2 ст. 60 ГрК РФ заложено определенное противоречие. Так, концессионер не будет нести ответственность, если вред причинен вследствие разрушения или по-вреждения здания или сооружения при его строительстве или реконструкции, так как в этом случае в силу ч. 3 ст. 60 ГрК РФ ответственность несут застройщик или техниче-ский заказчик. Под зданиями и сооружениями в данном контексте следует понимать любые такие объекты кроме многоквартирных домов. Собственник, в частности, бу-дет нести ответственность, если вред причинен разрушением, повреждением или не-правильной эксплуатацией жилого дома, в котором нет двух и более квартир.

Обязанность по возмещению вреда возлагается на застройщика при следующих обстоятельствах:

1) вред причинен личности или имуществу гражданина, имуществу юридиче-ского лица;2) вред нанесен вследствие разрушения, повреждения объекта незавершен-ного строительства (как строящегося, так и законсервированного), нарушения требований безопасности при строительстве такого объекта;3) если договором между застройщиком и техническим заказчиком обязан-ность по возмещению вреда, причиненного по указанным выше причинам, и выплате компенсации не возложена на технического заказчика;4) если застройщик не докажет, что разрушение, повреждение объекта неза-вершенного строительства, нарушение правил безопасности при проведении строительных работ возникли вследствие:



Обязанность по возмещению вреда возлагается на технического заказчика при обстоятельствах, приведенных в пп. 1) и 2), а также:

1) если договором между застройщиком и техническим заказчиком обязан-ность по возмещению вреда, причиненного по указанным причинам, и выпла-те компенсации возложена на технического заказчика;2) если технический заказчик не докажет, что указанные разрушение, повреж-дение, нарушение возникли вследствие:


Необходимо рассмотреть вопрос о том, возможна ли следующая интерпретация оснований обязанности технического заказчика по возмещению вреда: закон возло-жил обязанность по возмещению вреда на застройщика, но одновременно предо-ставил ему право перевести потенциальный долг в виде обязанности по возмещению вреда на технического заказчика? Против такого толкования есть очень серьезные возражения. Во-первых, в п. 1 ст. 391 ГК РФ говорится о переводе уже имеющего-ся долга, ибо лицо при отсутствии у него соответствующего обязательства не может квалифицироваться в качестве должника. Во-вторых, эта норма предусматривает, что перевод долга допускается лишь с согласия кредитора.

Действие генерального деликта в случае причинения вреда в результате недостатков в строительстве. Поскольку в ст. 60 ГрК РФ не предусмотрено иное, это означает, что в случае причинения вреда государственной и муниципальной соб-ственности, а также окружающей среде в результате разрушения или повреждения зданий, сооружений или объектов незавершенного строительства, нарушения пра-вил их эксплуатации и строительства ответственность будут нести лица, непосред-ственно виновные в этом, на основании генерального деликта. Соответственно при причинении вреда жизни и здоровью нормы чч. 1-3 ст. 60 ГрК РФ о выплате компен-саций действовать не будут.

Возникает вопрос: как толковать термины «имущество юридического лица» и «имущество физического лица»? Имеется в виду только имущество, принадлежащее организации или гражданину на праве собственности, или в контексте исследуемой нормы надлежит квалифицировать государственное или муниципальное имущество, переданное юридическим лицам на праве хозяйственного ведения или оперативно-го управления либо предоставленное юридическим и физическим лицам в аренду (в лизинг), в ссуду, как имущество этих лиц? Пока однозначного ответа на данный вопрос нет.

Полагаю, что ближе к тем стратегическим целям, которые государство преследо-вало, вводя новую редакцию ст. 60 ГрК РФ, следующий подход: целесообразно рас-сматривать в качестве имущества юридических и физических лиц любое имущество, которым они в момент причинения ему вреда владели на законном основании (пра-во собственности, иные вещные права — хозяйственного ведения или оперативного управления, гражданско-правовой договор, если законом или договором предусмо-трена обязанность владельца вернуть имущество собственнику в надлежащем состо-


янии). Это позволит максимально широко применять нормы чч. 1-3 ст. 60 ГрК РФ и лучше защитить интересы потерпевших, чем при использовании в таких ситуациях правил генерального деликта.

Если вред причинен вследствие проведения самим собственником строительных или ремонтных работ на объекте недвижимости, он будет отвечать как деликвент, но при этом будет обязан произвести выплату компенсаций в установленном законом размере, поскольку в ч. 1 ст. 60 ГрК РФ на этот случай никаких исключений не закре-плено.

Если концессионер осуществлял строительство или реконструкцию объекта кон-цессии своими силами, то при причинении вреда вследствие разрушения или по-вреждения здания, сооружения он будет нести ответственность, когда в результате его деятельности произошло нарушение целостности такого объекта недвижимости (генеральный деликт), а вот в отношении нарушения правил безопасности при про-ведении строительных или ремонтных работ здесь возникает правовая неопределен-ность, поскольку в ч. 2 ст. 60 ГрК РФ речь идет лишь о нарушении правил эксплуата-ции и не говорится о нарушении безопасности строительно-ремонтных работ.

Когда в дальнейшем законом будут предусмотрены компенсационные выплаты со стороны профессионального объединения страховщиков, страхующих ответственность собственников, концессионеров, застройщиков или технических заказчиков, но такое объединение откажет в выплате компенсации или не произведет ее в установленный срок, потерпевший будет вправе предъявить собственнику, концессионеру здания или сооружения, застройщику или техническому заказчику требования в полном размере, так как в силу п. 2 ст. 3 ГК РФ нормы Кодекса имеют преимущество перед нормами гражданского права, содержащимися в других федеральных законах.

Неясно, как будут развиваться события, если собственник не сможет возместить вред, скажем, вследствие того, что у него нет достаточного для этого имущества.

Например, в результате обрушения небольшого магазина стоимостью 5 млн. руб. погибли два человека и получили менее тяжкие телесные повреждения еще трое. Общая сумма, подлежащая выплате потерпевшим, составит минимум 9 млн. руб., не считая собственно возмещения вреда. У владельца магазина иного имущества, на которое может быть обращено взыскание, нет. В такой ситуации в принципе ре-альны два пути. Первый — потерпевшие и родственники, родители, дети, усыно-вители, усыновленные, супруги погибших обращаются в суд с соответствующим иском, получают на руки судебное решение о взыскании в возмещение вреда необ-ходимой суммы, затем добиваются возбуждения исполнительного производства, принадлежащее собственнику имущество реализуется и часть вреда возмещается. В связи с тем, что часть вреда остается невозмещенной, а у собственника подлежа-щего реализации имущества больше нет, потерпевшие вправе подать в суд заяв-ление о банкротстве, а затем встать в очередь конкурсных кредиторов. Мало того, что вся эта процедура может занять несколько лет, есть вероятность того, что они в конечном счете ничего не получат. Второй путь — в части невозмещенного вреда по-терпевшие и родственники, родители, дети, усыновители, усыновленные, супруги погибших сразу предъявляют требование деликвенту, то есть лицу, причинившему вред, — изыскателям, проектировщикам и/или строителям либо СРО. В этом случае они гарантированно получат возмещение вреда по крайней мере за счет компенса-ционного фонда. Для реализации такого подхода требуется расширительное толко-вание ч. 1 ст. 60 ГрК РФ, а именно в том ключе, что данная норма действует лишь при наличии у собственника фактической возможности возмещения вреда потер-певшему и выплаты ему установленной законом компенсации. Но такое толкование вправе дать только суд.


Аналогичный вопрос возникнет и в ситуации, когда собственник инициирует свое банкротство или уже будет находиться в процедуре банкротства по заявлению других кредиторов. Единственное отличие в том, что здесь процесс выяснения факта отсут-ствия у собственника необходимого имущества для полного возмещения вреда и вы-платы компенсации окажется менее долгим.

Если концессионер не сможет в полной мере возместить вред (недостаток имуще-ства, банкротство), то особый порядок возмещения вреда, установленный ч. 1 ст. 60 ГрК РФ, также нельзя реализовать. Кроме того, в отличие от аналогичной ситуации с собственником, когда взыскание обращается на соответствующий объект недвижи-мости, у иностранного концессионера вообще может не быть никакого имущества на территории Российской Федерации. Процедура же обращения взыскания на его иму-щество, находящееся в иностранном государстве, и очень долгая, и дорогостоящая.

Представляется, что в описанной ситуации вред также должен возмещаться в рам-ках генерального деликта, то есть лицом, причинившим вред: в сфере строительства — изыскателями, проектировщиками и/или строителями или соответствующей СРО.

Возлагать в этом случае обязанность по возмещению вреда на собственника ос-нований нет, поскольку он не является деликвентом, а закон при наличии концессио-нера и при условии, что концессионер концессионным соглашением не освобожден от ответственности, освободил собственника от обязанности по возмещению вреда.

Если застройщик не способен в полной мере возместить вред (недостаток иму-щества, банкротство), особый порядок возмещения вреда, установленный ч. 1 ст. 60 ГрК РФ, тоже неприменим. Целесообразно, чтобы в таких обстоятельствах вред так-же возмещался в рамках генерального деликта, то есть лицом, причинившим вред: в сфере строительства — изыскателями, проектировщиками и/или строителями либо соответствующей СРО.

То же самое можно сказать и о ситуации, когда технический заказчик не спосо-бен в полной мере возместить вред (недостаток имущества, банкротство). Возлагать в этом случае обязанность по возмещению вреда на застройщика оснований нет, поскольку он не является деликвентом, а закон при наличии технического заказчика и при условии, что договором с ним предусмотрена его обязанность по возмещению вреда, обязанность возместить вред вменил именно техническому заказчику.

Следует иметь в виду, что при крупных авариях многие технические заказчики ско-рее всего будут не в состоянии возместить вред за счет собственных средств. Перед ними встанет альтернатива — либо брать кредит для возмещения вреда, имея в виду последующее взыскание этих сумм с членов СРО в строительной сфере, либо (что, на мой взгляд, значительно проще и экономически разумнее) объявить себя банкротом. Вообще же у застройщиков есть прямой интерес всегда передавать ответственность техническим заказчикам или даже создавать технических заказчиков с минималь-ным уставным капиталом, главным образом, именно с упомянутой целью, что позво-лит застройщикам в принципе освободиться от обязанности по возмещению вреда. Другими словами, норма ч. 3 ст. 60 ГрК РФ может быть фактически дезавуирована за счет описанной схемы. Видимо, следует в законе уточнить, что обязанность по воз-мещению вреда на технического заказчика может быть возложена лишь при условии наличия у него определенных свободных активов. Расчет минимального размера сво-бодных активов целесообразно осуществить с учетом характеристик тех объектов ка-питального строительства, которыми занимается или может заниматься технический заказчик. Кроме того, становится очевидной необходимость формирования системы саморегулирования и компенсационных фондов и среди технических заказчиков.

Согласно ч. 10 ст. 60 ГрК РФ предусмотренный ею особый порядок возмещения вреда не распространяется на случаи причинения вреда вследствие разрушения,


повреждения многоквартирного дома, части дома, нарушения требований к обеспе-чению безопасной эксплуатации такого дома.

Возмещение вреда в данной ситуации осуществляется в соответствии с граждан-ским законодательством (глава 59 ГК РФ). Здесь также не будет производиться вы-плата компенсаций.

Дифференцированный подход к правилам возмещения вреда в зависимости от характеристик объекта ведет к нарушению принципа равноправия граждан, по-скольку некоторые потерпевшие или родственники (родители, дети, усыновители, усыновленные), супруги погибших будут получать самые высокие на территории РФ компенсации, а другие потерпевшие — нет.

Если указанный вред причинен вследствие недостатков работ по инженерным изысканиям, подготовке проектной документации, по строительству, реконструк-ции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, ответственность несут соответствующие члены СРО в строительной сфере и солидарно с ними СРО в пределах средств своего компенсационного фонда, национальное объединение СРО соответствующего вида в случае исключения сведений об этой организации из госу-дарственного реестра СРО в пределах средств ее компенсационного фонда, зачис-ленных на счет национального объединения, организации, проводившие экспертизу проекта, но сделавшие это некачественно, а в некоторых случаях также Российская Федерация или ее субъект.

Статья 323 ГК РФ устанавливает следующие правила солидарных обязательств.1. При солидарной обязанности должников кредитор вправе требовать испол-нения как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга.2. Кредитор, не получивший полного удовлетворения от одного из солидарных должников, имеет право требовать недополученное от остальных солидарных должников.Солидарные должники остаются обязанными до тех пор, пока обязательство не исполнено полностью.

Согласно ст. 324 ГК РФ в случае солидарной обязанности должник не вправе вы-двигать против требования кредитора возражения, основанные на таких отношениях других должников с кредитором, в которых данный должник не участвует.

Исполнение солидарной обязанности полностью одним из должников освобож-дает остальных должников от исполнения кредитору (п. 1 ст. 325 ГК РФ).

Если иное не вытекает из отношений между солидарными должниками:� должник, исполнивший солидарную обязанность, имеет право регрессного требования к остальным должникам в равных долях за вычетом доли, падаю-щей на него самого;� неуплаченное одним из солидарных должников должнику, исполнившему солидарную обязанность, падает в равной доле на этого должника и на осталь-ных должников.

Если вред причинен государственному или муниципальному имуществу, которое не передано юридическим лицам на основании вещных прав (хозяйственное веде-ние, оперативное управление), то есть не является имуществом юридических лиц, или окружающей среде, действуют правила генерального деликта и вред обязаны возмещать деликвенты (соответствующие члены СРО в строительной сфере). Следо-вательно, СРО участвовать в возмещении вреда не могут, так как согласно п. 3 ч. 3 ст. 5516 ГрК РФ выплаты из компенсационного фонда они могут осуществлять только при солидарной ответственности со своими членами, а на этот случай такая их обя-занность не предусмотрена.


Правовая природа регрессных обязательств изыскателей, проектировщиков, строителей,

их СРО и иных солидарных должниковСуществует серьезная неопределенность в отношении правовой природы обя-

занности собственников, концессионеров, застройщиков и технических заказчиков по возмещению вреда в соответствующих случаях и выплате компенсации. В ст. 60 ГрК РФ напрямую данная обязанность указанных лиц не называется ответственно-стью. Об этом косвенно говорится лишь в ч. 4 ст. 60 ГрК РФ, где речь идет о стра-ховании их гражданской ответственности. Между тем в других случаях возложения обязанности по возмещению вреда на иное лицо, нежели деликвент, эта обязанность прямо определена как ответственность (см. ст. 1068, 1069, 1070, 1073 ГК РФ).

В связи с этим важно понять: здесь налицо некорректное применение различных терминов для обозначения однотипной ситуации или за разницей в терминологии скрывается сущностная разница?

Во всех случаях возложения нормами главы 59 ГК РФ ответственности на иное лицо, а не на непосредственного причинителя вреда можно по крайней мере обнаружить в той или иной степени вину лиц, на которых возложена обязанность по возмещению вреда, причиненного другим лицом, — не проконтролировали, не досмотрели, не обе-спечили и т. д.

В отношении же собственников, концессионеров, в меньшей степени — в отно-шении застройщиков и технических заказчиков — в ряде ситуаций о какой-либо их вине в причинении вреда вследствие разрушения здания, сооружения или объекта незавершенного строительства вообще нельзя говорить. Кроме того, в других слу-чаях возложения ответственности на иное лицо, нежели деликвент, такое обязанное лицо в виде общего правила несет хотя бы в определенной части имущественные потери, связанные с возмещением вреда, поскольку на основании регресса это иное лицо чаще всего правомочно взыскать только часть выплаченного в возмещение вре-да. Здесь же ситуация принципиально иная. Предоставление собственникам, концес-сионерам, застройщикам и техническим заказчикам права регрессного требования к членам СРО в строительной сфере и ряду других лиц с юридической точки зрения означает, что собственники, концессионеры, застройщики и технические заказчи-ки фактически не несут дополнительного обременения их имущественной сферы, поскольку способны возместить свои расходы на возмещение вреда и выплату ком-пенсации полностью. К тому же выстроенная система компенсационных фондов СРО в строительной сфере гарантирует компенсацию таких расходов практически в пол-ном размере.

В связи с этим возникает вопрос: можно ли вообще квалифицировать обязан-ность перечисленных лиц по возмещению вреда в соответствующих случаях и выпла-те компенсации как их гражданскую ответственность? Думается, что здесь в основном речь идет о квазиответственности, которая представляет собой предусмотренную за-коном обязанность произвести выплату за другое лицо под гарантии полного воз-мещения произведенных расходов. Об ответственности указанных лиц в принципе можно говорить лишь в случае очень крупного вреда, когда активов виновного члена СРО и компенсационного фонда этой организации для того, чтобы покрыть все рас-ходы собственника, концессионера, застройщика или технического заказчика, воз-местившего вред и выплатившего компенсацию в установленном законом размере, будет недостаточно.

Второй аспект проблемы состоит в ответе на вопрос о том, какова природа ре-грессных обязательств изыскателей, проектировщиков и строителей, а также их СРО и других лиц, указанных в ч. 5 ст. 60 ГрК РФ. Носят они совершенно самостоятельный


характер и никак не связаны с тем основным обязательством, в связи с исполнением которого возникли, или являются его фактическим продолжением? Иными словами, регрессат (фактический деликвент) исполняет некое отвлеченное регрессное обя-зательство или выполняет свою обязанность из деликтного правоотношения, но не перед потерпевшим, а перед лицом, осуществившим платеж за деликвента?

На мой взгляд, регрессные обязательства неразрывно связаны с природой основ-ного обязательства, по поводу исполнения которого они и возникли. Поэтому в дан-ном случае члены СРО в строительной сфере отвечают по регрессным требованиям собственников, концессионеров, застройщиков или технических заказчиков как де-ликвенты, а не просто как регрессаты по отвлеченному регрессу. Остальные регрес-саты несут ответственность как лица, на которых она возложена в силу закона наряду с деликвентами.

На то обстоятельство, что члены СРО отвечают по регрессным требованиям в каче-стве деликвентов, косвенно указывает и использование в ч. 6 ст. 60 ГрК РФ термина «ответственность», который в законодательстве не принято применять как синоним термина «обязательство». Следовательно, и федеральное законодательство опреде-ляет регрессные обязательства указанных лиц в качестве ответственности. Поскольку здесь договорная ответственность исключается, стало быть, остается лишь деликтная ответственность.

В пользу этого вывода говорит и иной аргумент: при распределении ответственно-сти между лицами, осуществляющими инженерные изыскания, подготовку проект-ной документации, и строителями, а также между СРО, в которых они состоят, необ-ходимо будет руководствоваться положениями главы 59 ГК РФ, в частности нормами ст. 1064, 1079. Должна быть исключена солидарная ответственность участника стро-ительного процесса, который докажет отсутствие своей вины в причинении вреда (п. 2 ст. 1064 ГК РФ).

Части 5 и 6 ст. 60 ГрК РФ с юридической точки зрения разделили отношения из деликтных обязательств на две группы.

Первая охватывает отношения между потерпевшим и соответственно собственни-ком, концессионером здания или сооружения, застройщиком или техническим за-казчиком незавершенного объекта строительства.

Вторая включает отношения между собственником, концессионером здания или сооружения, застройщиком или техническим заказчиком незавершенного объекта строительства, которые возместили вред и выплатили компенсацию, и непосред-ственным деликвентом (членом или членами СРО в строительной сфере), а также другими лицами, на которых законом возложена солидарная с деликвентом ответ-ственность (в частности, СРО или национальное объединение СРО, если СРО ликви-дирована, экспертные организации и т. д.).

Возмещение вреда, осуществленное собственником, концессионером, застрой-щиком и техническим заказчиком, прекращает деликтное обязательство не полно-стью, а лишь в части обязательств указанных лиц перед потерпевшим. Полностью же деликтное обязательство прекращается после того, как деликвент и лица, несущие солидарные с ним обязанности по возмещению вреда и выплате компенсации, удов-летворят регрессное требование.

При этом согласно правовой позиции Верховного Суда РФ и Высшего Арбитраж-ного Суда РФ право регресса (регрессный иск) представляет собой правовой меха-низм возложения бремени ответственности за причиненный вред в конечном итоге непосредственно на его причинителя (определение Судебной коллегии по граждан-ским делам ВС РФ от 13 мая 2011 года № 48-В11-8, определение ВАС РФ от 5 июня 2009 года № ВАС-6309/09 по делу № А82-2539/2008-22).


Правовые проблемы страхования в свете новой редакции ст. 60 ГрК РФ

Новая редакция ст. 60 ГрК РФ поставила ряд сложных вопросов и в части страхо-вания некоторых рисков в области строительства, а также при эксплуатации зданий и сооружений. Рассмотрим их последовательно.

Страхование ответственности собственников, концессионеров, застрой-щиков и технических заказчиков. Как указывалось, именно о таком страховании сказано в ч. 4 ст. 60 ГрК РФ. Однако в связи с выводом о том, что на самом деле здесь речь идет не об обычной гражданско-правовой ответственности, а о квазиответ-ственности, возникает закономерный вопрос: насколько корректно определять такое страхование как страхование ответственности указанных лиц? В обычном деликтном обязательстве деликвент несет убытки в размере того возмещения вреда, который он обязан выплатить. Эти убытки означают уменьшение на соответствующую величину активов юридического лица или имущественной сферы гражданина. В случае воз-мещения вреда и выплаты компенсации по чч. 1-3 ст. 60 ГрК РФ собственником, кон-цессионером, застройщиком или техническим заказчиком у них убытки в обычном понимании этого слова не возникают, поскольку имущественные потери замещаются регрессным требованием на ту же величину. Иначе говоря, возмещение вреда со сто-роны данных субъектов строительной деятельности носит характер промежуточного платежа. Между тем в силу п. 1 ст. 929 ГК РФ при страховании гражданско-правовой ответственности страховщик вследствие наступления страхового случая возмещает убытки в связи с имущественными интересами страхователя.

Служат ли перечисленные особенности достаточным основанием для того, чтобы сделать вывод — в данном случае на самом деле речь идет не о страховании граж-данской ответственности, а о другом виде страхования? Ответ, на мой взгляд, утвер-дительный — это не страхование гражданской ответственности, а страхование иного рода. Второй вопрос: может ли федеральный закон определить данное страхование как страхование гражданской ответственности, хотя на самом деле оно таковым не является? С точки зрения практики есть все основания сказать «да», потому что это не первый такой случай. Достаточно вспомнить положения главы VII1 Федерального закона от 24 ноября 1996 года № 132-ФЗ «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации», где в качестве страхования договорной ответственности ту-роператоров наряду с упомянутым страхованием фактически предусмотрено страхо-вание финансовых рисков туристов и других приобретателей туристских продуктов в части возмещения стоимости тура или возмещения убытков, возникших в результате ненадлежащего исполнения своих обязательств турагентами1, или так называемое страхование ответственности заемщика за невозврат кредита в рамках ипотечно-го страхования (п. 4 ст. 31 Федерального закона от 16 июля 1998 года № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»), хотя на самом деле это страхование предпри-нимательского риска залогодержателя, а именно убытков на тот случай, когда сред-ства, вырученные от реализации предмета ипотеки, не смогут покрыть весь долг за-емщика перед банком2.

С юридической точки такая практика конечно же поддержана быть не может, так как противоречит и нормам главы 48 ГК РФ, и подп. 2 п. 1 ст. 4 и п. 1 ст. 329 Закона РФ от 27 ноября 1992 года № 4015-I «Об организации страхового дела в Российской Федерации» (далее — Закон о страховании), который является базовым законодательным актом, регулирующим страховую деятельность.

1 См. об этом подробнее: Страхование ответственности: правовое сопровождение, андеррайтинг, маркетинг: Прак-тическое пособие. – М., 2011, с. 194-195 (автор параграфа – С. В. Дедиков).

2 См. об этом подробнее: там же.


Еще одна проблема, связанная с указанным страхованием, сводится к вопросу о возможности суброгации регрессных требований. У нее два аспекта. Первый — допустима ли вообще суброгация при страховании деликтной ответственности? Вто-рой — возможна ли суброгация регрессных требований?

Что касается допустимости существования суброгации при страховании ответ-ственности за причинение вреда другим лицам, то здесь существуют две противопо-ложные точки зрения.

Одни авторы, исходя из того, что страхование ответственности относится к разновид-ности имущественного страхования, а в силу п. 1 ст. 965 ГК РФ суброгация применя-ется именно в сфере имущественного страхования, признают возможность исполь-зования данного института при страховании деликтной ответственности3.

Другие выступают против. При этом каждый приводит свои аргументы в под-тверждение обоснованности сделанного вывода4.

Я полагаю, что в виде общего правила суброгация при страховании деликтной от-ветственности возможна лишь при условии, что страхователем выступает лицо, на которое в силу закона возлагается обязанность по возмещению вреда, причиненного другим лицом5. В данном случае мы наблюдаем как раз такую ситуацию, поэтому в принципе суброгация здесь действует.

Второй аспект проблемы носит более сложный характер. Дело в том, что многие авторы, отталкиваясь от нормы абз. 2 п. 1 ст. 382 ГК РФ, согласно которой правила о переходе прав кредитора к другому лицу не применяются к регрессным требо-ваниям, делают вывод о невозможности цессии регресса, а поскольку суброгация представляет собой цессию по закону, следовательно, и суброгации регрессных требований6.

В то же время авторы, которые наиболее глубоко изучали проблематику пере-мены лиц в обязательстве, приходят к противоположному выводу, справедливо ука-зывая, что на регресс, который представляет собой новое требование, возникающее при исполнении долга третьим лицом, правила о перемене лиц в обязательстве и не должны применяться7.

Суды, которые ранее в основном отрицательно относились к цессии регрессных требований, в последние годы стали в этом отношении более лояльными. Приведу конкретные примеры.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 15 октября 2001 года, остав-ленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 20 декабря 2001 года, был признан недействительным (ничтожным) договор уступки права тре-бования в связи с тем, что он не соответствует ст. 938, 965, 382, 383, 388 ГК РФ и ст. 6 Закона о страховании. Признавая указанный договор ничтожным, судебные инстанции исходили из того, что согласно гражданскому законодательству правила

3 См., например: Гражданское право России. Обязательственное право: Курс лекций / Под ред. О. Н. Садикова. – М., 2004, с. 642 (автор главы – В. А. Рахмилович); Киселев В. П. Особенности перехода прав требования в порядке суброгации // Страховое право, 2001, с. 43.

4 См., в частности: Фогельсон Ю. Б. Комментарий к страховому законодательству. – М., 2002, с. 223; Бирючев О. Возможна ли суброгация при страховании ответственности // Финансовая газета. Региональный выпуск, 2001, № 49.

5 См.: Дедиков С. В., Чуб А. В. Суброгация: практика реализации в страховой компании: Методическое пособие. –М., 2009, с. 89-91.

6 См., например: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: в 3 т. Т. 1: Комментарий к Граждан-скому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. Т. Е. Абовой и А. Ю. Кабалкина. – М., 2004, с. 928 (автор главы – Е. В. Кабатова); Липовецкая Т. Л. Некоторые вопросы регулирования гражданским законодательством договора финансирования под уступку денежного требования. – В кн.: Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. С. С. Алексеева. – М., 2000, с. 282; Чеговадзе Л. Уступка права требования. Закон и правоприменительная практика // Хозяй-ство и право, 2001, № 9, с. 101; Белов В. А. Сингулярное правопреемство в обязательстве. – М., 2002, с. 144.

7 См., в частности: Новоселова Л. А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. – М., 2004, с. 20; Ломидзе О. Г. Правонаделение в гражданском законодательстве России. – СПб., 2003, с. 281; Почуй-кин В. В. Уступка права требования: основные проблемы применения в современном гражданском праве России. – М., 2005, с. 117.


о переходе прав кредитора к другому лицу не применяются к регрессным требова-ниям.

Кассационная инстанция отменила эти судебные акты, но не по той причине, что нижестоящие суды неправильно истолковали нормы закона о переходе регрессных прав, а потому, что на самом деле здесь речь шла о цессии права требования, пере-шедшего к страховщику по суброгации (постановление ФАС Дальневосточного окру-га от 26 февраля 2002 года по делу № Ф03-А51/02-1/179).

В определении ВАС РФ от 1 февраля 2012 года № ВАС-129/12 об отказе в пере-даче дела в Президиум ВАС РФ было указано на правомерность судебных актов, которыми удовлетворены регрессные требования, переданные истцу на основании цессии.

Я считаю такую позицию единственной юридически обоснованной8.Тем не менее и в этой части в настоящее время нет полной юридической опреде-

ленности. Если возобладает первая позиция, это приведет к фактическому разруше-нию всей системы ответственности изыскателей, проектировщиков и строителей, а также их СРО, поскольку при страховании ответственности собственников, концес-сионеров зданий и сооружений, застройщиков и технических заказчиков объектов незавершенного строительства страховщик в случае причинения вреда вследствие разрушения, повреждения таких объектов или нарушения соответственно правил их безопасной эксплуатации либо правил безопасности строительных работ должен бу-дет произвести потерпевшим выплату страхового возмещения, но, не получив в по-рядке суброгации право регрессного требования к членам СРО в строительной сфе-ре, к самим таким организациям, не сможет взыскать с них соответствующие суммы и они, следовательно, останутся полностью безнаказанными. Поэтому единственно приемлемый выход — признание допустимости суброгации регрессных требований и последовательная реализация такого подхода в судебной практике.

Страхование риска предъявления регрессных требований собственником, концессионером, застройщиком или техническим заказчиком. Одним из самых спорных оказался вопрос о том, в рамках какого именно вида страхования надле-жит страховать риск предъявления к лицам, проводящим инженерные изыскания, занимающимся подготовкой проектной документации, и строителям регрессных требований собственниками, концессионерами, застройщиками и техническими за-казчиками, осуществившими возмещение вреда и выплатившими компенсацию по-терпевшему (потерпевшим).

Суть проблемы в том, что чч. 6 и 7 ст. 5516 ГрК РФ устанавливают значительные льготы по размеру взносов членов СРО в компенсационные фонды таких организа-ций, если СРО заключен договор страхования гражданской ответственности за вред, причиненный вследствие недостатков работ, оказывающих влияние на безопасность объекта капитального строительства. В силу этого обстоятельства изыскатели, проек-тировщики и строители, разумеется, заинтересованы в том, чтобы риски предъявле-ния к ним регрессных требований покрывались этими же договорами страхования. С ними солидаризируются большинство страховых организаций, работающих в дан-ном сегменте рынка страховых услуг.

Однако ряд страховых организаций выступили против указанного решения про-блемы, аргументировав свою позицию следующим образом.

В соответствии с п. 1 ст. 931 ГК РФ по договору страхования риска ответственно-сти по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда жизни, здоро-вью или имуществу других лиц, может быть застрахован риск ответственности самого страхователя или иного лица, на которое подлежит возложению такая ответствен-

8 См. об этом подробнее: Дедиков С. В., Чуб А. В. Указ. соч., с. 67-71 (автор главы – С. В. Дедиков).


ность. При этом в соответствии с п. 3 данной статьи договор страхования может быть заключен в пользу лиц, которым причинен вред.

Исходя из положений ст. 931 ГК РФ очевидно, что договор страхования допустимо заключить, только если на страхователя в силу закона подлежит возложению ответ-ственность за причинение вреда другим лицам.

На основании п. 1 ст. 1064 ГК РФ обязанность возмещения вреда может быть воз-ложена законом на лицо, не являющееся причинителем вреда.

В соответствии же с чч. 1-3 ст. 60 ГрК РФ ответственность за вред, причиненный личности или имуществу гражданина, имуществу юридического лица вследствие разрушения, повреждения здания, сооружения, объекта незавершенного строитель-ства, нарушения требований безопасности при строительстве объекта, возлагается на собственника, концессионера, застройщика или технического заказчика.

Согласно п. 1 ст. 408 ГК РФ надлежащее исполнение прекращает обязательство. Таким образом, обязательство, возникшее из причинения вреда, прекращается в мо-мент надлежащего исполнения лицом, на которое возложена ответственность, обя-занности по осуществлению возмещения вреда.

В ст. 1081 ГК РФ предусмотрено, что лицо, возместившее вред, причиненный другим лицом, имеет право обратного требования (регресса) к этому лицу в разме-ре выплаченного возмещения. В ч. 5 ст. 60 ГрК РФ закреплено право собственника здания, сооружения, концессионера, застройщика, технического заказчика, кото-рые возместили вред, причиненный вследствие разрушения, повреждения здания, сооружения либо части здания или сооружения, объекта незавершенного строитель-ства, нарушения требований безопасности при строительстве объекта капитального строительства, обратного требования (регресса) к лицу, вследствие недостатков в ра-боте которых причинен вред, а также солидарно к СРО, организации, которая прове-ла государственную экспертизу, и иным указанным в данной статье лицам.

В действующем законодательстве отсутствует закрепленное определение регрес-са. Однако в настоящее время сложилась вполне однозначная судебная практика, в соответствии с которой регрессное обязательство является новым, самостоятельным обязательством.

То есть с моментом прекращения обязательства из причинения вреда возникает новое обязательство, вытекающее из права регрессного требования.

В момент выплаты потерпевшему или иным лицам, перечисленным в абз. 2 ч. 1 ст. 60 ГрК РФ, возмещения вреда и компенсации любые обязательства перед по-терпевшим, возникшие из причинения вреда, прекращаются. Одновременно с этим момент надлежащего исполнения обязательства из причинения вреда, влекущего прекращение данного обязательства, является основанием для возникновения права регрессного требования к строителю и соответственно возникновения обязательства строителя по компенсации собственнику понесенных им расходов.

Между потерпевшим и членами СРО в строительной сфере отсутствуют какие-либо взаимные права и обязанности. К моменту появления обязательства у стро-ителя обязательство, возникшее из причинения вреда, уже прекращено. Потер-певший ни на каком этапе не вправе предъявить требование о возмещении вреда члену СРО.

Таким образом, у строителя не возникает ответственность перед потерпевшим за вред, причиненный его жизни, здоровью либо имуществу, ни при каких условиях строитель не может осуществить выплату потерпевшему напрямую.

Поэтому страховать ответственность участников строительного процесса перед по-терпевшим в силу отсутствия возложения такой ответственности законодательством (договор страхования в обязательном порядке должен быть заключен в пользу потер-


певшего) неправомерно. Из-за этого риск предъявления к членам СРО в строитель-ной сфере регрессных требований допустимо страховать только по договору страхо-вания финансовых рисков последних.

Более того, по инициативе сторонников указанной точки зрения были сделаны запросы в Минфин России (страховой регулятор) и Федеральную службу по финан-совым рынкам (орган страхового надзора), которые, отметив, что новая редакция ст. 60 ГрК РФ действительно породила неопределенность в этом вопросе, склонились к тому, что риск предъявления регрессных требований собственников, концессио-неров, застройщиков и технических заказчиков к изыскателям, проектировщикам и строителям может быть застрахован по договору страхования финансовых рисков.

Полагаю, вывод о том, что в отношении рассматриваемых рисков надлежит за-ключать договоры страхования финансовых рисков, а также что застраховать от-ветственность членов СРО в строительной сфере перед потерпевшим нельзя в силу отсутствия соответствующих положений в законодательстве (договор страхования в обязательном порядке должен быть заключен в пользу потерпевшего), необоснован.

Аргументы, приведенные в подтверждение невозможности страхования рисков членов СРО в строительной сфере в связи с допустимостью предъявления им регресс-ных требований собственниками, концессионерами зданий и сооружений, застрой-щиками или техническими заказчиками объектов незавершенного строительства как рисков гражданской ответственности, носят сугубо формальный юридический характер и основаны на доктринальном подходе к понятию «регресс». До настояще-го времени не было повода для более глубокого исследования этого института, так как в рамках обычных гражданско-правовых отношений вывод о самостоятельности регрессного требования вполне обеспечивал прикладные цели применения данного института.

Статья 60 ГрК РФ впервые поставила в повестку дня вопрос о необходимости бо-лее глубокого исследования экономической и правовой природы регресса. Как было показано, есть все основания утверждать, что вывод о полной самостоятельности ре-грессного требования не отражает подлинной природы этого института: такое тре-бование несет в себе все главные черты того основного обязательства, вследствие исполнения которого третьим лицом оно возникло.

По договору страхования деликтной ответственности страхуется не ответствен-ность перед потерпевшим, а ответственность за причинение вреда другим лицам. Если факт нанесения членом СРО в строительной сфере вреда другим лицам под-твержден, то член СРО является деликвентом и в силу этого обстоятельства обязан возместить вред (п. 1 ст. 1064 ГК РФ). Если в силу закона ответственность за при-чинение им вреда возложена на другое лицо, как предусмотрено чч. 1-3 ст. 60 ГрК РФ, это не означает, что деликвент освобождается от ответственности. Он несет ответственность, но она реализуется через обязанность удовлетворить предъявлен-ные ему регрессные требования тем лицом, на которое ответственность возложена по закону.

Регрессные требования неразрывно связаны с тем основным обязательством, при исполнении которого третьим лицом они и возникли. Не случайно нормы о регрессе не выделены ни в отдельный параграф, ни в отдельную главу ГК РФ, а всегда включа-ются в ту главу или тот параграф, нормы которых регулируют основное обязательство.

Действующее законодательство допускает возможность заключения договора страхования деликтной ответственности, в котором никаких прав и обязанностей между страховщиком и потерпевшим (номинальным выгодоприобретателем) не предусмотрено и выплата страхового возмещения производится не выгодоприобре-тателю, а страхователю. Такая конструкция присуща договору добровольного стра-


хования ответственности за причинение вреда другому лицу, в котором отсутствует условие о предоставлении выгодоприобретателю (потерпевшему) права требования непосредственно к страховщику о возмещении вреда (п. 4 ст. 931 ГК РФ).

Виды страхования для целей лицензирования, указанные в п. 1 ст. 329 Закона о страховании, различаются между собой по особенностям объекта страхования и свойственных соответствующему объекту рисков. Очевидно, что объект страхова-ния в анализируемых отношениях не зависит от того, кто именно вправе предъявить требование страховщику. В любом случае это имущественный интерес деликвента, связанный с его обязанностью произвести определенную выплату выгодоприобрета-телю или регредиенту. И в том, и в другом случае деликвент заинтересован в сохра-нении объема своих активов.

Оценка страхового риска, то есть андеррайтинг, и в том, и в другом случае будет совершенно однотипной.

В ГрК РФ речь по-прежнему идет только о страховании гражданской ответственно-сти членов СРО в строительной сфере, в том числе в нормах, которые предусматрива-ют уменьшение размера взноса в компенсационный фонд СРО. При этом лишь нали-чие указанного договора страхования может повлечь снижение размера их взносов в компенсационные фонды таких организаций (чч. 6 и 7 ст. 5516 ГрК РФ). Данное обстоятельство отмечено и Минфином России, указавшим, что требование к СРО в части страхования ее членами гражданской ответственности, предусмотренной п. 2 ч. 1 и п. 2 ч. 2 ст. 554, п. 3 ч. 12 ст. 555, пп. 1-5 ч. 6 ст. 5516 и пп. 1-6 ч. 7 ст. 5516, не согласуется с требованиями ст. 60 ГрК РФ в новой редакции (письмо Минфина Рос-сии от 30 мая 2012 года № 05-04-19/34 в ответ на запрос Всероссийского союза страховщиков).

Если бы федеральный законодатель имел в виду, что риски членов СРО, связан-ные с предъявлением к ним регрессных требований, носят характер рисков, покры-ваемых по договорам страхования финансовых рисков, ничто не мешало бы ему именно так и указать в тексте закона. Тот факт, что это не сделано, свидетельствует, что законодатель исходил из того, что риски членов СРО, связанные с предъявлением к ним регрессных требований, будут страховаться в рамках договоров страхования гражданской ответственности.

Квалификация страхования рисков членов СРО в строительной сфере в связи с возможностью предъявления им регрессных требований как страхования финансо-вых рисков фактически приведет к разрушению сложившейся в этом сегменте эконо-мики системы страхования.

Наконец, в ч. 6 ст. 60 ГрК РФ, как подчеркивалось, речь идет именно об ответ-ственности изыскателей, проектировщиков и строителей перед регредиентами, а не просто об их регрессных обязательствах.

Клиенты и большинство страховщиков заинтересованы в том, чтобы риски членов СРО в строительной сфере, связанные с возможностью предъявления им регрессных требований собственниками, концессионерами, застройщиками или техническими заказчиками, страховались как риск гражданской ответственности, а не как финан-совый риск. Это в немалой степени обусловлено тем, что страхование финансовых рисков с подозрением воспринимается налоговыми органами. Известны случаи, ког-да налоговые органы считали некоторые виды таких договоров страхования ничтож-ными, вследствие чего страховщикам приходилось защищать свои права и интересы в арбитражных судах9. Кроме того, риски по договорам страхования финансовых

9 См. об этом подробнее: Пыхтин С. В. Страхование инвестиций в строительство: проблемы действительности договоров // Юридическая и правовая работа в страховании, 2009, № 3, с. 29-39.


рисков практически невозможно перестраховать за рубежом и достаточно сложно перестраховать даже в России, где емкость (предоставляемые объемы перестрахо-вочного покрытия) по таким рискам очень ограничена. Хотя создание трудностей, а затем их героическое преодоление — наша национальная традиция, вряд ли стоит следовать ей безусловно и во всех случаях.

Ситуация с опосредованной ответственностью членов СРО в строительной сфе-ре требует создания специфической конструкции договора страхования деликтной ответственности, и эта задача вполне решаема в рамках российского законодатель-ства.

Так, выгодоприобретателем в договоре страхования гражданской ответственности членов СРО в строительной сфере во всех случаях должен быть в строгом соответ-ствии с императивной нормой п. 3 ст. 931 ГК РФ потерпевший, то есть лицо, которому причинен вред. Если указать в договоре страхования гражданской ответственности членов СРО в строительной сфере в качестве выгодоприобретателей потерпевше-го, то никакого противоречия с императивной нормой закона в этой части в нем не возникнет. Следовательно, нет оснований для признания договора страхования ничтожным.

При этом в п. 4 ст. 931 ГК РФ установлено, что, когда ответственность за причине-ние вреда застрахована в силу того, что ее страхование обязательно, а также в других случаях, предусмотренных законом или договором страхования такой ответствен-ности, лицо, в пользу которого считается заключенным договор страхования, вправе предъявить непосредственно страховщику требование о возмещении вреда в преде-лах страховой суммы.

Значит, если в договоре добровольного страхования деликтной ответственности специально не предусмотрено право выгодоприобретателя на предъявление требо-вания о возмещении вреда непосредственно страховщику, потерпевший не право-мочен требовать от страховщика гражданской ответственности причинителя вреда выплаты страхового возмещения.

Страхование ответственности членов СРО носит характер добровольного страхо-вания. Если применительно к случаям, когда в силу ст. 60 ГрК РФ ответственность за причинение вреда возложена на собственников, концессионеров объектов недви-жимости, застройщиков и технических заказчиков, в договоре страхования граж-данской ответственности членов СРО в строительной сфере не предусмотреть право требования потерпевшего непосредственно к страховщику, застраховавшему граж-данскую ответственность члена СРО, такое требование страховщику сможет предъ-явить только страхователь как кредитор в страховом обязательстве. Именно такой из-начально была конструкция страхования ответственности.

В практическом плане целесообразно указать лишь на право выгодоприобрета-теля предъявлять требования о возмещении вреда непосредственно страховщику, когда вред причинен вследствие полного или частичного разрушения многоквар-тирного дома, а также государственному и муниципальному имуществу, не пере-данному юридическим лицам на основании вещных прав (право хозяйственного ведения, право оперативного управления), и в случае причинения вреда окружа-ющей среде.

В рамках указанной конструкции договора страхования требование к страховщи-ку, застраховавшему гражданскую ответственность члена СРО в строительной сфере, о выплате страхового возмещения сможет предъявить только страхователь, в том числе в ситуации, когда к нему предъявлено регрессное требование.

Я уже отмечал, что согласно п. 1 ст. 929 ГК РФ по договору страхования граждан-ской ответственности страховщик обязуется возмещать убытки страхователя. Это оз-


начает, что, даже производя выплату страхового возмещения выгодоприобретателю (потерпевшему), страховщик возмещает убытки страхователя, возникшие в связи с необходимостью возмещения причиненного им потерпевшему вреда. Поэтому вы-плата не потерпевшему, а страхователю не противоречит закону, экономической и правовой природе страхования деликтной ответственности.

В интересах страхователя договором страхования гражданской ответственности может быть предусмотрено, что в качестве убытков страхователя, которые должен бу-дет возмещать страховщик, застраховавший гражданскую ответственность члена СРО в строительной сфере, будут признаваться не только расходы, которые страхователь уже произвел для удовлетворения регрессного требования, но и расходы, которые он неизбежно должен будет понести в связи с предъявлением ему такого требования (п. 2 ст. 15 ГК РФ).

Осенью 2012 года национальные объединения саморегулируемых организаций в строительной отрасли, представители страхового сообщества смогли достичь со-гласия в этом вопросе, определив, что риск предъявления регрессных требований к лицам, осуществляющим инженерные изыскания, подготовку проектной докумен-тации, и строителям должен все-таки страховаться в рамках договоров страхова-ния деликтной ответственности, но для того, чтобы исключить любые юридические неопределенности, целесообразно подготовить поправки в ГрК РФ и четко закрепить данное положение. Проект федерального закона был подготовлен и сейчас прово-дится необходимая работа среди лиц, обладающих правом законодательной ини-циативы, с целью получения от них поддержки. В проекте, в частности, предлагается уточнить положения ст. 554, 555, 5516 ГрК РФ, установив, что по договору страхования гражданской ответственности будет застрахована также ответственность по регресс-ному требованию лица, возместившего причиненный потерпевшему вред.

Также из ч. 1 ст. 60 ГрК РФ предлагается исключить указание на объект, которо-му может быть причинен вред, в связи с тем, что, во-первых, наименование статьи такого положения не содержит, и, во-вторых, понятие вреда дано в ч. 1 ст. 551 ГрК РФ. В соответствии с указанной нормой под «вредом» понимается вред жизни или здоровью физических лиц, имуществу физических или юридических лиц, госу-дарственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здо-ровью животных и растений, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации. Указанное изменение будет согласовы-ваться и с положениями ст. 124 ГК РФ, в силу которой государство выступает в отно-шениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений — гражданами и юридическими лицами.

Страхование гражданской ответственности СРО. Справедливости ради следу-ет отметить, что данная проблема поднималась и до принятия новой редакции ст. 60 ГрК РФ, так как все СРО крайне заинтересованы в сохранении созданных их членами компенсационных фондов, являющихся собственностью СРО. Поскольку, как отме-чалось, в ч. 6 ст. 60 ГрК РФ говорится о солидарной ответственности СРО, некоторые специалисты считают вполне возможным осуществление страхования рассматрива-емой ответственности указанных организаций, что позволит решить задачу сохране-ния компенсационных фондов.

С таким подходом сложно согласиться. Прежде всего, отмечу, что у СРО при вы-плате из компенсационного фонда убытки на самом деле не возникают, так как члены этих организаций обязаны в течение двух месяцев восстановить компенсационный фонд в первоначальном размере.

Есть и иные возражения. Компенсационный фонд предназначен как раз для вы-плат соответствующего возмещения, то есть для исполнения СРО ее гражданско-пра-


вовой обязанности. Здесь невольно напрашивается аналогия с исполнением любым субъектом (например, продавцом, страховщиком) обязательства – ведь у него убыт-ки вследствие этого не возникают. К тому же если бы обязанность СРО по выплате возмещения была квалифицирована не как солидарная ответственность, а просто как солидарное обязательство, его вполне можно было бы рассматривать как специфи-ческий вид финансовой гарантии, что, на мой взгляд, ближе к подлинной экономи-ческой природе соответствующих отношений, и вообще все встало бы на свои места.

Кроме того, против страхования ответственности СРО, а также любых иных спо-собов финансовой защиты компенсационных фондов выступают профильные го-сударственные органы, ибо тогда не реализуется главная идея имущественной от-ветственности участников строительной деятельности за безопасность и качество выполняемых работ (по крайней мере, в рамках конкретной СРО), которая положена в основу замены прежней системы лицензирования в строительстве на саморегули-рование.

* * *К сожалению, в России стало уже традицией поспешное принятие законов, име-

ющих очень значительные недочеты и пробелы. В случае с новой редакцией ст. 60 ГрК РФ произошло то же самое. Она была подготовлена в тиши чиновничьих каби-нетов, без привлечения специалистов в области цивилистики и страхового права, без проведения общественного обсуждения и серьезной юридической экспертизы. В ре-зультате мы получили то, что получили.

Конечно, практика, допустив положенное количество ошибок, со временем вста-нет на более или менее приемлемый путь, но почему в порядке разнообразия, хотя бы иногда не осуществлять законотворческий процесс так, как положено, с учетом наработанного веками законодательной работы опыта не только в России, но и за рубежом?

Надеюсь, что изыскатели, проектировщики, строители, их СРО, страховые орга-низации и правоприменительные органы будут подходить к толкованию положений новой редакции ст. 60 ГрК РФ не формально, а исходя из необходимости эффектив-ного решения тех стратегических задач, которые ставило государство, внедряя систе-му саморегулирования строительной деятельности и создавая новую систему ответ-ственности за причинение вреда в этой сфере.

Хочется верить, что несмотря на все свои огрехи новая редакция ст. 60 ГрК РФ сы-грает положительную роль в деле усиления защиты интересов потерпевших, жизни, здоровью и/или имуществу которых вред будет причинен вследствие разрушения или повреждения зданий или сооружений, объектов незавершенного строительства, нарушения правил безопасной эксплуатации объектов недвижимости или правил безопасности при проведении строительных работ.

С. ДЕДИКОВ,старший партнер Общества страховых юристов,

советник Московского перестраховочного общества

Пленум Верховного Суда РФ о судебном рассмотрении дел, связанных с реализацией права на трудовую пенсию

ПЕНСИОННОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО

Формирование пенсионных прав на протяжении всей трудовой жизни десятков мил-лионов работников, а также сложность и нестабильность пенсионного законодатель-ства неизбежно вызывают трудности в правоприменительной практике, в том числе судебной. Согласно ст. 126 Конституции РФ Верховный Суд РФ, являясь высшим су-дебным органом по делам, подсудным судам общей юрисдикции, осуществляет су-дебный надзор за их деятельностью и дает разъяснения по вопросам судебной прак-тики. В целях обеспечения единства судебной практики Пленум Верховного Суда РФ дает судам общей юрисдикции разъяснения по вопросам применения законодатель-ства Российской Федерации (ст. 14 Федерального конституционного закона от 7 фев-раля 2011 года № 1-ФЗК «О судах общей юрисдикции в Российской Федерации»). До недавнего времени при рассмотрении пенсионных споров суды руководствова-лись постановлением Пленума ВС РФ от 20 декабря 2005 года № 25 «О некоторых вопросах, возникших у судов при рассмотрении дел, связанных с реализацией граж-данами права на трудовые пенсии»1 (далее — постановление № 25). С учетом по-следующих изменений пенсионного законодательства, возникших у судов вопросов и в целях обеспечения единства судебной практики 11 декабря 2012 года Пленум Верховного Суда РФ принял постановление № 30 «О практике рассмотрения судами дел, связанных с реализацией прав граждан на трудовые пенсии» (далее — поста-новление № 30, постановление, постановление Пленума). С принятием названного постановления постановление № 25 признано утратившим силу. При этом в новом постановлении воспроизведены многие положения прежнего, в частности касающи-еся гражданских процессуальных норм.

Остановимся на некоторых вопросах пенсионного законодательства, рассмотрен-ных в постановлении № 30, которые представляются наиболее значимыми и касаются большого числа лиц, обращающихся за судебной защитой своих пенсионных прав. В п. 1 постановления отмечено, что при несогласии с решением пенсионного органа (таковым является территориальный орган Пенсионного фонда РФ, далее — ПФР) гражданин вправе обжаловать это решение в вышестоящий пенсионный орган (по отношению к органу, вынесшему решение) и (или) оспорить в суде. Иначе говоря, в суд за разрешением спора с территориальным органом ПФР можно обращаться, минуя ведомственную инстанцию — вышестоящий орган ПФР. Допускается и одно-временное обращение в вышестоящий пенсионный орган и в суд.

Страховые взносы и страховой стаж. Значительное место в постановлении № 30 отведено пенсионным страховым взносам, от уплаты и размера которых зави-сят пенсионные права.

1 См.: Азарова Е. Пленум Верховного Суда РФ о разрешении пенсионных споров // Хозяйство и право, 2006, № 4.


1. Внимание судов обращено на то, что согласно Трудовому кодексу РФ (ст. 1 и 22) обязанностью каждого работодателя как субъекта отношений по обязательно-му социальному страхованию является уплата страховых взносов, в том числе в ПФР (п. 9 постановления). Как отмечено в п. 6 постановления, в соответствии с действу-ющим законодательством контроль за правильностью исчисления, полнотой и сво-евременностью уплаты (перечисления) страхователями страховых взносов на обяза-тельное пенсионное страхование осуществляют ПФР и его территориальные органы. Что касается непосредственно работников (застрахованных лиц), то они имеют право беспрепятственно получать от работодателя (страхователя) информацию о начисле-нии страховых взносов, а также осуществлять контроль за их перечислением в бюд-жет ПФР. Если страхователь не выполняет обязанность своевременно и в полном объеме уплачивать страховые взносы в бюджет ПФР, застрахованное лицо может обратиться в суд с иском о взыскании этих взносов со страхователя. В таких случаях суд на основании ст. 43 ГПК РФ должен привлекать органы ПФР к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне истца.

При удовлетворении требования истца взысканные суммы подлежат зачислению в ПФР и должны учитываться им на индивидуальном лицевом счете истца. Такое ре-шение отвечает интересам истца, поскольку сказывается на уровне именно его пен-сии. Дело в том, что согласно абз. 3 п. 7 Правил учета страховых взносов, включаемых в расчетный пенсионный капитал, утвержденных постановлением Правительства РФ от 12 июня 2002 года № 407, поступившие в ПФР суммы платежей по страховым взносам, как текущих, так и за прошлые периоды, распределяются по индивидуаль-ным лицевым счетам застрахованных лиц пропорционально суммам начисленных за них страховых взносов. Поэтому ранее взыскиваемая судом сумма страховых взно-сов, не уплаченная за конкретное лицо, пропорционально распределялась органами ПФР по лицевым счетам всех работников данной организации, что не отвечало инте-ресам граждан, обращавшихся за судебной защитой, и не вызывало у них желания защищать свои права.

2. С уплатой страховых взносов связан и вопрос о возможности зачета в страхо-вой стаж тех периодов работы застрахованных лиц, за которые работодателем (стра-хователем) взносы не были уплачены. Ведь согласно действующему пенсионному законодательству в страховой стаж включаются периоды работы и (или) иной дея-тельности при условии, что за эти периоды уплачивались страховые взносы в ПФР (см., например, п. 1 ст. 10 Федерального закона от 17 декабря 2001 года № 173-ФЗ «О трудовых пенсиях в Российской Федерации», далее – Закон о трудовых пенсиях). По мнению Конституционного Суда РФ, изложенному в постановлении от 10 июля 2007 года № 9-П, уплата страховых взносов в ПФР — исходя из публично-правового характера отношений между государством и ПФР и особенностей отношений между государством, страхователями и застрахованными лицами — должна быть обеспе-чена, в том числе в порядке принудительного взыскания (абз. 2 п. 4.3). Неуплата же таких взносов страхователем в установленный срок или уплата не в полном объеме в силу природы и предназначения обязательного пенсионного страхования, а также необходимости обеспечения прав застрахованных лиц не должна препятствовать ре-ализации ими права своевременно и в полном объеме получить трудовую пенсию. Если в страховой стаж граждан, которые надлежащим образом выполняли работу по трудовому договору и на основании закона признаны застрахованными лица-ми, не засчитываются периоды работы, за которые страховые взносы начислялись,

ПЕНСИОННОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО 119

но не уплачивались, они безосновательно лишаются части своей трудовой пенсии, чем нарушаются пенсионные права, гарантируемые ст. 39 Конституции РФ. Поэтому КС РФ постановил, что п. 1 ст. 10 Закона о трудовых пенсиях и абз. 3 п. 7 Правил учета страховых взносов, включаемых в расчетный пенсионный капитал, не соответствуют Конституции РФ в той мере, в какой содержащиеся в них нормативные положения во взаимосвязи с иными законодательными предписаниями, регламентирующими условия назначения и размеры трудовых пенсий, позволяют не включать такие пери-оды в их страховой стаж, учитываемый при определении права на трудовую пенсию, и снижать при назначении (перерасчете) трудовой пенсии размер ее страховой части (см. п. 4.5).

В п. 9 постановления № 30 по этому вопросу сказано, что согласно п. 1 ст. 9 Фе-дерального закона от 16 июля 1999 года № 165-ФЗ «Об основах обязательного со-циального страхования» лица, работающие по трудовому договору, подлежат обя-зательному социальному страхованию (включая пенсионное) с момента заключения трудового договора с работодателем. Невыполнение работодателем обязанности по уплате пенсионных страховых взносов за работника не может служить основанием для исключения из его страхового стажа, учитываемого при определении права на трудовую пенсию, тех периодов работы, за которые страховые взносы не были упла-чены. Поэтому суд вправе удовлетворить требования граждан о перерасчете страхо-вой части трудовой пенсии с учетом названных периодов. При этом размер страховой части должен составлять сумму, которую гражданин получал бы в случае уплаты стра-хователем страховых взносов полностью. Поскольку эта позиция Пленума опирается на названное постановление КС РФ, в п. 9 постановления № 30 говорится также, что соответствующий перерасчет может быть произведен не ранее 10 июля 2007 года.

Вместе с тем в том же пункте постановления № 30 отмечено, что неуплата стра-ховых взносов физическими лицами, являющимися страхователями (это, например, индивидуальные предприниматели, адвокаты, нотариусы, занимающиеся частной практикой, главы фермерских хозяйств), исключает возможность включения в стра-ховой стаж этих лиц периодов деятельности, за которые лично ими не уплачивались страховые взносы в ПФР.

3. Страховые взносы в ПФР уплачиваются работодателями за всех работников, в том числе пенсионеров, получающих военные пенсии. Однако право на перерасчет размера пенсии с учетом страховых взносов, уплаченных после ее назначения, пер-воначально имели только получатели трудовых пенсий. Этот вопрос был предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ и решился в пользу военных пенсионеров следующим образом. Определением КС РФ от 11 мая 2006 года № 187-О были при-знаны не соответствующими Конституции РФ взаимосвязанные нормативные поло-жения пп. 2 и 3 ст. 3 Федерального закона от 15 декабря 2001 года № 166-ФЗ «О го-сударственном пенсионном обеспечении в Российской Федерации» (далее — Закон о государственном пенсионном обеспечении) и абз. 2 п. 1 ст. 7 Федерального закона от 15 декабря 2001 года № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» в той части, в какой они, распространяя обязательное пен-сионное страхование на работающих по трудовому договору военных пенсионеров, не предусматривали надлежащего правового механизма, гарантирующего установ-ление им наряду с получаемой военной пенсией страховой части трудовой пенсии с учетом страховых взносов, накопленных на их индивидуальных лицевых счетах в ПФР. КС РФ предписал федеральному законодателю предусмотреть правовой меха-низм, гарантирующий работающим по трудовому договору военным пенсионерам,


помимо получаемой ими пенсии, выплату страховой части трудовой пенсии с уче-том страховых взносов, отраженных на их индивидуальных лицевых счетах в ПФР, обеспечив введение установленного правового регулирования в срок не позднее 1 января 2007 года2.

В постановлении № 30 изложена следующая позиция ВС РФ. Рассматривая требо-вания об установлении страховой части трудовой пенсии по старости гражданам из числа военнослужащих, получающим пенсию за выслугу лет или по инвалидности, суд вправе их удовлетворить при соблюдении такими гражданами условий, необ-ходимых для назначения трудовой пенсии по старости (на общих основаниях или досрочной). При этом в страховой стаж, требуемый для приобретения права на стра-ховую часть трудовой пенсии по старости, засчитываются периоды работы и (или) иной деятельности, в которые лицо подлежало обязательному пенсионному страхо-ванию, имевшие место как до 1 января 2007 года, так и после этой даты. Однако в указанный стаж не включаются периоды службы, предшествовавшие назначению во-енной пенсии по инвалидности, либо периоды службы, работы и иной деятельности, которые учтены при определении размера пенсии за выслугу лет. То есть одновре-менное включение в выслугу лет и в страховой стаж совпадающих по времени пери-одов не допускается (п. 11 постановления). Иначе говоря, если, например, военный пенсионер помимо периодов работы и иной общественно полезной деятельности, учтенной при назначении военной пенсии, имеет не менее пяти лет страхового стажа, достаточного для назначения ему трудовой пенсии по старости на общих основани-ях, и достиг общеустановленного пенсионного возраста, он вправе претендовать на страховую часть пенсии по старости.

4. В п. 8 постановления № 30 обращено внимание на то, что для назначения пен-сии по старости на общих основаниях в силу ст. 7 Закона о трудовых пенсиях наряду с достижением пенсионного возраста (60 лет мужчинами и 55 лет женщинами) тре-буется наличие страхового стажа не менее пяти лет. Для назначения трудовой пенсии по инвалидности (ст. 8 Закона) или по случаю потери кормильца (ст. 9 Закона), в отличие от пенсии по старости, продолжительность страхового стажа юридическо-го значения не имеет. Необходимо только, чтобы инвалид или кормилец когда-либо относился к числу застрахованных лиц. При полном отсутствии у инвалида или кор-мильца страхового стажа, а также если инвалидность или смерть кормильца насту-пили вследствие совершения инвалидом (кормильцем) умышленного уголовно на-казуемого деяния или умышленного нанесения ущерба своему здоровью3, которые установлены в судебном порядке, устанавливается не трудовая, а социальная пенсия по инвалидности либо по случаю потери кормильца в соответствии с Законом о госу-дарственном пенсионном обеспечении.

5. В п. 10 постановления № 30 отмечается, что в страховой стаж наравне с перио-дами работы и (или) иной деятельности засчитываются следующие периоды, указан-ные в п. 1 ст. 11 Закона о трудовых пенсиях:

1) период прохождения военной службы, а также другой приравненной к ней службы, предусмотренной Законом РФ от 12 февраля 1993 года № 4468-I

2 Требования КС РФ учтены Федеральным законом от 22 июля 2008 года № 156-ФЗ «О внесении изменений в от-дельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам пенсионного обеспечения».

3 При применении постановления следует иметь в виду, что в случае наступления смерти кормильца вследствие умышленного нанесения им ущерба своему здоровью трудовая пенсия членам его семьи при наличии у него стра-хового стажа любой продолжительности может быть назначена, поскольку данное основание лишения права на эту пенсию исключено из п. 11 ст. 9 Закона о трудовых пенсиях Федеральным законом от 24 июля 2009 года № 213-ФЗ. Это, в частности, означает, что смерть кормильца вследствие суицида не дает оснований для отказа от назначения трудовой пенсии его семье.


«О пенсионном обеспечении лиц, проходивших военную службу, службу в ор-ганах внутренних дел, Государственной противопожарной службе, органах по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, учреж-дениях и органах уголовно-исполнительной системы, и их семей»;2) период получения пособия по обязательному социальному страхованию в период временной нетрудоспособности;3) период ухода одного из родителей за каждым ребенком до достижения им возраста полутора лет, но не более трех лет в общей сложности;4) период получения пособия по безработице, период участия в оплачиваемых общественных работах и период переезда или переселения по направлению государственной службы занятости в другую местность для трудоустройства;5) период содержания под стражей лиц, необоснованно привлеченных к уго-ловной ответственности, необоснованно репрессированных и впоследствии реабилитированных, и период отбывания наказания этими лицами в местах лишения свободы и ссылке;6) период ухода, осуществляемого трудоспособным лицом за инвалидом I группы, ребенком-инвалидом или за лицом, достигшим возраста 80 лет;7) период проживания супругов военнослужащих, проходящих военную служ-бу по контракту, вместе с супругами в местностях, где они не могли трудиться в связи с отсутствием возможности трудоустройства, но не более пяти лет в об-щей сложности;8) период проживания за границей супругов работников, направленных в ди-пломатические представительства и консульские учреждения РФ, постоянные представительства РФ при международных организациях, торговые предста-вительства РФ в иностранных государствах, представительства федеральных органов исполнительной власти, государственных органов при федеральных органах исполнительной власти либо в качестве представителей этих органов за рубежом, а также в представительства государственных учреждений РФ (государственных органов и государственных учреждений СССР) за границей и международные организации, перечень которых утверждается Правитель-ством РФ, но не более пяти лет в общей сложности.

Все эти периоды, говорится в п. 10 постановления, засчитываются в страховой стаж в календарном порядке, то есть по их фактической продолжительности, и при условии, что им предшествовали и (или) за ними следовали периоды работы и (или) иной деятельности (независимо от их продолжительности), в течение которых лицо подлежало обязательному пенсионному страхованию.

Обратим внимание на то, что п. 1 ст. 11 названного Закона был дополнен приве-денными выше подп. 7 и 8 только в 2008 году — Федеральным законом от 22 июля 2008 года № 146-ФЗ. Согласно разъяснению, содержащемуся в п. 12 постановления № 30, в силу п. 2 ст. 4 Закона № 146-ФЗ перерасчет страховой части установлен-ных ранее трудовых пенсий в связи с зачетом в страховой стаж указанных периодов, имевших место до 1 января 2009 года, производится с 1 января 2009 года при ус-ловии, если заявление об этом в орган, осуществляющий пенсионное обеспечение, было подано в период с 1 января 2009 года по 31 декабря 2009 года включительно. Если же гражданин обратился с аналогичным заявлением по истечении указанного периода, то есть после 31 декабря 2009 года, перерасчет следует производить по общим правилам, предусмотренным пп. 1 и 2 ст. 20 Закона о трудовых пенсиях, — с первого числа месяца, следующего за месяцем, в котором принято заявление, при


условии одновременного представления документов, подтверждающих наличие названных периодов.

Досрочные пенсии. Много обращений в суд связано с обжалованием решений об отказе в досрочном назначении трудовой пенсии по старости за работу в опасных, вредных, тяжелых и иных неблагоприятных условиях труда. В соответствии со ст. 27 и 271 Закона о трудовых пенсиях такие пенсии назначаются до достижения общеуста-новленного пенсионного возраста при наличии специального стажа определенной законом продолжительности.

Пленум ВС РФ (п. 14 постановления № 30) обращает внимание на то, что при раз-решении споров, связанных с установлением и выплатой трудовой пенсии по старо-сти ранее достижения общеустановленного пенсионного возраста, в интересах граж-дан и в целях недопущения ухудшения условий реализации их права на пенсионное обеспечение, на которые они рассчитывали до введения в действие нового правово-го регулирования, стаж, дающий право на досрочное назначение трудовой пенсии по старости, может исчисляться с учетом того законодательства, которое действовало на период выполнения соответствующих работ и иной общественно полезной дея-тельности и позволяло засчитывать такие периоды в стаж при назначении пенсий на льготных условиях. В этих случаях могут применяться нормы таких утративших силу законов, как Закон СССР от 14 июля 1956 года «О государственных пенсиях», Закон СССР от 15 мая 1990 года «О пенсионном обеспечении граждан в СССР», Закон РФ от 20 ноября 1990 года № 340-I «О государственных пенсиях в Российской Федера-ции», а также принятые во исполнение этих законов подзаконные акты. При этом не имеет значения, был выработан в соответствующие периоды общий или специаль-ный трудовой стаж полностью или частично.

Рассматривая ранее аналогичный вопрос — о возможности включения в специ-альный стаж педагогических работников периода работы пионервожатыми, ВС РФ отметил, что согласно правовой позиции КС РФ, изложенной в постановлении от 29 января 2004 года № 2-П, а также в ряде определений, ст. 6 (ч. 2), 15 (ч. 4), 17 (ч. 1), 18, 19 и 55 (ч. 1) Конституции РФ по своему смыслу предполагают правовую опре-деленность и связанную с ней предсказуемость законодательной политики в сфере пенсионного обеспечения, необходимые для того, чтобы участники соответствующих правоотношений могли в разумных пределах предвидеть последствия своего пове-дения и быть уверенными в том, что приобретенное ими на основе действующего за-конодательства право будет уважаться властями и будет реализовано. Однако меры для создания правовой определенности законодателем не были приняты, в резуль-тате чего педагогические работники не могли предвидеть, что в дальнейшем при на-значении пенсии из их педагогического стажа может быть исключена работа в долж-ности «пионервожатая».

С учетом этого обстоятельства и исходя из приведенной правовой позиции КС РФ данный период подлежит включению в стаж, дающий право на досрочное назначе-ние трудовой пенсии по старости в связи с педагогической деятельностью, при усло-вии соблюдения механизма его зачета, то есть работником должно быть выработано не менее 2/3 стажа, требуемого для назначения пенсии, в учреждениях, организа-циях и должностях, работа в которых дает право на эту пенсию4. Схожий подход при-меняется и в других подобных случаях определения права на досрочное назначение пенсии по старости в связи с особыми условиями труда.

4 См.: Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за второй квартал 2007 года, утвержденный постановлением Президиума ВС РФ от 1 августа 2007 года.


Учет и подтверждение специального стажа. По этим вопросам в постановле-нии № 30 отмечено следующее.

1. В п. 15 указано, что, рассматривая требования, связанные с порядком под-тверждения страхового стажа (в том числе стажа, дающего право на досрочное на-значение трудовой пенсии по старости), судам следует различать периоды работы, имевшие место до регистрации гражданина в ПФР в качестве застрахованного лица в соответствии с Федеральным законом от 1 апреля 1996 года № 27-ФЗ «Об ин-дивидуальном (персонифицированном) учете в системе обязательного пенсионного страхования» и после такой регистрации5.

Периоды работы после регистрации гражданина в качестве застрахованного лица в силу п. 2 ст. 13 Закона о трудовых пенсиях подтверждаются выпиской из индиви-дуального лицевого счета данного лица, сформированной на основании сведений индивидуального (персонифицированного) учета.

Если же работа имела место ранее, то есть до такой регистрации, она может быть подтверждена документами, выдаваемыми в установленном порядке работодате-лями или соответствующими государственными (муниципальными) органами (на-пример, архивными). В случаях, когда документы о работе были утрачены в связи со стихийным бедствием (землетрясением, наводнением, пожаром), а также по другим причинам (например, вследствие небрежного их хранения, умышленного уничтоже-ния и т. д.), не связанным с виной работника, и восстановить их невозможно, такие периоды работы могут быть установлены на основании показаний двух или более свидетелей. Но характер работы, как предусмотрено п. 3 ст. 13 Закона о трудовых пенсиях, показаниями свидетелей не подтверждается. Отметим, что названная пра-вовая норма была дополнена правилом о недопустимости подтверждения характе-ра работы показаниями свидетелей только в 2009 году. Нет сомнения в том, что это уточнение было реакцией на получившую широкое распространение судебную прак-тику, согласно которой характер работы подтверждался свидетельскими показани-ями, равно как и показаниями самого истца. Поскольку ранее законодателем такой запрет не устанавливался, суд был вправе принимать положительное решение.

Пленум ВС РФ обращает внимание судов на то, что в настоящее время к допу-стимым доказательствам, подтверждающим особенности работы (работы в опреде-ленных условиях), определяющие ее характер и влияющие на досрочное назначение трудовой пенсии по старости, свидетельские показания не могут быть отнесены. Ука-занные обстоятельства должны подтверждаться иными доказательствами, предусмо-тренными в ст. 55 ГПК РФ (например, письменными доказательствами — приказами, расчетными книжками, нарядами и т. п.).

Ранее эта же позиция была изложена в Обзоре законодательства и судебной прак-тики Верховного Суда Российской Федерации за второй квартал 2010 года, утверж-денном постановлением Президиума ВС РФ от 15 сентября 2010 года. В нем указа-но, что п. 3 ст. 13 Закона о трудовых пенсиях (в редакции Федерального закона от 24 июля 2009 года № 213-ФЗ, вступившего в силу с 1 января 2010 года) установ-лено ограничение допустимости средств доказывания при определении характера работы. Под характером работы понимаются особенности условий осуществления трудовой функции. Так, в Списках № 1 и № 2 производств, работ, профессий, долж-

5 Перечень документов, подтверждающих периоды работы как до регистрации гражданина в качестве застрахован-ного лица, так и после такой регистрации, включаемые в страховой стаж, установлен Правилами подсчета и подтверж-дения страхового стажа для установления трудовых пенсий, утвержденными постановлением Правительства РФ от 24 июля 2002 года № 555, и Порядком подтверждения периодов работы, дающей право на досрочное назначение трудо-вой пенсии по старости, утвержденным приказом Минздравсоцразвития России от 31 марта 2011 года № 258н.


ностей и показателей, дающих право на льготное пенсионное обеспечение, утверж-денных постановлением Кабинета Министров СССР от 26 января 1991 года № 10, предусмотрены условия, при которых работникам предоставляется досрочное пен-сионное обеспечение: занятость на горячих участках работ, на работах с веществами определенного класса опасности, в определенных структурных подразделениях и так далее. Например, в Списке № 1 (раздел XI, подраздел 5) предусмотрена рабочая профессия «машинист крана (крановщик), занятый на горячих участках работ», в Списке № 2 (раздел XXXIII) — «маляр, занятый на работках с применением вредных веществ не ниже 3 класса опасности».

Статья 60 ГПК РФ устанавливает, что обстоятельства дела, которые по закону должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими доказательствами.

Гражданское судопроизводство ведется в соответствии с федеральными зако-нами, действующими во время рассмотрения гражданского дела либо совершения отдельных процессуальных действий (ч. 3 ст. 1 ГПК РФ). Поэтому после 1 января 2010 года при рассмотрении спора о признании права на досрочное назначение тру-довой пенсии суд не вправе принять показания свидетелей в качестве допустимого доказательства характера работы.

Отметим, что о характере работы можно судить как по наименованию профес-сии, должности, производства, так и по наличию специальных факторов, с учетом которых пенсия назначается досрочно (подробнее о них — далее). Если в трудовой книжке или другом документе о трудовом стаже указаны профессия или должность, работа в которых не дает права на досрочное назначение пенсии по старости, а фак-тически характер работы данного лица соответствовал иной профессии или долж-ности — с особыми условиями труда, при отсутствии документальных доказательств этот период не может быть учтен, даже если такие обстоятельства подтверждают многочисленные свидетели. Аналогичная ситуация складывается и в случаях, ког-да для досрочного назначения пенсии недостаточно наименования должности или профессии, а требуется наличие дополнительных факторов или показателей, сви-детельствующих о характере работы с особыми условиями труда. Применительно к Спискам № 1 и № 2 специалисты условно группируют их следующим образом. Это может быть занятость:

— на горячих работах, на горячих участках работ или с горячим металлом;— на подземных работах, на работах, связанных с подземными условиями;— на выполнении определенных конкретных работ (определенным способом, с помощью определенного оборудования, инструмента), технологических операций;— на работах с определенными вредными условиями труда (ионизирующее излучение, аэрозоли, вредные вещества и канцерогены, микроорганизмы, ин-тенсивность и напряженность труда); — на ремонте и обслуживании машин, механизмов, установок и другого обо-рудования.

Это может быть также работа в определенных структурных подразделениях (на предприятиях, в цехах, отделениях, на участках)6.

Указанные факторы, как правило, не отражаются в трудовой книжке, а при реше-нии вопроса о досрочном назначении пенсии по старости подтверждаются уточняю-

6 См.: Комментарий к пенсионному законодательству Российской Федерации / Под общ. ред. М. Ю. Зурабова; отв. ред. Ю. В. Воронин. – М.: Норма: Инфра-М, 2007, с. 716.


щими справками, выдаваемыми только на основании имеющихся (сохранившихся) в организации (или в архиве) документов7.

2. Периоды работы с особыми условиями труда засчитываются в специальный стаж в календарном порядке, если иное не предусмотрено Правилами исчисления периодов работы, дающей право на досрочное назначение трудовой пенсии по ста-рости в соответствии со статьями 27 и 28 Федерального закона «О трудовых пенсиях в Российской Федерации», утвержденными постановлением Правительства РФ от 11 июля 2002 года № 516 (далее — Правила), и иными нормативными правовыми актами (п. 5 Правил). В п. 25 постановления № 30 указано, что исходя из п. 5 Правил в стаж, дающий право на досрочное назначение трудовой пенсии по старости, за-считываются по общему правилу только периоды работы, выполняемой постоянно в течение полного рабочего дня. При этом согласно п. 6 Правил периоды работы, выполнявшейся в режиме неполной рабочей недели, но полного рабочего дня в свя-зи с сокращением объемов производства, а также иные периоды работ, которые по условиям организации труда не могут выполняться постоянно, исчисляются по фак-тически отработанному времени. Особый порядок установлен для исчисления ста-жа работ, указанных в пп. 7, 13 и 15 Правил. Это геолого-разведочные, поисковые, топографо-геодезические, геофизические, гидрографические, гидрологические, лесоустроительные и изыскательские работы, выполнявшиеся в экспедициях, парти-ях, отрядах, на участках и в бригадах непосредственно в полевых условиях. Работа в таких условиях от 6 месяцев до одного года учитывается как один год специального стажа, а менее 6 месяцев — по ее фактической продолжительности (п. 7 Правил).

Периоды работы в течение полного навигационного периода на водном транспор-те и в течение полного сезона в организациях сезонных отраслей промышленности, перечень которых определяется Правительством РФ, учитываются с таким расчетом, чтобы при исчислении стажа работы, дающей право на досрочное назначение трудо-вой пенсии по старости, продолжительность стажа на соответствующих видах работ в соответствующем календарном году составила полный год (п. 13 Правил). Пункт 15 Правил предусматривает особый порядок исчисления периодов подземной работы.

3. Согласно п. 5 Правил в специальный стаж включаются периоды получения по-собия по государственному социальному страхованию в период временной нетру-доспособности, а также периоды ежегодных основного и дополнительных оплачи-ваемых отпусков. Пособие по беременности и родам не упоминается, что вызывает вопросы о возможности включения периода его получения в специальный стаж. Как указано в п. 26 постановления № 30, пособие по беременности и родам следует от-носить к пособиям по государственному социальному страхованию в период времен-ной нетрудоспособности, поскольку женщине, находящейся в отпуске по беременно-сти и родам, выплачивается пособие по государственному социальному страхованию на основании листка нетрудоспособности, выданного по случаю временной нетрудо-способности. Поэтому период отпуска по беременности и родам подлежит включе-нию в стаж, дающий право на досрочное назначение трудовой пенсии по старости.

4. При разрешении споров, возникших в связи с включением женщинам в стаж, дающий право на досрочное назначение трудовой пенсии по старости, периода на-хождения их в отпуске по уходу за ребенком, судам следует обращать внимание на то, когда этот отпуск был. Если он был предоставлен до 6 октября 1992 года (даты вступления в силу Закона РФ от 25 сентября 1992 года № 3543-I «О внесении из-

7 О таких документах см.: Комментарий к пенсионному законодательству Российской Федерации / Под общ. ред. М. Ю. Зурабова; отв. ред. Ю. В. Воронин, с. 717-720.


менений и дополнений в Кодекс законов о труде Российской Федерации», с приня-тием которого период нахождения в отпуске по уходу за ребенком не включается в специальный стаж работы в случае назначения пенсии на льготных условиях), то этот отпуск подлежит включению в стаж, дающий право на досрочное назначение тру-довой пенсии по старости. Судам необходимо учитывать, что, если отпуск по уходу за ребенком начался до 6 октября 1992 года, период нахождения в данном отпу-ске подлежит включению в специальный стаж полностью независимо от момента его окончания (до или после 6 октября 1992 года) (п. 27 постановления Пленума).

Конвертация пенсионных прав и валоризация расчетного пенсионного капитала. В связи с вступлением с 1 января 2002 года в действие Закона о трудо-вых пенсиях, изменившего правила исчисления пенсий, был предусмотрен меха-низм учета пенсионных прав, приобретенных застрахованными лицами до ука-занной даты. Оценка их пенсионных прав осуществлялась и осуществляется путем конвертации (преобразования) этих прав в расчетный пенсионный капитал с при-менением сложных формул, вызывавших и вызывающих трудности в их понимании и применении, в том числе судами. Это потребовало отражения некоторых вопро-сов конвертации пенсионных прав в постановлениях № 25 и № 30, тем более что в 2009 году редакция ст. 30 изменилась (см. Федеральный закон от 24 июля 2009 года № 213-ФЗ, далее — Закон № 213-ФЗ). В частности, в ней теперь сказано, что рас-четный размер трудовой пенсии при оценке пенсионных прав может определяться по выбору обратившегося за пенсией лица по одному из трех предусмотренных этой статьей вариантов. К тому же применяются разные правила подсчета приобретенно-го ранее трудового стажа. В п. 28 постановления № 30 вопросы конвертации пен-сионных прав раскрываются в концентрированном виде. Их понимание возможно лишь при одновременном обращении к тексту не только весьма объемной и сложной ст. 30 Закона, но и некоторых других, на которые в ней дается ссылка. Рассмотрение вопросов конвертации пенсионных прав потребовало бы весьма обширного ком-ментария, что не вписывается в рамки информационной статьи.

Тем же Законом № 213-ФЗ в Закон о трудовых пенсиях были введены новые статьи 301-303 — о валоризации величины расчетного пенсионного капитала. Как указано в п. 29 постановления № 30, при рассмотрении споров, связанных с про-ведением валоризации расчетного пенсионного капитала застрахованных лиц, судам необходимо руководствоваться правилами, изложенными в названных статьях, имея при этом в виду следующее:

� под валоризацией исходя из п. 1 ст. 311 Закона о трудовых пенсиях понима-ется повышение величины расчетного пенсионного капитала, исчисленного в соответствии со ст. 30 Закона;� валоризация расчетного пенсионного капитала производится с 1 января 2010 года по материалам пенсионного дела, а также на основании (при его наличии) заявления пенсионера с представлением им дополнительных доку-ментов;� сумма валоризации составляет 10 процентов величины расчетного пенси-онного капитала и сверх того 1 процент величины расчетного пенсионного капитала за каждый полный год общего трудового стажа, приобретенного до 1 января 1991 года (абз. 2 п. 1 ст. 301). Учитывая, что оценка пенсионных прав застрахованных лиц производится по состоянию на 1 января 2002 года, вало-ризация расчетного пенсионного капитала на 10 процентов осуществляется по состоянию на указанную дату, а для дополнительного повышения расчетного


пенсионного капитала на 1 процент трудовой стаж учитывается по состоянию только на 1 января 1991 года.В целях валоризации величины расчетного пенсионного капитала в общий трудовой стаж засчитываются периоды трудовой и иной общественно полез-ной деятельности, включенные в указанный стаж при осуществлении оценки пенсионных прав в соответствии со ст. 30 Закона о трудовых пенсиях в том же порядке, который применялся при определении расчетного размера трудовой пенсии (п. 2 ст. 301). Судам следует учитывать, что с увеличением пенсии в связи с валоризацией учету подлежит весь общий трудовой стаж по состоянию на 1 января 1991 года без каких-либо ограничений, в то время как при опре-делении стажевого коэффициента в процессе оценки ранее возникших пенси-онных прав (их конвертации) трудовой стаж, превышающий требуемый для назначения пенсии, учитывается в пределах не свыше 20 лет;� необходимо иметь в виду, что гражданам, впервые обратившимся за на-значением трудовой пенсии, начиная с 1 января 2010 года определение ее размера с учетом суммы валоризации производится по правилам, предусмо-тренным для подсчета размера страховой части пенсии по старости или раз-мера пенсий по инвалидности и по случаю потери кормильца соответственно ст. 14, 15 и 16 Закона о трудовых пенсиях, а тем гражданам, кто на 1 января 2010 года уже получал трудовую пенсию, — по формуле, указанной в п. 2 ст. 302 Закона;� в случаях представления дополнительных документов размер трудовой пен-сии, исчисленный с учетом сумм валоризации, подлежит перерасчету. К до-полнительным следует относить документы, которые содержат ранее не пред-ставлявшиеся сведения о среднемесячном заработке, общем трудовом стаже и (или) стаже на соответствующих видах работ, которые не были учтены при осуществлении оценки пенсионных прав.

Если гражданин, получающий трудовую пенсию по состоянию на 1 января 2010 года, представил дополнительные документы в период с 1 января 2010 года по 31 декабря 2010 года включительно, то требование о перерасчете пенсии с уче-том суммы валоризации подлежит удовлетворению с 1 января 2010 года (п. 2 ст. 37 Закона № 213-ФЗ). При представлении дополнительных документов по истечении указанного периода, то есть после 1 января 2011 года, требование о перерасчете размера трудовой пенсии с учетом суммы валоризации подлежит удовлетворению с первого числа месяца, следующего за месяцем, в котором приняты дополнительные документы и заявление о перерасчете размера трудовой пенсии (п. 2 ст. 303 Закона о трудовых пенсиях).

Суд, установив, что органы, осуществляющие пенсионное обеспечение, необо-снованно не учли при осуществлении валоризации дополнительные документы, представленные в период с 1 января по 31 декабря 2010 года, вправе возложить на орган, осуществляющий пенсионное обеспечение, обязанность произвести перерас-чет трудовой пенсии с учетом суммы валоризации с 1 января 2010 года.

Взыскание сумм пенсии, не полученных в связи со смертью пенсионера. Как предусмотрено п. 30 постановления Пленума, при разрешении споров, связанных с взысканием начисленных сумм трудовой пенсии, которые причитались пенсионеру в текущем месяце (в том числе за прошедшее время) и остались не полученными в свя-зи с его смертью, необходимо руководствоваться положениями, закрепленными в п. 3 ст. 23 Закона о трудовых пенсиях, поскольку названный Закон является специаль-


ным и был принят Государственной Думой ФС РФ 30 ноября 2001 года, то есть поз-же, чем часть третья ГК РФ, которая была принята 1 ноября 2001 года (эта позиция основывается на ст. 2 Федерального конституционного закона от 14 июня 1994 го-да № 5-ФКЗ «О порядке опубликования и вступления в силу федеральных консти-туционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального Собрания»). Пунктом 3 ст. 23 Закона о трудовых пенсиях установлено, что указанные суммы тру-довой пенсии, оставшиеся не полученными в связи со смертью пенсионера, не вклю-чаются в состав наследства и выплачиваются тем членам его семьи, которые призна-ются нетрудоспособными согласно п. 2 ст. 9 этого Закона в целях приобретения права на пенсию по случаю потери кормильца и при этом проживали совместно с данным пенсионером на день его смерти. Однако необходимо, чтобы обращение за непо-лученными суммами указанной пенсии последовало не позднее чем до истечения шести месяцев со дня смерти пенсионера. При обращении нескольких членов семьи за указанными суммами причитающиеся им суммы пенсии умершего делятся между ними поровну.

В п. 30 постановления № 30 сказано, что при отсутствии указанных выше лиц пра-во на получение названных сумм трудовой пенсии может быть признано за иными лицами, указанными в ст. 1183 ГК РФ, специально посвященной наследованию не-выплаченных сумм, предоставленных гражданину в качестве средств к существова-нию, в том числе пенсий.

Моральный вред. Согласно постановлению № 30 при нарушении пенсионных прав взыскание морального вреда невозможно. В п. 31 постановления сказано сле-дующее: поскольку пенсионные права являются правами имущественными, требо-вания о компенсации морального вреда исходя из положений п. 2 ст. 1099 ГК РФ не подлежат удовлетворению, так как специального закона, допускающего в указанном случае возможность привлечения органов, осуществляющих пенсионное обеспече-ние, к такой ответственности, не имеется. В силу отмеченной нормы ГК РФ моральный вред, причиненный действиями (бездействием), нарушающими имущественные права гражданина, подлежит компенсации в случаях, предусмотренных законом.

Отдельные пункты постановления посвящены исчислению стажа, требуемого для досрочного назначения пенсии медицинским работникам, работавшим как в городской, так и в сельской местности (пп. 18, 19), определению продолжительно-сти специального стажа педагогических работников (пп. 17, 20); новым правилам назначения пенсий работникам летно-испытательного состава (п. 22), пенсионно-му возрасту работников инженерно-технического состава, занятых на работах по непосредственному обслуживанию воздушных судов гражданской авиации и осу-ществлявших указанную деятельность в районах Крайнего Севера (п. 23), праву на досрочное назначение пенсии по старости рабочих локомотивных бригад и работ-ников отдельных категорий, непосредственно осуществляющих организацию пере-возок и обеспечивающих безопасность движения на железнодорожном транспорте и метрополитене (п. 21). Поскольку эти положения касаются относительно небольших категорий граждан, они в настоящей статье не рассматриваются.

Е. АЗАРОВА,кандидат юридических наук,

заслуженный юрист РФ

Documents

В НОМЕРЕ - hozpravo.ruот 25 мая 2000 года № 19 п. 2 постановления от 27 апреля 1993 года № 5 был изло-жен в новой редакции: