- Reserva Legal

- Taxatividade

LegalidadeLegalidade - Exigibilidade de lei escrita

- Legalidade das penas

- Conceito Material de Crimes (legalidade material)

Princípios da legalidade e da reserva legal

Art. 1º Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

Reserva legal X legalidade

1. Os princípios são sinônimos.

2. Os dois princípios não se confundem. A legalidade refere-se a lei em sentido amplo, ou seja, todas as espécies normativas do art. 54 da CF. Já para o princípio da reserva legal a expressão lei refere-se somente a lei ordinária e lei complementar (posição majoritária)

3. Legalidade = reserva legal + anterioridade

Princípio da Legalidade

Origem: Iluminismo, século XVIII – BeccariaEntretanto, o penalista que traduziu para o direito penal as idéias legalistas foi Feuerbach (1813)

- art. 1º do CP (Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege)Princípio da Legalidade - objetivo

Art. 5º, XXXIX, CF – “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” (= art. 1º, CP)

LEI ≠ NORMA

A lei disciplina aspectos do “ius puniendi”

Norma é o preceito de conduta, o mandamento previsto na lei

Ex.: Lei = Matar alguém (art. 121, CP) Norma = É proibido matar

Norma Penal• Norma Penal Primária (preceptum iuris): Preceito primário – é proibido matarPreceito Secundário – pena de 6 a 20 anos

• Norma Penal Secundária (sanctio iuris)Preceito Primário: juiz deve aplicar a penaPreceito Secundário: pena de responsabilidade funcionalObs. A norma secundária decorre da coercibilidade do

Direito Penal

Norma Penal

• Aspectos da norma penal

1- valorativo: revela valor penal do bem..2- imperativo: impõe conduta.

Enquanto o aspecto valorativo fundamenta o injusto penal (exigindo ofensividade), o aspecto imperativo fundamenta a culpabilidade.

Lei Penal

Características da lei:

- Imperatividade

- generalidade

- é veículo de uma norma penal.

Classificação

incriminadoras: descrevem crimes e cominam penas LeisPenais justificantes permissivas não incriminadoras exculpantes explicativas, finais ou complementares

- somente lei em sentido estrito, em matéria penalPrincípio da Reserva Legal - MP, resoluções, Leis delegadas etc, podem veicular matéria penal? (indulto – art. 84, XII)

Justificativa: Estado Democrático de Direito

Constituição

Art. 62. § 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:

I - relativa a: b) direito penal, processual penal e

processual civil;

Art. 68. § 1º - Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar, nem a legislação sobre:

II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais;

Constituição

Somente leis em sentido estrito podem criar crimes (reserva legal). E as normas descriminadoras? Controverso, mas prevalece a possibilidade para a Medida Provisória(LFG e STF Rext 254818).

ATENÇÃO

Princípio da Taxatividade

Esse princípio preceitua a criação de normas precisas, desprovidas de conteúdo vago, obscuro, ou singularmente amplo, evitando-se, destarte, que o princípio da estrita legalidade seja burlado.

Na Alemanha nazista, determinada lei previa a punição de “quem atente contra a ordem jurídica ou atue contra o interesse das Forças Aliadas”, em inexorável exemplo de afronta ao princípio em estudo (exemplo trazido por Paulo Queiroz)

Exemplo

Observações – lei determinada

• LFG,citando Dolcini, refere que Feuerbach trata, além da lei estrita, da lex determinata, que significa a necessidade de que a descrição típica traduza algo empiricamente verificável e passível de comprovação em juízo.

• Além de determinada, a lei deve ser clara (lex clara), para permitir ao cidadão compreender seu sentido.

Critérios enumerados por Roxin e criticados por Bittencourt

1- quanto mais alta a pena, maior a necessidade de determinação da lei – não só apenas as grandes infrações devem respeitar a taxatividade

2 – os tribunais devem consagrar interpretações – viola a separação de poderes

3- Inconstitucional quanto o legislador dispõe de uma redação mais precisa e não a adota.

4- Princípio da ponderação, quando conceitos necessitados de complementação valorativa são admissíveis se o interesse de uma justa solução sobrepõe o de segurança jurídica - relativiza perigosamente a legalidade

LEI ESCRITA / VEDAÇÃO DA ANALOGIA:

Maria Helena Diniz – consiste em aplicar, a um caso não contemplado de modo direto ou específico por uma norma jurídica, uma norma prevista para uma hipótese distinta, mas semelhante ao caso não contemplado.

Qual a diferença entre analogia, interpretação analógica e interpretação extensiva?

Conceito

- analogia in bonam partem*A analogia é admitida em direito penal? - analogia in malam partem**

Ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio

Distinção de analogia legal e analogia jurídica. Na primeira, a norma procede de um preceito concreto, enquanto que na segunda a norma procede de vários preceitos

* DTZ1049388 - PENAL - PROCESSUAL PENAL - ESTUPRO - HABEAS CORPUS - TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL - MENORIDADE DO RÉU À ÉPOCA DO FATO - VÍTIMA NÃO MAIOR DE 14 ANOS - CONCUBINATO - A dúvida sobre a questão da maioridade do paciente na época do fato deve ser interpretada pelo princípio in dubio pro reo, impondo-se dessa forma o trancamento da ação penal. O Colendo Supremo Tribunal Federal decidiu no sentido de ser possível por analogia, no caso do agente, malgrado haver praticado conjunção carnal com pessoa menor de catorze anos, formando com ela vida em comum, como causa extintiva da punibilidade (RHC nº 79788/MG, Rel. Min. Nelson Jobim). Habeas corpus concedido. (STJ - HC 17299 - RJ - 6ª T. - Rel. Min. Vicente Leal - DJU 01.04.2002)

JULGADO

DTZ1046409 - PENAL E PROCESSUAL PENAL. ESTELIONATO. FALSIDADE IDEOLÓGICA. FRAUDE EM VESTIBULAR. COLA ELETRÔNICA. 1. Os precedentes dão conta de que a cola eletrônica no vestibular, praticada pelos estudantes, que recebem os gabaritos, no recinto da provas, enviados do ambiente externo, por meios eletrônicos, não se enquadra no estelionato, que imprescinde de vantagem material, por se tratar de crime material, e que exige vítima determinada; nem, da mesma forma, na falsidade ideológica, pois as declarações inseridas pelos candidatos nos cartões de resposta, mesmo obtidas por meios não convencionais, são, no entanto, verdadeiras e não mentirosas, como exige o tipo (art. 399 - CP). 2. Afirma-se, outrossim, que tais condutas, apesar de reprováveis social e moralmente, não se subsumem em nenhum tipo penal em vigor, ou em eventual fraude, em face do princípio da reserva legal e da vedação da aplicação da analogia para prejudicar o acusado, competindo ao legislador, sob os auspícios da política criminal, incriminar (ou não) a conduta como novo tipo de estelionato, ou fraude outra. 3. Concessão da ordem de habeas corpus. Trancamento da ação penal. (TRF1ª R. - HC 200401000518590 - AC - 3ª T. - Rel. Juiz Fed. Olindo Menezes - DJU 29.07.2005)

Interpretação(Quanto ao resultado)

Interpretação : Alcançar o sentido e alcance da norma

• Extensiva: lex minus dixit quam voluit• Declaratória: lex diit quam voluit• Restritiva: lex plus dixit quam voluit

Interpretação – lex rationabilis

• Na atividade interpretativa, o aplicador deve se pautar pela lex rationabilis, ou seja, buscar o sentido racional possível da lei, mormente sendo tal operação única possível para compatibilizá-lo com a constituição.

Legalidade das penas

Além de estabelecer o que deve ser crime, a lei deve trazer, com segurança, a pena cominada.

Legalidade Material / Conceito Material de Crime

“Ação humana que, consciente ou descuidadamente, lesa de maneira grave ou expõe a risco de grave lesão bem jurídico vital para a vida em sociedade, que de outra forma, que não a intervenção penal, não poderia ser protegido”.

Garantias que Emanam da Legalidade

Lex scripta (lei escrita): vedação da analogia in malam partem Lex populi (lei emanada do parlamento): não é qualquer lei que pode prescrever um crime ou pena Lex certa: lei criminal não pode ser vaga Lex clara: lei não pode ser incompreensível Lex determinata: a lei deve descrever fatos passíveis de comprovação Lex racionabilis (lei racional): lei e pena devem ser razoáveis Lex stricta (lei estrita): lei penal deve ser interpretada restritivamente. Não há analogia contra o réu Lex praevia (lei prévia): princípio da anterioridade Nula lex sine iniuria (não há lei sem ofensa): a lei tem que descrever fatos ofensivos a bens jurídicos

Lei Penal completa e incompleta

• Completa é a que não precisa de nenhum complemento de conteúdo

• Incompleta é a que carece de complemento, como as leis penais em branco, as leis penais em branco ao revés e os tipos que contam com elementares normativas

Lei Penal em Branco

É aquela cujo preceito primário carece de complemento de outra norma, ou seja, aquela em que a definição da conduta criminosa apenas é possível com a utilização de outra norma, que especifique seu conteúdo.

Paulo Queiroz: “são normas penais incriminadoras que, embora cominem a sanção penal respectiva, seu preceito, porque incompleto, depende de complementação (expressa ou tácita) por outra norma, geralmente de nível inferior (decreto, regulamento etc), de modo a precisar-lhe o significado e conteúdo exatos

Binding: É uma “alma errante em busca de um corpo”

Conceito

A norma complementar, ou seja, aquela que especifica o conteúdo do preceito primário do tipo penal, pode ser:

Do mesmo patamar (lei ordinária);

(lato sensu, imprópria)

norma penal em branco homogênea

De patamar inferior (resolução, portaria etc.) .

(stricto sensu, própria)

norma penal em branco heterogênea

LPB homo e heterovitelínea

• Homovitelínea quando o complemento homogêneo emana da mesma estrutura normativa da descrição típica

• Heterovitelínea quando o complemento homogêneo emana de estrutura normativa diversa da descrição típica.

Há inconstitucionalidade na norma penal em branco

Paulo Queiroz defende a INCONSTITUCIONALIDADE das leis penais em branco, que façam remissão a norma inferior que não ostente o status de lei em sentido formal, alegando ferir o princípio da reserva legal e da divisão de poderes. No mesmo sentido: Rogério Greco e André Copetti

Luiz Regis Prado e Guilherme Nucci defendem a CONSTITUCIONALIDADE

Pacífico: o complemento não pode conter elementos essenciais do injusto, mas apenas especificações do conteúdo.

Estrita necessidade (não só conveniência)Justificativa paraexistência de leispenais em branco

Revisão muito frequente das ações proibidas

Lei penal em branco

• LPB ao revés ou invertida: o complemento normativo diz respeito à sanção,e não à conduta proibida. Nesse caso não é possível LPB heterogênea (apenas o legislador “natural” é que pode cominar sanções).

• Se não há complemento para a LPB, a lei não tem sentido determinável, e perde eficácia.

• Não confundir com tipo aberto, em que há necessidade apenas de complemento valorativo pelo juiz

LEI PENAL NO TEMPO

Princípio da Anterioridade da Lei Penal

Regra da Anterioridade da Lei

Conseqüência dos fundamentos da legalidade. A exigência de lei penal incriminadora apenas garante o indivíduo quando o permite conhecer a proibição de determinada conduta antes de praticá-la, ou seja, apenas a conduta anteriormente definida em lei como infração penal pode ser punida.

Irretroatividade da Lei penal segurança jurídica

“Desde que uma lei entra em vigor até que cesse a sua vigência rege todos os atos abrangidos pela sua destinação. Entre esses dois limites situa-se a eficácia” (Cezar Roberto Bitencourt)

Conceito

mote

Art. 1º do CP: “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

Art. 5º, XXXIX, CF: “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal

FUNDAMENTO JURÍDICO

HIPÓTESES DE IRRETROATIVIDADE:

“NOVATIO LEGIS” INCRIMINADORA” – lei nova que define fatos como infração penal (crime ou contravenção) até então penalmente indiferentes.

“NOVATIO LEGIS IN PEJUS” – norma penal que destina tratamento mais severo a condutas já punidas

RETROATIVIDADE DA LEI + BENIGNA

Art. 2º do CP: “Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória”

Parágrafo único: “A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado”

HIPÓTESES DE RETROATIVIDADE

“Abolitio criminis”: lei nova deixa de considerar crime fato anteriormente tipificado como ilícito penal

Cessam todos os efeitos penais, principais e acessórios

Ex: reincidência não os civis – ex: permanece o direito a reparação do dano

“Novatio legis in mellius”: art. 2º, par. único, CP – “A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado”.

Ex: diminuição da pena abstratamente cominada, adoção legal de benefícios penais, admissão de penas alternativas, progressão de regime etc

Sentido da retroatividade da lei benigna

Não há brandura ou impunidade. Trata-se de medida de racionalidade penal, pois o Estado - parte no conflito penal – admite que a intervenção (penal) na intensidade anteriormente prevista já não é necessária.

Apuração da lei benigna

Na dúvida:

• O juiz decide• Deve ser questionado o réu (Hungria)

Súmula 711 STF

“ A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cassação da continuidade ou da permanência”

E o crime habitual? O mesmo.

Lei intermediária

Se a lei está vigente na data do fato, é revogada por lei B durante a instrução criminal, e a lei B é revogada pela lei C antes da sentença. É possível aplicar a lei intermediária B, se favorável? Anibal Bruno, Greco e Galvão entendem que sim.

É possível conjugar os aspectos favoráveis da lei anterior com os aspectos favoráveis da lei posterior?

Ex: Nova Lei estabelece pena de reclusão de 5 a 20 anos, admitindo o livramento condicional, enquanto a lei anterior prévia reclusão de 3 a 15 anos, proibindo o livramento condicional

Doutrina majoritária: deve-se combinar as duas leis de forma favorável ao réu (Paulo Queiroz, Frederico Marques, Cesar Roberto Bitencourt, Galvão)

Doutrina minoritária: não é possível combinar as 2 leis, pois se estaria criando uma terceira lei, travestindo o juiz de legislador (Hungria, Aníbal)

STF e combinação de leis

• Os princípios da ultra e da retroatividade da "lex mitior" não autorizam a combinação de duas normas que se conflitam no tempo para se extrair uma terceira que mais benefície o réu (STF - HC68416 – Rel. Min Paulo Brossard – 1992)

STF e combinação de leis

• STF - O Supremo Tribunal Federal tem entendimento fixado no sentido de que não é possível a combinação de leis no tempo. Entende a Suprema Corte que agindo assim, estaria criando uma terceira lei (lex tertia). HC 96430 / Min. ELLEN GRACIE 09/12/2008

STJ e combinação de leis

• Na linha da melhor hermenêutica jurídica, não se admite a combinação de duas normas que se conflitam no tempo para se extrair uma terceira que mais beneficie o réu. (STJ – Rel. Napoleão Nunes Maia Filho - HC 99422 - 12/08/2008)

STJ e combinação de leis

• STJ Não constitui uma terceira lei a conjugação da Lei 6.368/1976 com o parágrafo 4º da Lei 11.343/2006, não havendo óbice a essa solução por se tratar de dispositivo benéfico ao réu e dentro do princípio que assegura a retroatividade da norma penal, constituindo-se solução transitória a ser aplicada ao caso concreto.3. Ordem concedida (HC 82587 - Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, 06/05/2008).

• STJ - A Sexta Turma desta Corte, por maioria de votos, tem reiteradamente proclamado que o artigo 33, § 4º, da nova Lei de Drogas, Lei nº 11.343/2006, por se tratar de norma de direito material, sem previsão na legislação anterior, que beneficia o réu dada a possibilidade de redução da pena, deve ser aplicado retroativamente, preenchidos pelo agente os requisitos ali previstos, não obstante haja a necessidade de se combinar dispositivos de leis distintas.”(AgRg no HC 98215 / SP, Relator Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma - 02/09/2008).

STJ e combinação de leis

ESSA REGRA É APLICÁVEL À JURISPRUDÊNCIA?

Para Roxin “se o Tribunal interpreta uma norma de modo mais favorável para o acusado que o havia feito a jurisprudência anterior, este tem de suportá-lo, pois, conforme o seu sentido, a nova interpretação não é uma punição ou agravação retroativa, mas a realização de uma vontade da lei, que já existia desde sempre e que somente agora foi corretamente reconhecida

Odone Sanguine em sentido contrário, sustenta a proibição de retroatividade às alterações jurisprudenciais desfavoráveis ao réu, amparando-se na segurança jurídica e na separação dos poderes.

LFG entende possível, desde que a mudança seja perene, como o cancelamento de uma súmula.

Lei penal em vacatio pode ser aplicada

• Se desfavorável, impossível• Se favorável: 1- Não, pois lei em vacatio ainda não tem vigência2- Não, mas devem ser tomadas medidas

cautelares para evitar suplícios desnecessário 3- Sim, pois já houve reconhecimento do Estado

no sentido da desnecessidade daquela intervenção penal

Retroatividade da lei benigna e norma penal em branco

Critérios para admissão:

• Referência temporal - excepcionalidade• Estrutura (essência) da norma

Continuidade típico normativaTaipa de CarvalhoTaipa de Carvalho: • Não há descriminalização quando alarga o

raio de proteção, ou afasta elementos especializadores;

• Há descriminalização se há supressão / alteração de elementos da factualidade típica.

• Há descriminalização se são inseridos elementos especializantes

Abolitio criminis temporária

• 3. Na espécie, o ora Paciente restou denunciado pela posse ilegal de arma (art. 16, da Lei n.º 10.826/03). Nesse contexto, a hipótese de abolitio criminis temporária alcança a sua conduta praticada, tornando-se, pois, viável o acolhimento da pretensão ora deduzida.(STJ - HC 90027 / MG - 25/10/2007 – Min. Laurita Vaz)

Competência para aplicar a lei benigna

Súmula 611 STF: transitado em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação da lei mais benigna

E se necessária produção de prova?

1- continua a ser competente o juiz das execuções, sob pena de supressão de instância

2- deve ser proposta revisão criminal (Silva Franco)

Leis excepcionais

Leis de VigênciaTemporária

Leis temporárias

LEIS EXCEPCIONAIS

São leis que vigem por período predeterminado, com a finalidade de regular circunstâncias extraordinárias.

possuem ultra-atividade;

tratam-se de exceção ao princípio da retroatividade da lei mais favorável

É constitucional?

LEIS TEMPORÁRIAS

possuem vigência previamente fixada

têm ultra-atividade (art. 3º do CP)

Tratam-se de exceção ao princípio da retroatividade da lei mais favorável. (ou são tipos penais diferenciados?)

Sucessão de leis excepcionais

Se uma lei excepcional sucede outra,com mesma motivação, pode haver retroatividade da 2ª lei penal excepcional benigna (LFG)

MG - Delegado - 2003

Assinale o princípio que não deriva do Princípio da Legalidade

( ) Irretroatividade da lei penal.( ) Subsidiariedade.( ) Taxatividade.( ) Culpabilidade.( ) Fragmentariedade.

TEMPO DO CRIME

Teoria da ação ou atividade – considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão;

Teoria do resultado – considera-se praticado o crime no momento do resultado;

Teoria mista ou da ubiquidade – considera-se praticado o crime tanto no momento da ação quanto do resultado

TEORIAS

QUAL A TEORIA ADOTADA PELO CP?

Art. 4 do CP: “Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado”

No crime de homicídio, o momento em que o agente desfere os tiros é o que determina o tempo do crime, independentemente do momento da morte.

Assim, o agente menor de 18 anos no momento dos disparos será considerado inimputável, mesmo se a morte da vítima ocorrer quando o agente tiver atingido a maioridade penal.

EXEMPLO

O início da prescrição abstrata começa no dia em que o crime se consuma; nos crimes permanentes, o prazo prescricional se inicia no dia em que cessa a permanência; Nos crimes de bigamia e falsificação e alteração de assentamento de registro civil, o prazo prescricional se inicia da data em que o fato tornar-se-ia conhecido

Súmula 711-STF: “A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao permanente, se sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.

EXCEÇÕES

LUGAR DO CRIME

Art. 6º do CP: “Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.”

Teoria da ubiquidade – não importa que o crime se tenha iniciado em território brasileiro e se consumado no Paraguai ou vice-versa, pois em ambos os casos, o Brasil é competente para decidir sobre a matéria

1. Aplica-se a lei brasileira ao caso, tendo em vista o princípio da territorialidade e a teoria da ubiqüidade consagrados na lei penal. 2. Consta da sentença condenatória que o início da prática delitiva ocorreu nas dependências do aeroporto de Tupã/SP, cuja tese contrária exigiria exame profundo do acervo fático-probatório, incabível em sede de habeas corpus, sendo assegurado ao acusado o reexame das provas quando do julgamento de recurso de apelação eventualmente interposto, instrumento processual adequado para tal fim. 3. Afasta-se a competência da Justiça Federal, pela não-ocorrência de quaisquer das hipóteses previstas no art. 109 da CF, mormente pela não-configuração de crime cometido a bordo de aeronave. 4. Não existe qualquer óbice legal para a eventual duplicidade de julgamento pelas autoridades judiciárias brasileira e paraguaia, tendo em vista a regra constante do art. 8º do CP. 5. Ordem denegada. (STJ - HC 41892 - PROC. 200500247589 - SP - 5ª T. -

Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima - DJU 22.08.2005, p. 319)

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