· Web view2012-08-20 · 150. O Acórdão 614/2008-TCU-Plenário deste Tribunal traz as seguintes formas de execução indireta de serviços de tecnologia da informação: intermediação

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 003.806/2008-7

GRUPO II – CLASSE V – PlenárioTC 003.806/2008-7 Natureza: Relatório de Auditoria.Unidade: Departamento de Controle do Espaço Aéreo – Decea.Responsáveis: Aléxis Sotto Mayor (CPF 021.093.197-39); Eliane Vieira do Nascimento (CPF 802.809.007-91); Flávio de Oliveira Lencastre (CPF 025.743.817-34); Gladis Maria Cercal de Godoy (CPF 296.319.981-34); Jairo Oliveira Costa (CPF 408.376.617-49); Jarbas Ferreira da Cunha Filho (CPF 290.126.357-72); José Américo dos Santos (CPF 033.857.957-53); Maria Isabel Evangelista Rocha (CPF 670.139.887-15); Marta de Almeida Vellasquez da Silva (CPF 709.723.897-68); Murilo Albuquerque Loureiro (CPF 522.089.317-34); Ricardo Senra de Oliveira (CPF 667.194.377-04);Roberto Tavares Machado (CPF 029.185.607-15); Rogério Ribeiro Machado (CPF 163.555.397-00); Teresa Cristina Vaz Antunes da Silva (CPF 730.898.427-34); Victor Fernando Trotta Nunes (CPF 123.406.258-58); Walcyr Josué de Castilho Araújo (CPF 062.996.628-16); Wilson Nunes Vieira (CPF 964.149.958-00). Advogado: não há.

SUMÁRIO: AUDITORIA. EXAME DA CONFORMIDADE DE DOIS CONTRATOS DE MANUTENÇÃO E ASSISTÊNCIA TÉCNICA DOS SISTEMAS DE SUPORTE AO CONTROLE DE TRÁFEGO AÉREO E À DEFESA AÉREA NACIONAL. AUDIÊNCIAS. ACOLHIMENTO DE ALGUMAS JUSTIFICATIVAS. REJEIÇÃO DE OUTRAS. DETERMINAÇÃO. ARQUIVAMENTO.

RELATÓRIO

Cuidam os autos de auditoria realizada no Departamento de Controle do Espaço Aéreo – Decea para examinar a conformidade de dois contratos de manutenção e assistência técnica dos sistemas de suporte ao controle de tráfego aéreo e à defesa aérea nacional – contratos 14/Decea/2002 e 22/Decea/2007, este em substituição ao primeiro –, ambos celebrados diretamente com a Fundação Atech, por inexigibilidade de licitação, e já extintos.

2. Transcrevo a percuciente instrução da Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação – Sefti, com as análises do referidos contratos:

“1 HISTÓRICO

2. A presente fiscalização constituiu desdobramento da auditoria (TC 020.840/2007-4, Acórdão 1.722/2008-TCU-Plenário) realizada no Sistema de Tratamento e Visualização Radar X-4000, utilizado pelo Departamento de Controle do Espaço Aéreo (Decea) no controle de tráfego aéreo brasileiro. A auditoria objetivou avaliar a operacionalidade, confiabilidade e efetividade do sistema. Naquela ocasião, foram identificados indícios de irregularidades nas contratações de serviços técnicos para manutenção do Sistema X-4000, realizadas com a Fundação Atech, o que levou a equipe de auditoria a elaborar representação propondo esta inspeção nos contratos, prontamente conhecida pelo Exmo. Ministro-Relator daquele processo (fls. 1-7).

3. O Contrato 14/Decea/2002, firmado em 14/8/2002, teve sua vigência prorrogada até 16/7/2007 (fls. 36 e 188-189, anexo 1). O objeto do contrato era especificamente a prestação de serviços técnicos

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especializados de manutenção, assistência e assessoria técnica para os Sistemas X-4000, CCAM e OPMET, com valor anual definido originalmente em R$ 800.200,00 (fls. 6 e 18, anexo 1). Após a celebração do Termo Aditivo 4, esse valor atingiu o montante de R$ 1.108.307,50 (fls. 155 e 159, anexo 1).

4. O Contrato 22/Decea/2007 inclui, além dos serviços previstos no contrato anterior, maior nível de exigência em termos de prazo de atendimento, serviço de manutenção e assistência técnica a ser prestado por técnicos residentes em seis órgãos de controle da Aeronáutica, e serviço de manutenção preventiva dos sistemas em órgãos de controle não atendidos por esses técnicos (fls. 202-205 e 228-235, anexo 1, v. 1). Esse contrato teve sua vigência iniciada em 24/5/2007 (fls. 190-192, anexo 1, v.1) e execução autorizada a partir de 16/7/2007 (fl. 306, anexo 1, v.2), com prazo de vigência de treze meses e de execução de doze, existindo previsão de prorrogação de até sessenta meses (fls. 191 e 197, anexo 1, v. 1). O valor anual previsto para desembolso é de R$ 5.625.272,12 (fl. 191, anexo 1, v. 1).5. Em 26/6/2008, foi publicado no Diário Oficial da União o extrato do termo aditivo que prorrogou por doze meses o Contrato 22/Decea/2007, sem, contudo, alteração no valor anual acordado originalmente (fl. 1100, anexo 1, v. 8).

6. A análise das contratações revelou diversas impropriedades que evidenciam falhas nos controles internos do Decea e encontram-se expressas nos achados descritos no relatório de inspeção (fls. 40-82).

7. Em virtude dos indícios de irregularidades com indicativo de prejuízo ao erário, os quais derivam de violações aos mandamentos legais, sobretudo à Lei 8.666/1993, foi proposta a audiência dos responsáveis que lhes deram causa, bem como da Fundação Atech e do Decea, para que se pronunciassem sobre os fatos expostos no relatório. Para as irregularidades não passíveis de débito ou multa, foram registradas determinações a serem propostas quando da proposição de mérito deste processo (fls. 77-v e 81-v).

8. Devido aos indícios de sobrepreço no Contrato 22/Decea/2007, aliados à proximidade do término de sua vigência, à época da elaboração do relatório, foi proposta, ainda, a criação de um processo apartado com o objetivo de apreciar tais questões (fl. 77-v), proposição não acatada pelo Exmo. Ministro-Relator Benjamin Zymler em seu primeiro despacho, datado de 12/8/2008 (fl. 83). Não obstante, no referido despacho, o Ministro-Relator autorizou a realização das audiências propostas.

9. Em 20/5/2010, mediante contato telefônico com a Subsecretaria de Auditoria da Secretaria de Economia e Finanças da Aeronáutica do Comando da Aeronáutica do Ministério da Defesa (SUAUD/SEFA/COMAER/MD), foi obtida a informação de que o Contrato 22/Decea/2007 encontrava-se em execução, devendo ser prorrogado por mais seis meses.

10. A instrução desta unidade técnica com a análise das audiências dos responsáveis e as manifestações do Decea e da Fundação Atech acerca dos achados relatados no relatório de inspeção foi encaminhada ao gabinete do Ministro-Relator em 16/7/2010 (fls. 271-318, v. 1). Dentre as propostas encaminhadas, constavam determinações ao Decea a fim de que se abstivesse de prorrogar o Contrato 22/Decea/2007, bem como promovesse ajustes na sua execução, glosas nos pagamentos e renegociações junto à entidade contratada (fls. 315-v e 316, item XXI).

11. Tendo em vista a informação do parágrafo 9, o Ministro-Relator Ubiratan Aguiar, em seu despacho de 7/2/2011, determinou a restituição dos autos à Sefti para que atualizasse as informações da instrução de fls. 271-318 e devolvesse o processo ao gabinete manifestando-se quanto à confirmação ou retificação da proposta de encaminhamento de fls. 314-317 e apresentando outros dados eventualmente cabíveis (fl. 326, v. 1).

12. Após questionamento desta unidade técnica, a SUAUD/SEFA/COMAER/MD, em mensagem eletrônica de 24/3/2011, informou que o Contrato 22/Decea/2007 não teve a vigência prorrogada, nem mesmo pelos seis meses inicialmente previstos, e que um processo licitatório foi realizado em 2010, tendo sido firmado novo contrato em 1/6/2010 com vigência de doze meses, sem previsão de prorrogação (fl. 327, v. 1). O Contrato 22/Decea/2007 foi extinto em 23/5/2010.

13. De fato, após pesquisa no DOU, constatou-se que nova contratação direta foi realizada com a Fundação Atech, Contrato 11/2010, com vigência de 1º/6/2010 a 30/5/2011 (fls. 329-330, v. 1). Em 1º/6/2011, após o fim da vigência do precitado contrato, o Comando da Aeronáutica voltou a contratar a Fundação Atech por inexigibilidade de licitação e utilizou o art. 25, caput, da Lei 8.666/1993, como

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fundamento legal para justificá-la. Conforme extrato de contrato 11/2011 constante dos autos, a vigência do Contrato 11/2011 é de dois anos, de 1º/6/2011 a 30/5/2013 (fls. 331-332, v. 1).

14. Verificou-se a necessidade de ajustes em diversos pontos da instrução inicial, mais especificamente em parte das conclusões e propostas de encaminhamento relativas aos itens 4, 6 e 13, tendo em vista a perda de objeto de algumas determinações decorrente da extinção do Contrato 22/Decea/2007. Além disso, por guardarem semelhança entre si, algumas das propostas de encaminhamento referentes aos itens 3, 6 e 9 foram consolidadas no item 8.

15. Ademais, as propostas de encaminhamento envolvendo alertas, item XXII, foram consolidadas e alteradas de modo a utilizar o novo encaminhamento denominado “Ciência”, instituído pela Portaria-Segecex 13, de 27 de abril de 2011.

2 Objetivo da Contratação – Ausência de Elementos

2.1 Análise inicial da Sefti

16. Nos contratos analisados, não foram encontrados elementos básicos necessários e prévios à contratação, a exemplo da relação entre a demanda prevista e a quantidade de serviço a ser contratada, e do demonstrativo de resultados a serem alcançados (fls. 44-v e 45).

17. Em relação a esse ponto, não houve audiência de responsáveis. Não obstante, houve manifestação por parte do Decea, a qual é analisada a seguir.

2.2 Resposta do Decea

18. O Decea, em sua análise argumenta resumidamente que “a demanda de suporte para os novos sistemas, instalados nas mais diversas localidades, consideradas as limitações dos recursos humanos disponíveis no Decea, exigiram a adoção de medidas efetivas e imediatas, culminando com a contratação da Fundação Atech para executar os serviços” (fl. 28, anexo 11).

2.3 Análise da Sefti

19. A demanda de serviços aliada à necessidade da adoção de medidas imediatas não prescinde de que a contratação seja precedida e instruída com plano de trabalho que contenha, entre outros tópicos, a justificativa da necessidade do serviço (Decreto 2.271/1997, art. 2º, inciso I), a relação entre a demanda prevista e a quantidade de serviço a ser contratada (Decreto 2.271/1997, art. 2º, inciso II) e o demonstrativo de resultados a serem alcançados em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais ou financeiros disponíveis (Decreto 2.271/1997, art. 2º, inciso III).

20. Esses tópicos são relacionados no item 9.1 do Acórdão 2.471/2008-TCU-Plenário, por meio do qual esta Corte recomenda a órgãos normatizadores a inclusão da exigência desses requisitos nos projetos básicos ou termos de referência, utilizados pelos entes da Administração Pública Federal para contratar serviços de tecnologia da informação.

2.4 Conclusão

21. O Decea faz alusão à urgência da contratação, mas não traz elementos capazes de demonstrar que as contratações foram precedidas e instruídas com plano de trabalho (parágrafos 19 a 20). Dessa forma, mantém-se a proposta de determinação do relatório (fls. 44-v e 45).

22. Considerando-se que, na ocasião em que foi exarado o Acórdão 2.471/2008-TCU-Plenário, não se propôs recomendação aos Comandos Militares para que observassem o que foi preconizado nas normas mencionadas nos itens 9.1 e 9.2 daquele Acórdão, haja vista que a eles é facultada a inclusão dos recursos de informação e informática no Sistema de Administração dos Recursos de Informação e Informática (Sisp), conforme parágrafo único do art. 1º do Decreto 1.048/1994, mostra-se oportuno que tal recomendação seja proposta no âmbito deste processo.

2.5 Proposta de Encaminhamento

23. Ante as considerações feitas, propõe-se:

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24.1 dar ciência ao Departamento de Controle do Espaço Aéreo (Decea) sobre a seguinte impropriedade:

a) inexistência de planos de trabalho que contenham a justificativa da necessidade dos serviços; a relação entre a demanda prevista e a quantidade de serviço a ser contratada; e o demonstrativo dos resultados a serem alcançados em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais ou financeiros disponíveis, identificada nos processos de contratação que originaram os Contratos 14/Decea/2002 e 22/Decea/2007, o que afronta o art. 2º do Decreto 2.271/1997.

24.2 recomendar aos Comandos Militares que observem o que foi preconizado nas normas mencionadas nos itens 9.1 e 9.2 do Acórdão 2.471/2008-TCU-Plenário.

3 Requisitos do Objeto – Insuficiência

3.1 Análise inicial da Sefti

25. Os contratos analisados não contemplam requisitos necessários à adequada execução contratual, tais como critérios de aceitação dos serviços, níveis de serviço a serem cumpridos pela contratada e forma de solicitação e acompanhamento das demandas (art. 6º, inciso IX, alínea “e”, da Lei 8.666/1993 e itens 9.4.3 e 9.4.4 do Acórdão 786/2006-TCU-Plenário). Além disso, o detalhamento dos serviços cobertos pela assessoria técnica mostra-se abrangente e genérico, não possuindo o nível de precisão adequado e determinado pela norma vigente (art. 6º, inciso IX, da Lei 8.666/1993) (fl. 45).

26. Em relação a esse ponto, não houve audiência de responsáveis. Não obstante, houve manifestação por parte do Decea, que é apreciada a seguir:


27. O Decea, em síntese, argumenta que:a execução efetiva e a aceitação dos serviços contratados têm fundamento em rotinas e procedimentos estabelecidos no âmbito do Sisceab, mediante acompanhamento e verificações exercidos em cada sítio, à luz dos Cadernos de Testes, por equipes técnicas da Unidade, da área a qual se subordina, ou especificamente designada pela autoridade competente. (fl. 29, anexo 11).

28. Acrescenta que os serviços de correção nos sistemas são acompanhados, na íntegra, pelo representante do Órgão Regional, e os serviços de implementação de melhorias nos sistemas são repassados pelos Órgãos Regionais ao Decea que, após análise da conveniência operacional e da necessidade técnica, formaliza solicitação de orçamento à contratada para execução dos serviços, como assessoria técnica, submetendo-a a verificações dos setores competentes (fl. 29, anexo 11).

3.3 Análise das Respostas

29. A ausência de critérios de aceitação de serviços propicia a aprovação de serviços que não atendem adequadamente às necessidades do contratante, caso que ocorreu em um dos contratos em análise. Na auditoria do Sistema de Tratamento e Visualização Radar X-4000, evidenciou-se o descumprimento do contrato de manutenção do sistema, na medida em que o Contrato 22/Decea/2007 prevê um prazo máximo para correção de defeitos de cinco dias úteis e, entretanto, há registros de correções com duração superior a trinta dias. Além disso, o registro eletrônico diário das atividades realizadas pela contratada, conforme previsto no item 11.1 do projeto básico do contrato (fl. 208, anexo 1, v. 1), não estava disponível para o Cindacta I à época daquela auditoria (itens 80 a 85 do Voto do Acórdão 1.722/2008-TCU-Plenário).

30. O Decea alega que os serviços são acompanhados pelo órgão responsável, mas, ainda assim, não dispõe de critérios e instrumentos para rejeitar serviços que se mostrem qualitativamente inadequados. Ademais, nos trabalhos de campo, não se identificaram rotinas e procedimentos formalizados próprios de gestão contratual, sendo que aqueles citados pelo Decea em suas alegações não foram trazidos aos autos, não sendo, portanto, passíveis de análise.

31. Outra evidência dessa lacuna pode ser verificada nas razões de justificativa do item “11 –Modelo de gestão do contrato – banco de horas cumulativo” desta instrução, em que o Decea reconhece a ocorrência de pagamento a maior em um ano de vigência do Contrato 14/Decea/2002, do qual o órgão só teve ciência no

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período de vigência seguinte, quando, então, foi realizada a compensação. O aceite/pagamento de serviços não realizados comprova a deficiência na fiscalização da execução contratual.

32. Devido aos diversos problemas identificados por esta inspeção em relação ao controle da execução dos contratos analisados e, em especial, às ocorrências descritas nesse item, fica patente a necessidade de rotinas e procedimentos formalizados, aptos a verificar a execução efetiva e a aceitação dos serviços, na busca de resultados efetivos e da boa aplicação dos recursos públicos. Esses aspectos são tratados no Acórdão 2.471/2008-TCU-Plenário, em que esta Corte recomenda a órgãos responsáveis pela emissão de normas a adoção de práticas que implementem requisitos necessários a uma adequada gestão contratual. Na ocasião, não se propôs recomendação aos Comandos Militares, órgãos que não integram o Sisp, para que observassem o que foi preconizado nas normas mencionadas nos itens 9.1 e 9.2 deste Acórdão, o que foi proposto no âmbito desta instrução, no item 2.

3.4 Conclusão

33. Os contratos analisados não contemplam requisitos necessários à adequada execução contratual, tais como critérios de aceitação dos serviços, níveis de serviço a serem cumpridos pela contratada e forma de solicitação e acompanhamento das demandas. A generalidade dos serviços cobertos pela assessoria técnica permite que o Decea acolha qualquer serviço requisitado como abrangido pelo contrato (parágrafos 29 a32).


34. Ante o exposto, propõe-se:

34.1 dar ciência ao Departamento de Controle do Espaço Aéreo (Decea) sobre as seguintes impropriedades:

a) nível de precisão inadequado para definição do objeto a ser contratado e inserção de descrições genéricas ou imprecisas dos serviços a serem prestados, identificados nos Contratos 14/Decea/2002 e 22/Decea/2007, o que afronta o art. 6º, inciso X, da Lei 8.666/1993;

4 Modelo de seleção do fornecedor – contratação direta indevida

4.1 Itens de audiênciaa) Elaboração ou aprovação dos pareceres que consignaram razões para a contratação direta da Fundação Atech para a execução dos Contratos 14/Decea/2002 ou 22/Decea/2007 e subsidiaram o parecer da Assessoria Jurídica do Decea, em desconformidade com o art. 25 da Lei 8.666/1993 e com decisões proferidas por este Tribunal (Decisões 397/1996 e 745/2002 e Acórdãos 745/2002 e 827/2007, todos do Plenário).b) Assinatura dos Contratos 14/Decea/2002 ou 22/Decea/2007, por inexigibilidade de licitação, em desconformidade com o art. 25 da Lei 8.666/1993 e com decisões proferidas por este Tribunal (Decisões 397/1996 e 745/2002 e Acórdãos 745/2002 e 827/2007, todos do Plenário).

35. Pela irregularidade “a”, foram ouvidos:

35.1 Sra. Vandete Souza Santos, Assistente Jurídica da Advocacia-Geral da União, CPF 338.073.887-53, pela elaboração do parecer 052/A-JUR/02, referente ao Contrato 14/Decea/2002 (fl. 183);

35.2 Maj. Eng. Murilo Albuquerque Loureiro, CPF 522.089.317-34, pela elaboração dos pareceres justificativos 004/EIF-3/01 e 06/D-SIC/2007, referentes aos Contratos 14/Decea/2002 e 22/Decea/2007, respectivamente (fls. 189-190);

35.3 Sr. Fernando Antônio Guimarães Ferreira, Assistente Jurídico da Advocacia-Geral da União, CPF 332.139.177-53, pela elaboração do Parecer FGF/NAJ/CGU/AGU 690/2007, referente ao Contrato 22/Decea/2007 (fl. 1, anexo 9);

35.4 Ten. Cel. Eng. Ricardo Senra de Oliveira, CPF 667.194.377-04, pela aprovação do Parecer Justificativo 004/EIF-3/01, referente ao Contrato 14/Decea/2002 (fls. 196-197);

35.5 Ten. Cel. Av. Victor Fernando Trotta Nunes, CPF 123.406.258-58, pela aprovação do Parecer Justificativo 06/D-SIC/2007, referente ao Contrato 22/Decea/2007 (fls. 180-181).

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36. Pela irregularidade “b”, foram ouvidos:

36.1 Ten. Brig. Ar Flávio de Oliveira Lencastre, CPF 025.743.817-34, pela assinatura do Contrato 14/Decea/2002 (fls. 134-135);

36.2 Brig. Int. Wilson Nunes Vieira, CPF 964.149.958-00, pela assinatura do Contrato 22/Decea/2007 (fls. 199-200).

37. Embora não tenha sido realizada oitiva do Decea e da Fundação Atech sobre essa questão, ambas apresentaram considerações, as quais são analisadas nesta instrução.

38. Os responsáveis ouvidos, com exceção do Sr. Fernando A. G. Ferreira, responderam conjuntamente (fls. 125-127, anexo 11), tendo o Decea apresentado argumentos idênticos aos oferecidos pelos responsáveis (fls. 29-31, anexo 11). A Fundação Atech também apresentou considerações que são analisadas nesta instrução (fls. 3-8 e 30-34, anexo 12).

39. Assim, será feita, em separado, uma análise das justificativas apresentadas pelo Sr. Fernando A. G. Ferreira e outra das demais audiências referentes aos itens “a” e “b”, de forma conjunta. Estas incluirão as considerações encaminhadas pelo Decea e pela Fundação Atech.

4.2 Resposta do Sr. Fernando A. G. Ferreira

40. A resposta do responsável traz, em síntese, o seguinte (fls. 2-8, anexo 9):

40.1 O Decea trouxe aos autos a Declaração da Associação das Indústrias Aeroespaciais do Brasil, datada de 1º/9/2006, em vigor à época do parecer, que proclamava a Fundação Atech como detentora exclusiva no Brasil da tecnologia requerida para a prestação dos serviços de manutenção, assistência técnica e assessoria técnica dos sistemas (fl. 5, anexo 9).

40.2 Dada a especificidade técnica dos serviços a serem contratados, cabe à Administração manifestar-se a respeito da mencionada exclusividade de fornecimento, restando ao parecerista, por carecer daqueles conhecimentos técnicos, acatar as justificativas da Administração e manifestar-se quanto aos aspectos jurídicos e formais do procedimento, abstraídas quaisquer apreciações técnicas (fl. 6, anexo 9).

40.3 Na resposta, são citados trechos de vários doutrinadores acerca de inexigibilidade de licitação, dentre os quais o posicionamento de Hely Lopes Meirelles a respeito do parecer como “Ato Administrativo Enunciativo de caráter meramente opinativo, não vinculando a administração ou os particulares à sua motivação ou conclusões” (fls. 7-8, anexo 9).

4.3 Análise

41. Em relação à aludida Declaração, a Associação das Indústrias Aeroespaciais do Brasil não é ente apto a emitir declarações ou atestados de exclusividade para fins de inexigibilidade, conforme demonstrado no item 2.3 do relatório de inspeção (fls. 46 e 46-v).

42. Entende-se, para o caso concreto, cabível a alegação do parecerista de que não é dever dos advogados se manifestarem sobre informações técnicas, não jurídicas, prestadas pela Administração à consultoria jurídica, no caso, quanto à mencionada exclusividade de fornecimento (MS 24.073/DF do Supremo Tribunal Federal).

43. Ademais, conforme se abstrai do MS 24.073/DF, citado também no MS 24.584/DF, o parecer que emite juízo sobre hipóteses de dispensa e inexigibilidade de certame licitatório tem caráter não vinculante, não cabendo, portanto, nesse caso, responsabilização solidária do parecerista com o administrador, salvo se verificado erro grave, inescusável, ou ato ou omissão praticado com culpa, em sentido largo.

44. Não obstante, cabe frisar que o entendimento sobre a responsabilização do parecerista tem evoluído nos últimos acórdãos exarados pelo Supremo Tribunal Federal (MS 24.584/DF e MS 24.631/DF). Além das hipóteses descritas anteriormente, o parecerista responde conjuntamente com o administrador quando da emissão de parecer de caráter vinculante. Esse tema é tratado com maior profundidade no âmbito do item “18 – Seleção e Contratação do Fornecedor – Ausência/Falha em Parecer Jurídico”.

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45. É fundamental também esclarecer que esta Corte admite, em determinados casos, a possibilidade de responsabilização de procurador responsável pela emissão de parecer jurídico que embase dispensa de licitações, sempre que pugnar pelo cometimento de ato danoso ao erário ou com grave ofensa à ordem jurídica, figurando com relevância causal para a prática do ato (Voto do Acórdão 462/2003-TCU-Plenário).

46. Considerando que a Sra. Vandete S. Santos também foi ouvida em audiência em razão da elaboração de parecer jurídico que embasa dispensa de licitação, aproveitam-se a ela as razões apresentadas pelo Sr. Fernando A. G. Ferreira, conforme previsto no art. 161 do Regimento Interno do TCU.

4.4 Resposta dos demais responsáveis, do Decea e da Fundação Atech

ARGUMENTO I – QUANTO AO FUNDAMENTO PARA A INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO

47. Os responsáveis e o Decea responderam, em síntese, o seguinte:

47.1 As contratações diretas, por inexigibilidade de licitação, em ambos os contratos em tela, podem merecer entendimentos diversos: tanto a exclusividade nos moldes do art. 25, inc. I, da Lei 8.666/1993, como a notória especialização explicitada no inciso II do mesmo dispositivo (fl. 30, anexo 11).

47.2 Os procedimentos foram submetidos aos setores jurídicos do Decea e do Comaer, tendo sido aprovados sem restrições (fl. 30, anexo 11).

47.3 Os sistemas desenvolvidos e em utilização pelo Controle do Espaço Aéreo possuem singularidades que os distinguem dos sistemas próprios às atividades comerciais. Esses sistemas atendem à atividade de missão crítica que requer altíssimos índices de operacionalidade (24 x 7), sob pena de ocasionar graves acidentes, com perdas de vidas humanas e equipamentos. Também abarcam áreas de atuação específicas, como o tratamento de dados provenientes de radares, equipamentos de elevada complexidade, e, de modo semelhante, dos dados de planos de voo, possuidores de formatação específica (fl. 30, anexo 11).

47.4 Há escassez de profissionais competentes e capazes de atuar na área dos sistemas de controle do espaço aéreo, com salários substancialmente diferentes se comparados aos dos profissionais aptos à prestação de serviços em atividades comuns (fl. 31, anexo 11).

48. A Fundação Atech apresentou, em resumo, as seguintes justificativas:

48.1 O relatório dos analistas se equivoca ao sustentar que o elenco de situações de inexigibilidade constante dos incisos do art. 25 da Lei 8.666/1993 seria exaustivo. Ao contrário, é exemplificativo. A apresentação da Fundação Atech como a única entidade no Brasil capacitada ao desempenho dos serviços contratados caracteriza inviabilidade de competição (fls. 32-33, anexo 12).

48.2 O serviço não pode ser confundido com serviço comum, sendo caracterizado como serviço de alta complexidade, haja vista que os sistemas visam à construção da representação gráfica, em “tempo real”, de inúmeras informações precisas e claras das aeronaves em movimento, obtidas por meio do tratamento complexo e sofisticado dos dados coletados por sistemas de radar e que se encontram em constante mutação (fls. 3-5, anexo 12).

48.3 A operação dos sistemas é crítica e ininterrupta (fls. 5-6, anexo 12).

48.4 Trata-se de serviços singulares que requerem profissionais dotados de especialização não apenas na área de tecnologia da informação, mas também nas tarefas específicas da defesa aérea. Tais especializações não se encontram no mercado (fl. 6, anexo 12).

48.5 A Fundação Atech possui base especializada em tecnologias críticas de defesa e equipe especializada nas tarefas específicas do controle do tráfego e da defesa aérea nacional. Desenvolve e mantém no Brasil um acervo e uma competência técnica únicos e incomparáveis a quaisquer outros disponíveis no território nacional, tendo sido responsável pela execução e desenvolvimento de diversas tarefas relevantes para a concretização dessa política do Estado Brasileiro de emancipação e independência nacional em relação a tecnologias críticas de defesa (fls. 6-7, anexo 12).

48.6 A inegável singularidade do serviço, assim como o papel igualmente singular reservado à Fundação Atech no desenvolvimento da política de fomento das bases industriais e tecnológicas necessárias à

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soberania e à defesa nacionais, não deixam dúvidas quanto à inviabilidade de competição (fls. 31-32, anexo 12).

48.7 Outros dispositivos da Lei 8.666/1993 também fornecem fundamento legal para as contratações diretas tais como a precedida, quais sejam os incisos XIX (padronização) e XXVIII (alta complexidade) do art. 24 (fls. 33-34, anexo 12).ANÁLISE I

49. A aprovação dos procedimentos pelos setores jurídicos do órgão não exime a responsabilidade dos gestores pelas informações técnicas por eles fornecidas. Não é dever dos advogados se manifestarem sobre informações técnicas, não jurídicas, prestadas pela Administração à consultoria jurídica, no caso, quanto à mencionada exclusividade de fornecimento (MS 24.073/DF do Supremo Tribunal Federal).

50. Quanto à contratação por inexigibilidade de licitação, as contratações em tela não admitem, como justificativa, o enquadramento nos incisos I e II do art. 25 da Lei 8.666/1993.

50.1. O inciso I do citado artigo aplica-se somente a aquisições de materiais, equipamentos ou gêneros fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo (Acórdão 827/2007 -TCU-Plenário), não abrangendo a exclusividade do prestador de serviços.

50.2. Para enquadramento no inciso II do mesmo artigo, conforme jurisprudência desta Corte, é necessária a simultaneidade dos três elementos requeridos pela Lei, quais sejam o serviço profissional especializado, a notória especialização do profissional ou empresa e a natureza singular do serviço a ser contratado (Acórdãos 1.390/2003 e 2.418/2006, ambos do Plenário do TCU, por exemplo).

50.3. Segundo Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (Contratação Direta Sem Licitação. 6a ed. Belo Horizonte: Fórum, 2007), o serviço técnico especializado ao qual se refere esse dispositivo deve estar elencado no art. 13 da Lei 8.666/1993. Os serviços não registrados no art. 13, mas de competição inviável por outro motivo qualquer, devem ter por fundamento o caput do art. 25 e não o inciso II. Os serviços de manutenção de sistemas, objeto dos presentes contratos, não encontram similaridade com nenhum dos serviços listados no art. 13 do Estatuto das Licitações, como já entendido por esta Corte (Acórdão 298/2005-TCU-Plenário), o que, por si só, já afasta a hipótese de inexigibilidade de licitação prevista no art. 25, inciso II.

50.4. Para que a aferição da notoriedade possa ser evidenciada de forma clara e objetiva, a lei estabelece os parâmetros a serem utilizados (§1º do art. 25). Contudo, faltam nos autos elementos circunstanciais, objetivos e avaliáveis que comprovem que a Fundação Atech possui notória especialização e que permitam “inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato”. Marçal Justen Filho, ao defender esse entendimento, assevera:

O que não se dispensa é a evidência objetiva da especialização e qualificação do escolhido. Evidência objetiva significa a existência de manifestações reais que transcendam à simples vontade ou conhecimento do agente administrativo responsável pela contratação (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. ed. 12, São Paulo/Dialética, 2008).

50.5. Refuta-se a alegação de que os profissionais que atuam no controle do espaço aéreo possuam notória especialização e altos salários, em especial, em relação aos serviços prestados pelos técnicos residentes e aos serviços de manutenção preventiva no âmbito do Contrato 22/Decea/2007 (serviços que, juntos, representam 67,77% do valor do contrato, fl. 240, anexo 1, v. 1). Nas informações fornecidas pela Fundação Atech acerca da formação desses profissionais alocados nos órgãos de controle da Aeronáutica, observa-se que não constam cursos específicos na área de controle do espaço aéreo, acrescentando-se o fato de que todos os técnicos residentes foram contratados de janeiro a julho de 2007 (fl. 259, anexo 1, v. 1), tendo o contrato sido assinado em 24/5/2007 (fl. 190, anexo 1, v. 1).

50.6. Esses fatos extirpam de tais profissionais a premissa de que possuíam, à época da celebração da contratação, conhecimento específico acerca do controle do espaço aéreo, uma vez que esse conhecimento só poderia ser adquirido como funcionário da Fundação Atech, sendo ela a única empresa brasileira com conhecimento nessa área, conforme declaram as partes.

50.7. Quanto ao salário pago a esses profissionais, pelas informações obtidas por meio de diligência ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) (fls. 34, principal, e 357-364, anexo 1, v. 2), verificou-se que a média salarial paga era de R$ 3.625,02 em julho de 2007 (Tabela 15 do Apêndice II), mês de início da

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execução contratual. Esse valor não caracteriza salários substancialmente diferentes se comparados aos profissionais que executam atividades comuns de TI, como os analistas de sistemas (fls. 834 e 835, anexo 1, v. 7) ou mesmo analistas de suporte e analistas programadores, conforme dados trazidos pelo próprio Decea (fl. 21, anexo 11).

50.8. Ademais, quanto à natureza do serviço, se complexo ou ordinário, esta Corte já firmou entendimento de que não mais se justifica alegar conhecimento técnico do assunto por uma determinada empresa ou instituição para fundamentar sua contratação por inexigibilidade de licitação (ver Decisões 357/1995, 123/1997 e 150/2000, todas do Plenário do TCU).

50.9. Em relação à manutenção preventiva, como ela é realizada pelos próprios técnicos residentes nos locais em que estão presentes (fls. 214-217 e 233, anexo 1, v. 1), conclui-se que, também para esse serviço, não há que se falar em notória especialização.

50.10.Corrobora esse entendimento o fato de que, no âmbito da auditoria do Sistema de Visualização Radar X-4000, os técnicos do Decea (BsB, SP e RJ) declararam que os profissionais alocados pela Fundação Atech como técnicos especializados residentes do Cindacta I tinham conhecimento incipiente em sistemas de visualização radar (Citação 3.18 do item 13 do Relatório do Acórdão 1.722/2008-TCU-Plenário).

50.11.No âmbito dos serviços de assistência técnica e de assessoria técnica (32,23% do valor do contrato, fl. 240, anexo 1, v. 1), vislumbra-se que a Administração possa usufruir da expertise da Fundação Atech, considerando a provável atuação dos profissionais mais antigos e mais experientes tanto na resolução de problemas mais complexos como nos trabalhos de assessoria técnica que envolvam mudanças profundas.

50.12.Todavia, os processos de contratação aqui tratados não elencam a especialização dos profissionais que atuam nesses serviços. Tampouco o modelo de gestão contratual de ambas as avenças permite que se evidenciem quais profissionais da Fundação Atech efetivamente prestaram esses serviços, não havendo vinculação de nomes aos serviços (por exemplo, fls. 70-73, anexo 4, volume 3).

50.13.A Fundação Atech alega que possui especialização em tecnologias críticas do controle do tráfego e da defesa aérea, e ressalva sua execução de tarefas relevantes para a independência nacional em relação a essas tecnologias. Embora se considere a relevância da sua experiência, isto não pode, isoladamente, chancelar a contratação direta por inexigibilidade. Se assim fosse, as empresas se perpetuariam como prestadoras de serviço nos órgãos em que viessem a atuar, como acontece no presente caso (itens 59 a 76).

50.14.Quanto à singularidade do objeto, entende-se que os serviços contratados são específicos e complexos, visto que os sistemas manutenidos realizam o tratamento de dados de radares possuidores de formatação específica, visando à construção gráfica, em “tempo real”, de inúmeras informações precisas e claras das aeronaves em movimento. Além disso, considera-se o sistema crítico pelo fato de envolver a segurança nacional, o controle do espaço aéreo e vidas humanas. Entretanto, cabe ressaltar que a complexidade e a criticidade não são atributos capazes de descaracterizar a qualidade de comum de um objeto qualquer (Lei 10.520/2002, art. 1º; Acórdãos 1.114/2006 e 2.471/2008, ambos do Plenário do TCU).

50.15.Importa destacar, ainda, que no relatório de auditoria não há menção da equipe atribuindo o caráter comum ao objeto, nem suposição da realização de pregão para a sua contratação. O que se entendeu à época da realização da auditoria, e também agora na análise das audiências, é que a alegada singularidade do objeto não está demonstrada. Ainda que estivesse, ela, por si só, não habilitaria a contratação por inexigibilidade justificada no art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993.

51. Para o caso de a inexigibilidade fundamentar-se, exclusivamente, no caput do art. 25 da Lei 8.666/1993, seria necessária a comprovação inequívoca da inviabilidade de competição, o que não pôde ser encontrada nos processos de contratação em análise.

51.1. Considerando-se que a Declaração da Associação das Indústrias Aeroespaciais do Brasil não é documento capaz de atestar a exclusividade para fins de inexigibilidade (fls. 46 e 46-v), as justificativas para a contratação direta versaram basicamente sobre declarações dos agentes administrativos, sem o amparo de documentos comprobatórios, mesmo quando do envio das razões de justificativa.

51.2. A inviabilidade de competição seria, para o caso concreto, uma consequência derivada da singularidade do objeto. Segundo Marçal Justen Filho, “a singularidade consiste na impossibilidade de encontrar o objeto que satisfaz o interesse sob tutela estatal dentro de um gênero padronizado, com uma

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categoria homogênea” (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. ed. 12. São Paulo/Dialética, 2008).

51.3. Ante as informações obtidas dos autos, não há como deduzir que a especificidade do objeto exige realmente uma empresa com notoriedade, não podendo este ser realizado por outra empresa da área de tecnologia da informação que pudesse vir a obter conhecimento acerca dos protocolos de interação entre os sistemas e os hardwares envolvidos. Esse questionamento ganha mais força diante da declaração do próprio Decea de que dispõe de conhecimento técnico e da documentação necessária para que, caso haja descontinuidade do vínculo contratual, o desenvolvimento e a manutenção do Sistema X-4000 possam ser assumidos diretamente pelo Decea ou contratados junto a outro fornecedor de serviços (Citação 7.5 do item 13 do Relatório do Acórdão 1.722/2008-TCU-Plenário). Para adquirir e manter esse conhecimento, a Comissão de Implantação do Sistema de Controle do Espaço Aéreo (Ciscea i) criou o grupo de gestão do Sistema X-4000, que conta com aproximadamente trinta profissionais.

51.4. Pelo exposto, tem-se que também a inviabilidade de competição não está demonstrada nos autos, o que seria requisito para a utilização do caput do art. 25 da Lei 8.666/1993 como fundamento para a inexigibilidade.

52. A Fundação Atech alega que o caso concreto poderia vir a ser justificado com fundamento no art. 24, incisos XIX ou XXVIII. O inciso XIX não se aplica por ser específico para compras e não para serviços. Já o inciso XXVIII poderia vir a ser aplicado em uma próxima contratação, desde que todos os requisitos necessários ao enquadramento fossem apresentados e justificados. Sua utilização não se justifica para os contratos já celebrados, pois não constam dos processos as devidas justificativas nem o parecer exarado nos moldes que a legislação exige. Além disso, esse inciso foi incluído pela Lei 11.484, de 31 de maio de 2007, não sendo aplicável, portanto, ao Contrato 14/Decea/2002.

ARGUMENTO II – QUANTO A CONTRATAÇÕES ANTERIORES DA FUNDAÇÃO ATECH POR INEXIGIBILIDADE E A DEPENDÊNCIA TECNOLÓGICA

53. Os responsáveis afirmam que a legalidade da contratação da Fundação Atech por inexigibilidade, considerados os exclusivos conhecimentos técnicos e especializados adquiridos na implantação do Sistema de Controle do Espaço Aéreo Brasileiro (Sisceab), foi reconhecida na Decisão 850/1999-TCU-Plenário (fl. 30, anexo 11).

54. A Fundação Atech, por sua vez, alega que já teve sua notória especialização reconhecida no Acórdão 193/2003-TCU-Plenário (fl. 34, anexo 12).

55. Afirma, ainda, que não há dependência tecnológica do Decea em relação à Atech, pois os sistemas, objeto dos contratos firmados entre as partes, foram todos desenvolvidos segundo as especificações do Comando da Aeronáutica, que é quem detém a expertise tecnológica para a definição das missões e das características a serem obtidas de cada ferramenta tecnológica específica. Ademais, alega que, embora o Decea e o Comando da Força Aérea possuam quadros tanto ou mais qualificados que aqueles empregados pela Atech no desenvolvimento e manutenção dos sistemas, figura-se a inviabilidade do emprego do pessoal próprio, pois a carreira militar envolve o deslocamento entre postos e unidades diferentes (fls. 38 e 39, anexo 12).

ANÁLISE II

56. Em relação ao Acórdão 193/2003-TCU-Plenário, citado na resposta da Atech, a legalidade da contratação direta foi exarada para um caso concreto por ela já estar prestando serviço no âmbito do Projeto Sistema de Vigilância da Amazônia (Sivam) (item 40.6 do Relatório do Ministro-Relator). Da mesma forma se deu na Decisão 850/1999-TCU-Plenário, que deliberou pela regularidade da contratação direta da Atech para a prestação de serviços no Projeto Sivam.

57. Por outro lado, faz-se oportuno registrar que, na Decisão 155/1999-TCU-Plenário, o Ministério Público do TCU se manifestou pela ilegalidade da inexigibilidade da contratação, pois “o que se extrai dos autos é que a Fundação Atech aproveitou-se da circunstância de ter sido contratada para prestar serviços ao Sivam, coincidentemente também sem licitação, para credenciar-se como indispensável aos projetos do DPF”.

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58. Sendo assim, não se pode extrair desses entendimentos uma chancela para que a Fundação Atech possa sempre ser contratada de forma direta. Na presente avaliação, há que se considerar o atual contexto da contratação, a evolução da jurisprudência e, sobretudo, o questionamento vigente acerca da dependência do Decea em relação à citada Fundação.

59. Ao se olhar para o contexto no qual se insere o questionamento da contratação direta, verifica-se que a questão vai além da discussão acerca da singularidade do objeto. Se o objeto apresenta, ou não, especificidade tal que somente a Fundação Atech pode realizá-lo, fato certo é que a resposta a essa discussão deveria estar demonstrada nos processos de contratação, o que não ocorre nos processos em tela. Mas a questão que transcende é se a contratação direta por inexigibilidade não estaria reforçando uma possível relação de dependência entre o Comando da Aeronáutica e a Fundação Atech.

60. A preocupação com a dependência do Ministério da Defesa em relação a empresas de tecnologia da informação já havia sido questionada pelo Tribunal de Contas quando do acompanhamento da implantação do projeto Sivam, no âmbito do TC 008.947/2002-9 (Acórdão 193/2003-TCU-Plenário), de cujo relatório se extrai o seguinte excerto:

40.6.4 Importa ressaltar que a Fundação Atech, conforme objeto do contrato, deverá capacitar os recursos humanos dos órgãos parceiros do Sipam a operar e a absorver a tecnologia e informações do sistema. Isso equivale a garantir a independência dos efetivos por ela treinados em relação ao seu quadro técnico. Isso é absolutamente relevante em termos de segurança de operação, uma vez que a ação governamental não pode ser refém do suporte de empresa privada, ainda que essa empresa seja brasileira. A Fundação Atech deve ser colocada na condição de consultora para quesitos técnicos em futuros up-grades de sistemas ou modificações de amplo escopo, nunca para a operação rotineira dos diversos recursos do Sistema de Proteção da Amazônia (grifo nosso).

61. Embora aquele fosse um julgado sobre o Sistema de Proteção da Amazônia, entende-se que a preocupação da dependência técnica aplica-se com mais veemência ao caso em comento, por se tratar do controle de tráfego aéreo e da defesa aérea do país.

62. Tal receio mostrou-se contundente diante da auditoria realizada em 2007 no Sistema de Visualização Radar X-4000, que apontou a dependência do Decea em relação à Fundação Atech devido, principalmente, à carência de recursos humanos para prestar suporte ao Sistema X-4000, colocando o Decea em situação vulnerável, como traz o relato da equipe:

A quantidade reduzida de profissionais de informática no quadro da Aeronáutica coloca o Decea em situação vulnerável, com dependência da empresa contratada para manutenção do sistema. O gestor deve avaliar a necessidade de adequar as equipes de forma a ter quantidade suficiente de profissionais de informática para manutenção e evolução dos sistemas de apoio ao controle de tráfego aéreo, à semelhança do previsto no item PO4.12ii do Cobit 4.1. Isso tornaria os ambientes de produção mais estáveis e minimizaria o risco de inoperância do sistema X-4000. (Citação 7.16 do item 13 do Relatório do Acórdão 1.722/2008-TCU-Plenário).

63. Com a finalidade de se obter um delineamento da relação entre o Decea e a Fundação Atech, foi realizada uma pesquisa no Siafi (fls. 1087-1089, anexo 1, v. 8), na qual se verificou que nos anos de 2006 a 2008 houve significante incremento dos pagamentos feitos à Fundação, conforme representado no gráfico a seguir. Na pesquisa, não foram considerados os pagamentos feitos aos consórcios dos quais a Fundação Atech faz parte.

64. Os dados do Siafi trazem que, no ano de 2008, o Decea efetuou pagamentos no montante de R$ 56.469.776,81 (fl. 1089, anexo 1, v. 8).

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Figura 1 – Pagamentos realizados pelo Decea à Fundação Atech

65. O crescimento substancial nos valores das contratações firmadas entre o Decea e a Fundação Atech, todas celebradas de forma direta, por inexigibilidade de licitação (fls. 2-3, anexo 2), representa um estreitamento no relacionamento entre ambos, e, diante da situação apresentada, um consequente aumento da dependência do primeiro em relação ao segundo. Esse processo, se não detido, tende a se ampliar de forma perene.

66. É oportuno fazer analogia desse caso com as situações de dependência de determinadas empresas da área de informática por parte de entes públicos sobre as quais atuou este Tribunal: Decisão 1.459/2002 – TCU – Plenário (Unisys/Dataprev); Acórdão 2.023/2005 – TCU – Plenário (Datamec, subsidiária da Unisys/MTE); Acórdão 71/2007 – TCU – Plenário (Politec/DPF); e Acórdão 889/2007 – TCU – Plenário (Sagen/DPF). Todos esses julgados tratam de sistemas e serviços críticos da Administração cujo conhecimento foi transferido gradativamente do ente público para a empresa prestadora de serviços, até que a gravidade da questão clamou pela intervenção deste Tribunal. Neles constam deliberações para que o ente público conquistasse a independência tecnológica e que os contratos de terceirização tivessem cláusulas de transferência de conhecimento, na busca pelo princípio da eficiência na Administração Pública. O mesmo caminho deve ser perseguido pelo Decea.

67. A história mostra registro de incidente em situação similar. No período de desenvolvimento do sistema predecessor do sistema X-4000, a Força Aérea Brasileira (FAB) já havia enfrentado problemas com a quebra das empresas de tecnologia contratadas para o desenvolvimento do sistema, as quais compunham o consórcio Esca-Elebra, inclusive com o questionamento de sua propriedade intelectual. A Elebra sofreu problemas financeiros, acarretando atrasos constantes no cumprimento do contrato, e problemas com a Previdência Social levaram à falência da Esca. Por fim, a FAB assumiu o patrimônio que lhe correspondia e transformou o Esca-2000 no X-4000, que passou a ser de sua propriedade. A Fundação Atech surgiu nesse vácuo para auxiliar o Decea na prestação de serviços relativos aos sistemas de controle do tráfego aéreo (fls. 1-8, anexo 11 e Acórdão 87/1996-TCU-Plenário.

68. A dependência do Decea em relação à Fundação Atech, citada no parágrafo 65, parece, de fato, perpetuar-se, tendo em vista que a prestação dos serviços mencionados no Contrato 22/Decea/2007 continuam sendo contratados com aquela fundação de forma direta, por inexigibilidade de licitação. Em pesquisa ao DOU, constatou-se que o Contrato 22/Decea/2007 foi substituído pelo Contrato 11/2010, com vigência de 1º/6/2010 a 30/5/2011. Atualmente, encontra-se em vigor o Contrato 11/2011, vigência de 1º/6/2011 a 30/5/2013 (parágrafo 13). Ambos os contratos realizaram-se de forma direta, por inexigibilidade de licitação (fls. 329-332, v. 1).

ARGUMENTO III – QUANTO AO CUNHO ESTRATÉGICO DAS CONTRATAÇÕES EM ANÁLISE

69. Os responsáveis alegam que a Fundação Atech desenvolveu o sistema DA/COM, de uso nas atividades de defesa aérea, fato que a coloca como entidade de cunho estratégico na defesa da soberania nacional (fl. 31, anexo 11).

70. Acrescentam que os possíveis concorrentes da Fundação Atech seriam de outras nacionalidades, de modo que a contratação de uma fundação brasileira vai ao encontro da política do Governo de fomentar a capacitação tecnológica das empresas nacionais, desenvolvendo produtos de alto valor agregado, que trazem

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benefícios econômicos e estratégicos, na medida em que comercializam seus produtos para o mundo (fl. 31, anexo 11).

71. Já a Fundação Atech traz, em resumo, os seguintes argumentos:

71.1. O sistema de gerenciamento do espaço aéreo brasileiro é unificado, ou seja, cuida tanto da aviação civil quanto das tarefas de defesa aérea nacional, daí o cunho estratégico das contratações avaliadas, uma vez que os sistemas manutenidos constituem a principal ferramenta de suporte das tarefas precitadas (fls. 2-4, anexo 12).

71.2. A contratação de uma fundação brasileira vai ao encontro da política do Governo de fomentar a capacitação tecnológica das empresas nacionais (fl. 33, anexo 12).

71.3. A decisão do Governo Brasileiro pelo desenvolvimento de um sistema próprio, com tecnologia nacional, representa uma medida de afirmação da soberania nacional por meio da construção de uma solução tecnológica e de uma base industrial especializada e única no Hemisfério Sul (fl. 4, anexo 12).

71.4. A existência, no Brasil, dessa competência técnica numa instituição privada de apoio do Comando da Aeronáutica traduz uma escolha estratégica do Governo Brasileiro para os objetivos da defesa nacional, nos termos de que dispõe o art. 14 da Lei Complementar 97/1999. Essa atribuição legal do Ministério da Defesa e do Comando da Aeronáutica está explicitada na Política Nacional para a Indústria de Defesa e no Plano Nacional de Implementação dos Sistemas CNS/ATM (Portarias do Min. Def. 992/2002, 794/2002 e 899/2005) (fl. 7, anexo 12).

71.5. A recomendação dos analistas para que a manutenção e o desenvolvimento dos sistemas X-4000, DA/COM, CCAM e OPMET sejam licitados com a participação de empresas estrangeiras representa ameaça à soberania nacional. Ela ignora o caráter de segurança nacional dos sistemas e faz letra morta da opção do Governo Brasileiro por buscar a emancipação tecnológica em matéria de sistemas de suporte à defesa aérea e ao controle de tráfego aéreo e por fomentar a indústria nacional de pesquisa e de desenvolvimento de tecnologias críticas (fls. 7-8, anexo 12).

71.6. A participação de empresa estrangeira representaria uma abdicação do desenvolvimento de sistemas estratégicos, uma exposição de todas as informações cobertas pelo sigilo (art. 23, Lei 8.159/1991 e Decreto 4.553/2002), bem como um retrocesso ao status de importador de tecnologia, submetendo o país às condições impostas pelas potências tecnológicas (fl. 8, anexo 12).

ANÁLISE III

72. Quanto ao fato de a Fundação Atech ter desenvolvido o sistema DA/COM – defesa aérea, isto não lhe assegura a perpétua exclusividade da manutenção do sistema desenvolvido, caso contrário todas as contratações de serviços de manutenção de sistemas vigentes nos órgãos públicos teriam sido realizadas, necessariamente, de forma direta. Ademais, esse argumento não justifica a inexigibilidade (item 50.8).

73. O Decea chega a citar a Fundação Atech como “entidade de cunho estratégico, na defesa da soberania nacional”. No mesmo sentido, a Fundação Atech cita o inquestionável caráter de segurança nacional que o sistema de apoio ao monitoramento do espaço aéreo representa, sendo elemento estratégico da Defesa Aérea Brasileira (fls. 31, anexo 11, e 7-8, anexo 12).

74. Entende-se, porém, que, justamente por ser um serviço dessa natureza, a ação governamental não pode se ver refém de uma empresa privada ou mesmo de uma Fundação. Se os sistemas cobertos pelos contratos são essenciais à segurança nacional, eles não podem estar em mãos alheias às do Governo, porque neste caso seria uma ameaça à segurança do país.

75. A Fundação Atech acrescenta que a inegável singularidade do serviço, assim como o papel igualmente singular reservado à Fundação Atech no desenvolvimento da Política Nacional para a Indústria de Defesa, não deixa dúvidas quanto à inviabilidade de competição (fls. 7-8, anexo 12).

76. Entretanto, entende-se que, justamente por se tratar do sistema de controle de tráfego aéreo, sistema crítico, que envolve vidas, e também da defesa nacional, colocar uma fundação privada como entidade de cunho estratégico na defesa da soberania nacional constitui um risco à segurança nacional, devendo sua atuação restringir-se ao apoio às ações governamentais de controle do espaço aéreo.

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77. Em relação à política do Governo de fomentar a capacitação tecnológica das empresas nacionais e considerando também os parâmetros básicos que regem as Forças Armadas (art. 14 da Lei Complementar 97/1999), depreende-se que o Governo, ao seguir essas orientações, não pode prescindir da legalidade dos atos administrativos. O fomento não pode vir a criar situações monopolísticas de direito ou de fato nem servir de justificativa para privilegiar determinada empresa. A opção do Governo pelo desenvolvimento de sistema próprio, com tecnologia nacional, não implica na adoção de nenhum modelo de contratação, nem mesmo na contratação direta, que exige diferentes requisitos para se justificar. Mesmo que o processo de contratação se insira em uma política estratégica do Governo, é necessário que ele seja aderente ao Estatuto das Licitações e Contratos, sem afrontar o princípio constitucional da isonomia.

78. Quanto à participação de empresa estrangeira, primeiramente cabe ressaltar que não foi feita qualquer recomendação no sentido da realização de licitação internacional. No relatório de inspeção, foi ressaltado que ambos os processos em comento não demonstraram, inequivocamente, a inviabilidade de competição, até mesmo de abrangência internacional, nem consideraram ou refutaram a hipótese de uma licitação internacional ao justificar a realização de contratação direta (fl. 47).

79. Essa questão deve ser colocada, dado que o passado registra a celebração de contratos entre o Ministério da Defesa, direta ou indiretamente, e empresas estrangeiras. Em 1998, na implantação do Projeto PRÓ-AMAZÔNIA, foi contratada, por dispensa de licitação, a empresa estatal francesa Societé Française d'Exportation de Matériels, Systèmes et Services du Ministère de l'Intérieur (Sofremi) (Decisão 155/1999-TCU-Plenário). Em 2002, a Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero) contratou o consórcio formado pelas empresas Johnson Controles Ltda., Sita Information Networking Computing B. V. e a Fundação Atech (Acórdão 1.675/2006-TCU-Plenário).

80. A análise feita nessa instrução não tem a intenção de emitir juízo pela participação, ou não, de empresa estrangeira nesse processo de contratação. O que não se dispensa é a avaliação dessa hipótese documentada nos processos de contratação direta. A discriminação à empresa estrangeira deve estar fundamentada nos autos de forma a comprovar a aderência à Lei de Licitações, em especial a harmonia com seu art. 3º.

81. Sem entrar no mérito de uma Política de Governo para fomentar a capacitação tecnológica das empresas nacionais, uma empresa tratada como única no mercado e atuando em um sistema de monopólio prejudica o progresso tecnológico do segmento, visto que, com espaço garantido, essa empresa se mantém numa zona de conforto estável, sem a concorrência saudável que induz ao avanço.

82. A constatação de que o Contrato 22/Decea/2007, com vigência até maio de 2010, foi substituído por novas contratações diretas com a Fundação Atech (Contratos 11/2010 e 11/2011, parágrafo 68), reforça a preocupação de que a falta de concorrência possa prejudicar o progresso tecnológico do segmento.

4.5 Conclusão

83. A declaração de exclusividade que fundamentou a contratação por inexigibilidade não é válida (parágrafo 41).

84. Especificamente quanto ao parecer jurídico que emite juízo sobre hipóteses de dispensa e inexigibilidade de certame licitatório, não cabe responsabilização solidária do parecerista com o administrador, salvo se verificado erro grave, inescusável, ou ato ou omissão praticado com culpa, em sentido largo. Não tendo sido evidenciadas tais circunstâncias, são acatadas as razões de justificativa apresentadas pelo Sr. Fernando A. G. Ferreira e pela Sra. Vandete S. Santos (parágrafos 42 a 46).

85. Quanto aos pareceres técnicos, a análise dos documentos constantes dos processos administrativos relativos aos contratos em comento leva a concluir que a inexigibilidade da contratação, nos dois casos, não está adequadamente fundamentada, além de não terem sido utilizados fundamentos legais próprios. Tampouco resta comprovada a inviabilidade de competição para a contratação dos serviços (parágrafos 49 a 52).

86. O argumento de que a legalidade da contratação da Fundação Atech por inexigibilidade foi reconhecida pelo TCU em processos que analisaram contratações anteriores da Fundação não é aceitável, tendo em vista que tais decisões foram proferidas para casos concretos (parágrafos 55 a 58).

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87. O acirramento do relacionamento entre o Decea e a Fundação Atech, evidenciado, sobretudo, pelo crescente valor contratado entre as partes (Figura 1), reforça os indícios de dependência apontados na auditoria do Sistema de Visualização Radar X-4000 (parágrafos 59 a 66).

88. Considerando a ocorrência da quebra das empresas de tecnologia contratadas para o desenvolvimento do sistema predecessor do sistema X-4000, as quais compunham o consórcio Esca-Elebra, tem-se que a dependência tecnológica do Decea em relação à Atech representa um risco à operacionalização do sistema (parágrafo 67).

89. Porquanto os sistemas manutenidos constituem a principal ferramenta de suporte das tarefas de Defesa Aérea da nação e de Controle de Tráfego Aéreo, prezando-se pela segurança da operacionalidade do sistema de controle de tráfego aéreo, o Decea deve evitar a situação de dependência com relação a empresas de tecnologia da informação, em especial em relação à Fundação Atech, que deve ser colocada na condição de consultora para quesitos técnicos em futuras modernizações de sistemas ou modificações de amplo escopo, nunca para a operação rotineira dos diversos recursos dos sistemas de informação. Frente à recomendação constante do item 9.1.1.19 do Acórdão 1.722/2008-TCU-Plenário, considera-se suprida a recomendação que seria proposta no âmbito deste processo.

90. A estratégia do Governo Federal de dar exclusividade dos serviços em análise às empresas nacionais não prescinde da aderência do processo de contratação às normas e à jurisprudência vigentes. Nesse sentido, a restrição de competitividade deve estar devidamente justificada no processo (parágrafos 72 a 81).

91. Quanto à conduta dos responsáveis, verifica-se que os pareceres elaborados não lograram justificar adequadamente a inexigibilidade das licitações. Dessa forma, observa-se que a elaboração e a aprovação dos pareceres justificativos 004/EIF-3/01 (referente ao Contrato 14/Decea/2002, fls. 37-41, anexo 1) e 06/D-SIC/2007 (referente ao Contrato 22/Decea/2007, fls. 210-217, anexo 1, v.1) contribuíram para a ilegalidade apontada, razão pela qual propõe-se a rejeição das justificativas apresentadas pelos responsáveis. No entanto, tendo em vista que essas contratações sempre ocorreram por inexigibilidade de licitação, sem quaisquer questionamentos no âmbito do Decea, e que não há indícios de má-fé na conduta dos responsáveis, não será proposta aplicação de multa aos responsáveis quanto à inadequação da fundamentação da inexigibilidade das contratações.

92. Quanto aos responsáveis pela assinatura dos contratos, verifica-se que suas condutas se apoiaram em informações prestadas por subalternos. Conforme jurisprudência do TCU, não se pode pretender que todas as informações de subalternos sejam checadas por seus superiores, sob o risco de inviabilizar-se a administração. Dessa forma, por não haver questionamento quanto à culpa grosseira, má-fé ou abuso de poder, propõe-se acatar as justificativas dos referidos gestores (Acórdãos 65/1997, 637/2006, 1.852/2008, todos do Plenário do TCU, 2.540/2009-TCU-1ª Câmara e 653/2009-TCU-2ª Câmara).



93.1. acatar as razões de justificativa quanto à contratação direta da Fundação Atech apresentadas pelo Sr. Fernando Antônio Guimarães Ferreira, Assistente Jurídico da Advocacia-Geral da União, CPF 332.139.177-53; pela Sra. Vandete Souza Santos, Assistente Jurídica da Advocacia-Geral da União, CPF 338.073.887-53; pelo Ten. Brig. Ar Flávio de Oliveira Lencastre, ex-Diretor-Geral do Decea, responsável pela assinatura do Contrato 14/Decea/2002, CPF 025.743.817-34; e pelo Brig. Int. Wilson Nunes Vieira, ordenador de despesas por delegação de competência, responsável pela assinatura do Contrato 22/Decea/2007, CPF 964.149.958-00;

93.2. rejeitar, nos termos do art. 250, § 2º, do RI/TCU, as razões de justificativa quanto à contratação direta da Fundação Atech, em desconformidade com o art. 25 da Lei 8.666/1993 e com decisões proferidas por este Tribunal, apresentadas pelo Maj. Eng. Murilo Albuquerque Loureiro, responsável pela elaboração dos pareceres justificativos 004/EIF-3/01 e 06/D-SIC/2007, CPF 522.089.317-34; pelo Ten. Cel. Eng. Ricardo Senra de Oliveira, responsável pela aprovação do Parecer Justificativo 004/EIF-3/01, CPF 667.194.377-04; e pelo Ten. Cel. Av. Victor Fernando Trotta Nunes, responsável pela aprovação do Parecer Justificativo 06/D-SIC/2007, CPF 123.406.258-58; visto não ter sido elidida a irregularidade apontada, deixando, em caráter excepcional, de propor-lhes apenação;

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93.3. dar ciência ao Departamento de Controle do Espaço Aéreo (Decea) sobre a seguinte impropriedade:

a) contratação por inexigibilidade sem a adequação das justificativas à escolha do executante dos serviços, em especial no que diz respeito à caracterização da inexigibilidade de licitação e ao respectivo fundamento legal extraído da Lei de Licitações e Contratos e sem evidenciação, nos autos, de elementos circunstanciais, objetivos e avaliáveis que comprovem inequivocamente sua aplicação, identificada nos processos de contratação que originaram os Contratos 14/Decea/2002 e 22/Decea/2007, o que afronta o art. 26 da Lei 8.666/1993.

5 Modelo de seleção do fornecedor – falhas na contratação direta

5.1 Itens de audiênciaa) Emissão ou aprovação de parecer favorável à contratação, a despeito da inexistência de projeto básico que a embasasse, que consignou razões para a contratação direta da Fundação Atech para a execução do Contrato 14/Decea/2002, em desconformidade com a Lei 8.666/1993, art. 6º, inciso IX e art. 7º, inciso I, e § 9º.

b) Inexistência de projeto básico para a contratação direta da Fundação Atech por inexigibilidade de licitação, Contrato 14/Decea/2002, em desconformidade com a Lei 8.666/1993, art. 6º, inciso IX e art. 7º, inciso I, e § 9º.

94. Pela irregularidade “a”, foram ouvidos em audiência:

94.1. Maj. Eng. Murilo Albuquerque Loureiro, CPF 522.089.317-34, pela emissão do Parecer Justificativo 004/EIF-3/01 (fls. 189-190);

94.2. Ten. Cel. Eng. Ricardo Senra de Oliveira, CPF 667.194.377-04, pela aprovação do Parecer Justificativo 004/EIF-3/01 (fls. 196-197).

95. Pela irregularidade “b” foi ouvido o Ten. Brig. Ar Flávio de Oliveira Lencastre, CPF 025.743.817-34, ex-Diretor-Geral do Decea (fls. 134-135).

96. Tendo em vista que os responsáveis responderam conjuntamente (fls. 128-131, anexo 11) e que o Decea apresentou considerações de idêntico teor (fls. 32-34, anexo 11), será feita uma única análise.

5.2 Resposta dos Responsáveis e do Decea

97. Nas razões de justificativa, são apresentados argumentos especificamente em relação à inexigibilidade de licitação, não sendo esclarecido o fato de não haver sido elaborado projeto básico para a celebração do Contrato 14/Decea/2002.


98. A justificativa apresentada não elucida a impropriedade apontada, confirmando-se a ausência de projeto básico no processo administrativo que deu origem ao Contrato 14/Decea/2002.

5.4 Conclusão

99. Resta injustificada a celebração do Contrato 14/Decea/2002 sem a prévia elaboração do projeto básico, requisito exigido por lei mesmo para contratações realizadas de forma direta, por inexigibilidade de licitação, impossibilitando a adequada caracterização e delimitação dos serviços a serem prestados e a aferição da compatibilidade dos seus custos unitários à realidade de mercado (parágrafo ). A conduta dos responsáveis, caracterizada pela omissão em apontar a necessidade de projeto básico, foi fundamental para a ocorrência da impropriedade.

100. No entanto, ainda que a irregularidade não tenha sido elidida, para o caso particular, não se configurou dano decorrente do ato ilícito. Não ficou comprovada a existência de indícios de sobrepreço em razão da ausência de projeto básico. Tampouco ficou consubstanciada a existência de má-fé por parte dos responsáveis.

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101. Assim, considerando que o Tribunal admite, em circunstâncias similares e em caráter excepcional, a não aplicação de multa, optando pelo encaminhamento de determinações corretivas à Administração (Acórdãos 357/2005 e 2.083/2005, ambos do Plenário do TCU), não será proposta aplicação de multa aos responsáveis quanto à celebração de contrato sem a prévia elaboração do projeto básico.



102.1.rejeitar, nos termos do art. 250, § 2º, do RI/TCU, as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis Maj. Eng. Murilo Albuquerque Loureiro, responsável pela elaboração do Parecer Justificativo no 004/EIF-3/01, CPF 522.089.317-34, Ten. Cel. Eng. Ricardo Senra de Oliveira, responsável pela aprovação do Parecer Justificativo 004/EIF-3/01, CPF 667.194.377-04, e Ten. Brig. Ar Flávio de Oliveira Lencastre, ex-Diretor-Geral do Decea, responsável pela assinatura do Contrato 14/Decea/2002, CPF 025.743.817-34, quanto à inexistência de projeto básico para o Contrato 14/Decea/2002, em desconformidade com a Lei 8.666/1993, art. 6º, inciso IX e art. 7º, inciso I, e § 9º, visto não ter sido elidida a irregularidade, deixando, em caráter excepcional, de propor-lhes apenação;

102.2.dar ciência ao Departamento de Controle do Espaço Aéreo (Decea) sobre a seguinte impropriedade:

a) realização de contratação por inexigibilidade sem o devido projeto básico, identificada no processo de contratação que originou o Contrato 14/Decea/2002, o que afronta o disposto no inciso IX do art. 6º, inciso I do § 2º e § 9º do art. 7º da Lei 8.666/1993.

6 Modelo de seleção do fornecedor – sobrepreço

6.1 Itens de audiência/oitivaa) Audiência: elaboração ou aprovação do Parecer Justificativo 06/D-SIC/2007, de 23/1/2007, que aprovou ou chancelou os preços propostos pela Fundação Atech, julgando-os aceitáveis e vantajosos para a Administração, subsidiando a celebração do Contrato 22/Decea/2007, sendo que os valores contratados apresentam indícios de sobrepreço, quando comparados com o Contrato 14/Decea/2002 e com preços praticados no mercado, em desacordo com o art. 3º, caput, da Lei 8.666/1993, c/c art. 26, inciso III, da mesma Lei, pronunciando-se especialmente sobre os indícios relacionados na Tabela 20 do relatório de inspeção;b) Audiência: assinatura do Contrato 22/Decea/2007, no qual indícios de sobrepreço foram constatados, ao compará-lo com o Contrato 14/Decea/2002 e com preços praticados no mercado, em desacordo com o art. 3º, caput, da Lei 8.666/1993, c/c art. 26, inciso III, da mesma Lei, pronunciando-se especialmente sobre os indícios relacionados na Tabela 20 do relatório de inspeção;c) Oitiva: celebração do Contrato 22/Decea/2007, no qual indícios de sobrepreço foram constatados, ao compará-lo com o Contrato 14/Decea/2002 e com preços praticados no mercado, em desacordo com o art. 3º, caput, da Lei 8.666/1993, c/c art. 26, inciso III, da mesma Lei, pronunciando-se especialmente sobre os indícios relacionados na Tabela 20 do relatório de inspeção.

103. Responderam em sede de audiência pela irregularidade “a” o Maj. Eng. Murilo Albuquerque Loureiro, CPF 522.089.317-34, pela elaboração do Parecer Justificativo 06/D-SIC/2007, de 23/1/2007 (fls. 189-190) e o Ten. Cel. Av. Victor Fernando Trotta Nunes, CPF 123.406.258-58, pela aprovação do parecer precitado (fls. 180-181).

104. Pela irregularidade “b” foi ouvido em audiência o Brig. Int. Wilson Nunes Vieira, CPF 964.149.958-00, pela assinatura do Contrato 22/Decea/2007 (fls. 199-200).

105. Em resposta à oitiva, foram ouvidos o Decea (fls. 203-204) e a Fundação Atech (fls. 118-119 e 172).

106. Como as respostas dos responsáveis (fls. 132-148, anexo 11) foram idênticas às considerações do Decea (fls. 9-24, anexo 11) e de semelhante teor quanto aos argumentos trazidos pela Fundação Atech (fls. 9-28, anexo 12), a análise das respostas foi feita de forma conjunta, para cada serviço contratado.

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6.2 Considerações iniciais

107. O objeto do Contrato 22/Decea/2007 constitui a prestação de serviços técnicos especializados de manutenção preventiva e corretiva, assistência técnica e assessoria técnica para os sistemas de controle de tráfego e defesa aérea em diversas organizações militares do Decea (fl. 190, anexo 1, v.1). Esses serviços são especificados na proposta da Fundação Atech (fls. 218-235, anexo 1, v. 1), que se vincula ao contrato por força do art. 55, inciso XI, da Lei 8.666/1993, c/c a Cláusula 7ª do contrato (fl. 193, anexo 1, v. 1), sendo descritos na Tabela 1.

108. A manutenção, corretiva e preventiva, e a assistência técnica englobam as atividades de diagnóstico de problemas, proposição de soluções, correção de problemas e esclarecimento de dúvidas (fls. 230-233, anexo 1, volume 1).

109. A assistência técnica é prestada sob chamada (on call), para esclarecer dúvidas da equipe técnica de manutenção (fl. 233, anexo 1, v. 1). A manutenção corretiva tem um período de cobertura de 24 horas por dia e sete dias por semana e é realizada pelos técnicos residentes, nos sítios em que eles estiverem, ou por funcionários da contratada que se deslocarão para o local caso o problema não possa ser corrigido remotamente (fl. 230, anexo 1, v. 1).

110. Pela proposta técnica da Fundação Atech (fl. 233, anexo 1, v.1), a manutenção preventiva é executada por técnico especializado, em dias úteis, com periodicidade não inferior a um mês, nos quatro órgãos de controle que não contam com a presença de técnicos residentes (fl. 207, anexo 1, v. 1). Para isso, é realizada uma visita de um técnico da contratada com duração prevista de três dias para cada visita.

Tabela 1 – Serviços e preços anuais contratados – Contrato 22/Decea/2007 (fls. 248-252, anexo 1, v. 1)

111. Conforme detalhado na planilha seguinte, os valores associados aos serviços de manutenção preventiva possuem na sua composição uma parcela referente a despesas diretas (fl. 250, anexo 1, v.1), cujos valores, segundo a Especificação Técnica 1/D-SIC/2007 dos serviços (fl. 208, anexo 1, v. 1, item 12), referem-se a gastos com deslocamento, passagens, diárias, alimentação e demais despesas.

Tabela 2 – Serviço de Manutenção Preventiva

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112. O serviço de manutenção e assistência técnica realizado por técnicos residentes é prestado em seis órgãos de controle da Aeronáutica (Cindacta I, Cindacta IV, DTCEA-YS, DTCEA-CF, DTCEA-SP e DTCEA-GL) todos os dias do mês, por um técnico da Fundação Atech, havendo revezamento entre dois técnicos, sendo que um presta serviço cinco dias por semana e o outro, dois (fl. 251, anexo 1, v.1). Esse serviço abrange a manutenção preventiva, assistência técnica e parte da manutenção corretiva (diagnóstico de problemas e proposição de soluções) (fls. 203 e 230, anexo 1, v.1).

113. O serviço de assessoria técnica em engenharia de sistemas é realizado por três perfis profissionais distintos, divididos conforme o tempo de experiência e conhecimento dos sistemas (fls. 234 e 235, anexo 1, v.1), e engloba atividades tais como especificação, implementação e teste de melhorias ou modificações nos softwares aplicativos, e elaboração de estudos e especificações técnicos para evolução dos sistemas (fl. 234, anexo 1, volume 1).

114. Para análise dos preços contratados, foi utilizada a metodologia descrita no Apêndice I.

6.3 Resposta dos responsáveis e análises

ARGUMENTO I – QUANTO À TOTALIDADE DO SERVIÇO


115.1.Com problemas advindos da crise aérea (apagão aéreo), houve determinação da Casa Civil para contratação de suporte técnico presencial (fl. 9, anexo 11).

115.2.Há pertinência na comparação dos preços do Contrato 22/Decea/2007 e do Contrato 37/Ciscea/2007, face à perfeita e plena similaridade dos objetos e à exigência, em ambos os contratos, de profissionais altamente qualificados para a sua manutenção, e tendo em vista o disposto no inc. V do art. 15 da Lei 8.666/1993 e interpretação doutrinária (fls. 9-10, anexo 11).

115.3.Diante da ocorrência de mudanças significativas nas obrigações atribuídas à Contratada, não se poderia comparar o Contrato 22/Decea/2007 com seu contrato antecessor, o Contrato 14/Decea/2002, sobretudo pela diferença nítida no volume dos serviços. Dado que a média anual de atendimentos no contrato anterior foi de vinte e quatro, constata-se um acréscimo de 7,8 vezes no número de atendimentos (189/24), considerando-se cento e oitenta e nove atendimentos realizados no âmbito do novo contrato (fls. 10 e 11, anexo 11).

115.4.Ademais, os contratos, embora com mesmo objeto, não tiveram iguais tarefas, quando o Decea fez agregar ao último novas atividades (fl. 11, anexo 11).


116.1.A finalidade da pesquisa de preços em contratações diretas é unicamente verificar se o valor é razoavelmente similar aos praticados no mercado ou se não é abusivo. Não há sentido em que sejam feitas amplas e minuciosas pesquisas de preços, ou que se contrate com os preços mais econômicos (uma espécie de licitação disfarçada de dispensa) (fl. 27, anexo 12).

116.2.A afirmação de que os preços praticados são superfaturados não encontra justificativa nem econômica, nem contratual, nem jurídica (fl. 9, anexo 12).

116.3.Sob o ponto de vista contratual, a análise dos preços realizada desconsidera o regime de execução contratual de empreitada global, com aferição rigorosa dos níveis de serviço (fl. 10, anexo 12).

116.4.Sob o ponto de vista econômico, os cálculos ignoram as despesas indiretas do fornecedor com a organização e o gerenciamento dos serviços e com os investimentos necessários para o aprimoramento tecnológico do pessoal, atendido pela remuneração de capital ou pelo superávit operacional (fl. 10, anexo 12).

116.5.Sob o ponto de vista jurídico, a comparação dos preços contratuais com os preços praticados em outros contratos de objeto, na medida do possível, semelhante, demonstra a compatibilidade dos preços com aqueles praticados no mercado (fl. 10, anexo 12).

116.6.O preço estimado pelos analistas parte da noção de que os escopos dos contratos são idênticos, entretanto, são distintos. O objeto da nova contratação ampliou substancialmente os níveis de serviço, o que

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inviabiliza a comparação do Contrato 22/Decea/2007 com o Contrato 14/Decea/2002 e justifica o incremento dos preços contratuais pactuados (fls. 13, 14 e 17, anexo 12). Além disso, o novo contrato contempla o desenvolvimento de sistema de registro eletrônico, que, embora não apresente ônus para o Decea, exige da Fundação Atech um esforço extra para administrar e atualizar as informações contidas nesse sistema (fl. 17, anexo 12).

116.7.Os técnicos residentes inseridos no novo contrato não administram o código-fonte dos softwares envolvidos. Eles participam no processo de descrição e avaliação/diagnóstico das anomalias e as encaminham à equipe central de manutenção. A presença de técnicos residentes, ao invés de reduzir, fez aumentar o esforço, e os Relatórios de Atendimento ao Cliente (RACs) aumentaram 7,8 vezes (fl. 14 e 15, anexo 12).

ANÁLISE I

117. Preliminarmente, importa observar que não houve, na auditoria, questionamento acerca da necessidade ou pertinência dos serviços contratados, ou seja, acerca do propósito da contratação.

118. O Contrato 37/CISCEA/2006 (fls. 597-616, anexo 1, v.4), firmado entre a Ciscea e a empresa Sitti, por inexigibilidade de licitação, tem por objeto a prestação de serviços de assistência técnica e manutenção preventiva e corretiva de centrais de áudio, rádio e telefone modelo M600-Sitti (fls. 599 e 600, anexo 1, v. 4). Em carta trazida aos autos pelo Decea (fl. 57, anexo 11), a empresa Sitti declara que a manutenção central de áudio Sitti é realizada por técnicos treinados e capacitados para fazer a manutenção dos equipamentos, bem como efetuar qualquer reconfiguração, reprogramação e atualização do sistema de gerenciamento.

119. A manutenção preventiva consiste em sistemática regular de revisões de forma a proporcionar melhores condições de funcionamento, rendimento e segurança no desempenho das centrais de áudio, como também na prevenção de defeitos que possam resultar na paralisação ou em dano aos componentes e às peças. A manutenção corretiva visa tornar operacional as centrais de áudio cujo funcionamento tenha sido ocasionalmente comprometido. Ela consiste no reparo de imperfeições apresentadas nos sistemas mecânico, elétrico e eletrônico (fl. 600, anexo 1, v. 4).

120. Enquanto esse contrato prevê, basicamente, a manutenção de equipamentos, objetivando assegurar a integridade do funcionamento e a operação da central de áudio, de forma a minimizar a sua indisponibilidade operacional, o objeto do Contrato 22/Decea/2007 refere-se, especificamente, à manutenção de sistemas de informação utilizados para o controle do espaço e da defesa aéreos (fls. 228 e 229, anexo 1, v. 1). Ainda que ambos os serviços envolvam profissionais tecnicamente qualificados, cada qual com a especialização peculiar ao tipo de serviço prestado, não se conclui pela similaridade dos objetos, sendo imprópria a comparação dos valores dos dois contratos em detrimento da comparação com o Contrato 14/Decea/2002, de objeto similar.

121. Em relação aos objetos dos Contratos 14/Decea/2002 e 22/Decea/2007, ao se comparar a especificação dos serviços da proposta técnica Atech 091.05.00019/A, de 13/9/2001(itens 3.1 e 3.2, fls. 51-58, anexo 1), vinculada ao primeiro contrato (Cláusula 2a, fl. 8, anexo 1), com a especificação da proposta técnica Atech 1.01.01.197.00001/B, de 22/1/2007 (itens 5.2.1 e 5.2.3, fls. 229-235, anexo 1, v. 1), verifica-se que são similares. Ademais, a própria proposta técnica de 2007 toma por referência o contrato anterior (fl. 225, anexo 1, v. 1).

122. Há diferença, basicamente, quanto aos prazos para atendimento das demandas (nível de serviço), além do acréscimo de dois novos serviços no novo contrato: manutenção preventiva e assistência técnica por técnicos residentes. Se considerada parcela incremental do valor referente aos níveis de serviços mais exigentes, mostra-se pertinente a comparação entre os valores dos serviços comuns a ambos.

123. Tendo o relatório de inspeção questionado o porquê da não comparação entre esses contratos especificamente para fins de análise da razoabilidade dos preços (fls. 49 e 49-v), a alegação do acréscimo do número de atendimentos do Contrato 22/Decea/2007 como justificativa para a impossibilidade de comparação de preços com o Contrato 14/Decea/2002 não procede, uma vez que tal verificação só pôde ser realizada após a execução contratual.

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124. Quanto ao sistema de registro eletrônico, citado pela Fundação Atech, na medida em que não representa ônus para o Decea (fl. 235, anexo 1, v. 1), não deve ser considerado na análise do preço, pois constitui vantagem não prevista no edital (art. 44, § 2º, da Lei 8.666/1993).

125. Equivoca-se a Fundação Atech ao afirmar que a finalidade de pesquisa de preços em contratações diretas é unicamente a verificação da razoabilidade econômica do ajuste, não sendo necessárias amplas e minuciosas pesquisas de preços ou que se contrate com os preços mais econômicos (uma espécie de licitação disfarçada de dispensa). A contratação direta, seja por inexigibilidade ou por dispensa, assim como as contratações decorrentes de licitação, exige pesquisa de preço e orçamento do custo global detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários, conforme disposto no art. 6º, inc. IX, alínea “f”, no art. 7º, § 2º, inc. II, c/c § 9º, e no art. 40, §2º, inc. II, da Lei 8.666/1993. Ainda considerando um contrato que tenha objeto singular, o órgão deve buscar preços de objetos o mais semelhantes possível e justificar o valor a maior a ser pago em razão da especificidade do objeto contratado.

126. As contratações de execução indireta em regime de empreitada por preço global, assim como demais formas de contratação, devem apresentar o detalhamento dos custos. Além disso, a Lei 8.666/1993 exige que o edital contenha os critérios de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso (art. 40, inc. X).

127. Tanto o orçamento detalhado como os critérios de aceitabilidade de preços são elementos necessários para se conhecer os parâmetros de julgamento das propostas dos licitantes, devendo ser amplamente divulgados pela Administração. No caso em comento, embora seja uma contratação direta, esses elementos se prestam à verificação da composição dos preços unitários, especialmente para verificação da razoabilidade dos preços contratados.

128. Desse modo, entende-se que a comparação entre o preço contratado e o preço de mercado deve ser realizada para todos os custos envolvidos no contrato, inclusive para os custos unitários, em harmonia com a Decisão 820/1997-TCU-Plenário.

129. A Fundação Atech alega que os cálculos realizados para caracterizar o sobrepreço desconsideraram uma série de despesas indiretas que ela possui.

130. Embora a Instrução Normativa SLTI/MP 2, de 30/4/2008, não seja aplicável, diretamente, ao Decea, é possível utilizá-la para verificação de que na realização de serviços baseados em mão de obra, como é o presente caso, há despesas diretas e indiretas envolvidas. São exemplos de despesas diretas os insumos de mão de obra, ou seja, os custos “relativos aos benefícios efetivamente concedidos aos empregados, tais como transporte, seguros de vida e de saúde, alimentação, treinamento, e ainda custos relativos a uniformes, entre outros”. São exemplos de despesas indiretas as despesas operacionais administrativas, que são os custos indiretos “decorrentes dos gastos da contratada com sua estrutura administrativa, organizacional e gerenciamento de seus contratos, calculados mediante incidência de um percentual sobre o somatório da remuneração, encargos sociais e trabalhistas, insumos de mão-de-obra e insumos diversos”.

131. Por meio do Ofício 3-040/2008, item 4, alíneas “a” e “g”, foi solicitada ao Decea a discriminação individualizada da composição dos custos dos serviços do Contrato 22/Decea/2007 (fl. 25). O Departamento, não possuindo essas informações, repassou a solicitação à Fundação Atech, tendo esta respondido por intermédio da correspondência Fundação Atech 0375/2008, de 27/3/2008, endereçada ao D-SIC (fls. 857-858, anexo 1, v. 7).

132. Naquela ocasião, que era o momento adequado à explicitação de todos os custos que compõem o valor do serviço, a Fundação Atech discriminou as seguintes despesas indiretas: administração central (8,1%), gestão do empreendimento (3,5%), equipamentos de informática (0,8%), comunicações (0,2%), material de consumo (0,1%), impostos e demais taxas (14,2 %) e recursos para treinamento e P&D (8,0%) (fl. 858, anexo 1, v. 7). Dessa forma, foram essas as despesas consideradas pelos analistas nos cálculos da estimativa dos custos dos serviços precificados com base na mão de obra. Segundo a Fundação, os percentuais apresentados contemplam preços quantitativos referentes aos parâmetros usuais de mercado, bem como aos fixados segundo médias históricas de experiência contratual prévia da Atech (fl. 857, anexo 1, v. 7).

133. Não caberia, portanto, posteriormente, no momento da apresentação de suas razões de justificativa, a alusão a novos custos. Mesmo porque, entende-se que os custos agora suscitados pela Fundação (organização, gerenciamento dos serviços e aprimoramento tecnológico do pessoal) estão compreendidos naquelas despesas anteriormente discriminadas.

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134. Para análise dos percentuais aplicados pela Fundação Atech sobre os custos do serviço, foram levantadas planilhas de composição de preços utilizadas nas contratações da Administração Pública e os percentuais máximos para encargos sociais aceitos pelo STF em suas contratações, resumidos na Tabela 3. Observa-se que, mesmo considerando o percentual específico para o lucro das empresas comerciais, os percentuais da Fundação Atech estão acima dos percentuais apresentados.

135. Outro ponto que merece atenção versa sobre os resultados superavitários de uma fundação privada. A NBC T 10.19, aprovada pela Resolução CFC 877/2000, dispõe que:

10.19.1.3 – As entidades sem finalidade de lucros são aquelas em que o resultado positivo não é destinado aos detentores do patrimônio líquido, e o lucro ou prejuízo é denominado, respectivamente, de superávit ou déficit. [...]10.19.1.5 – Essas entidades são constituídas sob a forma de fundações públicas ou privadas, ou sociedades civis, [...].

136. José Eduardo Sabo Paes acrescenta que “não é objetivo da entidade de interesse social o atingimento do superávit em si, mas este é consequência, uma sobra a ser utilizada no desenvolvimento de suas atividades em benefício da sociedade” (Fundações, Associações e Entidades de Interesse Social. ed. 6. Brasília/Brasília Jurídica, 2006, p. 352). Trazendo esse entendimento para contratações de serviços baseados em mão de obra, o possível superávit obtido por uma entidade sem fins lucrativos seria decorrente da diferença entre as despesas efetivamente realizadas e os percentuais das despesas indiretas (despesas administrativas), desde que atendido o princípio da razoabilidade. Não caberia, contudo, a subsistência dessa diferença nos custos referentes ao valor da remuneração, aos encargos ou aos impostos, visto que seus percentuais são definidos por lei ou devem corresponder às despesas efetivamente despendidas (ver Apêndice I).

137. Em relação ao Contrato 22/Decea/2007, a comparação com os preços praticados em outros contratos de objeto semelhante mostra a desarrazoabilidade do seu valor, conforme será demonstrado nos tópicos seguintes.

Tabela 3 – Comparação dos percentuais que compõem os custos do serviço de técnico residente

ARGUMENTO II – MANUTENÇÃO E ASSISTÊNCIA TÉCNICA


138.1.A inclusão de serviços associados à inserção de técnicos residentes acarretou significativo aumento na demanda dos trabalhos (fl. 10, anexo 11).

138.2.As reduções dos prazos para as correções implicaram aumento de custos para a contratada, repercutindo nos valores do instrumento (fl. 13, anexo 11).

138.3.O Decea apresenta análise comparativa entre os contratos 14/Decea/2002 e 22/Decea/2007, utilizando como parâmetro o custo mensal desse serviço por posição operacional. Nela, o órgão conclui que, no 4º aditivo do Contrato 14/Decea/2002, o custo mensal por posição operacional era de R$ 465,21 e, no novo contrato, passou a ser de R$ 646,44, o que representa um aumento de 38,95%, justificável diante dos novos níveis de serviço (fls. 13 e 58-64, anexo 11).

138.4.A elevação dos custos desse serviço representou uma contrapartida proporcional ao crescimento significativo dos atendimentos (fl. 14, anexo 11).

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138.5.Os valores desse serviço incluem o reajuste de 4% correspondente ao dissídio coletivo, havendo, assim, correção dos valores até então pagos de acordo com o índice previsto e no seu exato limite (fl. 14, anexo 11).

ANÁLISE II

139. Cabe razão aos responsáveis quanto ao fato de o sobrepreço estimado para os serviços de manutenção e assistência técnica desconsiderar os novos níveis de serviço acordados e o aumento da demanda, previsível à época da celebração do contrato, em decorrência da inclusão dos serviços dos técnicos residentes, ficando comprometida a análise constante do relatório de inspeção.

140. A precificação de tais parcelas do serviço foi dificultada pela ausência, nos autos do processo de contratação, da análise detalhada do impacto dessas parcelas no preço proposto. Essa análise foi trazida em resposta à audiência (fls. 58-64, anexo 11). Todavia, mostra-se frágil, pois foi elaborada tendo como parâmetro o custo mensal por posição operacional, sendo que esse parâmetro não é referenciado no último aditivo do Contrato 14/Decea/2002, no novo contrato, nem nas relativas propostas.

141. Como os serviços de manutenção e assistência técnica são prestados com a participação dos técnicos residentes (fl. 14, anexo 11), e o registro de ambos os serviços é realizado utilizando-se o mesmo instrumento (Relatório de Atendimento ao Cliente – RAC) sem individualização do serviço, ficam comprometidas a rastreabilidade e a quantificação.

142. Ademais, não se pode considerar que o aumento nas demandas verificado no novo contrato foi todo direcionado ao serviço de manutenção e assistência técnica, pois vários atendimentos são feitos exclusivamente pelos técnicos residentes (por exemplo, nas RACs referidas nas fls. 747, 750, 760, 775, anexo 1, v. 6 e fl. 259, anexo 1, v. 1).

143. Assim, pelo exposto, embora não se possa estimar o custo do serviço de manutenção e assistência técnica, entende-se que não ficou comprovada a adequabilidade do valor anual de R$ 1.489.392,12, cobrado por esse serviço no âmbito do Contrato 22/Decea/2007 (fl. 250, anexo 1, v. 1).

ARGUMENTO III – TÉCNICOS RESIDENTES


144.1.Cabe reafirmar a necessidade de um técnico residente por localidade (sítio), com cobertura 24 x 7, incluindo domingos e feriados, de forma que, para o cálculo do custo mensal requerido pela equipe de auditoria, encaminhou-se ao Tribunal uma analogia considerando o fictício número de três técnicos residentes. Os analistas entenderam que estariam sendo alocados três técnicos residentes por localidade (fl. 15, anexo 11).

144.2.Uma vez que se exige da empresa atendimento além das 8h de expediente, estabelecendo-se tempo máximo limite de quarenta minutos para a chegada do técnico ao sítio, o que configura hora extra, a Fundação Atech tem que ter contrapartida, visto que ela se obriga a pagar adicionalmente a seus empregados (fl. 15, anexo 11).

144.3.Quanto às horas extras semanais, foram vinte e dois os atendimentos ocorridos fora do horário do expediente durante o período de vigência do contrato, registrados e comprovados, e não um único acionamento, conforme entendimento dos analistas frente à afirmação do fiscal do contrato (fls. 15-16, anexo 11).

144.4.A experiência e as estatísticas fizeram com que a Fundação Atech propusesse o índice de 10% pela hora extra (fl. 16, anexo 11).

144.5.O entendimento errôneo dos analistas, descrito nos itens 144.1, 144.2, 144.3 e 144.4, levou a cálculos indevidos de indícios de sobrepreço (fl. 16, anexo 11).

144.6.No que se refere a encargos e impostos, não foi contratada a alocação de mão de obra, mas a prestação de serviços especializados de missão crítica para a defesa aérea e o controle de tráfego aéreo, cujo resultado, em essência, é a operação ininterrupta destes sistemas (fl. 16, anexo 11).

145. A Fundação Atech apresentou, em resumo, as seguintes justificativas (fls. 9-27, anexo 12):

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145.1.Uma vez que o objeto da contratação não é o fornecimento de mão de obra, sendo empreitada por preço global, não há fundamento econômico, legal ou contratual na decomposição do preço global contratual para formulação de estimativa arbitrária dos custos suportados, considerando como pagamentos indevidos ou superfaturamento a diferença entre esse custo e os preços contratados (fl. 20, anexo 12).

145.2.Os custos da Fundação Atech compreendem, além dos custos diretos e indiretos, remuneração pelo planejamento e administração dos serviços e remuneração de capital (atualização e aprimoramento tecnológico). Esses custos não foram considerados nas projeções dos analistas (fls. 21-22, anexo 12).

145.3.É importante para a Fundação Atech a obtenção de resultados superavitários para que possa cumprir seu objetivo institucional de desenvolvimento da aplicação de tecnologias críticas, afinal, ela não recebe nenhum subsídio para a remuneração desse papel estratégico de suporte das atividades de controle de tráfego aéreo e de defesa aérea. Os preços contratuais são globais e abrangem superávit da contratada (fls. 22-23, anexo 12).

145.4.A informação do relatório de que os tributos de IRPJ, Confins, PIS e CSLL estariam contidos na proposta de preço não confere com os fatos (fl. 23, anexo 12).

145.5.Os preços contratados não são excessivos se comparados com a Concorrência 1/2006 da CEF, sendo que os serviços daquela concorrência nem de longe se equiparam aos presentes no quesito criticidade e essencialidade. A referida concorrência estima serviços prestados em três sítios, que custarão 722% mais que os serviços objeto do Contrato 22/Decea/2007, prestados em sete sítios, em sistemas mais complexos e sofisticados (fls. 23-24, anexo 12).

145.6.O relatório expõe dúvida sobre a quantidade de técnicos residentes, sendo que, para atender à demanda contratual, a Fundação Atech alocou dois técnicos para cada localidade, de forma a seguir a legislação trabalhista, além das exigências contratuais (fl. 18, anexo 12).

145.7.O relatório sustenta que a Fundação Atech não deve aos seus funcionários a remuneração correspondente ao plantão de bipe (fl. 18, anexo 12). No Contrato 22/Decea/2007, o regime de sobreaviso é contratual, independe do meio de comunicação para a convocação do técnico e estipula um tempo máximo de quarenta minutos entre a chamada e a apresentação do técnico no sítio, o que tolhe sua liberdade de locomoção (fl. 19, anexo 12).

ANÁLISE III

146. Inicialmente, cabe destacar que não houve interpretação equivocada de que estariam sendo alocados três técnicos residentes, conforme item 2.5, III.a, do relatório de inspeção (fl. 51-v). O cálculo da estimativa do custo do serviço pela equipe de auditoria foi efetuado com base no número de horas mensais de trabalho para os técnicos, sem considerar o regime de sobreaviso. Os responsáveis estimaram uma necessidade de 480 horas por mês, enquanto que a equipe realizou seus cálculos em cima de 288 horas (fl. 52-v). Além disso, eles consideraram 160 horas de trabalho por mês (8h x 20 dias) e a equipe, 176 (8h x 22 dias).

147. Sem adentrar o mérito da caracterização do regime de sobreaviso (bipe) para o contrato em tela, haja vista que o tema não está pacificado no âmbito do Poder Judiciário, e que o TCU não se manifestou sobre a questão ainda, tem-se por razoável a remuneração pelo tempo em que o funcionário estiver disponível para atender eventual chamado. Ou seja, será aceito, nesta instrução, o uso do bipe como regime de sobreaviso, pelo qual se conta as horas à razão de um terço do salário normal.

148. Nas estimativas dos custos desses serviços, calculadas no relatório de inspeção e nesta instrução, considerou-se o percentual de 10% referente ao pagamento de hora extra. Por consequência dos motivos precitados, admitir-se-á o cálculo de 480 horas mensais relativo à estimativa de horas necessárias para a realização do serviço de técnicos residentes em cada sítio (fl. 275, anexo 1, v.1).

149. Na sua análise de custos, a Atech considerou que 480 horas equivalem à contratação de três técnicos residentes por mês, ou seja, que um mês de trabalho de um técnico equivale a 160 horas (fl. 275, anexo 1, v.1). A quantidade de horas que um mês possui, se 160, 168 ou 176, influi, nesse caso específico, no cálculo de um possível sobrepreço. Em atenção ao princípio do conservadorismo, será aceito o montante de 160 horas de trabalho por mês. Assim, nesta instrução, os cálculos serão realizados considerando um número fictício de três técnicos residentes por localidade, conforme a justificativa apresentada (fl. 15, anexo 11).

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150. O Acórdão 614/2008-TCU-Plenário deste Tribunal traz as seguintes formas de execução indireta de serviços de tecnologia da informação: intermediação de mão de obra (excluída pela Justiça do Trabalho - Enunciado 331/TST), alocação de postos de trabalho, fornecimento de serviços pagos por disponibilidade e fornecimento de serviços pagos por resultado.

151. Segundo o entendimento proferido no relatório do julgado:9. A alocação de postos de trabalho visa alocar profissionais de TI dentro do ente público para estarem à disposição do ente, sem que haja previsão objetiva de geração de resultados concretos. [...]9.1 Mesmo nesta abordagem, o contratante deve incluir requisitos de nível de serviço objetivos, como tempo de espera para o atendimento de uma chamada à central de atendimento, duração máxima do atendimento, prazo de solução de problemas, pesquisa de satisfação de usuário com o atendimento, utilização de metodologia específica, entre outros. [...]10. O fornecimento de serviços pagos por disponibilidade e o fornecimento de serviços pagos por resultado são baseados em especificações detalhadas e precisas dos produtos e serviços a serem entregues pelo contratado, na definição objetiva dos critérios de aceitação desses resultados, na aplicação de métricas de estimativa de esforço prévia à execução, na definição das taxas de desempenho aceitáveis, entre outros requisitos de nível mínimo de serviço exigido para o objeto contratado.

152. No contrato em análise, embora o Projeto Básico descreva as atividades envolvidas nesse serviço, os níveis de serviço exigidos restringem-se ao atendimento dos prazos para a solução de problemas, não havendo especificação do produto a ser entregue pelo contratado nem critérios de aceitação desses produtos.

153. Também, a forma de pagamento definida para os serviços de manutenção preventiva e para a equipe técnica residente (fls. 214-217, 233 e 251, anexo 1, v. 1) é baseada no custo da mão de obra, sendo o pagamento realizado pela simples disponibilidade do pessoal encarregado do serviço.

154. Isso demonstra que tais serviços foram contratados pela alocação de postos de trabalho e, portanto, entende-se legítima a utilização do valor homem/hora na composição do custo do serviço dos técnicos residentes.

155. Já em relação aos impostos e demais taxas, cujo percentual apresentado foi de 14,2%, como não estavam discriminados quais impostos estavam ali contidos (fls. 857-858, anexo 1, v. 7), considerou-se apenas o valor de 5% referente ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), visto ser a Fundação isenta dos demais tributos. No relatório, não se afirma que os impostos IRPJ, Confins, PIS e CSLL estariam contidos na proposta de preço, apenas justificou-se a sua não inclusão na planilha elaborada pela equipe,

156. A adequabilidade da estimativa do preço do serviço baseada nos seus custos unitários está demonstrada nos itens 126 a 128. Com base nessa premissa, uma vez que as empresas contratadas estão vinculadas às suas propostas e ao preço acertado nelas, por força dos arts. 54, § 1º, e 55, inciso XI, da Lei 8.666/1993 e de própria cláusula contratual (Cláusula 7ª, fl. 193, anexo 1, v. 1), o Tribunal entende, conforme acórdãos citados no próximo parágrafo, que a contratada deve respeitar os custos unitários propostos, os quais são parte integrante e inseparável dos respectivos instrumentos contratuais.

157. Sendo assim, as empresas contratadas são responsáveis pelo pagamento dos salários aos funcionários que fazem parte da equipe alocada para atendimento do serviço, nos termos da planilha de custo e formação de preço apresentada. Nessa linha, o Tribunal considera superfaturamento a diferença entre os preços unitários discriminados nas planilhas de composição dos custos e os salários efetivamente pagos. Tal entendimento é aplicado nos Acórdãos 310/2006 e 2.224/2008 e tratado com profundidade no Acórdão 1.233/2008, todos do Plenário do TCU.

158. A questão aludida pela Fundação Atech quanto aos custos indiretos e superávit é tratada nos itens 129 a 136, onde se esclarece que, para os cálculos estimativos do preço do serviço, foram considerados os percentuais discriminados pela própria Fundação (fls. 857-858, anexo 1, v. 7). Entende-se que os novos custos indiretos trazidos agora, no momento das razões de justificativa, sem percentuais definidos, já estão contemplados nos custos anteriormente apresentados. O possível superávit aferido pela Fundação seria

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oriundo da diferença entre os valores decorrentes da aplicação desses percentuais e os custos efetivamente despendidos.

159. A Concorrência 1/2006 – CEL/MZ, citada pela Fundação Atech, teve o preço global estimado em R$ 86.925.514,24 (fl. 153, anexo 12), mas, decorrida a licitação, o respectivo contrato foi celebrado por R$ 64.484.025,60 (fl. 1094, anexo 1, v. 8), com o valor médio de R$ 72,70 por hora (Contrato 1.440/2008 CEF - R$ 64.484.025,60 / 887.000 horas).160. O Contrato 22/Decea/2007, por sua vez, apresenta os seguintes valores médio por hora:

Tabela 4 – Contrato 22/Decea/2007 – Preço médio por hora

161. Ao se comparar os preços dos contratos, verifica-se que o valor da hora do serviço da equipe técnica residente é 39% superior ao valor médio da hora do contrato da CEF (101,49/72,70). Desconsiderando-se o serviço de manutenção e assistência técnica, uma vez que ele é pago de acordo com os sistemas manutenidos em cada uma das localidades, sem quantitativo de horas/homem associados, tem-se que o valor médio da hora do contrato em tela (serviços II, III e IV) é de R$ 108,24, 49% superior ao contrato da CEF (108,24/72,70).

162. Dizer que os serviços contratados pelo Decea custarão 722% menos do que aqueles contratados pela CEF é impróprio e absurdo, pois decorre da comparação entre o custo mensal dos contratos (R$ 3.621.896,43 CEF/ R$ 468.772,68 Decea = 722%) sem considerar o volume de serviço. A adequada comparação sobre o custo da hora de serviço demonstra que os preços pagos pelo Decea são superiores aos valores estimados e também aos valores contratados pela CEF.

163. Tendo sido analisados nesta instrução todos os argumentos trazidos pelos responsáveis ouvidos, ratificam-se os demais pontos questionados no item 2.5 do relatório em relação aos serviços da equipe técnica residente e que não sofreram contestação. Esses pontos dizem respeito ao valor médio do salário efetivamente pago aos técnicos residentes e aos percentuais dos encargos apontados no relatório (tabela 20, fls. 58 e 58-v).

164. Feitas as considerações, passa-se ao exame do valor contratado para o serviço, com o intuito de aferir a existência de sobrepreço.

165. Primeiramente, cabe analisar a decomposição do preço do serviço apresentada pela Fundação Atech. Dentre os custos discriminados, ela apresenta, sem referência ou justificativa, o custo médio salarial dos técnicos residentes de R$ 5.900,00 (fl. 275, anexo 1, v. 1). Por outro lado, conforme o relatório de inspeção que resultou nas audiências realizadas, apurou-se, por meio de pesquisa ao Sistema GFIP Web, “que o salário médio efetivamente pago pela Fundação Atech aos seus técnicos residentes é de R$ 3.625,02 [...] , tomando-se por base o mês de julho/2007, mês de início da execução contratual” (fl. 26-v). Este problema também foi apontado na tabela 20 do sobredito relatório (fl. 58). Sobre este fato, não há justificativas nas audiências realizadas.

166. Seguindo a metodologia adotada nesta instrução (Apêndice I), ao se contrapor o valor salarial que justificou o montante da contratação (R$ 5.900,00) aos salários efetivamente pagos pela Fundação Atech, com valor médio apurado em R$ 3.625,02 (Apêndice II), verifica-se sobrepreço da ordem de 62,76% ([5900,00 - 3625,02] / 3625,02 * 100), de acordo com a fórmula tradicionalmente utilizada pelo Tribunal ([preço contratado - preço de mercado] / preço de mercado * 100). O Tribunal profere entendimento (Acórdãos 310/2006, 1.233/2008 e 2.224/2008, todos do Plenário do TCU) de que os pagamentos feitos sob circunstâncias semelhantes às descritas no âmbito desse contrato são superfaturados (no caso, faturados com sobrepreço, tendo em vista a execução do contrato), conforme se observa nos seguintes trechos (sem grifos no original):

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2. Foram dois os contratos analisados pela Secex/MG, celebrados com as empresas MANA Engenharia e Consultoria Ltda. e PROMEC – Projetos Industriais Ltda., ambos para o desenvolvimento e detalhamento de projetos e cujos custos eram, em grande parte, relativos a mão-de-obra. A principal irregularidade detectada diz respeito ao superfaturamento nos contratos, fundamentalmente porque os valores efetivamente pagos pelas contratadas a título de mão-de-obra teriam sido inferiores aos que constavam de sua proposta e, assim, a remuneração percebida pelas empresas ao longo dos contratos teria sido excessiva.3. Entendo que as justificativas trazidas pelos responsáveis não lograram descaracterizar o superfaturamento apontado pela Unidade Técnica [...].(Acórdão 310/2006-TCU-Plenário). 17.35 O pagamento de valores de mão-de-obra inferiores àqueles declarados nos demonstrativos de formação de preços já foi motivo de análise por este Tribunal no âmbito do Processo TC 018.112/2004-0. O entendimento proferido por meio do Acórdão no 310/2006 - Plenário foi de que tal prática configura superfaturamento, deliberando no sentido de conversão dos autos em Tomada de Contas Especial. [...]7. De fato, verificou-se na inspeção realizada por equipe da 1ª Secex incompatibilidade entre os salários pagos pelas empresas aos trabalhadores alocados para atendimento do objeto contratado pelo DNIT e aqueles consignados nas Planilhas de Composição de Custos apresentadas por ocasião das licitações, contrariando o disposto no art. 66 da Lei 8.666/1993, fato que ocasiona prejuízo ao erário, haja vista que o DNIT desembolsa às contratadas os valores de salários previstos nos contratos e não os salários efetivamente pagos aos trabalhadores. [...]12. Assim, constatado que os pagamentos feitos na forma acima delineada são indevidos, os valores pagos a maior na execução dos contratos 61/2002 e 074/2002 devem ser restituídos ao DNIT.(Acórdão 1.233/2008-TCU-Plenário).10. Outro aspecto que opõe máculas ao reajustamento em comento decorre do exame da execução da avença celebrada com a Projetec, pois nessa análise a Unidade Técnica identificou que os salários efetivamente pagos aos empregados daquela empresa eram inferiores aos constantes na sua proposta comercial, a qual é parte integrante do contrato.

11. Desse fato, que caracteriza o descumprimento do contrato e, por conseqüência, do artigo 66 da Lei 8.666/1993, advém outro corolário bastante grave, eis que o pagamento de salários inferior ao pactuado demonstra que os preços inicialmente orçados não refletiam os valores de mercado, isto é, eram superiores a este, e, desta forma, restou caracterizado o sobrepreço desses itens contratuais (Acórdão 2.224/2008-TCU-Plenário).

167. Ademais, embora tenham sido questionados, os responsáveis não justificaram as impropriedades apontadas nos percentuais de encargos e de impostos utilizados pela Atech (fl. 58) que elevaram os valores contratados.

168. Superada a discussão sobre a existência de sobrepreço no presente contrato, passa-se a estimar qual o seu montante. Serão efetuadas cinco estimativas, devido à impossibilidade de se quantificar precisamente o valor do sobrepreço existente no âmbito deste serviço ou de se apurar, por meios confiáveis, quantia que seguramente não excederia o real valor devido, conforme prevê o art. 210, § 1º, do Regimento Interno do TCU. Isso ocorre devido à possibilidade de mudanças no quadro de pessoal e nos salários, tendo em vista que a identificação do sobrepreço foi caracterizada com base no pessoal ativo de julho de 2007 da Atech. Também, porque não foi possível precisar a composição dos custos utilizados pela Atech, conforme citado no parágrafo anterior.

169. Conforme já explicitado nos itens 146 a 149, os cálculos abaixo serão realizados considerando um número fictício de três técnicos residentes por localidade. Na primeira estimativa, aplica-se sobre o salário contratado e sobre o salário pago os percentuais de custos agrupados apresentados pela Fundação (fl. 275, anexo 1, v. 1):

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_Tabela 5 – Estimativa A1 – custo estimado dos serviços da equipe técnica residente

170. A diferença entre o preço pago pelo serviço e seu custo estimado, no valor de R$ 1.352.411,67, não se justifica por não corresponder a nenhum custo específico. Tampouco seria natural considerá-la como superávit. Conforme entendimento já exposto (item 136), o superávit de uma fundação é obtido da sobra decorrente da diferença entre os custos orçados e os custos efetivamente despendidos, diferentemente das entidades com fins lucrativos, as quais possuem um custo específico para aferição de lucro (BDI). Não obstante, ainda que se quisesse considerar a diferença aferida como superávit, não seria razoável diante da exorbitância do seu valor, representando um sobrepreço de 62,76% (1.352.411,67/2.154.972,51), conforme já apontado.

171. Uma vez que a estimativa A1 foi elaborada sobre custos agrupados, elaborou-se uma segunda estimativa (estimativa A2, Apêndice III) utilizando o detalhamento apresentado pela Atech quanto a cada um desses custos, tendo em vista que a soma dos custos agrupados não confere com a dos detalhados, embora ambos tenham sido fornecidos pela Atech (fls. 275, anexo 1, v. 1, e 857-858, anexo 1, volume 7). Nesse cálculo, o custo do serviço foi estimado em R$ 1.866.369,10, com uma diferença de R$ 1.641.015,14 em relação ao preço contratado.172. Outras estimativas foram realizadas considerando percentuais estabelecidos pela legislação correspondente e valores salariais obtidos na internet em sítios de recursos humanos (Apêndice III). Os valores estimados são resumidos na tabela a seguir.

_

Tabela 6 – Análise do custo estimado dos serviços da equipe técnica residente

173. Diante dos cálculos realizados, estima-se que o valor do custo do serviço esteja entre R$ 1.564.075,53 e R$ 2.154.972,57, restando caracterizado sobrepreço com valor anual entre R$ 1.352.411,67 e R$ 1.943.308,71.

ARGUMENTO IV – MANUTENÇÃO PREVENTIVA


174.1.Os analistas se equivocam ao afirmarem que são seis os órgãos de controle que não dispõem da presença de técnicos residentes (fl. 17, anexo 11).

174.2.O custo diário do técnico residente é de R$ 1.623,78 e o da manutenção preventiva é de R$ 1.034,00, o que se mostra pertinente, considerando que os técnicos residentes trabalham em regime de sobreaviso, incluídos domingos e feriados, enquanto a manutenção preventiva é realizada em dias úteis, durante o expediente (fl. 17, anexo 11).

174.3.Ao se comparar o custo do homem/hora da manutenção preventiva (R$ 129,25) com o do contrato da Caixa Econômica Federal (CEF) (R$ 120,00 – Concorrência 1/2006 – fábrica de software), constata-se que os valores são muito próximos, com diferença menor que 10% (fl. 18, anexo 11).

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174.4.A manutenção preventiva realizada no CGNA é justificada pelas diferenças existentes entre o SVTD SYNCROMAX (CGNA) e o STVD X-4000 (APP-RJ). Por operar em plataforma Oracle, o Syncromax impõe a necessidade de deslocamento de outro profissional (fl. 18, anexo 11).


175.1.Os serviços de manutenção preventiva diferem dos realizados pelos técnicos residentes, o que torna inaceitável a proposta de se utilizar um como parâmetro para a estimativa do preço do outro (fl. 24, anexo 12).

175.2.Ainda que os técnicos da equipe residente pudessem ser utilizados para a execução da manutenção preventiva, teriam de fazê-lo fora de sua jornada de trabalho e, portanto, em regime de hora extra, em que os custos são superiores (fl. 25, anexo 12).

175.3.As estimativas dos custos de manutenção preventiva constantes do relatório são arbitrárias, pois não consideram o regime contratual de empreitada por preço global nem custos indiretos óbvios na composição dos preços, tais como investimento, treinamento, turn over e superávit (fls. 25 e 26, anexo 12).

175.4.Não há como dispensar o serviço de manutenção preventiva no CGNA no RJ, pois ali é empregado o Syncromax, sistema de especificidades diferentes do X-4000 (fl. 26, anexo 12).

ANÁLISE IV

176. De início, reconhece-se a razão dos responsáveis ao afirmarem que o serviço de manutenção preventiva é realizado em apenas quatro localidades, e não em seis como, equivocadamente, se afirmou no relatório de inspeção.

177. O valor contratual do serviço de manutenção preventiva é detalhado na proposta da Atech (fl. 250, anexo 1, v. 1) da seguinte forma:

_Tabela 7 – Preço contratado para o serviço de manutenção preventiva

178. Pela Especificação Técnica 1/D-SIC/2007 do contrato (fl. 208, anexo 1, v. 1, item 12), conclui-se que a parcela referente às despesas diretas constituem gastos com deslocamento, passagens, diárias, alimentação e demais despesas. Como tais custos não foram objeto de questionamento da auditoria, não serão analisados nesta instrução.

179. Da análise da proposta e dos pareceres técnicos, tem-se que os técnicos residentes realizam a manutenção preventiva nos sítios onde atuam. Esse entendimento decorre do fato de a manutenção preventiva ser realizada semanalmente nos sítios com técnico residente e mensalmente nos demais (fl. 233, anexo 1, v. 1), sendo que a cobrança deste serviço refere-se exclusivamente aos sítios sem técnico residente (fl. 214, anexo 1, v. 1). Consequentemente, as atividades desenvolvidas pelos técnicos residentes abrangem as atividades de manutenção preventiva, uma vez que, nos sítios em que há equipe técnica residente, é ela a responsável pela manutenção preventiva.

180. Por outro lado, o Decea admite que é pertinente que o custo do técnico residente seja maior que o da manutenção preventiva (fl. 17, anexo 11). A própria Fundação Atech expõe em suas razões que há atividades dos técnicos residentes que não são feitas na manutenção preventiva (fl. 25, anexo 12). Assim, é razoável prever que a remuneração dos serviços da equipe técnica residente, os quais incluem a manutenção preventiva, seja superior à deste serviço.

181. Portanto, a equiparação dos custos de ambos os serviços, para fins de estimativa do custo do serviço de manutenção preventiva, elevaria os valores estimados deste serviço, levando a uma estimativa conservadora. As considerações retromencionadas afastam a argumentação da Atech acerca da inaceitabilidade de se utilizar o preço dos serviços realizados pelos técnicos residentes como parâmetro para a estimativa do preço dos serviços de manutenção preventiva.

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182. Dessa forma, considerando o total de horas anuais de 34.560 para o serviço da equipe técnica residente e de 1.152 para o serviço de manutenção preventiva (Tabela 4), tem-se o valor contratado de R$ 129,25 (R$ 148.896,00/1.152) pela hora do serviço de manutenção preventiva, que corresponde ao calculado pelo Decea em sua resposta (fl. 18, anexo 11), e que representa mais que o dobro do maior valor estimado para a hora do serviço de técnicos residentes, tomando-se por base as estimativas realizadas anteriormente, como demonstrado abaixo.

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Tabela 8 – Análise do custo estimado dos serviços de manutenção preventiva

183. Ao se comparar o preço desse serviço com o preço do contrato da CEF, verifica-se que os valores ainda se mostram díspares, sendo 78% superiores (R$ 129,25/R$ 72,70) (item 159).

184. A estimativa do custo do serviço calculada sobre os custos unitários é pertinente, mesmo se tratando de contratação por regime de empreitada por preço global (itens 126 a 128).

185. Quanto aos custos indiretos que compõem o preço do serviço, foram considerados todos os custos detalhados pela Fundação Atech (itens 129 a 136).

186. Em relação à manutenção preventiva realizada no CGNA do Rio de Janeiro, questionada pela equipe de auditoria, são acolhidas as razões trazidas pelos responsáveis, uma vez que se entende ser justificável que os serviços devem ser feitos por outros que não os técnicos residentes em razão dos diferentes ambientes e sistemas envolvidos em cada serviço naquela localidade.

187. Tendo-se constatado a existência de sobrepreço, serão efetuadas cinco estimativas, em função das argumentações citadas no item 168. Diante dos cálculos realizados, estima-se que o valor do custo do serviço esteja entre R$ 208.255,85 e R$ 227.952,42, restando caracterizado sobrepreço com valor anual entre R$ 77.063,58 e R$ 96.760,15.

_Tabela 9 – Análise do custo estimado dos serviços de manutenção preventiva

ARGUMENTO V – ASSESSORIA TÉCNICA


188.1.O site de Recursos Humanos (RH) pesquisado pelos analistas, RHInfo, fornece informações sobre pesquisa salarial, tendo como base os dados obtidos de profissionais, por e-mail ou por formulário eletrônico (fls. 18-19, anexo 11).

188.2.Observa-se que, na pesquisa, há diferenças salariais significativas entre as categorias profissionais, o que pode influenciar os resultados, por exemplo, quando considerado o salário de gerente de projetos (fls. 21-22, anexo 11).

188.3.Os valores obtidos de sites são amostragem sobre pesquisa salarial, tendo como base os dados obtidos de profissionais, por e-mail ou por formulário eletrônico na internet, podendo não representar a realidade do

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mercado, não se prestando, assim, para comparações conclusivas e concretas, especialmente na identificação de sobrepreço (fls. 18-19 e 22, anexo 11).

188.4.Os valores salariais obtidos dos sites de RH podem servir de parâmetro para análise do preço de serviços comuns de informática, contudo, jamais se prestarão a comparações com aqueles próprios aos sofisticados, especiais e exclusivos sistemas em uso no controle do espaço aéreo brasileiro (fl. 22, anexo 11).

188.5.O Decea, em suas justificativas, considerou dados obtidos junto a órgão da administração pública (CEF), enquanto os analistas, apenas dados de pesquisas na Internet. A média do custo/hora dos três níveis desse serviço é de R$ 121,24 (R$ 159,50 + R$ 123,73 + R$ 80,50 / 3), similar ao custo/hora estimado pela CEF na Concorrência 1/2006, que é de R$ 120,00 (fls. 19 e 22, anexo 11).

188.6.Soa despropositada a inclusão de comentário de que o Maj. Eng. Murilo Albuquerque Loureiro desconheça a qualificação técnica dos profissionais que executam esse serviço, não sendo admissível, lógica, nem lícita a pretensão de exigir que os entrevistados memorizem e tenham pronta resposta quanto à formação profissional de cada funcionário de qualquer e de todos os contratos. Os dados estão disponíveis na pasta de arquivo do contrato, onde consta a relação dos profissionais envolvidos nas atividades (fl. 23, anexo 11).

189. A Fundação Atech alegou que a comparação com a Concorrência 1/2007 do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) comprova a economicidade da contratação do Decea, pois o valor médio da concorrência (R$ 117,02) é apenas 3,5% inferior ao preço médio contratado pelo Decea (R$ 121,24) (fls. 27-28, anexo 12).

ANÁLISE V

190. O serviço de assessoria técnica é fornecido por demanda, sendo requisitado pelo Decea conforme a necessidade, por meio de Solicitação de Assessoria Técnica (SAT). Para o serviço, foi contratado um número máximo de horas, distribuído em três diferentes perfis de profissionais (item 113). Cada categoria possui um preço distinto de hora de trabalho, R$ 159,50, R$ 123,73 e R$ 80,50 (fl. 246, anexo 1, v. 1), de forma que o preço de cada serviço de assessoria técnica é calculado de acordo com o perfil dos profissionais envolvidos (por exemplo, fl. 274, anexo 4, v. 6).

191. Compete ao fiscal do contrato verificar e atestar se os serviços são realizados por profissionais cujos perfis correspondam aos níveis especificados na proposta da Atech (fl. 204, anexo 1, v. 1). Como a alocação de diferentes perfis reflete no preço do serviço, essa fiscalização é imprescindível para fins de pagamento.

192. Para isso, é necessário que a execução do serviço permita identificar os profissionais que atuam em cada SAT, não sendo suficiente uma lista genérica de profissionais envolvidos no serviço, como aquela trazida aos autos pela Fundação Atech (fls. 101 e 102, anexo 2), a qual nem especifica o nível técnico de cada profissional. Quanto a esse ponto, em suas razões, o Decea alegou que a relação dos profissionais envolvidos nas atividades consta da pasta de arquivo do contrato, contudo, não trouxe aos autos tal informação, o que impossibilita a comprovação da existência do registro necessário. Portanto, não se cogitou à época da auditoria, nem se cogita nesse momento, que esse controle se restrinja à memória do fiscal.

193. O cerne da argumentação dos responsáveis consiste em contestar a utilização de valores de sítios de recursos humanos como parâmetro para comparações conclusivas e concretas na identificação de sobrepreço, devido à falta de precisão inerente às informações deles constantes. A argumentação está correta, mas convém informar que os citados valores não foram utilizados para caracterização de sobrepreço, mas de indícios de sobrepreço, o que é bem diferente. Registre-se que, caso houvesse a intenção de utilização das pesquisas para quantificação do débito, o caso seria de citação dos responsáveis e não de audiência, como efetivamente se deu.

194. Cabe frisar que, na análise da adequabilidade dos valores contratados, segundo consta do Relatório de Auditoria, os analistas buscaram salários praticados na Administração Pública, que não foram utilizados, em atenção ao princípio do conservadorismo, por estarem abaixo daqueles obtidos por meio da sobredita pesquisa (fl. 57 do relatório de inspeção).

195. A pesquisa feita por meio do sítio de consultoria de recursos humanos, RHInfo, consiste em amostragem com abrangência nacional, utiliza como metodologia a média ponderada, desconsiderando valores fora da curva normal, e leva em consideração a tecnologia que o profissional conhece (fls. 19-20,

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anexo 11). É feita com base em dados reais, embora o próprio sítio ressalte que a pesquisa não deve ser tratada como regra, e sim, como referência.

196. Para rebater a imputação de possível sobrepreço nesse item, foi sugerido à contratada:justificar os preços praticados, comprovando, mediante apresentação de Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP), de contracheques de seus funcionários e demais documentos, que realizou, durante o período de vigência do contrato, pagamentos de salários com valores superiores aos estimados nesta instrução (relatório de inspeção, fl. 57).

Tal providência, no entanto, não foi adotada. Essa comparação indica a existência de sobrepreço, conforme demonstrado a seguir.

197. O valor anual dos serviços de assessoria técnica, no âmbito do Contrato 22/Decea/2007, caso utilizadas todas as horas previstas (2500), é de R$ 323.480,00, já incluídos os encargos e os impostos, sendo R$ 129,39 o valor médio ponderado da hora desse serviço (fl. 252, anexo 1, v. 1).

_Tabela 10 – Preços do serviço de assessoria técnica

198. Reunindo as informações obtidas no INSS por meio de diligência (fls. 357-364, anexo 1, v. 2) e a lista dos profissionais que prestaram serviço de assessoria técnica ao longo da vigência do Contrato 22/Decea/2007, encaminhada pela Fundação Atech (fls. 101 e 102, anexo 2), verificou-se que a média salarial paga a esses profissionais é de R$ 5.682,54, conforme demonstrado na Tabela 16 do Apêndice II. Aplicando-se sobre o salário aferido os maiores percentuais de custos apresentados pela Fundação e considerando um mês com 160 horas, obtém-se a estimativa de R$ 244.365,62, representando uma diferença de R$ 79.114,38 em relação ao valor contratado.

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Tabela 11 – Estimativa B1 – custo estimado dos serviços de assessoria técnica

199. Observe-se que o valor da hora efetivamente pago para os profissionais que atuam no serviço de assessoria técnica (R$ 97,75) é significativamente menor que o valor da hora que embasou a contratação do serviço (R$ 129,39). Atente-se para a posição conservadora adotada no primeiro cálculo, pois foram utilizados os custos agrupados apresentados pela Atech e consideradas 160 horas por mês. Este fato aponta para um sobrepreço da ordem de 32,37 % ([129,39 – 97,75] / 97,75 * 100), conforme raciocínio já explicitado nos itens 165 e 166 desta instrução.

200. Os responsáveis trazem à baila duas concorrências de órgãos da APF para comparação dos preços: a Concorrência 1/2006 da CEF e a Concorrência 1/2007 do BNDES.

201. Na análise do Contrato 1.440/2008 da CEF, decorrente da Concorrência 1/2006, verificou-se que os valores contratados ficaram abaixo dos preços inicialmente estimados, tendo sido celebrados pelo valor médio de R$ 72,70 por hora (item 159). É esse valor que deve servir de parâmetro de comparação e não os valores estimativos da Concorrência. Já o objeto da concorrência do BNDES foi adjudicado pela metade do valor estimado (R$ 10.585.709,95, fl. 1113, anexo 1, v. 8), com o valor da hora de R$ 45,35 (fl. 1112, anexo 1, v. 8). Ou seja, os dois exemplos citados pelos responsáveis em suas justificativas demonstram, na realidade, a não razoabilidade do preço contratado.

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202. Tendo-se constatado a existência de sobrepreço, serão efetuadas cinco estimativas, em função das argumentações citadas no item 161. Os cálculos realizados (Apêndice III) seguem a mesma metodologia utilizada na análise do preço do serviço da equipe técnica residente (Apêndice I). Diante dos cálculos realizados, estima-se que o valor do custo do serviço esteja entre R$ 149.497,42 e R$ 244.365,62, restando caracterizado sobrepreço com valor anual entre R$ 79.114,38 e R$ 173.982,58.

_Tabela 12 – Análise do custo estimado dos serviços de assessoria técnica

ARGUMENTO VI – CONSIDERAÇÕES FINAIS

203. Ao fim de suas considerações sobre essa irregularidade, os responsáveis afirmam que o que importa são os resultados dos serviços executados de forma adequada e aferidos satisfatoriamente, os quais trazem inúmeros benefícios ao controle do tráfego e à defesa aérea (fls. 23-24, anexo 11).

ANÁLISE VI

204. Não se questionam os benefícios advindos do Contrato 22/Decea/2007, mesmo porque assim reclamava o momento de crise do apagão aéreo à época da celebração do contrato.

205. Por maiores que sejam os benefícios alcançados por meio de uma contratação, esta não pode prescindir de estar em conformidade com os preceitos legais. A Lei 8.666/1993 (art. 3º) dispõe que a contratação, além de atender às necessidades do órgão, deve seguir processo licitatório que permita a obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração, mesmo nos casos de contratação direta.

6.4 Conclusão

206. Não houve, em qualquer momento, questionamento acerca dos benefícios, da necessidade ou da pertinência dos serviços contratados. No entanto, qualquer contratação pública deve seguir os preceitos da Lei 8.666/1993 (parágrafos 117, 204 e 205).

207. Mostra-se imprópria a comparação dos valores do Contrato 22/Decea/2007 com os do Contrato 37/CISCEA/2006, para fins de justificativa dos preços praticados, em detrimento da comparação com o Contrato 14/Decea/2002, de objeto similar. Quanto ao sistema de registro eletrônico, por constituir-se em vantagem não prevista no edital, ele não deve ser considerado na análise do preço da contratação (parágrafos 118-124).

208. A contratação direta, seja por inexigibilidade ou por dispensa, assim como as contratações decorrentes de licitação, exige pesquisa de preço e orçamento do custo global detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários (parágrafo 125).

209. As contratações de execução indireta em regime de empreitada por preço global, assim como as demais formas de contratação, devem apresentar o detalhamento dos custos unitários, os quais devem refletir a opção pela proposta mais vantajosa para a Administração (parágrafos 126-128).

210. Os cálculos realizados para verificar a adequabilidade dos preços nesta instrução consideraram todas as despesas indiretas trazidas pela Fundação Atech (parágrafos 129-137 e 158).

211. Quanto ao serviço de manutenção e assistência técnica, o modelo de execução contratual adotado, com a inter-relação da execução de serviços, dificulta a demonstração da proporcionalidade do aumento dos custos frente ao incremento da qualidade e da quantidade dos serviços, inviabilizando a mensuração do valor para esse item específico do contrato. Embora não se possa estimar o custo do serviço de manutenção e

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assistência técnica, entende-se que não ficou comprovada a adequabilidade do valor anual de R$ 1.489.392,12, cobrado por esse serviço no âmbito do Contrato 22/Decea/2007 (parágrafos 139-143).

212. Em atenção ao princípio do conservadorismo, será aceito, nesta instrução, o uso do bipe como regime de sobreaviso, pelo qual se conta as horas à razão de um terço do salário normal, tendo em vista que o tema não está pacificado, nem no âmbito do Poder Judiciário, nem do TCU. Também em atenção ao mesmo princípio, considerar-se-á um mês de trabalho como equivalente a 160 horas. Nas estimativas dos custos dos serviços, calculadas no relatório de inspeção e nesta instrução, considerou-se o percentual de 10% referente ao pagamento de hora extra (parágrafos 146-149).

213. O serviço dos técnicos residentes foi contratado pela alocação de postos de trabalho e, portanto, entende-se legítima a utilização do valor homem/hora na composição do custo do serviço. O percentual de 14,2% para impostos e demais taxas, apresentado pela Atech, não foi detalhado, razão pela qual considerou-se apenas o valor de 5% referente ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), visto ser a Fundação isenta dos demais tributos (parágrafos 150-155).

214. Uma vez que as empresas contratadas estão vinculadas às suas propostas e ao preço nelas acertado, o TCU considera superfaturamento a diferença entre os preços unitários discriminados nas planilhas de composição dos custos e os salários efetivamente pagos (parágrafos 156 e 157).

215. Considerando-se o valor contratado e não o estimado para contratação, como foi feito pela Fundação Atech referente à determinada concorrência da CEF, percebe-se que o valor da hora do serviço da equipe técnica residente é 39% superior ao valor médio da hora do contrato da CEF, contradizendo a afirmação do Decea de que os serviços contratados por este órgão custariam 722% menos que os da CEF (parágrafos 159-162).

216. A diferença entre o valor médio efetivamente pago aos técnicos residentes (R$ 3.625,02) e o utilizado para embasar o montante da contratação (R$ 5.900,00) demonstra a existência de sobrepreço da ordem de 62,76% nesse serviço. Não há justificativas para os percentuais de encargos e de impostos utilizados pela Atech que elevaram os valores contratados (parágrafos 163-167).

217. Embora não seja possível a quantificação precisa do valor do sobrepreço existente no âmbito do serviço de técnicos residentes, nem a apuração, por meios confiáveis, da quantia que seguramente não excederia o real valor devido, estima-se que o valor do custo do serviço esteja entre R$ 1.564.075,53 e R$ 2.154.972,57, restando caracterizado sobrepreço com valor anual entre R$ 1.352.411,67 e R$ 1.943.308,71 (parágrafos 168-173).

218. Para fins de estimativa do custo do serviço de manutenção preventiva, realizado em quatro localidades, mostra-se pertinente e conservadora a equiparação dos custos desse serviço aos custos do serviço de técnicos residentes (parágrafos 176-181).

219. O valor contratado de R$ 129,25 pela hora do serviço de manutenção preventiva representa mais que o dobro do maior valor estimado para a hora do serviço de técnicos residentes. O preço por hora desse serviço comparado ao do contrato da CEF mostra-se 78% superior (parágrafos 182-183).

220. Embora não seja possível a quantificação precisa do valor do sobrepreço existente no âmbito do serviço de manutenção preventiva, nem a apuração, por meios confiáveis, da quantia que seguramente não excederia o real valor devido, estima-se que o valor do custo deste serviço esteja entre R$ 208.255,85 e R$ 227.952,42, restando caracterizado sobrepreço com valor anual entre R$ 77.063,58 e R$ 96.760,15 (parágrafos 184-187).

221. O serviço de assessoria técnica é realizado por três diferentes perfis de profissionais, cada qual com um preço distinto de hora de trabalho, sendo importante, para fins de pagamento, a discriminação dos perfis profissionais envolvidos na prestação do serviço (parágrafos 190-192).

222. Durante a auditoria, os salários pesquisados em sítios de recursos humanos, baseados em dados reais e de acordo com metodologia detalhada, não foram utilizados para caracterização de sobrepreço, mas de indícios de sobrepreço. Além disso, foram identificados salários praticados na Administração Pública que não foram utilizados por estarem abaixo daqueles obtidos por meio da pesquisa (parágrafos 193-195).

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223. Mesmo adotando-se critérios conservadores, observa-se que o valor da hora efetivamente pago para os profissionais que atuam no serviço de assessoria técnica (R$ 97,75) é significativamente menor que o valor da hora que embasou a contratação do serviço (R$ 129,39), o que caracteriza sobrepreço da ordem de 32,37%. Os dois exemplos citados pelos responsáveis (CEF e BNDES) demonstram, na realidade, a não razoabilidade do preço contratado (parágrafos 196-201).

224. Embora não seja possível a quantificação precisa do valor do sobrepreço existente no âmbito do serviço de assessoria técnica, nem a apuração, por meios confiáveis, da quantia que seguramente não excederia o real valor devido, estima-se que o valor do custo do serviço esteja entre R$ 149.497,42 e R$ 244.365,62, restando caracterizado sobrepreço com valor anual entre R$ 79.114,38 e R$ 173.982,58 (parágrafo 201).

225. Portanto, tem-se, para os serviços abrangidos pelo Contrato 22/Decea/2007, sobrepreço com valor anual entre R$ 1.508.589,63 a R$ 2.214.051,44.

_Tabela 13 – Valor estimado do sobrepreço no Contrato 22/Decea/2007

226. Ainda quanto ao Contrato 22/Decea/2007, extinto em 23/5/2010 (parágrafo 12), registra-se a ocorrência de superfaturamento referente aos pagamentos realizados durante os trinta e cinco meses de vigência do contrato (julho/2007 a maio/2010). O valor estimado dos pagamentos indevidos realizados nesse período varia entre R$ 4.400.053,09 e R$ 6.457.650,03, referente à execução, por trinta e cinco meses, dos serviços de manutenção preventiva, equipe técnica residente e assessoria técnica.

_Tabela 14 – Valor estimado do superfaturamento no Contrato 22/Decea/2007

227. Quanto à conduta dos responsáveis, pode-se entender que a pesquisa de preço equivocada, em virtude da comparação entre contratos com objetos significativamente diferentes (parágrafo 207), e a ausência de orçamento detalhado e DFP (item “16 – Estimativa de preço e planilha de custos do orçamento-base – ausência/falhas”), que impossibilitou a detecção de que a média salarial paga não justificaria o valor total contratado, propiciaram o dano causado.

228. Dessa forma, observa-se que a elaboração e a aprovação do Parecer Justificativo 06/D-SIC/2007 (fls. 210-217, anexo 1, v.1) com as falhas apontadas no parágrafo anterior contribuíram significativamente para o resultado ilícito. Face à gravidade da irregularidade, é cabível a proposição da aplicação da multa aos responsáveis prevista no art. 58, inciso III, da Lei 8.443/1992.

229. Quanto ao responsável pela assinatura do contrato, verifica-se que sua conduta se arrimou nas informações prestadas pelos subalternos, tendo em vista a análise da proposta comercial contendo a avaliação de custo do homem/hora no precitado parecer. Conforme jurisprudência do TCU, não se pode pretender que todas as informações de subalternos sejam checadas por seus superiores, sob o risco de inviabilizar-se a administração. Dessa forma, por não haver questionamento quanto à culpa grosseira, má-fé ou abuso de poder, propõe-se acatar as justificativas do referido gestor (Acórdãos 65/1997, 637/2006, 1.852/2008, todos do Plenário do TCU, 2.540/2009-TCU-1ª Câmara e 653/2009-TCU-2ª Câmara).

230. Quanto ao dano ao erário, considera-se que, conforme a Instrução Normativa 56/2007, que dispõe sobre instauração e organização de processo de tomada de contas especial, “o TCU, na condição de órgão julgador das contas de administradores públicos federais e de responsáveis por danos à administração pública federal, somente deve ser acionado após esgotamento das providências administrativas internas”.

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231. Ademais, conforme já mencionado no parágrafo , não foram coletadas, durante inspeção realizada no Decea, informações suficientes para que a equipe identificasse, em relação a todo o período de execução do Contrato 22/Decea/2007, a diferença total entre o valor pago à contratada e os salários efetivamente pagos pela contratada aos funcionários alocados para os serviços. Embora o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro não seja mais possível tendo em vista a extinção do Contrato 22/Decea/2007 em maio de 2010 (parágrafo 12), entende-se apropriado determinar ao órgão a adoção das medidas administrativas ou judiciais pertinentes para a cobrança dos valores devidos, instaurando, se necessário, processo de tomada de contas especial.

232. Corroborando esse posicionamento, cabe destacar trecho do voto do Ministro-Relator Ubiratan Aguiar no Acórdão 1.233/2008-TCU-Plenário, que determinou a apuração de débito por entidade da Administração Pública, decorrente da desconformidade entre a execução contratual e as planilhas de composição de custos, em face da omissão do ente na fiscalização de contrato já encerrado (sem grifos no original):

14. Em razão disso, acolho a proposta da unidade técnica, com os ajustes pertinentes, para que se determine ao DNIT a adoção de providências com vistas a obter o ressarcimento dos valores indevidamente desembolsados na execução do contrato 61/2002 (encerrado), instaurando, se for o caso, a competente tomada de contas especial, ante o indicativo de haver a participação omissiva de agente público na fiscalização do aludido contrato, bem como nos pagamentos indevidamente realizados. De outra parte, o DNIT deverá, em caráter cautelar, nos termos do art. 276 do Regimento Interno/TCU, inaudita altera pars, em razão da presença do fumus boni iuris e do periculum in mora, pressupostos essenciais à adoção dessa medida de urgência, abster-se de realizar novos pagamentos irregulares no âmbito do contrato 074/2002, com vigência até novembro/2008, sob pena de responsabilidade solidária. Em relação a este contrato, o DNIT também deverá, cautelarmente, além de reter as garantias oferecidas contratualmente, proceder ao cálculo e à glosa, nos próximos pagamentos a serem feitos à empresa contratada, dos valores pagos indevidamente.



233.1.acatar as razões de justificativa apresentadas pelo Maj. Eng. Murilo Albuquerque Loureiro, responsável pela elaboração do Parecer Justificativo 06/D-SIC/2007, CPF 522.089.317-34; pelo Ten. Cel. Av. Victor Fernando Trotta Nunes, responsável pela aprovação do Parecer Justificativo 06/D-SIC/2007, CPF 123.406.258-58; e pelo Brig. Int. Wilson Nunes Vieira, ordenador de despesas por delegação de competência, responsável pela assinatura do Contrato 22/Decea/2007, CPF 964.149.958-00, quanto à justificativa dos preços dos serviços de manutenção e assistência técnica no âmbito do Contrato 22/Decea/2007;

233.2.acatar as razões de justificativa do Brig. Int. Wilson Nunes Vieira, ordenador de despesas por delegação de competência, responsável pela assinatura do Contrato 22/Decea/2007, CPF 964.149.958-00, quanto à justificativa dos preços dos serviços de manutenção preventiva, assessoria técnica e dos serviços prestados por técnicos residentes, no âmbito do Contrato 22/Decea/2007;

233.3.rejeitar, nos termos do art. 250, § 2º, do RI/TCU, as razões de justificativa apresentadas pelo Maj. Eng. Murilo Albuquerque Loureiro, responsável pela elaboração do Parecer Justificativo 06/D-SIC/2007, CPF 522.089.317-34, e pelo Ten. Cel. Av. Victor Fernando Trotta Nunes, responsável pela aprovação do Parecer Justificativo 06/D-SIC/2007, CPF 123.406.258-58, quanto à justificativa dos preços dos serviços de manutenção preventiva, assessoria técnica e dos serviços prestados por técnicos residentes, no âmbito do Contrato 22/Decea/2007, em desacordo com o art. 3º, caput, da Lei 8.666/1993, c/c art. 26, inciso III, da mesma Lei, visto não ter sido elidida a irregularidade;

233.4.aplicar aos responsáveis Maj. Eng. Murilo Albuquerque Loureiro, responsável pela elaboração do Parecer Justificativo 06/D-SIC/2007, CPF 522.089.317-34, e pelo Ten. Cel. Av. Victor Fernando Trotta Nunes, responsável pela aprovação do Parecer Justificativo 06/D-SIC/2007, CPF 123.406.258-58, a multa prevista no art. 58, inciso III, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 268, inciso III, do Regimento Interno do TCU, e fixar-lhes o prazo de quinze dias, a contar da notificação, para comprovar, perante o Tribunal, o

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recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro Nacional, na forma do art. 214, inciso III, alínea “a”, do Regimento Interno do TCU;

233.5.autorizar, desde logo, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei 8.443/1992, a cobrança judicial da dívida relativa ao item anterior, atualizada monetariamente a partir do dia seguinte ao término do prazo ora estabelecido até a data do recolhimento, na forma da legislação em vigor, caso não atendida a notificação;

233.6.determinar ao Departamento de Controle do Espaço Aéreo (Decea) que adote as seguintes providências em relação ao Contrato 22/Decea/2007:a) efetue levantamento do valor total pago a maior, em relação ao superfaturamento caracterizado nesta instrução nos serviços de manutenção preventiva, assessoria técnica e nos serviços prestados por técnicos residentes do Contrato 22/Decea/2007, adotando as medidas pertinentes para a cobrança dos valores devidos, inclusive, se for o caso, a instauração de tomada de contas especial, conforme dispõe a Instrução Normativa – TCU 56, de 5/12/2007, informando ao TCU, em até sessenta dias, as medidas que vierem a ser adotadas.

7 Modelo de gestão do contrato – cláusulas de penalidades – ausência/falhas

7.1 Análise inicial da Sefti (fls. 5-59-v)

234. Os Contratos 14/Decea/2002 e 22/Decea/2007 possuem cláusulas de penalidades genéricas a serem aplicadas em caso de atraso na execução dos serviços pela contratada, Cláusula 7a (fls. 13-14, anexo 1) e Cláusula 9a (fls. 193-194, anexo 1, v. 1), respectivamente. Embora existam cláusulas para aplicação de multa decorrente de atraso na entrega dos serviços, além de estas não contemplarem a reincidência de faltas cometidas, inexistem cláusulas de penalidades próprias a garantir a qualidade dos serviços prestados.

235. A generalidade dos dispositivos pode propiciar a ineficiência na prestação dos serviços e dificultar a aplicação de sanções.

236. Em relação a esse ponto, não houve audiência de responsáveis, não obstante, houve manifestações por parte do Decea e da Fundação Atech, as quais são analisadas nesta instrução.


237. Decea apresenta a seguinte consideração acerca da questão (fl. 34, anexo 12):

O questionamento contido no relatório reflete o pensamento dos analistas, não traduzido em Decisão Plenária, Acórdão ou mesmo Recomendação do TCU. Ademais, a Lei 8.666/93 prevê nos arts. 86 e 87 sanções que foram referidas na cláusula de penalidade do contrato. Desta forma, entende-se que o nível de especificidade proposto carece de fundamento, lembrando, por oportuno, que a IN 18/MARE/97 não impõe sua aplicabilidade por parte das Forças Armadas.

7.3 Resposta da Fundação Atech

238. A Fundação Atech alega que os contratos em exame, Contratos 14/Decea/2002 e 22/Decea/2007, possuem cláusulas penais suficientes e adequadas à condução natural da execução contratual, as quais contemplam as hipóteses de rescisão contratual (cláusulas 16 e 10, respectivamente) previstas no art. 78 da Lei 8.666/1993 (fl. 35, anexo 12).

239. Com relação ao descumprimento, sem punição, dos prazos do Contrato 14/Decea/2002 por parte da Atech, esta salienta que durante a execução do ajuste observaram-se apenas chamados da “Categoria 3”, que não possuíam prazo de atendimento. Além disso, anomalias ocasionadas por defeitos de hardware não estão abrangidas no contrato e não podem ser consideradas como falta com os prazos contratuais (fls. 35-36, anexo 12).


240. A questão abordada neste item tem sido alvo de determinações e recomendações em vários acórdãos do Tribunal de Contas da União (Acórdãos 1.163/2008, item 9.4.21, 1.330/2008, item 9.4.18, 670/2008, item 9.3.15, 669/2008, item 9.4.20, todos do Plenário, e 525/2008-2ª Câmara, item 9.2.20), que se fundamentaram

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nos incisos VII e VIII do art. 55 da Lei 8.666/1993, bem como nos princípios da prudência e da proporcionalidade.

241. O Contrato 14/Decea/2002 estabelece (Cláusula 7a, fls. 13-14, anexo 1) multas vinculadas a atrasos no cronograma físico-financeiro. Este cronograma está definido na proposta da Fundação Atech (fl. 84, anexo 1) e não apresenta prazos referentes aos serviços prestados, mas sim para fins de pagamento. Os prazos existentes na proposta da contratada referentes especificamente ao serviço de atendimento, diagnóstico e correção dos problemas (fls. 51-55, anexo 1) não são referenciados nas cláusulas de penalidades do contrato.

242. O Contrato 22/Decea/2007 (Cláusula 9a, fls. 193-194, anexo 1, v. 1) estabelece multa por dia de atraso em relação às datas previstas para a execução dos serviços e também para o caso de descumprimento de qualquer outra obrigação prevista naquele instrumento ou quando a contratada não se aparelhar convenientemente para a execução dos serviços. Todavia, a multa específica por dia de atraso é calculada sobre o valor correspondente ao evento em demora sem que haja valores determinados para cada demanda em execução, com exceção do serviço de assessoria técnica (fls. 202-205, anexo 1, v.1), o que dificulta a aplicação da penalidade e a fiscalização do serviço.

243. Verifica-se, assim, a necessidade de cláusulas prevendo penalidades específicas para os níveis de serviço exigidos, de forma a se buscar a eficiência, qualidade e adequabilidade dos serviços prestados.

244. Com relação ao descumprimento reiterado de prazos contratuais, a Fundação Atech apresentou ponderações que não serão aqui analisadas, uma vez que essa impropriedade foi tratada na auditoria do Sistema de Tratamento e Visualização Radar X-4000 (TC 020.840/2007-4), tendo culminado em determinação para que o Decea aplique as sanções cabíveis e exija da contratada o cumprimento dos prazos previstos (Acórdão 1.722/2008-TCU-Plenário, itens 9.1.2.1 e 9.1.2.2).

7.5 Conclusão

245. As considerações trazidas pelas partes não afastaram a irregularidade da ausência de cláusulas de penalidades específicas nos Contratos 14/Decea/2002 e 22/Decea/2007, o que dificulta a aplicação de sanções, propiciando a ineficiência na prestação dos serviços (parágrafos 240 a 244).




a) contratos de prestação de serviços de tecnologia da informação sem previsão de cláusulas de penalidades específicas quanto a possíveis falhas na execução dos serviços, e sem previsão de punições proporcionais aos descumprimentos contratuais, identificados nos Contratos 14/Decea/2002 e 22/Decea/2007, o que afronta o disposto na Lei 8.666/1993, art. 55, incisos VII e VIII, e os princípios da prudência, proporcionalidade e razoabilidade.

8 Modelo de gestão do contrato – elementos essenciais – ausência/falhas

8.1 Análise inicial da Sefti (fls. 59-v e 60)

247. Na execução dos Contratos 14/Decea/2002 e 22/Decea/2007, verificou-se que o Decea não dispõe de elementos essenciais de gestão contratual – tais como procedimentos formais para interação com a contratada; solicitação, avaliação e mensuração dos serviços prestados; e critérios e métodos de avaliação da qualidade dos serviços –, o que pode conduzir à prestação de serviços ineficientes e com baixa qualidade.

248. Em relação a esse ponto, não houve audiência de responsáveis, não obstante, houve manifestação por parte do Decea, a qual é analisada nesta instrução.


249. Acerca da impropriedade apontada, o Decea trouxe as seguintes considerações (fls. 34-36, anexo 11):

249.1.As gestões dos contratos, cujos objetos são de naturezas especiais ou específicas, impuseram à Administração procedimentos próprios, diversos dos de rotina, comumente adotados, inclusive nas ações de

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acompanhamento, controle, fiscalização e auditoria. Essas ações se fazem de forma ampla e responsável, tendo como atestado o conceito internacional do controle do espaço aéreo brasileiro.

249.2.Os Relatórios de Atendimento ao Cliente (RACs) são documentos gerados dos entendimentos entre o Decea e a contratada, previstos nos termos dos contratos, e de elaboração do Órgão Regional do Sisceab.

249.3.Os serviços de assessoramento técnico têm mensuração e execução aprovadas sem que se tenha preocupação com o esforço, se maior ou menor, uma vez que os preços são fechados, por entrega do produto.

249.4.Os profissionais alocados nos contratos do Decea têm a formação técnico-especializada, fichas, currículos, conhecimentos profissionais, experiências e demais informações trazidas ao Decea. Na execução, são acompanhados e aferidos pelos gestores do Sisceab.

249.5.Embora o trato da coisa pública nem sempre se faça conforme modelos e padrões estabelecidos, ele não acontece sem a participação dos setores envolvidos, no exato limite de suas competências e responsabilidades.


250. Considerando a natureza especial ou específica dos objetos em tela, a criticidade da contratação, ressaltada pelo Decea, e o alto custo da contratação, procedimentos mais rigorosos de acompanhamento, controle, fiscalização e auditoria devem ser exigidos de forma a garantir a adequabilidade, qualidade e eficiência dos resultados produzidos.

251. O instrumento de controle para mensuração de serviços e resultados deve ser de responsabilidade do órgão, sendo empregado nas fases de solicitação, acompanhamento, avaliação, atestação e pagamento dos serviços. Pela proposta técnica da Fundação Atech 091.05.00019/A, de 13/9/2001, Anexo A (fl. 61, anexo 1), depreende-se que o instrumento utilizado para acompanhamento dos serviços fornecidos no âmbito dos contratos em exame (Relatório de Atendimento ao Cliente – RAC) foi proposto pela contratada e por ela é mantido.

252. O Acórdão 786/2006-TCU-Plenário, que trata desse assunto com profundidade, traz o seguinte:Outro ponto importante da metodologia de mensuração de serviços e resultados consiste na utilização de um instrumento de controle, a ´ordem de serviço´ ou ´solicitação de serviço´. Esse instrumento deve ser empregado nas fases de solicitação, acompanhamento, avaliação, atestação e pagamento dos serviços. Por conseguinte, devem estar nele registrados os serviços demandados, os parâmetros de avaliação, os cronogramas de trabalho e os resultados alcançados, entre outros pontos, sem se descuidar da identificação dos servidores responsáveis pela avaliação e atestação. Assim, é desejável que o documento contenha, no mínimo, campos destinados a registrar:a) a definição e a especificação dos serviços a serem realizados; b) o volume de serviços solicitados e realizados segundo as métricas definidas;c) os resultados ou produtos solicitados e realizados;d) o cronograma de realização dos serviços, incluídas todas as tarefas significativas e seus respectivos prazos; e) a avaliação da qualidade dos serviços realizados e as justificativas do avaliador;

f) a identificação dos servidores responsáveis pela avaliação da qualidade e pela atestação dos serviços realizados.

253. Ainda que para alguns serviços os preços sejam fechados por produto, é importante que o Decea tenha definidos os critérios e os métodos de avaliação da qualidade dos serviços prestados, bem como os procedimentos formais para mensuração dos mesmos, de forma que os serviços prestados atendam efetivamente à necessidade do órgão, evitando ainda o pagamento por serviços não prestados. Ademais, deve-se atentar que, para os serviços de assessoria técnica, os preços variam de acordo com o perfil dos consultores contratados para o serviço (níveis I, II e III, fls. 66, anexo 1, e 252, anexo 1, v. 1), fazendo parte da fiscalização do contrato a verificação do nível do profissional envolvido no serviço.

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8.4 Conclusão

254. É imperativo que o Decea adote metodologia de gestão contratual que contemple os aspectos essenciais à gestão, tais como procedimentos formais para interação com a contratada e procedimentos formais para mensuração, solicitação e avaliação dos serviços prestados, por meio de critérios e métodos (parágrafos 250 a 253).




a) ausência de elementos essenciais no processo de gestão contratual para prestação de serviços de tecnologia da informação, tais como procedimentos formais para interação com a contratada; solicitação, avaliação e mensuração dos serviços prestados; critérios e métodos de avaliação da qualidade dos serviços; e pagamentos não vinculados a resultados, identificada nos Contratos 14/Decea/2002 e 22/Decea/2007, o que afronta a Lei 8.666/1993, art. 6º, inciso IX, alínea “e”, art. 54, § 1º, art. 55, incisos I, III e IV, e art. 67, e o Decreto 2.271/1997, art. 2º, art. 3º, § 1º, e art. 6º, além de contrariar a jurisprudência desta Corte (e.g. Acórdãos 667/2005, item 9.3, e 786/2006, itens 9.1.2, 9.1.9, 9.4.3 e 9.4.4, ambos do Plenário).

9 Modelo de gestão do contrato – pagamento não vinculado a resultados9.1 Análise inicial da Sefti (fls. 60-61)

256. Os pagamentos relativos aos serviços prestados sob a égide dos Contratos 14/Decea/2002 e 22/Decea/2007 são mensais e fixos, não se vinculando a resultados. O serviço de manutenção e assistência técnica é pago regularmente, independentemente se a contratada atuou ou não. No caso da manutenção e assistência técnica prestada pelos técnicos residentes, a contratada é remunerada pela mera disponibilização de mão de obra. Em relação ao serviço de assessoria técnica, esse é remunerado de acordo com as horas estimadas para a execução das tarefas avençadas nas Solicitações de Assessoria Técnica (SATs), sem vinculação ao produto efetivamente entregue.

257. Em relação a esse ponto, não houve audiência de responsáveis. Não obstante, houve manifestação por parte do Decea, a qual é analisada nesta instrução.


258. Resumidamente, em sua resposta, o Decea argumenta que (fls. 36-37, anexo 11):

258.1.A contratação da Fundação Atech objetivou a operacionalidade ininterrupta dos sistemas em utilização no Sisceab, em nenhuma hipótese vinculada à produtividade. Esse compromisso não varia ao longo do tempo e tampouco pode ser medido e pago em relação ao esforço gasto em determinado período, mas tão somente ao resultado final.

258.2.As medições e o faturamento emitidos a cada mês são analisados, aprovados e certificados, reconhecendo-se a efetiva prestação dos serviços na forma prevista no contrato, tal qual indicada pelo órgão contratante e proposta pela Atech. No que diz respeito aos pagamentos em favor da contratada, nada se processa sem o total cumprimento das regras pactuadas.

258.3.De forma distinta, os serviços de assessoria técnica são realizados sob demanda e após análise prévia da viabilidade de execução do Decea, sendo o pagamento vinculado aos serviços efetivamente prestados, depois do reconhecimento e da autorização da Administração.


259. Embora o Decea afirme que o faturamento emitido a cada mês reconhece a efetiva prestação dos serviços, o pagamento não está atrelado aos serviços efetivamente realizados. Com exceção do pagamento referente ao serviço de assessoria técnica, as parcelas são faturadas conforme o cronograma financeiro estabelecido no contrato, com valor mensal fixo (fls. 245, anexo 1, v. 1, e 417, anexo 1, v. 3).

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260. Quanto aos serviços de assessoria técnica, ainda que sejam realizados sob demanda, neles incide o mesmo problema, pois não há termos, procedimentos, métricas formais e responsabilidades definidas para o aceite do produto gerado (fls. 246, anexo 1, v. 1, e 417, anexo 1, v. 3).

261. A operacionalidade ininterrupta dos sistemas não impede o pagamento por resultados. É viável que serviços prestados para operação ininterrupta de sistemas sejam medidos por resultado, por meio de indicadores e parâmetros de medição dos níveis de serviço estipulados.

262. Ao aplicar o modelo de prestação de serviços mensurada por resultado no caso em estudo, mesmo que as manutenções e correções viessem a ter pagamentos fixos, o serviço seria medido conforme os níveis mínimos pré-definidos, que, se não atendidos, ocasionariam redução do valor a ser pago. Essa vinculação do pagamento ao produto gerado busca a qualidade, adequabilidade e efetividade dos resultados da contratação, além de evitar a ocorrência de pagamentos a maior.

9.4 Conclusão

263. Resta caracterizado, para ambos os contratos, o pagamento não vinculado a resultados (parágrafos 259 a 262).

264. A mensuração dos serviços prestados é elemento essencial do processo de gestão contratual por possibilitar o pagamento vinculado a resultados. Embora sua ausência nos Contratos 14/Decea/2002 e 22/Decea/2007 deva ser destacada, entende-se que não há necessidade de proposta de encaminhamento específica para este item, uma vez que a proposta de encaminhamento do item 8 – “Modelo de gestão do contrato – elementos essenciais – ausência/falhas” (parágrafo 255) trata de impropriedade semelhante.

10 Modelo de gestão do contrato – ausência de designação formal de preposto pela contratada

10.1 Análise inicial da Sefti (fls. 61 e 61-v)

265. Não foi encontrada designação de preposto da Fundação Atech para representá-la, junto ao Decea, em ambos os contratos analisados. Em relação ao Contrato 22/Decea/2007, quando provocado pela equipe de auditoria, o Decea solicitou à contratada a designação formal do preposto. No entanto, não há prepostos designados para representarem a contratada nas localidades em que há técnicos residentes.

266. Em relação a esse ponto, não houve audiência de responsáveis. Não obstante, houve manifestação por parte do Decea, a qual é analisada nesta instrução.


267. Em relação à ausência de designação formal de preposto, o Decea argumentou que como o objeto contratado abrange serviços especializados, em localidades distribuídas em todo o território nacional, e a Atech tem sua sede na cidade de São Paulo, mostra-se impraticável nomear formalmente prepostos para cada sítio, sendo a intermediação realizada por meio da Regional e do Decea (fl. 37, anexo 11).


268. O art. 68 da Lei 8.666/1993 exige do contratado a designação de preposto para representá-lo na execução do contrato. Frente à execução dos serviços em diferentes localidades, mostra-se, conforme alegação do Decea, inviável a manutenção de preposto para cada sítio, sendo exigível que, no mínimo, em atendimento ao normativo legal, se tenha um preposto para o contrato, designado desde o início da execução do contrato.

10.4 Conclusão

269. As colocações do Decea esclarecem e afastam, para o caso concreto em análise, a necessidade da designação de preposto para cada localidade em que há técnicos residentes. Fica ratificada a exigência de documento de designação do preposto desde o momento inicial da execução contratual (parágrafo 268).



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a) falta de designação formal de preposto pela empresa contratada para representá-la durante a execução dos serviços, identificada nos Contratos 14/Decea/2002 e 22/Decea/2007, o que afronta o art. 68 da Lei 8.666/1993, c/c o art. 4º, inciso IV, do Decreto 2.271/1997.

11 Modelo de gestão do contrato – banco de horas cumulativo

11.1 Itens de audiênciaa) Cumulatividade e utilização das horas estimadas para a prestação de assessoria técnica após o término da vigência da prorrogação do Contrato 14/Decea/2002, configurando descumprimento à vigência contratual, em afronta ao art. 66 da Lei 8.666/1993.b) Pagamento antecipado dos serviços de assessoria técnica durante a vigência da 2ª prorrogação contratual (14/8/2004 a 14/8/2005), em afronta aos arts. 62 e 63 da Lei 4.320/1964.

271. Pela irregularidade “a” foi ouvido em audiência o Maj. Eng. Murilo Albuquerque Loureiro, CPF 522.089.317-34, fiscal do contrato (fls. 189-190).

272. Pela irregularidade “b” foi ouvido em audiência o Ten. Brig. Ar José Américo dos Santos, CPF 033.857.957-53, ordenador de despesas do Decea, no período de 1º/1/2004 a 27/11/2005 (fls. 154-155).

273. Em razão da resposta conjunta dos responsáveis (fls. 151 e 65-70, anexo 11), idêntica às considerações apresentadas pelo Decea (fls. 38-39 e 65-70, anexo 11), será realizada uma única análise das audiências para os itens “a” e “b”.

11.2 Resposta do Gestor e do Decea

274. Os responsáveis argumentaram que o entendimento equivocado no cumprimento de determinado evento não caracterizou prejuízo ao erário, considerando que o Decea se creditou da diferença apurada mediante quitação de despesas com valores atualizados e com manutenção de tabelas vigentes à época, gerando ressarcimento no valor de R$ 493,21, conforme se constata no Anexo III (fls. 38-39, anexo 11).

275. No Anexo III das razões apresentadas (fls. 65-70, anexo 11), o Decea e os responsáveis reconhecem a existência de pagamento a maior referente a horas de assessoria técnica no Termo Aditivo 2. Essa falha somente foi observada na subsequente vigência do contrato. Segundo os gestores, as partes, de comum acordo, descontaram o valor dessas horas na SAT 42, por meio da utilização do custo unitário do homem/hora do Eng/Anl Junior (fl. 67, anexo 11).

276. Quanto à cumulatividade das horas estimadas para a prestação de assessoria técnica, os responsáveis mantiveram-se silentes.


277. A análise das Solicitações de Assessoria Técnica (SATs) do Contrato 14/Decea/2002 revelou indício de descumprimento do art. 66 da Lei 8.666/1993, haja vista que parte das horas de serviço estimadas e não utilizadas no Termo Aditivo 2, foram aproveitadas na vigência subsequente, Termo Aditivo 3. Além da cumulatividade de horas de uma vigência contratual para outra, ficou configurado o pagamento antecipado ao fim do Termo Aditivo 2, uma vez que foram pagas 370 horas de assessoria técnica de nível III (júnior), mas as horas efetivamente prestadas, durante esta avença, não chegaram a este total (fls. 63-64).

278. Esse erro somente foi de conhecimento dos responsáveis no período de vigência posterior. Isso demonstra a existência de problemas na fiscalização da execução contratual, visto que a comprovação dos serviços executados é requisito para liberação dos pagamentos.

279. Os responsáveis alegam que, durante o Termo Aditivo 3, houve a compensação dessas horas, que foram cobradas pelo seu valor original, ou seja, pelo preço constante do Termo Aditivo 2. Com isso não houve prejuízo ao erário. Entretanto, caso não houvesse a prorrogação do contrato, os pagamentos não teriam tido serviços em contrapartida.

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11.4 Conclusão

280. Em relação à cumulatividade de horas de serviço de uma vigência contratual para outra, ações tempestivas foram adotadas de forma a impedir o dano ao erário (parágrafos 277 a 279).

281. A despeito disso, é necessário que a Administração atente para a devida fiscalização da execução contratual, exigindo a comprovação dos serviços prestados para fins de pagamento, evitando, assim, o pagamento por serviços não prestados. Considerando a proposta de encaminhamento feita no item “14 – Modelo de gestão do contrato – pagamento de despesas sem comprovação”, quanto ao cumprimento dos arts. 62 e 63 da Lei 4.320/1964 e do art. 66 da Lei 8.666/1993, esta não será feita neste momento.



282.1.acatar parcialmente as razões de justificativa apresentadas pelo responsável Maj. Eng. Murilo Albuquerque Loureiro, fiscal do Contrato 14/Decea/2002, CPF 522.089.317-34, quanto à cumulatividade e utilização das horas estimadas para a prestação de serviços de assessoria técnica após o término da vigência da prorrogação do Contrato 14/Decea/2002;

282.2.acatar parcialmente as razões de justificativa apresentadas pelo responsável Ten. Brig. Ar José Américo dos Santos, ordenador de despesas do Decea, CPF 033.857.957-53, quanto ao pagamento antecipado dos serviços de assessoria técnica durante a vigência da segunda prorrogação do Contrato 14/Decea/2002, em afronta aos arts. 62 e 63 da Lei 4.320/1964;


a) descumprimento dos prazos de vigência e dos quantitativos definidos no Contrato 14/Decea/2002, o que afronta o art. 66 da Lei 8.666/1993.

12 Monitoração Técnica – Execução de serviços não previstos no contrato

12.1 Item de audiência

a) Solicitação e autorização dos serviços especificados nas SATs 7, 10 e 15, que não são previstos no âmbito do Contrato 14/Decea/2002, em desconformidade com o disposto no art. 3º, caput, e art. 66 da Lei 8.666/1993.

283. Acerca dessa impropriedade, foi ouvido o Maj. Eng. Murilo Albuquerque Loureiro, CPF 522.089.317-34, fiscal do contrato (fls. 189-190).

284. Embora não tenha sido promovida a oitiva do Decea, consta pronunciamento do órgão acerca da questão abordada, o qual, por ser idêntico às alegações do responsável, será analisado juntamente com esta audiência.

12.2 Análise Inicial da Sefti (fls. 68-v e 69-v)

285. O Contrato 14/Decea/2002 tinha por objetivo manter a continuidade operacional do sistema X-4000, tendo por objeto serviços de manutenção e assistência técnica operacional. Dessa forma, os serviços de desenvolvimento de novos sistemas executados pela Fundação Atech no âmbito desse contrato não estão contemplados no seu escopo, consignando ausência de previsão contratual para tais serviços.

12.3 Respostas do Responsável e do Decea

286. Nas considerações do Decea (fls. 46-50, anexo 11) e nas razões de justificativa do responsável (fls. 161-165, anexo 11), são descritos, com maiores detalhes, os serviços prestados no âmbito das SATs 7, 10 e 15.

12.4 Análise da Resposta

287. Das descrições apresentadas, percebeu-se a possibilidade de relação com as atividades previstas contratualmente para o serviço de assessoria técnica.

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12.5 Conclusão

288. São acatadas as razões de justificativa apresentadas quanto à execução de serviços não previstos no Contrato 14/Decea/2002 (parágrafo 287).


289. Diante do exposto, propõe-se acatar as razões de justificativa apresentadas pelo responsável Maj. Eng. Murilo Albuquerque Loureiro, fiscal do Contrato 14/Decea/2002, CPF 522.089.317-34, quanto à execução de serviços não previstos no contrato.13 Monitoração Administrativa – Superfaturamento em contrato de fornecimento de serviço

13.1 Item de oitivaa) Pagamentos por serviços não prestados, referentes à manutenção preventiva no CGNA e no ICEA, no âmbito do Contrato 22/Decea/2007, e por serviços de assessoria técnica sem a devida comprovação de realização, prestados sob a égide do Contrato 14/Decea/2002, em desacordo com o art. 3º, caput, da Lei 8.666/1993.

290. Pela irregularidade, foram ouvidos o Decea (fls. 203-204) e a Fundação Atech (fls. 267-269).

13.2 Análise Inicial da Sefti (fls. 69-v e 70-v)

291. Na auditoria realizada, constataram-se indícios de superfaturamento no valor total de R$ 318.401,14, referente a serviços pagos e não prestados em ambos os contratos em análise.

292. A quantia de R$ 279.743,14 diz respeito a serviços de assessoria técnica que não possuem comprovação de realização, sob a égide do Contrato 14/Decea/2002.

293. Da análise dos Relatórios de Atendimento (RACs) recebidos (anexo 4), constatou-se a inexistência de 24 Solicitações de Assessoria Técnica (SATs), as de n. 4, 5, 6, 11, 14, 16, 17, 19, 22, 23, 25, 26, 28, 29, 31, 33, 34, 40, 44, 48, 49, 50, 62 e 63, de um total de 65 SATs executadas ao longo dos cinco anos de vigência contratual, o que impossibilitou a identificação da totalidade dos serviços prestados no âmbito da assessoria técnica.

294. O valor atribuído ao superfaturamento foi obtido da comparação entre o somatório dos valores associados às Solicitações de Assessoria Técnica (SATs) existentes, que alcança a quantia de R$ 903.516,86, e o valor total pago pela prestação de serviços de assessoria técnica, que foi de R$ 1.183.260,00, de acordo com o Anexo A – Planilha de Pagamentos do Contrato 14/Decea/2002 (fls. 625-626, anexo 1, v. 5).

295. No âmbito do Contrato 22/Decea/2007, o serviço de manutenção preventiva prevê a prestação mensal do serviço em quatro órgãos de controle da Aeronáutica: Cindacta II (Curitiba), Cindacta III (Recife), CGNA (Rio de Janeiro – Aeroporto Santos Dumont) e ICEA (São José dos Campos). Foi apontado superfaturamento no valor de R$ 38.658,00, referente ao serviço de manutenção preventiva no CGNA desde o início da vigência do contrato até dezembro/2007 (valor pró-rata referente a seis meses de serviço nessa localidade, considerando o valor anual de R$ 77.316,00). Este serviço vem sendo mensalmente pago em sua totalidade sem que haja evidências da comprovação de sua execução. Também foi questionado o serviço de manutenção preventiva relativo aos sistemas CFOpM e COpM instalados no ICEA.


296. O Decea, em sua resposta (fls. 24-26, anexo 11), argumenta resumidamente que, apesar da inexistência nos relatórios mensais de registro de serviços de manutenção preventiva no CGNA, a Fundação Atech executou-os, no período considerado, sem descumprir as prescrições contidas nos termos do Contrato 22/Decea/2007.

297. Segundo o órgão, a ocorrência fez-se necessária diante do momento crítico da crise aérea, que exigiu um grande esforço de manutenção da operacionalidade diuturna do sistema, “de tal forma constante e contínuo, que dispensou o uso do sistema de controle regular e a elaboração dos Relatórios de Atendimento, RAC, cuja finalidade é registrar as atividades de rotina” (fl. 25, anexo 11).

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298. Com relação ao ICEA, o Decea ressalva que esse movimento acarretou a substituição dos softwares aplicativos instalados, sem, contudo, implicar em despesas extracontratuais, relativas à manutenção preventiva. Assegura, ainda, que os serviços de manutenção dos sistemas CFOpM e COpM existentes no ICEA foram executados, conforme previsto em contrato (fl. 25, anexo 11).

299. Quanto ao serviço de assessoria técnica, o Decea pondera que as despesas de viagens, após o Termo Aditivo 1, são pagas mediante conversão dos valores em equivalentes de homem/hora de assessoria técnica. Logo, as faturas referentes aos serviços de assessoria técnica incluem importâncias relativas às despesas referidas. Ademais, justifica que a inexistência de SATs se deve ao fato de que nem todas são aprovadas e executadas (fls. 25-26, anexo 11).


300. Manifestando-se sobre a questão, a Fundação Atech afirmou ter havido a manutenção preventiva nos sistemas CFOpM e COpM na medida em que os consoles em que estavam instalados permaneceram em uso (fl. 36, anexo 12).

301. Acerca do serviço de assessoria técnica, afirma que o saldo do valor anotado como gasto de assessoria técnica, no montante de R$ 279.743,14, justifica-se com os valores pagos a título de ressarcimento de despesas e que as SATs faltantes, com exceção da n. 26, não tiveram sua execução autorizada e paga. A SAT 26 foi executada e paga no valor de R$ 3.990,40 (fls. 36-37, anexo 12).


302. No modelo de gestão do Contrato 22/Decea/2007, conforme proposta da Atech, todas as ações de manutenção corretiva e preventiva e assistência técnica são registradas em relatórios, que são encaminhados ao Decea até o décimo dia útil do mês subsequente (fl. 230, anexo 1, v. 1). Portanto, esse relatório, nomeado Relatório de Acompanhamento dos Serviços (anexo 7), é a evidência da realização do serviço, documento necessário à comprovação dos serviços prestados, ou seja, à liquidação da despesa e ao ulterior pagamento dos serviços.

303. Da análise do relatório, constata-se que foi realizada a manutenção preventiva no sistema CFOpM existente no ICEA (fls. 14-20, anexo 7). Dele não consta o registro de serviço de manutenção preventiva no CGNA. Observe-se que o Relatório de Acompanhamento dos Serviços precitado refere-se ao sexto mês do período contratual (16/12/2007 a 15/1/2008, fl. 2, anexo 7), embora ele liste todas as RACs desde o início da execução (fls. 14-20, anexo 7). Pelas respostas das partes, não é possível afirmar que tal serviço está sendo executado, pois não há documentação comprobatória, razão pela qual o superfaturamento neste serviço pode ser maior que o estimado inicialmente na instrução.

304. A crise aérea não deve ser justificativa para relaxamento dos controles, pelo contrário, é momento que exige um acirramento do controle, devendo ser registradas todas as ações realizadas, de forma a buscar a maior efetividade possível nos serviços que envolvem a defesa aérea e o controle de tráfego aéreo. A simples afirmação da execução dos serviços, sem trazer aos autos documentos previstos no contrato que a evidenciem, não possui o condão de comprovar a sua prestação.

305. Em relação ao serviço de assessoria técnica, pelo entendimento da equipe de auditoria, os valores de despesas de viagens eram calculados, proporcionalmente convertidos em homem/hora e inseridos nas horas das planilhas, como consta da estimativa de custo referente a várias SATs, e, por isso, seus valores estavam incluídos nos valores das SATs (SAT 1, fl. 15, anexo 4; SAT 2, fl. 29, anexo 4, v.1; SAT 7, fl. 48, anexo 4, v.2; SATs 9 e 10, fls. 67 e 72, anexo 4, v. 3). Observe-se a SAT 9: quando o serviço não necessita de deslocamento, a duração de um dia equivale a oito homens-hora. Se há necessidade, três dias equivalem a 51 ou 63 homens-hora, dependendo do perfil (fl. 67, anexo 4, v. 3). Dessa forma, o somatório de todas as SATs abrange os serviços de assessoria técnica com os devidos deslocamentos necessários, o que, ainda assim, fica aquém do valor total despendido por este serviço (itens 292 a 294).

306. O Decea justifica a falta de algumas SATs pelo fato de que nem todas são autorizadas e executadas, o que esclarece a numeração descontínua ao longo da execução do contrato. Entretanto, embora a Fundação Atech tenha feito ressalva quanto à SAT 26, tendo especificado até mesmo seu valor, não foram trazidos aos autos registros dela, não sendo possível contabilizá-la como serviço executado.

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13.6 Conclusão

307. Não havendo registro da realização de manutenção preventiva no CGNA no âmbito do Contrato 22/Decea/2007, resta sem comprovação sua realização (parágrafos 302 a 304).

308. Quanto aos serviços de assessoria técnica, não foi elucidada a diferença entre o valor referente a todas as Solicitações de Assessoria Técnica (SATs) realizadas no âmbito do Contrato 14/Decea/2002 e o valor total gasto com esse serviço ao longo da vigência contratual, que perfaz o valor estimado de R$ 279.743,14 (R$ 1.183.260,00 - R$ 903.516,86), referente ao pagamento por serviço não realizado (parágrafos 292 a 294 e 305 a 306).

309. Considerando o exposto nos parágrafos 230 a 232, para o ressarcimento de dano causado aos cofres da União, são propostas ações a serem tomadas pela autoridade administrativa federal competente. Quanto à realização de pagamentos sem a regular liquidação, será proposto dar ciência no próximo achado, que trata especificamente do assunto.


310. Diante do exposto, propõe-se determinar ao Departamento de Controle do Espaço Aéreo (Decea) que:

310.1.efetue levantamento do valor total pago a maior, em relação ao superfaturamento caracterizado nessa instrução no serviço de manutenção preventiva no CGNA do Contrato 22/Decea/2007, adotando as medidas pertinentes para a cobrança dos valores devidos, inclusive, se for o caso, a instauração de tomada de contas especial, conforme dispõe a Instrução Normativa – TCU 56, de 5/12/2007, informando ao TCU, em até sessenta dias, as medidas que vierem a ser adotadas;

310.2.efetue levantamento do valor total pago a maior, em relação ao superfaturamento caracterizado nessa instrução nos serviços de assessoria técnica do Contrato 14/Decea/2002, adotando as medidas pertinentes para a cobrança dos valores devidos, inclusive, se for o caso, a instauração de tomada de contas especial, conforme dispõe a Instrução Normativa – TCU 56, de 5/12/2007, informando ao TCU, em até sessenta dias, as medidas que vierem a ser adotadas.

14 Modelo de gestão do contrato – pagamento de despesas sem comprovação

14.1 Item de audiênciaa) Pagamento de despesas, no âmbito do Contrato 14/Decea/2002, sem a devida comprovação, em afronta ao disposto nos arts. 62 e 63 da Lei 4.320/1964.

311. Pela irregularidade foi ouvido em audiência o Maj. Eng. Murilo Albuquerque Loureiro, CPF 522.089.317-34, fiscal do contrato (fls. 189-190).

312. Em razão da manifestação do Decea em relação à irregularidade apontada (fls. 37-38, anexo 11), de conteúdo idêntico à resposta do responsável (fls. 149-150, anexo 11), será feita uma única análise dos argumentos apresentados.

14.2 Respostas do responsável e do Decea

313. Os argumentos apresentados são sintetizados a seguir:

313.1.Os deslocamentos foram realizados e comprovados pela Comissão de Fiscalização, mediante confronto de informações e documentos hábeis gerados, cumprindo-se, assim, as exigências inicialmente previstas contratualmente, para possibilitar a tramitação das faturas e autorizações para pagamento.

313.2.A verificação do processo foi realizada por meio do cotejamento das planilhas apresentadas pela contratada com os elementos, registros e documentos existentes no âmbito do Decea, referentes às despesas do período analisado, com passagens aéreas, diárias e deslocamentos de cada profissional. Os exames analíticos e até individualizados por evento, eram feitos por amostragem, aleatoriamente ou, em casos especiais, quando justificado e necessário, de forma completa e abrangente.

313.3.Ainda que não se tenha exigido, rigorosa e totalmente, os tickets ou boletos e demais documentos de despesa correspondentes ao contido nas planilhas, constata-se a significativa redução das despesas da

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espécie, resultando em economia para os cofres públicos, quando apenas no Termo Aditivo 1 deste contrato ocorreu redução de R$ 75.236,36 dos valores efetivamente pagos no contrato original pelas despesas diretas.

313.4.Os comprovantes de despesas, solicitados pela equipe de auditoria, foram enviados ao TCU pelo Ofício 17/SDTE/840, de 24/4/2008.


314. Para o serviço de assessoria técnica, bem como para o serviço de manutenção e assistência técnica, realizados no âmbito do Contrato 14/Decea/2002, foi previsto o ressarcimento de despesas com deslocamento, que constituíam gastos com passagens, diárias e aluguel de carro (fls. 61-v e 62).

315. Para o serviço de assessoria técnica, as despesas de deslocamento dos técnicos da contratada seriam pagas pelo Decea, convertendo-se os valores referentes a esses custos em correspondentes números de horas de assessoria. Para o serviço de manutenção e assistência técnica, após o primeiro aditivo do contrato, as despesas com deslocamento deixaram de integrar o custo referente a despesas diretas e passaram a ser reembolsadas à empresa após sua execução e mediante comprovação dos custos. Naquela alteração contratual, definiu-se, como critérios para reembolso, que as passagens ou o aluguel de carro seriam cobrados mediante apresentação do ticket/boleto, e que, para a diária, que englobava gastos com hospedagem, alimentação, deslocamento local (táxi) etc, seria utilizado o valor de R$ 220,00, independentemente da localidade (fls. 61-v e 62).

316. Além disso, sobre todos os custos de deslocamento era faturada uma taxa adicional de 10%, denominada taxa de administração. Convém lembrar que a cobrança dessa taxa de administração e essa forma de ressarcimento de despesas de viagens não encontram respaldo na legislação vigente (Acórdãos 362/2007, 1.806/2005, 2.103/2005 e 2.172/2005, todos do Plenário).

317. Em relação às despesas de viagem, não foram encontrados nos autos dos contratos os documentos comprobatórios desses gastos. Os documentos levados à Comissão de Fiscalização deveriam ter sido juntados ao processo de pagamento referente à execução do contrato para, dessa forma, comprovarem a realização da despesa.

318. Ressalta-se que faz parte da fiscalização do contrato a verificação da prestação efetiva do serviço, comprovada por documentos, que, por conseguinte, atesta a liquidação da despesa. Sendo a liquidação requisito para que seja realizado o pagamento (arts. 62 e 63 da Lei 4.320/1964), não se admite a comprovação da despesa parcial ou por amostragem, devendo ela ser completa, documentada e constante dos autos.

319. Os comprovantes de despesas de viagens do Contrato 14/Decea/2002 apresentados pelo Decea (fls. 856 e 859-1032, anexo 1, v. 7) apresentam as seguintes falhas:

319.1.são apresentados “protocolo venda cartão de crédito” e notas de débito, documento sem qualquer valor fiscal, não contemplado na Legislação Tributária, tampouco no Manual de Despesas da União, não se prestando à comprovação da realização da despesa, que poderia ser evidenciada pela apresentação dos tickets de viagens e notas fiscais das locadoras de automóveis;

319.2.não estão assinados;

319.3.não evidenciam o valor efetivamente despendido, com o registro do usufruto ou não do desconto (e.g. fls. 860 e 861, anexo 1, v. 7);

319.4.foram encaminhados ao Decea após solicitação da equipe de auditoria, sendo que deveriam compor o processo de pagamento referente à execução do contrato, com carimbo e numeração em cada documento (fl. 9, anexo 2, item 3.f, e fl. 25, principal);

319.5.não há estrita correspondência entre as planilhas apresentadas e os comprovantes de despesas.

320. A despeito das falhas identificadas, os documentos trazidos apresentam relação com os Relatórios de Acompanhamento e com as Solicitações de Assessoria Técnica (SATs) referentes ao Contrato 14/Decea/2002 (anexo 3, v. 10). Em geral, cada documento de viagem corresponde a um atendimento específico, identificado por numeração única e tem como passageiro o funcionário responsável pelo atendimento.

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321. Cabe observar que, no âmbito do Contrato 14/Decea/2002, a redução de valor das despesas diretas, em decorrência da mudança da forma de ressarcimento das despesas de deslocamento implementada pelo Termo Aditivo 1, não representa necessariamente economia para a Administração Pública, que, de qualquer forma, arca com esses custos.

322. Contudo há que se ponderar que, quanto ao deslocamento referente ao serviço de manutenção e assistência técnica, a redução foi da ordem de R$ 89.070,00 (R$ 113.200,00 – R$ 24.130,00, fl. 80, anexo 1) no Termo Aditivo 1. Ao se analisar toda a vigência contratual, verifica-se que o total despendido com viagens neste serviço (R$ 135.615,95, Apêndice V), desconsiderando-se, nesse montante, o impacto das falhas apontadas, é inferior ao que seria despendido caso as viagens permanecessem incluídas nas despesas diretas (R$ 89.070,00 x 4).

14.4 Conclusão

323. Os responsáveis não se manifestaram acerca da cobrança da taxa de administração de 10% sobre todos os custos de deslocamento. Essa cobrança e a forma como era feito o ressarcimento de despesas de viagem não encontram respaldo na legislação vigente (parágrafos 314 a 316).

324. Revelando insuficiência na fiscalização dos contratos, não foram encontrados nos autos os documentos comprobatórios dos gastos de viagem. Os comprovantes dessas despesas no Contrato 14/Decea/2002, enviados após solicitação da equipe de auditoria, apresentam falhas (parágrafos 317 a 320).

325. No âmbito do Contrato 14/Decea/2002, a mudança na forma de ressarcimento das despesas de deslocamento pode ter gerado economia para os cofres públicos, não obstante a ausência de previsão legal para esse ressarcimento (parágrafos 321 a 322).

326. Embora as despesas de viagens não tenham sido devidamente comprovadas, não se evidenciou prejuízo aos cofres públicos com a adoção do ressarcimento. De qualquer forma, este tipo de ressarcimento não deve ser praticado, na medida em que não é aceito por esta Corte. Serão mantidas as propostas do relatório de inspeção (fl. 63).



327.1.rejeitar, nos termos do art. 250, § 2º, do RI/TCU, as razões de justificativa apresentadas pelo Maj. Eng. Murilo Albuquerque Loureiro, fiscal do contrato, CPF 522.089.317-34, quanto ao pagamento de despesas, no âmbito do Contrato 14/Decea/2002, sem a devida comprovação, em afronta ao disposto nos arts. 62 e 63 da Lei 4.320/1964, por não elidirem as irregularidades apontadas, deixando, em caráter excepcional, de propor-lhe apenação;

327.2.dar ciência ao Departamento de Controle do Espaço Aéreo (Decea) sobre as seguintes impropriedades:a) previsão indevida de ressarcimento de despesas de viagens, como diárias e passagens, para profissionais alocados pela contratada e a cobrança da taxa de administração sobre os custos de deslocamento, tornando indeterminado o valor efetivo da contratação, identificada no Contrato 14/Decea/2002, o que afronta os arts. 54, § 1º, e 55, inciso III, da Lei 8.666/1993 e a jurisprudência desta Corte (Acórdãos 362/2007, 1.806/2005, 2.103/2005 e 2.172/2005, todos do Plenário);

b) pagamentos contratuais antes de sua regular liquidação, ou seja, antes da verificação objetiva e documental da prestação efetiva do serviço, identificados no Contrato 14/Decea/2002, o que afronta os arts. 62 e 63 da Lei 4.320/1964 e o art. 66 da Lei 8.666/1993.

15 Monitoração Administrativa - Sobreposição dos contratos 14/Decea/2002 e 22/Decea/2007

15.1 Item de oitiva

a) Sobreposição na vigência dos Contratos 14/Decea/2002 e 22/Decea/2007, o que ocasionou pagamentos em duplicidade pelos serviços de manutenção e assistência técnica, em afronta ao art. 66 da Lei 8.666/1993.

328. Pela impropriedade foi ouvido o Decea (fls. 203-204).

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329. Embora não tenha sido ouvida em sede de oitiva, a Fundação Atech apresentou considerações sobre a questão (fl. 37, anexo 12), que, por apresentarem teor semelhante à resposta do Decea (fl. 26, anexo 11), integram uma única análise.

15.2 Análise Inicial da Sefti

330. Considerando-se a vigência do antigo contrato (14/Decea/2002), bem como o documento que autorizou o início da execução dos serviços referentes ao novo contrato (22/Decea/2007), verificou-se a sobreposição de um dia, o dia 16/7/2007, na execução dos dois contratos, que têm por objetos a manutenção, assistência e assessoria técnica. Pelos serviços comuns a ambos os contratos, foi paga em duplicidade a quantia de R$ 2.202,44 (fls. 70-v e 71).

15.3 Resposta do Decea e da Fundação Atech

331. Tanto o Decea como a Fundação Atech explicaram que o último pagamento no âmbito do Contrato 14/Decea/2002 foi referente ao último mês de vigência, julho de 2007, especificamente referente ao período de 1º/7/2007 a 15/7/2007, enquanto que o Contrato 22/Decea/2007 somente começou a ser pago a partir do dia 16/7/2007 (fl. 26, anexo 11, e fl. 37, anexo 12). Em anexo, consta a nota fiscal eletrônica que comprova o período faturado (fls. 94 e 95, anexo 11 e 155, anexo 12).


332. Na análise da questão foram observadas algumas falhas formais quanto à vigência contratual, que, embora não tenham sido objeto de questionamento, são citadas nesta instrução com o intuito de, por meio de orientação ao órgão, evitar futuros problemas e prejuízos contratuais. Foram essas falhas que levaram a equipe de auditoria a apontar a sobreposição de contratos.

333. Há falta de clareza quanto ao período de vigência do Contrato 22/Decea/2007. A Cláusula 4a, item 4.6, do contrato dispõe que sua vigência iniciaria na data de sua assinatura (fl. 192, anexo 1, v. 1). Contudo, o contrato foi celebrado em 24/5/2007, mas não consta do contrato a data de assinatura (fls. 190 e 199, anexo 1, v. 1), em afronta ao § 3º do art. 57 da Lei 8.666/1993.

334. O início da vigência foi autorizado pelo Decea mediante a Ordem de Serviço 89/GAB/2007 (fl. 306, anexo 1, v.2), em 12/7/2007, com a determinação de que o início da execução dos serviços se daria a partir do dia 16/7/2007.

335. No exame das notas fiscais trazidas, observou-se que, enquanto a Nota Fiscal 393, relativa ao Contrato 14/Decea/2002, faz referência ao período de faturamento de 1º/7/2007 a 15/7/2007, a Nota Fiscal 412, relativa ao Contrato 22/Decea/2007, faz referência somente ao primeiro mês do contrato, sem explicitar período ou data de faturamento (fls. 94 e 95, anexo 11). Isso, além de falta de clareza, traz o risco de pagamento em duplicidade.

336. Conquanto os documentos de rescisão do antigo contrato e de início da execução do novo contrato sugiram sobreposição, a nota fiscal trazida aos autos mostra que isso não ocorreu.

15.5 Conclusão

337. Falhas formais quanto à vigência contratual levaram a equipe de auditoria a apontar a sobreposição de contratos. A emissão de nota fiscal sem a indicação do período faturado acarreta risco de pagamento em duplicidade. Entretanto, diante dos esclarecimentos apresentados e das evidências juntadas aos autos, entende-se que não ocorreu a sobreposição dos contratos (parágrafos 332 a 336).

16 Estimativa de preço e planilha de custos do orçamento-base – ausência/falhas

16.1 Itens de audiênciaa) Elaboração ou aprovação dos pareceres que consignaram razões para a contratação direta da Fundação Atech para a execução do Contrato 14/Decea/2002 ou 22/Decea/2007, a despeito da ausência de orçamento detalhado, com valores estimados considerando os preços de mercado, os quais deveriam ter sido utilizados para avaliação da adequabilidade dos preços propostos, e da ausência da

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planilha de custos e formação de preços no processo licitatório originário do Contrato, em desconformidade com os arts. 6º, inciso IX, alínea “f”, 40, § 2º, inciso II, e 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993 e com o art. 5º do Decreto 2.271/1997.

b) Assinatura do Contrato 14/Decea/2002 e 22/Decea/2007, por inexigibilidade de licitação, a despeito da ausência de orçamento detalhado, com valores estimados considerando os preços de mercado, os quais deveriam ter sido utilizados para avaliação da adequabilidade dos preços propostos, e da ausência da planilha de custos e formação de preços no processo licitatório originário do contrato, em desconformidade com os arts. 6º, inciso IX, alínea “f”, 40, § 2º, inciso II, e 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993 e com o art. 5º do Decreto 2.271/1997.

338. Pela irregularidade “a” foram ouvidos em audiência:

338.1.Maj. Eng. Murilo Albuquerque Loureiro, CPF 522.089.317-34, pela elaboração dos Pareceres Justificativos 004/EIF-3/01 (fls. 37-41, anexo 1; Contrato 14/Decea/2002) e 06/D-SIC/2007 (fls. 210-217, anexo 1, v.1; Contrato 22/Decea/2007) (fls. 189-190);

338.2.Ten. Cel. Eng. Ricardo Senra de Oliveira, CPF 667.194.377-04, pela aprovação do Parecer Justificativo 004/EIF-3/01 (fls. 37-41, anexo 1; Contrato 14/Decea/2002) (fls. 196-197);

338.3.Ten. Cel. Av. Victor Fernando Trotta Nunes, CPF 123.406.258-58, pela aprovação do Parecer Justificativo 06/D-SIC/2007 (fls. 210-217, anexo 1, v.1; Contrato 22/Decea/2007) (fls. 180-181).

339. Pela irregularidade “b” foram ouvidos em audiência:

339.1.Ten. Brig. Ar Flávio de Oliveira Lencastre, CPF 025.743.817-34, ex-Diretor-Geral do Decea, pela assinatura do Contrato 14/Decea/2002 (fls. 134-135);

339.2.Brig. Int. Wilson Nunes Vieira, CPF 964.149.958-00, ordenador de despesas por delegação de competência, pela assinatura do Contrato 22/Decea/2007 (fls. 199-200).

340. Em razão da resposta conjunta dos responsáveis (fl. 152, anexo 11), idêntica às considerações apresentadas pelo Decea (fl. 39, anexo 11), será realizada uma única análise das audiências para os itens “a” e “b”.

16.2 Resposta dos Responsáveis e do Decea

ARGUMENTO I – QUANTO À ESTIMATIVA DE PREÇO

341. Os responsáveis trazem, em síntese, os seguintes argumentos:

341.1.As contratações em comento se faziam de forma direta, por inexigibilidade de licitação, sendo seus valores projetados sempre com base nas celebrações do mesmo gênero, consideradas as propostas apresentadas à luz de comparações efetivadas junto às tabelas de sindicatos de classe, dados de revistas especializadas e, até, da internet, admitindo-se, exclusivamente, as variações previstas, tidas como corretas e legais (fl. 39, anexo 11).

341.2.Há que se fazer diferenciação entre os critérios adotados pela Administração para efetivar os dois contratos em tela, sendo que, para o Contrato 22/Decea/2007, consideraram-se como parâmetros os iguais serviços objeto da contratação da empresa SITTI, decorrente da inteira e completa semelhança (fl. 39, anexo 11).

ANÁLISE I

342. Nos processos de contratação, não foram localizadas as comparações citadas no parágrafo 341.1, tampouco elas foram trazidas aos autos pelos responsáveis no momento da resposta às audiências.

343. Quanto ao Contrato 14/Decea/2002, não há menção a qualquer estimativa de preços para o embasamento da contratação, conforme se verifica a partir do Parecer Justificativo 004/EIF-3/01 (fls. 37-41, anexo 1).

344. Em relação ao Contrato 22/Decea/2007, há, de fato, uma análise comparativa de preços entre este contrato e o Contrato 37/Ciscea/2007, firmado com a empresa Sitti, conforme Parecer Justificativo 06/D-SIC/2007 (fls. 210-217, anexo 1, v.1). Contudo, não ficou comprovada a pertinência da comparação entre os

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dois contratos, visto que os objetos são diferentes, conforme análise constante dos itens 118 a 120. Em carta trazida aos autos pelo Decea (fl. 57, anexo 11), a empresa Sitti declara que a manutenção do sistema de áudio é realizada por técnicos treinados e capacitados para realizar a manutenção nos equipamentos, bem como qualquer reconfiguração, reprogramação e atualização do sistema de gerenciamento. Nota-se que esse serviço refere-se à manutenção de equipamentos de áudio, que é significativamente diferente dos serviços de manutenção de sistemas de informação prestados no âmbito do Contrato 22/Decea/2007.

345. Importa ressaltar que o fato de o Decea realizar a contratação direta, por inexigibilidade de licitação, não o desonera de verificar os preços propostos pela contratada, conforme dispõe a Lei 8.666/1993.

ARGUMENTO II – QUANTO À PLANILHA DE CUSTOS E ORÇAMENTO-BASE

346. Os responsáveis trazem, em síntese, os seguintes argumentos:

346.1.As repactuações foram celebradas tendo como base as comprovações de aumento de custos que incluíram os índices dos dissídios da categoria profissional dos empregados da Fundação Atech, as variações dos custos, referentes às supressões ou aos acréscimos de sistemas, e alterações nas despesas diretas (fl. 39, anexo 11).

346.2.Em nenhum momento foram integralmente aplicados os índices do dissídio sobre o valor total do contrato, como equivocadamente citaram os analistas (fl. 40, anexo 11).

346.3.A Administração se ateve, rigorosamente, ao contido nos termos do art. 5º do Decreto 2.271/1997, para celebração dos termos aditivos, considerada a análise criteriosa dos dados contidos nas planilhas apresentadas pela contratada (fl. 40, anexo 11).

ANÁLISE II

347. A repactuação com fulcro em dissídio coletivo requer o Demonstrativo de Custos e Formação de Preços (DFP), também chamado de Planilha de Custos e Formação de Preços, pois a variação indutora da repactuação deve incidir somente nos custos referentes ao salário pago pela contratada ao funcionário. É o que se deduz do art. 5º do Decreto 2.271/1997, na medida em que o dispositivo exige a demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato.

348. A jurisprudência do TCU, conforme Acórdãos 1.744/2003-TCU-2ª Câmara, item 1.1, e 1.309/2006-TCU-1ª Câmara, também é uniforme na exigência do DFP para efeitos de repactuação. No entanto, ela se baseia na IN MARE 18/1997 (revogada pela IN SLTI/MP 2/2008), como critério para a exigência. Conforme se verá no item “17 – Ajustes Contratuais – Falhas na repactuação e na prorrogação”, tais normas são facultativas ao Decea. A questão é, portanto, saber se o DFP deve ser exigido pelo Decea junto à contratada, por ocasião de repactuações.

349. Se todos os componentes dos custos de um contrato de serviços continuados baseado exclusivamente em mão de obra (sem fornecimento de materiais) fossem definidos em termos de percentuais sobre a massa salarial, concluir-se-ia que aplicar os índices do dissídio sobre o valor total do contrato seria equivalente a aplicar sobre seus componentes de custos. Entretanto, não é isso que acontece, visto que determinados componentes não se alteram em virtude de alteração salarial. Embora a IN SLTI/MP 2/2008 não se aplique ao Decea, é possível identificar, em seu Anexo III, alguns desses componentes, tais como transporte, assistência médica, auxílio-alimentação e treinamento (insumos de mão de obra).

350. Portanto, ao aplicar os índices sobre todo o valor do serviço, estar-se-á aplicando-os sobre parcelas que não variam com o dissídio, tais como recursos para treinamento e benefícios concedidos aos empregados, que são custos aplicados diretamente na execução contratual. Daí que, para serviços contínuos cujos custos possuem componentes baseados no custo da mão de obra, a demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato deve ser apresentada com base no DFP.

351. Dessa forma, o DFP é elemento essencial para contratos de prestação contínua, tendo sido até mesmo referenciado na cláusula de reajuste do Contrato 14/Decea/2002, Cláusula 10 (fl. 17, anexo 1). De forma indireta, também é exigido no Contrato 22/Decea/2007, haja vista a remissão na Cláusula 8ª ao art. 5º do Decreto 2.271/1997, o qual se refere à “demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada” (fl. 193, anexo 1, v. 1).

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352. Nas razões de justificativa apresentadas, os responsáveis afirmam que os termos aditivos do Contrato 14/Decea/2002 seguiram rigorosamente o Decreto 2.271/1997, com a criteriosa análise das planilhas apresentadas pela contratada (fls. 72-73, 100, 138 e 165, anexo 1). Contudo, os detalhamentos dos preços apresentados nas propostas comerciais da Fundação Atech não particularizam os insumos que compõem o objeto contratado e não contêm a composição de todos os custos unitários dos serviços a serem executados (fls. 80, 109, 148 e 178, anexo 1). Por isso, não podem ser considerados como planilhas de custos e formação de preços, impossibilitando a adequada demonstração analítica requerida pelo art. 5º do Decreto 2.271/1997. O que se percebe, nas justificativas apresentadas, é que há confusão entre a demonstração da variação dos componentes de custos do contrato e a demonstração da variação de custos resultante de alterações no objeto.

353. Com exceção das despesas diretas referentes ao serviço de manutenção e assistência técnica, os índices dos dissídios foram aplicados, de forma equivocada, sobre o restante do contrato, conforme se observa a partir da análise dos documentos citados no parágrafo anterior.

16.3 Conclusão

354. Não foram encontradas, nos autos dos processos que originaram os Contratos 14/Decea/2002 e 22/Decea/2007, as pesquisas de preço necessárias para elaborá-los, em afronta aos arts. 6º, inciso IX, alínea “f”, 40, § 2º, inciso II, e 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993. O fato de o Decea realizar a contratação direta, por inexigibilidade de licitação, não o desonera de verificar os preços propostos pela contratada, conforme dispõe a Lei das Licitações (parágrafos 342 a 345).

355. O Contrato 14/Decea/2002 foi celebrado a despeito da ausência de estimativa de preço, conforme se observa a partir do Parecer Justificativo 004/EIF-3/01 (fls. 37-41, anexo 1), falha que impossibilita a verificação da adequação dos preços contratados. A conduta dos responsáveis envolvidos é, portanto, reprovável. Entretanto, não foi evidenciado sobrepreço em função deste fato, razão pela qual, apesar de não suprimida a irregularidade apontada, deixa-se de propor apenação aos responsáveis.

356. A repactuação com fulcro em dissídio coletivo para serviços contínuos cujos custos possuem componentes baseados no custo da mão de obra requer o Demonstrativo de Custos e Formação de Preços (DFP), conforme art. 5º do Decreto 2.271/1997 e jurisprudência do TCU. É o caso dos contratos 14/Decea/2002 e 22/Decea/2007 (parágrafos 347 a 351).

357. No Contrato 14/Decea/2002, as quatro repactuações foram realizadas de forma equivocada, haja vista que os detalhamentos dos preços apresentados nas propostas comerciais da Fundação Atech não podem ser considerados como DFP (parágrafos 352 a 353).

358. A ausência da planilha de custos e formação de preços induziu, na celebração dos termos aditivos do Contrato 14/Decea/2002, a aplicação de índices de variação salarial sobre, praticamente, todo o contrato e não apenas sobre as parcelas realmente afetadas, ocasionando prejuízo ao erário. Entretanto, conforme se verá no item “17 – Ajustes Contratuais – Falhas na repactuação e na prorrogação”, o impacto dessa falha foi pequeno, haja vista que se trata de uma contratação exclusivamente baseada em mão de obra, sem fornecimento de materiais. Ainda há de se considerar que a aplicação da IN MARE 18/1997, item 7.3, que previa a necessidade de DFP específica para repactuações, era facultativa para o Decea.

359. Além disso, nenhum dos pareceres jurídicos que suportaram a prática dos atos administrativos pelos gestores apontou qualquer falha em relação a esse aspecto. Ao contrário, em todos consta a afirmação pela adequação dos termos aditivos quanto ao Decreto 2.271/1997, com exceção do último que é omisso quanto a esse aspecto (Pareceres 174/A-JUR/03, fls. 460-461; 177/COJAER/2003, fl. 462; 517/AJUR-5/2005, fls. 517-518; 2.651/2006 MIR/NAJ/CGU/AGU, fls. 544-546; todos do anexo 1, volume 3). Este fato reforça a proposta de afastamento da responsabilização dos agentes. Por esses motivos, propõe-se acatar as justificativas dos responsáveis quanto a essa irregularidade.

360. Numa visão maior dos processos de contratação em exame, vem a propósito fazer a análise do impacto das irregularidades nos processos de contratação. No Contrato 22/Decea/2007, ante a caracterização de sobrepreço (item “6 – Modelo de seleção do fornecedor – sobrepreço”), com prejuízo ao erário decorrente de superfaturamento, já foi observado que a pesquisa de preço equivocada e a ausência de orçamento detalhado e DFP foram fatores determinantes para a ocorrência do dano. Desse modo, reiteram-se as propostas de

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responsabilização assinaladas quando da análise do sobrepreço, ante a conexão entre aquela situação e a presente (parágrafo 227).

361. Ainda com relação ao Contrato 22/Decea/2007, a ausência da planilha de custos e formação de preços constitui fator impeditivo para que seja feita a repactuação. Embora esse contrato tenha sido prorrogado em junho de 2008, seus valores não sofreram alteração (fls. 192, anexo 1, v.1, e 1100, anexo 1, v. 8).



362.1. acatar as razões de justificativa quanto à ausência da planilha de custos e formação de preços no processo licitatório originário do Contrato 14/Decea/2002 apresentadas pelo Maj. Eng. Murilo Albuquerque Loureiro, responsável pela elaboração do Parecer Justificativo 004/EIF-3/01, CPF 522.089.317-34; pelo Ten. Cel. Eng. Ricardo Senra de Oliveira, responsável pela aprovação do Parecer Justificativo 004/EIF-3/01, CPF 667.194.377-04; e pelo Ten. Brig. Ar Flávio de Oliveira Lencastre, ex-Diretor-Geral do Decea, responsável pela assinatura do Contrato 14/Decea/2002, CPF 025.743.817-34;

362.2. acatar as razões de justificativa apresentadas pelo Brig. Int. Wilson Nunes Vieira, ordenador de despesas por delegação de competência, responsável pela assinatura do Contrato 22/Decea/2007, CPF 964.149.958-00, quanto à ausência de orçamento detalhado e da planilha de custos e formação de preços no processo licitatório originário do Contrato 22/Decea/2007;

362.3. rejeitar, nos termos do art. 250, § 2º, do RI/TCU, as razões de justificativa apresentadas pelo Maj. Eng. Murilo Albuquerque Loureiro, responsável pela elaboração do Parecer Justificativo 004/EIF-3/01, CPF 522.089.317-34; pelo Ten. Cel. Eng. Ricardo Senra de Oliveira, responsável pela aprovação do Parecer Justificativo 004/EIF-3/01, CPF 667.194.377-04; e pelo Ten. Brig. Ar Flávio de Oliveira Lencastre, ex-Diretor-Geral do Decea, responsável pela assinatura do Contrato 14/Decea/2002, CPF 025.743.817-34, todas quanto à ausência de orçamento detalhado no processo licitatório originário do Contrato 14/Decea/2002, em desconformidade com os arts. 6º, inciso IX, alínea “f”, 40, § 2º, inciso II, e 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993, por não elidirem as irregularidades apontadas, deixando, em caráter excepcional, de propor-lhes apenação;

362.4. rejeitar, nos termos do art. 250, § 2º, do RI/TCU, as razões de justificativa apresentadas pelo Maj. Eng. Murilo Albuquerque Loureiro, responsável pela elaboração do Parecer Justificativo 06/D-SIC/2007, CPF 522.089.317-34, e pelo Ten. Cel. Av. Victor Fernando Trotta Nunes, responsável pela aprovação do Parecer Justificativo 06/D-SIC/2007, CPF 123.406.258-58, ambas quanto à ausência de orçamento detalhado e da planilha de custos e formação de preços no processo licitatório originário do Contrato 22/Decea/2007, em desconformidade com os arts. 6º, inciso IX, alínea “f”, 40, § 2º, inciso II, e 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993 e com o art. 5º do Decreto 2.271/1997, visto não elidirem as irregularidades apontadas;

362.5. aplicar aos responsáveis Maj. Eng. Murilo Albuquerque Loureiro, responsável pela elaboração do Parecer Justificativo 06/D-SIC/2007, CPF 522.089.317-34, e Ten. Cel. Av. Victor Fernando Trotta Nunes, responsável pela aprovação do Parecer Justificativo 06/D-SIC/2007, CPF 123.406.258-58, a multa prevista no art. 58, inciso III, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 268, inciso III, do Regimento Interno do TCU, e fixar-lhes o prazo de quinze dias, a contar da notificação, para comprovar, perante o Tribunal, o recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro Nacional, na forma do art. 214, inciso III, alínea “a”, do Regimento Interno do TCU;

362.6. autorizar, desde logo, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei 8.443/1992, a cobrança judicial da dívida relativa ao item anterior, atualizada monetariamente a partir do dia seguinte ao término do prazo ora estabelecido até a data do recolhimento, na forma da legislação em vigor, caso não atendida a notificação;

362.7. dar ciência ao Departamento de Controle do Espaço Aéreo (Decea) sobre as seguintes impropriedades:a) ausência de justificativa dos preços, que considere os preços praticados no mercado ou em outros órgãos da Administração, com o intuito de permitir a comprovação de que os valores apresentados pelo fornecedor encontram-se em patamares correspondentes aos preços de mercado, identificada nos

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processos de contratação que originaram os Contratos 14/Decea/2002 e 22/Decea/2007, o que afronta o art. 6º, inciso IX, alínea “f”; art. 7º, § 2º, inciso II, e § 9º; art. 15, inciso V; e art. 26, inciso III do parágrafo único, da Lei 8.666/1993;b) ausência de orçamento estimado em planilhas que expressem a composição de todos os custos unitários do objeto contratado, identificada nos processos de contratação que originaram os Contratos 14/Decea/2002 e 22/Decea/2007, o que afronta o art. 6º, inciso IX, alínea “f”; art. 7º, § 2º, inciso II, e § 9º; art. 40, § 2º, inciso II, da Lei 8.666/1993 e ao art. 5º do Decreto 2.271/1997.

17 Ajustes Contratuais – Falhas na repactuação e na prorrogação

17.1 Itens de audiência/oitivaa) Audiência: elaboração ou aprovação de pareceres que recomendaram as repactuações e prorrogações do Contrato 14/Decea/2002, a despeito da ausência da demonstração analítica do aumento dos custos e da planilha de custos e formação de preços, que constituem exigências legais para a repactuação contratual, conforme dispõe o art. 5º do Decreto 2.271/1997, c/c o item 7 da Instrução Normativa MARE 18/1997, e da ausência de pesquisa de mercado necessária à comprovação da garantia de vantagem para a Administração Pública, elemento essencial para a prorrogação do pacto, em desacordo com o estabelecido nos arts. 3º e 57, inciso II, da Lei 8.666/1993.b) Audiência: assinatura de termo aditivo, referente à repactuação e prorrogação do Contrato 14/Decea/2002, a despeito da ausência da demonstração analítica do aumento dos custos e da planilha de custos e formação de preços, que constituem exigências legais para a repactuação contratual, conforme dispõe o art. 5º do Decreto 2.271/1997, c/c o item 7 da Instrução Normativa MARE 18/1997, e da ausência de pesquisa de mercado necessária à comprovação da garantia de vantagem para a Administração Pública, elemento essencial para a prorrogação do pacto, em desacordo com o estabelecido nos arts. 3º e 57, inciso II, da Lei 8.666/1993.c) Oitiva: Celebração das repactuações do Contrato 14/Decea/2002, a despeito da ausência da demonstração analítica do aumento dos custos e da planilha de custos e formação de preços, que constituem exigências legais para a repactuação contratual, conforme dispõe o art. 5º do Decreto 2.271/1997, c/c o item 7 da Instrução Normativa – MARE 18/1997.

363. Pela irregularidade “a” foram ouvidos em audiência:

363.1.Maj. Eng. Murilo Albuquerque Loureiro, CPF 522.089.317-34, pela elaboração dos Pareceres Justificativos 09/D-APO/2003 (fls. 71-74, anexo 1), 23/D-APO/2004 (fls. 99-102, anexo 1), 17/D-SIC/2005 (fls. 137-140, anexo 1) e 13/D-SIC/2006 (fls. 164-167, anexo 1) (fls. 189-190);

363.2.Ten. Cel. Av. Walcyr Josué de Castilho Araújo, CPF 062.996.628-16, pela aprovação dos Pareceres Justificativos 09/D-APO/2003 (fls. 71-74, anexo 1) e 13/D-SIC/2006 (fls. 164-167, anexo 1) (fl. 176);

363.3.Brig. Eng. Rogério Ribeiro Machado, CPF 163.555.397-00, pela aprovação dos Pareceres Justificativos 09/D-APO/2003 (fls. 71-74, anexo 1) e 23/D-APO/2004 (fls. 99-102, anexo 1) (fl. 127);

363.4.Ten. Cel. Av. Roberto Tavares Figueiredo, CPF 062.995.868-85, pela aprovação do Parecer Justificativo 23/D-APO/2004 (fls. 99-102, anexo 1) (fl. 156, anexo 12);

363.5.Maj. QFO Eliane Vieira do Nascimento, CPF 802.809.007-91, pela elaboração do Parecer Justificativo 17/D-SIC/2005 (fls. 137-140, anexo 1) (fl. 187);

363.6.Brig. Eng. Roberto Souza de Oliveira, CPF 149.533.157-15, pela aprovação do Parecer Justificativo 17/D-SIC/2005 (fls. 137-140, anexo 1) (fl. 174);

i Organização do Comando da Aeronáutica, subordinada ao Decea, que foi criada com a missão de desenvolver concepções, estudos, especificações, desenvolvimento de tecnologia ou equipamentos, aquisições, desapropriações, construções, instalações elétricas e atividades decorrentes e correlatas, necessárias à implantação de um determinado sistema no âmbito do Sistema de Controle do Espaço Aéreo Brasileiro (Sisceab).ii Item PO4.12 – Equipe de TI: Avaliar as necessidades de pessoal periodicamente ou em função de mudanças significativas nos ambientes de negócio, operacional ou de TI para garantir que a função de TI tenha recursos suficientes para suportar adequada e apropriadamente as metas e objetivos de negócio.

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363.7.Sra. Teresa Cristina Vaz Antunes da Silva, CPF 730.898.427-34, pela elaboração do Parecer Justificativo 13/D-SIC/2006 (fls. 164-167, anexo 1) (fl. 192).

364. Pela irregularidade “b” foram ouvidos em audiência:

364.1.Ten. Brig. Ar Flávio de Oliveira Lencastre, CPF 025.743.817-34, ex-Diretor-Geral do Decea, pela assinatura do Termo Aditivo 1 (fl. 70, anexo 1) do Contrato 14/Decea/2002 (fls. 134-135);

364.2.Ten. Brig. Ar José Américo dos Santos, CPF 033.857.957-53, ordenador de despesas, pela assinatura do Termo Aditivo 2 (fl. 98, anexo 1) do Contrato 14/Decea/2002 (fls. 154-155);

364.3.Cel. Int. Jairo Oliveira Costa, CPF 408.376.617-49, ordenador de despesas por delegação de competência, pela assinatura do Termo Aditivo 3 (fl. 136, anexo 1) do Contrato 14/Decea/2002 (fl. 194);

364.4.Brig. Int. Wilson Nunes Vieira, CPF 964.149.958-00, pela assinatura do Termo Aditivo 4 (fl. 163, anexo 1) do Contrato 14/Decea/2002 (fls. 199-200).

365. Pela irregularidade “c” foram ouvidos o Decea (fls. 203-204) e a Fundação Atech (fls. 116-117, c/c 172).

17.2 Análise inicial da Sefti (fls. 71-v e 75-v)

366. A despeito de cláusula contratual condicionando a repactuação à apresentação da planilha de custos, exigida pelo art. 5º do Decreto 2.271/1997 (Cláusula 10, itens 10.2 e 10.3, fl. 17, anexo 1), não foram identificadas tais demonstrações nos autos do processo referentes às repactuações realizadas no âmbito do Contrato 14/Decea/2002.

367. Para as repactuações do contrato, foram considerados os índices de correção salarial estabelecidos nas convenções coletivas de trabalho firmadas pelo EAA, ao qual a Fundação Atech é filiada. Esses índices foram aplicados sobre o valor do Contrato 14/Decea/2002, com exceção do valor referente às despesas diretas do serviço de manutenção e assistência técnica, quando deveriam incidir somente sobre as parcelas relativas à mão de obra.

368. As prorrogações do Contrato 14/Decea/2002, embora realizadas tempestivamente, não foram acompanhadas de pesquisa de mercado necessária à comprovação da garantia de vantagem para a Administração Pública, elemento essencial para a prorrogação do pacto, de acordo com o disposto no inciso II e § 2º do art. 57 da Lei 8.666/1993.

17.3 Resposta do Decea e dos Responsáveis, com exceção do Brig. Eng. Rogério Ribeiro Machado

369. Os responsáveis, com exceção do Brig. Eng. Rogério Ribeiro Machado, e o Decea apresentaram idênticas justificativas (fls. 27-28, 50-51, 96-107 e 166-167, anexo 11, e fls. 159-172, anexo 12), que são sintetizadas a seguir.

370. De início, colocam que as contratações se faziam por inexigibilidade com a Atech e seus valores eram projetados com base em celebrações do mesmo gênero (fl. 27, anexo 11).

371. Face à inexistência de iguais serviços no mercado nacional, não se faz possível comparar os preços praticados. Todavia as propostas comerciais da Fundação, elaboradas por solicitação do Departamento, submeteram-se a exames e análises das áreas interessadas, diretamente envolvidas, sendo confrontadas com outros acordos, existentes no âmbito do Decea (fls. 50-51, anexo 11).

372. Destacam que os serviços objeto do Contrato 14/Decea/2002 possuem características especiais de alta complexidade e, por isso, não se alinham às categorias daqueles previstos na IN MARE 18/1997, sendo facultativa às Forças Armadas a sua aplicação (fl. 27, anexo 11).

373. Acrescentam que os aditivos atenderam ao art. 5º do Decreto 2.271/1997, celebrados após a análise criteriosa dos dados contidos nas planilhas apresentadas (fl. 27, anexo 11). Segundo os responsáveis, os dados relativos ao contrato e seus aditivos foram objeto de análises, por pessoal técnico e especializado do Departamento (fl. 28, anexo 11), consolidadas no “Anexo VIII – Considerações sobre Repactuação” (fls. 96-107, anexo 11), cujos termos apresentam, resumidamente, o exposto a seguir.

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374. Inicialmente, expõe-se que a criticidade dos sistemas torna imperiosa a necessidade da prorrogação do contrato (fl. 98, anexo 11). Em seguida, são feitas considerações sobre os pareceres.

375. Quanto ao Parecer Justificativo 09/D-APO/2003 (fls. 71-74, anexo 1):

375.1.A contratada encaminhou, em tempo, demonstração analítica da variação dos componentes dos custos, fazendo apensas as efetivas comprovações e justificativas, para as análises e avaliações do Decea (fl. 99, anexo 11).

375.2.As parcelas formadoras dos preços do referido instrumento constam como documento constitutivo do ajuste, sendo as variações, naturalmente, aferidas a partir da proposta (fl. 99, anexo 11).

375.3.Na proposta para o aditivo inicial, a contratada detalha a composição dos custos e faz considerações quanto: à inclusão e à exclusão de sistemas no âmbito do contrato, ou seja, quanto às alterações no escopo dos serviços a serem prestados; ao aumento das posições operacionais, implicando elevação nos custos que não foram repassados à contratante; ao detalhamento de todas as demais incidências na proposta, que foi alvo de exame por parte dos setores responsáveis, os quais concluíram pela adequação e viabilidade da proposta (fl. 100, anexo 11).

375.4.A ausência da planilha de custos é inaplicável ao caso concreto, tendo em vista que a IN MARE 18/1997 não é de aplicação compulsória no âmbito do Comando da Aeronáutica (fls. 100-101, anexo 11).

375.5.O Parecer Justificativo 09/D-APO/2003 analisou as seguintes questões (fls. 101-102, anexo 11):a) interregno mínimo de um ano cumprido;b) demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato presente na proposta;c) ratificação do aumento das posições operacionais, sem aumento nos custos;d) modificação dos pagamentos das despesas diretas com deslocamento;e) valor das despesas diretas com infraestrutura compatível com preços de mercado;f) redução das horas de assessoria técnica;g) todas as modificações não causaram quaisquer prejuízos aos cofres públicos, mas, opostamente, ganhos de toda ordem, permitindo aferir a redução dos custos da ordem de 19% do valor do contrato.

375.6.As demonstrações justificadoras da variação dos custos mostraram-se suficientes para as análises e comprovações de efetividade, permitindo ao Decea admiti-la coerente e válida, tendo-se em conta os preceitos legais e contratuais previstos (fl. 102, anexo 11).

376. Quanto ao Parecer Justificativo 23/D-APO/2004 (fls. 99-102, anexo 1):

376.1.São válidas as mesmas considerações colocadas para o Parecer Justificativo 09/D-APO/2003, sendo que o Parecer Justificativo 23/D-APO/2004 traz ainda (fl. 103, anexo 11):a) destaque para as variações salariais fundamentadas nas convenções coletivas de trabalho; b) análise dos custos referentes à inclusão de sistemas;c) análise da necessidade de incremento de horas de assessoria técnica;

d) considerando que os custos dos serviços foram reajustados conforme estabelecido contratualmente, legalmente reconhecidos e admitidos pelo Departamento, constata-se e comprova-se não ter havido quaisquer prejuízos para o erário.

377. Quanto ao Parecer Justificativo 17/D-SIC/2005 (fls. 137-140, anexo 1):

377.1.São válidas as mesmas considerações colocadas para o Parecer Justificativo 09/D-APO/2003, sendo que o Parecer Justificativo 17/D-SIC/2005 registra ainda (fl. 104, anexo 11):a) destaque para as variações salariais fundamentadas nas convenções coletivas de trabalho; b) análise dos custos referentes à inclusão de sistemas;

c)considerando que os custos dos serviços foram reajustados conforme estabelecido contratualmente, legalmente reconhecidos e admitidos pelo Departamento, constata-se e comprova-se não ter havido quaisquer prejuízos para o erário, mas, opostamente, ganhos de toda ordem, permitindo aferir a redução dos custos da ordem de 2,13%.

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378. Quanto ao Parecer Justificativo 13/D-SIC/2006 (fls. 164-167, anexo 1):

378.1.São válidas as mesmas considerações colocadas para o Parecer Justificativo 09/D-APO/2003, sendo que o Parecer Justificativo 13/D-SIC/2006 traz ainda (fl. 105, anexo 11):a) destaque para as variações salariais fundamentadas nas convenções coletivas de trabalho; b) análise dos custos referentes à inclusão de sistemas;

c) considerando que as despesas diretas não foram reajustadas, os custos dos serviços foram, conforme estabelecido contratualmente, legalmente reconhecidos e admitidos pelo Departamento, sem trazer quaisquer prejuízos para o erário.

379. Quanto à pesquisa de mercado necessária à comprovação da garantia de vantagem para a Administração Pública:

379.1.Em documento anexo (fl. 106, anexo 11), afirmaram que, para a realização da prorrogação, houve perfeito cumprimento da Lei 8.666/1993, de acordo com o disposto no artigo 57. Acrescentaram que os pareceres analisaram os componentes principais de custos e neles explicita-se que os contratos deveriam ser prorrogados pela vital importância dos sistemas para manter a plena operacionalidade das atividades de Defesa Aérea e de Controle de Tráfego Aéreo.

379.2.Afirmam ainda que a atividade coberta por este contrato é muito específica e que, portanto, não seria factível uma comparação precisa, haja vista não se tratar de uma atividade corriqueira de mercado.

17.4 Análise

380. A Lei 8.666/1993, por meio do inciso II e § 2º do art. 57, impõe que a vantajosidade da prorrogação esteja devidamente justificada nos autos do processo administrativo. Isso equivale a dizer que é requisito para a prorrogação a comprovação de que o preço contratado esteja em conformidade com o de mercado, independentemente de a contratação ter sido realizada de forma direta.

381. Em se tratando de serviços críticos, que não podem ser descontinuados, cabe à Administração providenciar com a antecedência necessária todos os documentos requeridos para a prorrogação contratual. A vital necessidade de se prorrogar o contrato não prescinde da pesquisa de mercado necessária à comprovação da garantia de vantagem para a Administração Pública. Esse é o entendimento que tem sido adotado pelo Tribunal em diversos acórdãos (Acórdão 55/2000-TCU-Plenário, Decisão 255/2002-TCU-Plenário e Acórdão 675/2005-TCU-1ª Câmara).

382. Os responsáveis alegam que os valores foram projetados com base em celebrações do mesmo gênero. Contudo, não se identificaram nos autos que celebrações foram essas nem a análise dos preços frente a preços de mercado, contratos celebrados pela Administração ou pesquisas na internet, nem para a contratação original, nem para os termos aditivos. É o que se percebe dos pareceres que justificaram tais acordos (fls. 37-41, 71-74, 99-102, 137-140 e 164-167, anexo 1). Para as prorrogações, a análise dos preços se restringiu à análise da incidência dos índices de repactuação sobre o valor do contrato.

383. Se não é possível comparar os valores dos serviços com outras contratações de objetos idênticos, conforme alegam os responsáveis, devem-se buscar referenciais em objetos similares. O próprio Decea, para justificar os preços cobrados, buscou preços referenciais na contratação da CEF, para suporte avançado na área de TI (fl. 18, anexo 11). Isto deveria ter sido feito à época da contratação, bem como das prorrogações.

384. Tomando-se o caso concreto, a repactuação decorrente de dissídio coletivo só poderia incidir sobre os serviços que têm custo atrelado ao custo de mão de obra, no caso, o serviço de assessoria técnica, desde que tivesse sido apresentada a planilha de custos e formação de preço. Em princípio, não se mostra pertinente o reajuste do serviço de manutenção e assistência técnica com base em dissídio coletivo, pois o modelo de execução não o relaciona a quantitativo de pessoas ou horas de trabalho. Só seria possível o reajuste se a contratada tivesse apresentado o custo de mão de obra como componente do detalhamento dos custos desse serviço. A despeito disso, como as repactuações foram realizadas com base em índices de reajuste salarial, será considerado, para as análises, que o custo do serviço pode ser decomposto em função do custo de mão de obra.

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385. De início, importa salientar que a impropriedade tratada neste item apresenta relação com os itens “16 – Estimativa de preço e planilha de custos do orçamento-base – ausência/falhas” e “18 –Seleção e Contratação do Fornecedor – Ausência/Falha em Parecer Jurídico”, pois a ausência da planilha de custos e formação de preços impossibilita a realização de repactuações aderentes à legislação em vigor, quando estas forem motivadas por índices estabelecidos em acordos coletivos.

386. É fato que a IN MARE 18/1997 era facultativa para as Forças Armadas, por força do §2º do art. 1º do Decreto 1.094/1994 (revogada pela IN SLTI/MP 2/2008). Não obstante, a Cláusula 10 do Contrato 14/Decea/2002 faz menção ao Decreto 2.271/1997 e dispõe, explicitamente, como requisito para a repactuação, que a contratada apresente previamente a planilha de custos que comprove a necessidade de repactuação de preços (fl. 17, anexo 1).

387. É oportuno colocar que o questionamento sobre as repactuações ocorridas se restringe às variações dos preços do contrato em função da aplicação dos índices de reajuste, não tendo sido discutidas aquelas derivadas de variações no objeto. O que se observa é que há confusão, por parte dos responsáveis, sobre em que consiste a variação dos componentes dos custos, entendida por eles como alterações no escopo dos serviços a serem prestados e necessidade de incidência de percentual de reajuste sobre o valor total dos serviços de mão de obra. Esse entendimento, equivocado, transpassava departamentos e consultorias jurídicas (ver item “18 – Seleção e Contratação do Fornecedor – Ausência/Falha em Parecer Jurídico”), visto que em nenhum momento houve questionamento dos termos aditivos quanto à incidência do reajuste salarial. Isso se deve, ao que parece, ao fato de o Decea não seguir a IN MARE 18/1997, que define a forma pela qual se demonstra a variação analítica de custos, tornando disponíveis modelos de DFP em seus anexos.

388. As planilhas apresentadas pela contratada para a realização das repactuações se restringem a apresentar a incidência do percentual de reajuste aplicado sobre o valor de cada serviço, sem detalhar os custos que compõem o preço desses serviços, de forma que os reajustes salariais incidissem apenas sobre a parcela dos custos ligados diretamente à mão de obra, conforme prega a jurisprudência (Acórdãos 1.744/2003-TCU-2ª Câmara e 1.309/2006-TCU-1ª Câmara). Ressalve-se, entretanto, que o critério adotado nesses julgados é, justamente, a IN MARE 18/1997.

389. Conforme já demonstrado nesta instrução (parágrafos 349 a 352), as planilhas constantes das solicitações de repactuação não são próprias à realização de repactuação baseada em reajustes salariais, por não permitirem a demonstração da variação dos custos em função da variação salarial. Constata-se, portanto, que os aditivos não atendem aos dispositivos legais precitados.

390. A alegação de que a criticidade dos sistemas tornava imperiosa a necessidade de prorrogação do contrato não é aceitável com relação à repactuação, porquanto a necessidade da prestação ininterrupta dos serviços se relaciona com a prorrogação contratual, e nada tem a ver com a repactuação. Esta última trata de reajuste dos preços contratados e deve sempre apresentar os requisitos necessários de forma a justificar e comprovar o ônus adicional imposto à Administração.

391. O aumento de posições operacionais a serem cobertas pelo contrato, sem direito a aumento no valor contratado, não pode se confundir com a questão da repactuação em razão da incidência de reajuste salarial. O primeiro se relaciona ao escopo do contrato, enquanto que a repactuação consiste em reajuste de preços, ponto tratado neste item. Ainda que não tenham sido repassados à contratante os custos da inclusão de novas posições operacionais, a repactuação dos preços que vigoravam à época deveria seguir os ditames da lei, com a apresentação de todos seus requisitos exigidos.

392. Ressalte-se que não há, no contrato inicial, tampouco na proposta correlata, referência ao número de posições operacionais abrangidas pelo contrato, tendo sido definido o preço do serviço de manutenção e assistência técnica em função dos sistemas manutenidos e dos requisitos de atendimento, sem relação direta com o número de posições operacionais (fls. 415-417, anexo 1, v. 3).

393. A redução do valor original do contrato em relação ao primeiro termo aditivo se deveu, basicamente, a dois fatos. Primeiro, pela alteração da forma de pagamento das despesas de viagens, que passaram a ser ressarcidas pelo Decea, subtraindo do contrato o valor de R$ 89.070,00 (R$ 113.200,00 – 24,130,00, fls. 72, 73 e 80, anexo 1). Segundo, pela redução do número de horas de assessoria técnica, que passou de 2500 horas (fl. 9, anexo 1) para 1250 horas (fl. 66, anexo 1), ocasionando uma redução do valor do contrato na

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ordem de R$ 100.000,00. A redução do valor do contrato em relação ao terceiro termo aditivo se deveu à exclusão dos sistemas APP-RJ e APP-SP (fl. 139, anexo 1).

394. Registra-se que essas reduções de valores decorreram da exclusão de serviços, à exceção da alteração da forma de pagamento das despesas de viagens, o que não significa redução de custos, mas redução de serviços prestados. A diminuição do valor do contrato não pode ser comparada ou confundida com a repactuação em si. O cálculo da repactuação deve ser dissociado dos demais.

395. O impacto financeiro da falta de acuidade no detalhamento dos custos se concretiza na repactuação, embora houvesse pertinência de reajustes sobre as devidas parcelas. Para o caso concreto, verifica-se que o dano causado é pequeno, como se constata na estimativa constante do Apêndice VI, alcançando o montante estimado de aproximadamente R$ 80.000,00 pelo período de quatro anos de vigência dos termos aditivos.


396. Em suas razões (fls. 28-30, anexo 12), a Fundação Atech alega que os pareceres justificativos e as propostas de repactuação registram a demonstração analítica dos componentes de custos na forma de planilhas e tabelas, assim como obedecem ao interregno mínimo de um ano, como prescrito no Decreto 2.271/1997, referenciado no contrato (fls. 28-29, anexo 12).

397. Segundo a Fundação, as parcelas anexadas demonstram que os reajustes foram aplicados ao preço contratual em duas parcelas distintas: i) a primeira atinente aos custos de mão de obra, corrigida pelo índice de atualização salarial estabelecido na última convenção laboral entabulada pelo sindicato da categoria profissional do pessoal alocado ao serviço; ii) a segunda, aos custos indiretos e de gerenciamento, corrigida com base na variação do IGPM-IBGE (fl. 29, anexo 12).

398. Afirma ainda que, ao se comparar o valor acumulado dos reajustes referente à parcela do preço associada aos custos de mão de obra, que é de 43,33%, com a variação acumulada no INPC-IBGE durante o período de vigência do contrato, que é de 47,76%, verifica-se que a variação não pode ser considerada excessiva nem incompatível com a inflação (fls. 29-30, anexo 12).

399. Por fim, contesta as alegações da auditoria com a declaração de que as propostas de reajuste particularizam, sim, os insumos componentes do objeto a ser contratado, sendo clara a prestação dos serviços nas diversas localidades, assim como os sistemas cobertos pelo contrato, os prazos a cumprir e os tipos de serviço a realizar (fl. 29, anexo 12).

17.6 Análise

400. Segundo já demonstrado nesta instrução (parágrafos 388 e 389), as planilhas constantes das solicitações de repactuação não são próprias à realização de repactuação baseada em reajustes salariais, por não permitirem a demonstração da variação dos custos em função da variação salarial.

401. Em desacordo com a legislação vigente, os valores das despesas diretas sofreram reajustes sem que tenham sido trazidos os fundamentos e índices legais aplicáveis. Foram aplicados índices diversos daqueles originários de variações salariais.

402. Como exemplo, tem-se que, no Termo Aditivo 2, não fica clara a origem do reajuste das despesas diretas (fls. 100 e 109-110, anexo 1), tendo incidido um percentual de 29,53%. No Termo Aditivo 3, verificou-se um percentual no valor de 7,12% (fls. 138 e 148-149, anexo 1), sem justificativa para tal.

403. De forma oposta ao aludido pela Fundação Atech, não se verificou, nos documentos constantes do processo de contratação, registro da utilização de outros índices, por exemplo, o índice INPC-IBGE, o que, ante a legislação vigente sobre a matéria, constituiria uma irregularidade. A repactuação não pode ser vinculada a qualquer índice geral, pois deve retratar a variação efetiva do custo, sendo admitida somente a adoção de índices específicos ou setoriais (inciso XI do art. 40 da Lei 8.666/1993).

404. A alegação de que o reajuste aplicado foi inferior à variação acumulada no INPC-IBGE não justifica os percentuais aplicados na repactuação. Ressalte-se que, na auditoria, não foram questionados os índices aplicados, mas a incidência desses índices sobre custos não relacionados à mão de obra.

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17.7 Resposta do Brig. Eng. Rogério Ribeiro Machado405. Em suas razões de justificativa, o Brig. Eng. Rogério Ribeiro Machado (fls. 256-261, v. 1) traz considerações similares àquelas trazidas pelos demais responsáveis e outras que são sintetizadas a seguir.405.1. A aprovação dos pareceres corroborou a recomendação e a aprovação de repactuação e prorrogação do contrato no estrito cumprimento da lei, exatamente como pautado pelos setores responsáveis pela execução do processo administrativo e que não apontaram qualquer exceção a normas ou leis (fl. 257, v. 1).405.2. A assinatura de aprovação somente ocorreu após o exame minucioso do processo, ao qual se seguiram despachos pessoais com auxiliares e assessores, e decorreu do convencimento da correção dos processos administrativos, usuais e nada inovadores, para a prorrogação e repactuação do contrato celebrado em data anterior ao período em que o responsável chefiou o Subdepartamento de Logística (fl. 257, v. 1).405.3. As razões de justificativa buscadas devem convencer quanto à propriedade da fundamentação legal dos atos praticados (fl. 257, v. 1).405.4. O TCU deveria se dirigir à auditoria interna do Decea, órgão apropriado para cuidar do que deva ser modificado nos processos administrativos seguidos no âmbito da instituição (fl. 257, v. 1).405.5. Ao chefe do Subdepartamento de Logística não era atribuído refazer o que incumbia aos setores especializados e, assim, as decisões tomadas se fundamentaram no convencimento da correção do que se submetia à consideração superior (fl. 258, v. 1).405.6. O responsável jamais concorreu para qualquer ilegalidade, pois não havendo qualquer restrição, não haveria motivos para não aprovar os pareceres (fl. 258, v. 1).405.7. Não é compreensível a realização de verificações incompatíveis com os afazeres do exercício de cargo privativo de Oficial-General, considerando que a Instituição dispõe de órgãos especializados, capazes e competentes para cuidar da correção administrativa e dos fundamentos legais arguidos. Assim, cumpre às áreas competentes do Decea e Comaer formular consistentemente as respostas adequadas à plena satisfação do Tribunal (fl. 258, v. 1). 405.8. A planilha e a pesquisa de mercado requeridas não eram exigências absolutas, segundo a legislação invocada pelos setores responsáveis, baseando-se nos mesmos procedimentos que pautaram a contratação original, da qual não participou (fl. 259, v. 1).405.9. Jamais foi instado pelos superiores a realizar trabalhos complementares (fl. 259, v. 1).405.10. Os processos questionados têm características que podem tornar impraticáveis ou inconsistentes as peças apontadas como ausentes, principalmente, diante da sabida inexigibilidade de licitação (fl. 259, v. 1).405.11. A comparação heterogênea de preços levaria à presunção de preços absurdos, que seria dirimida pela comparação com custos de desenvolvimento e com a análise dos contratos anteriores, realizadas nas contratações (fl. 259, v. 1).405.12. A repactuação contemplou apenas a adequação do serviço a ser prestado, em decorrência da evolução das circunstâncias havidas no Sistema de Controle do Espaço Áereo Brasileiro (fl. 260, v. 1).405.13. Caso as exigências contratuais fossem excessivas ou imprecisas, a contratada se defenderia elevando os preços para cobrir o pior dos casos hipotéticos (fl. 260, v. 1).405.14. Segundo Rubens Nunes, em seu artigo Lucro Arbitrário e Preço Excessivo: “O padrão empregado para a avaliação de uma transação é a situação do agente, avaliada por ele próprio, caso a transação não se efetivasse” (fl. 261, v. 1).

17.8 Análise

406. De fato, o entendimento de que as repactuações e as prorrogações do contrato eram feitas dentro do estrito cumprimento da lei transpassava departamentos e consultorias jurídicas, tendo sido ratificado pelos diversos setores dado o convencimento da correção dos processos administrativos, usuais no órgão. Entretanto, cabe ao responsável, pela aprovação do parecer, avaliar se o que está sendo proposto conforma-se com a legislação que regula a matéria.

407. Assim, se o gestor aprova parecer que consigna razões para prorrogação e repactuação de contrato, é evidente que tal fato possui implicações financeiras. Dessa forma, o gestor torna-se responsável perante o TCU, por força de sua competência constitucional inscrita no inciso II do art. 71. Fica afastada, portanto, a

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argumentação do responsável de que não deveria ser inquirido por essa Corte em relação ao teor do parecer que ele aprovou, sem as necessárias verificações de legalidade.

408. Registra-se que a demonstração exigida para a repactuação se aplica também às contratações diretas, uma vez que o detalhamento dos custos é requisito das contratações em geral (arts. 6º, inciso IX, alínea “f”, 40, § 2º, inciso II, e 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993, e art. 5º do Decreto 2.271/1997).

409. Também é necessária a demonstração da vantagem da prorrogação de contratação, em atenção ao disposto no inciso II e § 2º do art. 57 da Lei 8.666/1993. Nesse sentido, a prorrogação da prestação de serviços contínuos visa à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, o que só se torna possível por meio de realização de pesquisa de preços.

410. Também para as contratações diretas, por inexigibilidade de licitação, a pesquisa é requerida. Nesse caso, quando da impossibilidade de comparação com objetos iguais, deve-se buscar contratações similares, até mesmo no âmbito internacional, de forma a obter preços de parâmetro, os quais, sempre que necessário, poderão ser justificadamente ajustados de forma a refletir, o mais próximo possível, a realidade do objeto cujo preço é avaliado.

411. O gestor alega que, caso as exigências fossem excessivas ou imprecisas, a contratada se defenderia elevando os preços para cobrir o pior dos casos hipotéticos. Uma exigência só se torna excessiva ou imprecisa quando não há um critério de comparação, o que não é o caso aqui, conforme já demonstrado nos parágrafos anteriores.

412. O argumento de que “o padrão empregado para a avaliação de uma transação é a situação do agente, avaliada por ele próprio, caso a transação não se efetivasse” não pode prosperar, pois, dada a situação de dependência tecnológica do Decea em relação à Atech, isso levaria à suposição de que quaisquer preços propostos pela fundação seriam aceitáveis. O sobrepreço apontado no Contrato 22/Decea/2007 (item “6 – Modelo de seleção do fornecedor – sobrepreço”) demonstra a impropriedade dessa argumentação.

17.9 Conclusão

413. A necessidade de se prorrogar o contrato não prescinde da pesquisa de mercado necessária à comprovação da garantia de vantagem para a Administração Pública, de acordo com a legislação aplicável e com a jurisprudência do TCU. Para o Contrato 14/Decea/2002, não houve as análises de preços frente a preços de mercado, necessárias para as prorrogações efetuadas (parágrafos 380-383).

414. Foram realizadas repactuações para o Contrato 14/Decea/2002 em desacordo com o previsto no art. 5º do Decreto 2.271/1997, na Cláusula 10 do contrato e na IN MARE 18/1997, embora esta fosse facultativa para as Forças Armadas. As planilhas apresentadas se restringem a apresentar a incidência de percentual de reajuste sobre o valor dos serviços, sem detalhamento de custos, e a demonstrar variações dos preços decorrentes de variações no objeto, pois há confusão, por parte dos responsáveis, sobre em que consiste a demonstração da variação dos componentes dos custos (parágrafos 384 a 389).

415. A criticidade dos sistemas, o aumento de posições operacionais, sem alteração no valor contratado, e a redução de valores em decorrência da exclusão de serviços e da alteração da forma de pagamento de despesas de viagem são fatos que não se confundem com a necessidade de repactuação (parágrafos 390 a 394).

416. Embora o valor do dano não possa ser calculado de forma exata, diante da ausência da planilha, há que se ponderar que havia pertinência de reajustes sobre as devidas parcelas. Para o caso concreto, verifica-se que o dano causado é pequeno, pois estimou-se um valor reajustado a maior de aproximadamente R$ 80.000,00 pelo período de quatro anos (parágrafo 395).

417. Os valores das despesas diretas sofreram reajustes sem que tenham sido trazidos os fundamentos e índices legais aplicáveis. A alegação de que o reajuste aplicado foi inferior à variação acumulada no INPC-IBGE não procede (parágrafos 400 a 404).

418. Não procede a argumentação do responsável de que não deveria ser inquirido pelo TCU em relação ao teor do parecer que ele aprovou sem as necessárias verificações de legalidade (parágrafos 406 a 410).

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419. O argumento de que os preços seriam mais elevados caso as exigências fossem excessivas ou imprecisas não pode prosperar, visto que se trata de exigências legais. Também não é aceitável a justificativa de que o preço deve ser avaliado conforme a situação do órgão (parágrafos 411 a 412).

420. Considerando que não foi caracterizada a má-fé dos responsáveis, tendo em vista a boa-fé presumida; que a aplicação da IN MARE 18/1997 é facultativa para o Decea; que havia um entendimento disseminado quanto à adequabilidade das planilhas apresentadas para a repactuação, inclusive pela área jurídica (parágrafo 359); que o prejuízo decorrente da aplicação incorreta dos índices de reajuste apresenta baixa materialidade; e, ainda, que não foi caracterizado dano ao erário em razão da falta de pesquisa de mercado para prorrogação, é proposta a aceitação das razões de justificativa apresentadas.

421. Não obstante, entende-se oportuno dar ciência ao Decea sobre a necessidade de instruir os processos administrativos envolvendo a realização de repactuação de preços com a correta demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada.


422. Diante do exposto, propõe-se:

422.1.acatar as razões de justificativa apresentadas pelo Maj. Eng. Murilo Albuquerque Loureiro, responsável pela elaboração dos Pareceres Justificativos 09/D-APO/2003, 23/D-APO/2004, 17/D-SIC/2005 e 13/D-SIC/2006, CPF 522.089.317-34; pelo Ten. Cel. Av. Walcyr Josué de Castilho Araújo, responsável pela aprovação dos Pareceres Justificativos 09/D-APO/2003 e 13/D-SIC/2006, CPF 062.996.628-16; Brig. Eng. Rogério Ribeiro Machado, responsável pela aprovação do Pareceres Justificativos 09/D-APO/2003 e 23/D-APO/2004, CPF 163.555.397-00; pelo Ten. Cel. Av. Roberto Tavares Figueiredo, responsável pela aprovação do Parecer Justificativo 23/D-APO/2004, CPF 062.995.868-85; pelo Maj. QFO Eliane Vieira do Nascimento, responsável pela elaboração do Parecer Justificativo 17/D-SIC/2005, CPF 802.809.007-91; pelo Brig. Eng. Roberto Souza de Oliveira, responsável pela aprovação do Parecer Justificativo 17/D-SIC/2005, CPF 149.533.157-15; pela Sra. Teresa Cristina Vaz Antunes da Silva, responsável pela elaboração do Parecer Justificativo 13/D-SIC/2006, CPF 730.898.427-34; pelo Ten. Brig. Ar Flávio de Oliveira Lencastre, ex-Diretor-Geral do Decea, responsável pela assinatura do Termo Aditivo 1, CPF 025.743.817-34; pelo Ten. Brig. Ar. José Américo dos Santos, ordenador de despesas, responsável pela assinatura do Termo Aditivo 2, CPF 033.857.957-53; pelo Cel. Int. Jairo Oliveira Costa, ordenador de despesas por delegação de competência, responsável pela assinatura do Termo Aditivo 3, CPF 408.376.617-49; e pelo Brig. Int. Wilson Nunes Vieira, responsável pela assinatura do Termo Aditivo 4, CPF 964.149.958-00; todas quanto às falhas detectadas nas repactuações e nas prorrogações do Contrato 14/Decea/2002;

422.2.dar ciência ao Departamento de Controle do Espaço Aéreo (Decea) sobre as seguintes impropriedades:a) repactuação de contrato de serviço de natureza contínua sem comprovação do aumento de custos alegado pela contratada, por meio de exame da Planilha de Custos e Formação de Preços apresentada, identificada no Contrato 14/Decea/2002, o que afronta o art. 5º do Decreto 2.271/1997;

b) instrução de processo administrativo referente à prorrogação de contrato de serviço de natureza contínua sem a devida documentação comprovando a manutenção de condições mais vantajosas por meio de prorrogação, identificada no Contrato 14/Decea/2002, o que afronta o art. 57, II e §2º, da Lei 8.666/1993.

18 Seleção e Contratação do Fornecedor – Ausência/Falha em Parecer Jurídico

18.1 Item de audiência- Elaboração ou aprovação de pareceres jurídicos, com juízo pela aprovação dos Termos Aditivos do Contrato 14/Decea/2002, a despeito da ausência da demonstração analítica do aumento dos custos e da planilha de custos e formação de preços, que constituem requisitos para a repactuação contratual, conforme dispõe o art. 5º do Decreto 2.271/1997, c/c o item 7 da Instrução Normativa – MARE 18/1997

423. Pela irregularidade foram ouvidos:

423.1.Sr. Aléxis Sotto Mayor, CPF 021.093.197-39, Adjunto Jurídico, pela elaboração do Parecer 174/A-JUR/03 (fls. 460-461, anexo 1, volume 3), com juízo pela aprovação do Termo Aditivo 1(fl. 185);

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423.2.Sr. Jarbas Ferreira da Cunha Filho, CPF 290.126.357-72, Assessor Jurídico do Decea, pela aprovação do Parecer 174/A-JUR/03 (fls. 460-461, anexo 1, volume 3), com juízo pela aprovação do Termo Aditivo 1, e elaboração do Parecer 517/AJUR-5/2005 (fls. 517-518, anexo 1, volume 3), com juízo pela aprovação do Termo Aditivo 3 (fl. 178);

423.3.Sra. Marta de Almeida Vellasquez da Silva, CPF 709.723.897-68, Assessora Jurídica, pela elaboração do Parecer 177/COJAER/2003 (fl. 462, anexo 1, volume 3), com juízo pela aprovação do Termo Aditivo 1 (fl. 126);

423.4.Sra. Gladis Maria Cercal de Godoy, CPF 296.319.981-34, Consultora Jurídica Adjunta, pela aprovação do Parecer 177/COJAER/2003 (fl. 462, anexo 1, volume 3), com juízo pela aprovação do Termo Aditivo 1 (fl. 130);

423.5.Sra. Maria Isabel Evangelista Rocha, CPF 670.139.887-15, Assistente Jurídica, pela elaboração do Parecer 2.651/2006 MIR/NAJ/CGU/AGU (fls. 544-546, anexo 1, volume 3), com juízo de aprovação do Termo Aditivo 4, com reservas (fl. 1, anexo 10).

424. Embora não tenha sido promovida a oitiva do Decea, consta pronunciamento do órgão acerca da questão abordada, que é apreciado nesta instrução.

425. Uma vez que os responsáveis Sr. Aléxis Sotto Mayor e Sr. Jarbas Ferreira da Cunha Filho apresentaram suas razões de justificativa em conjunto (fls. 154-160, anexo 11) e de idêntico teor às considerações apresentadas pelo Decea (fls. 40-45, anexo 11), as alegações foram sintetizadas e apresentadas também de forma conjunta. As razões dos demais responsáveis são apresentadas separadamente.

18.2 Resposta do Decea, do Sr. Aléxis Sotto Mayor (Adjunto Jurídico) e do Sr. Jarbas Ferreira da Cunha Filho (Assistente Jurídico)

426. Os responsáveis apresentaram, em síntese, as seguintes razões de justificativa:

426.1.A matéria vertente, analisada pela Assessoria Jurídica do Decea, posteriormente mereceu acurada avaliação da Consultoria Jurídica-Adjunta, nos termos da Instrução ICA 175-1, aprovada pela Portaria 553/GC6, de 4 de maio de 2005, do Comandante da Aeronáutica, e, em todas as instâncias jurídicas, teve parecer favorável (fl. 40, anexo 11).

426.2.A contratação direta da Atech por inexigibilidade foi reconhecida pelo TCU e se justifica diante da peculiaridade do serviço prestado (fls. 40-42, anexo 11).

426.3.A aplicação da IN MARE 18/1997 pelas Forças Armadas não é obrigatória e os pareceres justificativos apresentaram análises sobre valores projetados, com base nas celebrações do mesmo gênero, consideradas as propostas, em atendimento ao escopo do objeto contratual indicado pelo Decea, à luz de comparações efetivadas junto às tabelas dos Sindicatos de Classe, particularmente da cidade de São Paulo, dados de revistas especializadas e, até, da Internet, admitindo-se, exclusivamente, as variações previstas, tidas como corretas e legais (fl. 42, anexo 11).

426.4.Houve a análise criteriosa das planilhas apresentadas pela contratada, para fins de repactuação (fl. 42, anexo 11).

426.5.Não houve alteração no objeto do contrato, mas acréscimos e supressões de localidades, que foram objeto de criteriosa análise e estão consolidados no Anexo X (fls. 42-43, anexo 11).

426.6.Os pareceres justificativos apresentaram as razões que viabilizaram e demonstraram a repactuação do valor do contrato, em consonância com o art. 5º do Decreto 2.271/1997 (fl. 43, anexo 11).

426.7.Foi observada a recomendação do TCU (Decisão 223/2005) para que, quando do recebimento de atestados de exclusividade de fornecimento, fosse verificada a veracidade desses documentos (fl. 43, anexo 11).

426.8.Quanto ao aspecto técnico, a Assessoria Jurídica não é especializada no assunto e valeu-se das informações prestadas pelos setores competentes e contidas nas planilhas apresentadas. Quanto ao aspecto jurídico, foi verificada a periodicidade dos termos aditivos do Contrato 14/Decea/2002 e a mecânica da aplicação do percentual nos preços, concluindo-se pela sintonia com o art. 5º do Decreto 2.271/1997 (fls. 43-44, anexo 11).

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426.9.São feitas considerações a respeito da legalidade da inexigibilidade da contratação em comento (fls. 44-45, anexo 11).

426.10. Esclarecem que o advogado, nos termos da Lei 8.906/1994 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB), tem independência técnica e liberdade de opinião, só podendo ser responsabilizado em caso de erro grave ou má-fé (fl. 45, anexo 11).

427. O Anexo X (fls. 111-114, anexo 11), citado pelos responsáveis, traz uma avaliação dos custos do serviço de manutenção e assistência técnica, em que é calculado o custo por posição operacional. O documento demonstra que esse custo, em função da inserção e exclusão de serviços e, ainda, da repactuação, teve uma queda substancial com o Termo Aditivo 1 e um aumento gradual nos aditivos subsequentes, sem, contudo, ultrapassar os valores obtidos pela aplicação dos dissídios coletivos da categoria profissional dos empregados da Fundação Atech, nem tampouco chegar ao custo do contrato original, concluindo que não ocorreu, em nenhum momento, a aplicação integral dos referidos dissídios nas repactuações.

18.3 Análise

428. Inicialmente, importa ressaltar que as audiências se deram especificamente quanto aos pareceres jurídicos que consignaram razões para a repactuação do Contrato 14/Decea/2002, a despeito da ausência da demonstração analítica do aumento dos custos e da planilha de custos e formação de preços. Não se promoveu a audiência em relação a outros aspectos abordados nos pareceres jurídicos, tais como a inexigibilidade, o escopo ou mesmo a pertinência da prorrogação da contratação, que não serão tratados nesta análise.

429. Para a análise de repactuação, considerou-se que o custo do serviço de manutenção e assistência técnica pode ser decomposto em função do custo de mão de obra (item 384).

430. Conforme já analisado, não houve as análises de preços frente a preços de mercado necessárias para as prorrogações efetuadas, em contraposição ao alegado pelos advogados (parágrafos a ). Também já foi demonstrado que as repactuações para o Contrato 14/Decea/2002 foram realizadas em desacordo com o previsto no art. 5º do Decreto 2.271/1997, na Cláusula 10 do contrato e na IN MARE 18/1997, ainda que esta fosse facultativa para as Forças Armadas (parágrafos 384 a 389).

431. É certo que a análise de editais e termos aditivos empreendida pela Assessoria Jurídica deve ater-se aos aspectos jurídicos. Nesse sentido, há menção, nos pareceres, de verificações dos seguintes aspectos, dentre outros: periodicidade da prorrogação, atestação de exclusividade de prestação de serviços e legalidade quanto ao Decreto 2.271/1997. Toda a matéria analisada pela Assessoria Jurídica do Decea foi ratificada pelas diversas instâncias do corpo jurídico da Aeronáutica.

432. Da análise de toda a questão, à luz das razões de justificativa apresentadas, percebe-se que gestores e pareceristas consideraram como demonstração analítica da variação dos componentes dos custos (art. 5º do Decreto 2.271/1997) as planilhas sintéticas apresentadas pela contratada. Conforme já citado, esse entendimento transpassava departamentos e consultorias jurídicas, visto que em nenhum momento houve questionamento dos termos aditivos quanto à incidência do reajuste salarial.

433. Ademais, a redução do valor do contrato no primeiro termo aditivo figura como justificativa de diversos pareceristas jurídicos, o que, de fato, deve ser considerada, visto que exerce efeito sobre a análise dos preços contratados, ainda que sua origem não esteja relacionada com a repactuação em si (parágrafo 322).

434. Quanto à possibilidade de responsabilização dos pareceristas jurídicos pela emissão do parecer previsto no inciso VI e parágrafo único do artigo 38 da Lei 8.666/1993, esta Corte de Contas tem entendimento firmado no sentido de que o parecerista jurídico pode ser responsabilizado solidariamente com os gestores por irregularidades ou prejuízos ao erário, nos casos de erro grosseiro ou atuação culposa, quando seu parecer for obrigatório – caso em que há expressa exigência legal – ou mesmo opinativo (Acórdãos 190/2001-TCU-Plenário, 1.674/2008-TCU-Plenário e 157/2008-TCU-1ª Câmara).

18.4 Resposta da Sra. Marta de Almeida Vellasquez da Silva (Assistente Jurídica)

435. Em suas razões de justificativa, a advogada apresenta, em síntese, as considerações apresentadas a seguir (fls. 27-37, anexo 9).

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435.1.A Lei 8.666/1993 inovou ao incluir o vocábulo aprovação em relação ao Decreto-Lei 2.300/1986, o que, para alguns, proporcionou ampliação de conteúdo com repercussão nos efeitos oriundos da atividade de parecerista (fl. 29, anexo 9).

435.2.Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, são três as espécies de pareceres: o obrigatório, do qual o procedimento administrativo não pode prescindir, sob pena de nulidade, mas não sendo a autoridade competente obrigada a acolhê-lo; o facultativo, cuja produção como etapa procedimental não se funda em exigência legal; e o vinculante, que obriga a autoridade a segui-lo e acolhê-lo. As duas primeiras espécies têm o efeito de opinar, enquanto que à terceira, além desse efeito, é acrescido o de decidir a questão (fl. 30, anexo 9).

435.3.O parecer jurídico é uma opinião técnica que jamais deixa de ser uma opinião. Quem opina sugere, aponta caminhos, indica uma solução, até induz uma decisão, mas não decide. É preciso que se tenha o cuidado de não exigir a infalibilidade ao advogado parecerista, de forma a estipular sua responsabilização por erros na análise da minuta do edital ou pela omissão e deslize na verificação de irregularidades formais ocorridas (fls. 30-31, anexo 9).

435.4.O advogado é inviolável por seus atos e manifestações. Essa prerrogativa profissional tem fundamento no art. 133 da Constituição Federal e no § 3º do art. 2º da Lei 8.906/1994, Estatuto da OAB. Nesse sentido, traz a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), MS 24.631/DF: “salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro, submetida às instâncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza meramente opinativa”, da qual se conclui pela não responsabilidade solidária do parecerista (fls. 31-33, anexo 9).

435.5.A documentação juntada pelo Decea para emissão de parecer jurídico se mostrou satisfatória, haja vista a proposta da Atech de conter os valores discriminados do custo com a mão de obra, com despesas diretas de viagens, além dos custos de manutenção e assistência técnica em Software, além do cronograma físico-financeiro (fls. 33-34, anexo 9).

435.6.De acordo com a documentação apresentada pelo Decea e pela Fundação Atech, com a demonstração analítica dos custos e formação de preços para a renovação do Contrato 14/Decea/2002, por meio do Termo Aditivo 1, bem como com a economia de recursos para a administração, como parecerista nada teve a opor, do ponto de vista da juridicidade, recomendando que o termo aditivo pudesse ser assinado se, com isso, a autoridade responsável estivesse de acordo. Conclui que tal parecer tem caráter opinativo (fl. 36, anexo 9).

18.5 Análise

436. A questão que aqui se coloca é se é possível a responsabilização de parecerista jurídico pela emissão do parecer previsto no inciso VI e parágrafo único do artigo 38 da Lei 8.666/1993. Esta possível responsabilização decorre de duas circunstâncias: da natureza desse parecer jurídico e de seu conteúdo.

437. Por força do dispositivo legal precitado, não há dúvidas de que tal parecer jurídico não tem natureza facultativa, sendo obrigatório ou vinculante. A natureza do parecer é definida no seguinte dispositivo da Lei 9.784/1999:

Art. 42. Quando deva ser obrigatoriamente ouvido um órgão consultivo, o parecer deverá ser emitido no prazo máximo de quinze dias, salvo norma especial ou comprovada necessidade de maior prazo.§ 1o Se um parecer obrigatório e vinculante deixar de ser emitido no prazo fixado, o processo não terá seguimento até a respectiva apresentação, responsabilizando-se quem der causa ao atraso.

§ 2o Se um parecer obrigatório e não vinculante deixar de ser emitido no prazo fixado, o processo poderá ter prosseguimento e ser decidido com sua dispensa, sem prejuízo da responsabilidade de quem se omitiu no atendimento.

438. Verifica-se que a ausência de parecer pode ensejar apuração de responsabilidade, o que não é o caso aqui, haja vista que não houve questionamento a respeito da emissão ou não desse documento. Entretanto, a natureza do parecer jurídico pode ter outras implicações na responsabilização do agente administrativo e do parecerista jurídico, como se verá a seguir.

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439. Julgados recentes do STF (24.631-6/DF e 24.584-1/DF, disponíveis na internet no sítio www.stf.jus.br, ambos do ano de 2007), diferenciam os tipos de pareceres segundo sua natureza jurídico-administrativa, conforme traz o Exmo. Ministro Joaquim Barbosa, Relator do MS 24.631-6/DF, em seu voto às folhas 283 a 285, ao referenciar o Professor René Chapus (Droit Administratif Général, tome 1, 15ème ed. Paris: Montcherstien, 2001, p. 1113-1115):

[...] a obrigatoriedade ou não da consulta tem influência decisiva na fixação da natureza do parecer.Assim, poder-se-ia dizer que:(i) quando a consulta é facultativa, a autoridade não se vincula ao parecer proferido, sendo que seu poder de decisão não se altera pela manifestação do órgão consultivo;(ii) quando a consulta é obrigatória, a autoridade administrativa se vincula a emitir o ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou contrário, e se pretender praticar ato de forma diversa da apresentada à consultoria, deverá submetê-lo a novo parecer;

(iii) quando a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de parecer vinculante, essa manifestação de teor jurídica deixa de ser meramente opinativa e o administrador não poderá decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir.

440. A responsabilidade do parecerista diante de cada tipo de parecer é delineada em seu voto proferido no MS 24.584-1/DF, conforme acostado às folhas 381 e 382:

(A) No silêncio da lei, o exercício da função consultiva técnico-jurídica meramente opinativa não gera, em princípio, responsabilidade do parecerista. [...] ressaltando que se aplica a ressalva desse julgado quanto à possibilidade de verificação de ‘erro grave, inescusável, ou de ato ou omissão praticado com culpa, em sentido largo’. [...](B) Nos casos de definição, pela lei, de vinculação do ato administrativo à manifestação favorável, no parecer técnico jurídico, a lei estabelece efetivo compartilhamento do poder administrativo de decisão, e assim o parecerista responde conjuntamente com o administrador, pois é também administrador nesse caso.

441. Mais adiante, no mesmo voto à fl. 383, ao se referir ao parágrafo único do artigo 38 da Lei 8.666/1993, há o seguinte trecho:

A exigência legal de aprovação das minutas pela assessoria jurídica da Administração caracteriza, sem dúvida, a vinculação do ato administrativo ao parecer jurídico favorável. Note-se que a lei não se contenta em estabelecer a obrigatoriedade da mera existência de um parecer jurídico de conteúdo opinativo ou informativo. Não. Ela condiciona a prática dos atos ao exame e à aprovação do órgão jurídico.

442. Também a doutrina manifesta-se favoravelmente quanto à possibilidade de responsabilização da assessoria jurídica, conforme Marçal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11a ed. São Paulo: Dialética, 2005):

Ao examinar e aprovar os atos da licitação, a assessoria jurídica assume responsabilidade pessoal solidária pelo que foi praticado. [...] Há dever de ofício de manifestar-se pela invalidade, quando os atos contenham defeitos. Não é possível os integrantes da assessoria jurídica pretenderem escapar aos efeitos da responsabilização pessoal quando tiverem atuado defeituosamente no cumprimento de seus deveres: se havia defeito jurídico, tinham o dever de apontá-lo.

443. Conclui-se, de todo o exposto, que o parecer previsto no inciso VI e parágrafo único do artigo 38 da Lei 8.666/1993 não tem natureza meramente opinativa, vincula o ato administrativo ao parecer jurídico favorável e possibilita a responsabilização do parecerista jurídico que emite opinião com defeito jurídico.

444. Superada a discussão acerca da natureza desse parecer, resta analisá-lo quanto ao conteúdo, para fins de responsabilização do parecerista jurídico. De início, importa ressaltar que nenhum dos pareceres jurídicos apontou qualquer falha em relação ao objeto da presente audiência, conforme já assinalado (item 359). Com exceção do parecer relacionado ao último termo aditivo (Parecer 2.651/2006 MIR/NAJ/CGU/AGU, fls. 544-546, anexo 1, volume 3), trata-se de documentos resumidos, com uma ou duas páginas (Pareceres 174/A-JUR/03, fls. 460-461; 177/COJAER/2003, fl. 462; 517/AJUR-5/2005, fls. 517-518; todos do anexo 1, volume 3).

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445. Por outro lado, é necessário aquilatar se a omissão no apontamento da presente falha nos pareceres jurídicos concorreu para a concretização de ato danoso ao erário ou com grave ofensa à ordem jurídica, conforme entendimento exarado no Acórdão 462/2003-TCU-Plenário, por meio do voto do Exmo. Ministro Walton Alencar Rodrigues:

O parecer jurídico emitido por consultoria ou assessoria jurídica de órgão ou entidade, via de regra acatado pelo ordenador de despesas, constitui fundamentação jurídica e integra a motivação da decisão adotada, estando, por isso, inserido na verificação da legalidade, legitimidade e economicidade dos atos relacionados com a gestão de recursos públicos [...] Na esfera da responsabilidade pela regularidade da gestão, é fundamental aquilatar a existência do liame ou nexo de causalidade existente entre os fundamentos de um parecer desarrazoado, omisso ou tendencioso, com implicações no controle das ações dos gestores da despesa pública que tenha concorrido para a possibilidade ou concretização do dano ao Erário. Sempre que o parecer jurídico pugnar para o cometimento de ato danoso ao Erário ou com grave ofensa à ordem jurídica, figurando com relevância causal para a prática do ato, estará o autor do parecer alcançado pela jurisdição do TCU, não para fins de fiscalização do exercício profissional, mas para fins de fiscalização da atividade da Administração Pública.

446. No Apêndice VI, é demonstrado, por estimativa, que os prejuízos decorrentes da falha apontada não apresentam relevância material que justifique a apuração do erro.

447. Além disso, é essencial ponderar quanto ao rigor que deve ser aplicado quando da responsabilização de pareceristas pela emissão de suas opiniões, de modo a preservar a autonomia da função de assessoramento jurídico. Nesse sentido, torna-se necessário avaliar se os pareceres deveriam ter mencionado a impropriedade da demonstração analítica do aumento dos custos por ocasião da celebração dos termos aditivos.

448. Já foi observado que os pareceres jurídicos foram emitidos sem considerar os dispositivos legais arguidos nessa audiência (parágrafo 430). Entretanto, não é possível afirmar que tal omissão foi praticada com culpa ou constituiu um erro grosseiro, tendo em vista que todos os pareceristas jurídicos que atuaram no Contrato 14/Decea/2002 possuíam o mesmo entendimento a respeito da demonstração analítica da variação dos custos (parágrafo 432); que a IN MARE 18/1997, item 7.3 – que disciplinava que “a repactuação será precedida de demonstração analítica do aumento dos custos, de acordo com a Planilha de Custos e Formação de Preços” –, era de aplicação facultativa pelas Forças Armadas; e que houve redução do valor do contrato no primeiro termo aditivo.

18.6 Resposta da Sra. Gladis Maria Cercal de Godoy (Consultora Jurídica Adjunta)

449. A advogada trouxe aos autos as justificativas sintetizadas a seguir (fls. 87-111, anexo 9).

449.1.Inicialmente, apresenta considerações sobre a tempestividade da defesa, uma síntese do processo e dos registros sobre o Termo Aditivo 1 do Contrato 14/Decea/2002 (fls. 87-97, anexo 9).

449.2.Em suas justificativas, informa que não só o objeto, mas a própria terminologia e os serviços prestados são técnicos, o que é estranho à atividade profissional do consultor jurídico. Diante disso, não se deve esperar, em situações tais, a desafiar elevado nível de conhecimento técnico, que os advogados sejam capazes de identificar eventuais falhas técnicas e de refutá-las em parecer jurídico, de modo que o parecer (fl. 462, anexo 1, v. 3) examinou o Termo Aditivo 1 sob o limite da juridicidade (fl. 99, anexo 9).

449.3.O parecer jurídico, antecedido por outro parecer jurídico que se manifestou pela assinatura do instrumento contratual, não é vinculante, mas simples ato opinativo e não obriga o administrado à sua observância (fl. 100, anexo 9).

449.4.Os limites da competência do Consultor Jurídico não alcançam o exame jurídico da demonstração analítica do aumento dos custos, da planilha de custos e da formação dos preços, não implicando em responsabilidade teórica da suplicante, porque esse exame exige prévio conhecimento técnico específico (fl. 100, anexo 9).

449.5.O julgado do Supremo Tribunal Federal, MS 24.584/DF, traz entendimento de que o profissional da advocacia não é responsável pelo ato administrativo praticado, ainda que se leve em conta parecer por ele

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emitido. Esse julgado e também o MS 24.073/DF defendem que parecer não é ato administrativo, mas simples ato opinativo (fls. 100-102, anexo 9).

449.6.Quando a matéria chegou à Consultoria Jurídica da Aeronáutica, já vinha precedida de exame da área técnica e de parecer da Assessoria Jurídica do Decea, em pronunciamentos favoráveis à contratação direta (fls. 102-104, anexo 9).

449.7.Os autos comprovam, mediante documentos incontroversos, a satisfação dos requisitos legais constantes do art. 5º do Decreto 2.271/1997 (fl. 105, anexo 9).

449.8.A garantia constitucional da intangibilidade profissional do advogado não se reveste de caráter absoluto, podendo ele ser civilmente responsabilizado por danos causados, o que não é o caso da suplicante, que por esta razão não se enquadra na qualidade de responsável (fls. 106-107, anexo 9).

449.9.Por fim, sintetiza que: as imputações precisariam estar assentadas em falta grave para caracterizar responsabilização; a manifestação não é ato administrativo, não integra ato decisório, sendo meramente opinativo; e houve parecer justificativo em que os técnicos, ao avalizarem a minuta do Termo Aditivo 1 do Contrato 14/Decea/2002, asseguraram ter ocorrido redução dos custos fixos e economia de recursos para a administração (fls. 108-110, anexo 9).

18.7 Análise

450. Para o caso concreto em análise, embora os serviços prestados sejam técnicos e os documentos contenham terminologias concernentes à área de TI, não se entende existir tecnicidade estranha à atividade profissional do Assessor Jurídico no que diz respeito à demonstração analítica dos custos, haja vista sua composição ser baseada em itens referentes a insumos, encargos, tributos e despesas indiretas, muitos dos quais normatizados pela legislação trabalhista. Consultas às normas aplicáveis e à jurisprudência relacionada, atividades correlatas à atividade jurídica, bastariam para demonstrar que não é possível confundir, como ocorreu no presente caso, demonstração analítica dos custos com variação de custos decorrentes de alteração no escopo do objeto contratual.

451. Quanto às argumentações referentes à natureza do parecer jurídico, à possibilidade de responsabilização do parecerista jurídico e à adequação ao art. 5º do Decreto 2.271/1997, verifica-se que elas não procedem, conforme análise anterior. Existem, no entanto, atenuantes que devem ser consideradas (parágrafos a ).

18.8 Resposta da Sra. Maria Isabel Evangelista Rocha (Assistente Jurídica)

452. Em suas razões de justificativa a advogada apresenta, em síntese, as considerações apresentadas a seguir (fls. 2-13, anexo 10).

452.1.O fato de que, à época da elaboração do Parecer 2.651/2006 MIR/NAJ/CGU/AGU (fls. 544-546, anexo 1, v. 3), a cópia da Convenção Coletiva de Trabalho não se encontrava autenticada, nem homologada, motivou a aprovação da prorrogação e repactuação com reserva e com menção de que a responsabilidade pelos valores apresentados na minuta do Termo Aditivo 4 era dos responsáveis pela gestão do contrato (fl. 3, anexo 10).

452.2.Por se tratar de um serviço técnico especializado, de relevância para a segurança nacional, sem que outra empresa pudesse desempenhá-lo no país, e sendo o Comando da Aeronáutica, através do Decea, o único órgão que tem a incumbência de gerenciar o controle do espaço aéreo, somado ao fato de que todo o processo inicial, bem como os termos aditivos anteriores foram justificados e avaliados pelos próprios órgãos de assessoramento do Comando da Aeronáutica, inclusive por sua Consultoria Jurídica, não caberiam maiores questionamentos sobre o procedimento. Seria inviável propor-se encerramento da contratação, ante o perigo da descontinuidade na manutenção dos sistemas destinados à vigilância da Amazônia e de mais quinze pontos estratégicos do controle de voo (fl. 3, anexo 10).

452.3.Embora o procedimento se referisse à manutenção de sistemas informatizados, o que levaria a supor uma contratação pelo prazo máximo de quarenta e oito meses (inciso IV do art. 57 da Lei 8.666/1993), a especificidade envolvida obrigaria a afastar a aplicação do citado dispositivo legal, porque não se mostraria viável a elaboração de programas de controle do espaço aéreo a cada quarenta e oito meses, até porque os

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referidos programas foram elaborados de forma conjunta entre o Comando da Aeronáutica e a Fundação envolvida na manutenção dos sistemas (fl. 4, anexo 10).

452.4.Não houve a aprovação da prorrogação sem demonstração analítica dos custos. Em atenção à Cláusula 10 do contrato, a Fundação apresentou no Anexo B da sua proposta um cronograma físico-financeiro. Em relação às planilhas referentes aos serviços, afirma que estas foram apresentadas e as descrições dos valores por homem/hora dos profissionais técnicos constavam do pedido de prorrogação e repactuação contratual formulado pela Fundação (fls. 4-5, anexo 10).

452.5.Não obstante os novos valores decorrentes da aplicação do reajuste salarial, no Termo Aditivo 4, foram acrescidos serviços (fl. 5, anexo 10).

452.6.O processo de contratação inicial e dos três primeiros termos aditivos foi todo formalizado pelos setores técnicos do Comando da Aeronáutica, com a documentação analisada pela Assessoria Jurídica do Decea e pela Consultoria Jurídica do Comando da Aeronáutica, não cabendo à advogada, como signatária, agir como auditora do processo ou mesmo dizer que não cabia a aplicação da inexigibilidade ao caso (fl. 5, anexo 10).

452.7.O art. 2º da Lei 9.784/1999 veda a aplicação retroativa de nova interpretação de norma administrativa. Uma vez que a prorrogação contratual ocorre anualmente e que já vinha sendo devidamente autorizada e paga a cada ano, não caberia na avaliação do Termo Aditivo 4 questionar os critérios utilizados para repactuação (fls. 5-6, anexo 10).

452.8.Quanto à repactuação por dissídio coletivo de categoria, não cabe aos órgãos de assessoramento jurídico ou mesmo ao órgão contratante negá-la, pois configuraria uma inconstitucionalidade, sob pena de ofensa ao princípio da intangibilidade do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos (fl. 6, anexo 10).

452.9.Os serviços não são comuns. Como o comando militar é o único a realizar o controle do espaço aéreo brasileiro e a contratada, a única empresa capacitada a prestar os serviços pretendidos, não seria possível aferir os valores praticados no mercado (fls. 6-7, anexo 10).

452.10. A responsável tece considerações sobre a modalidade de licitação adotada e sobre a possibilidade de prorrogação contratual para a contratação de serviços contínuos, conforme enquadramento no inciso II do art. 57 da Lei 8.666/1993 (fls. 8-10, anexo 10).

452.11. Embora não se tenha explicitado quantos profissionais seriam empregados na realização dos serviços, já havia a previsão contratual do quantitativo de horas a serem empregadas com referência a cada nível, não cabendo à Assistente Jurídica avaliar, naquela feita, planilhas detalhadas. Segundo seu entendimento, o índice aplicado na repactuação incidiria sobre o valor de cada profissional empregado na realização dos serviços e somente a área técnica do Decea poderia avalizar o quantitativo de profissionais e de horas (fl. 10, anexo 10).

452.12. À área jurídica cabe examinar previamente e aprovar as minutas de editais de licitação, minutas de contratos, acordos, convênios ou ajustes a serem firmados pela Administração Pública Federal (art. 38, parágrafo único, da Lei 8.666/1993). Avaliar minutas não significa auditar ou fazer contadoria, avaliando planilhas de maneira que somente os setores técnicos teriam competência para fazer. Não obstante, o parecer questionado ressalvou que caberia ao órgão tomar as providências para a juntada da homologação da Convenção Coletiva de Trabalho e que não constava dos autos a informação devidamente assinada pelo ordenador de despesas, consignando a existência de recursos (fls. 10-11, anexo 10).

452.13. O órgão poderá vir a contratar com base no inciso XXVIII do art. 24 da Lei 8.666/1993, dispensando a licitação, porque envolve alta tecnologia e a segurança nacional (fl. 12, anexo 10).

18.9 Análise

453. De início, cabe colocar que a audiência se deu especificamente quanto aos pareceres jurídicos que consignaram a repactuação do Contrato 14/Decea/2002, a despeito da ausência da demonstração analítica do aumento dos custos e da planilha de custos e formação de preços, que constituem requisitos para a repactuação contratual, conforme dispõe o art. 5º do Decreto 2.271/1997. Não se promoveu a audiência em relação a outros aspectos abordados nos pareceres jurídicos, tais como a inexigibilidade, o escopo, os preços

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praticados, a legitimidade da declaração apresentada ou mesmo a pertinência da prorrogação da contratação. A criticidade do serviço e a dificuldade que adviria da sua descontinuidade não são objeto de análise neste item.

454. Os seguintes argumentos da responsável já foram analisados e não procedem: adequação da demonstração analítica de custos (itens 349 a 352); impossibilidade de aferição de preços em vista da inexigibilidade da licitação (item 383); e matéria estranha à atividade jurídica (item 450).

455. A responsável aprovou o Parecer 2.651/2006 MIR/NAJ/CGU/AGU com reserva, pela ausência da cópia autenticada e homologada da Convenção Coletiva de Trabalho, tendo feito, inclusive, menção de que a responsabilidade pelos valores apresentados na minuta do Termo Aditivo 4 era dos responsáveis.

456. Em nenhum momento houve questionamento quanto à legitimidade da repactuação e, ao contrário do que alega a responsável, a exigência da planilha não implica na interrupção da execução do contrato, uma vez que o processo de repactuação não se vincula ao de prorrogação. Assim, a partir do momento em que a contratada solicita a repactuação, a comprovação exata dos valores a serem reajustados pode e deve ser exigida sem que se interrompa a execução contratual, sendo que, uma vez celebrado o ajuste, a lei permite o pagamento de efeitos financeiros retroativos, em consonância com o entendimento desta Corte de Contas proferido no Acórdão 1.828/2008- TCU-Plenário.

457. A evocação do art. 2º da Lei 9.784/1999, que veda a aplicação retroativa de nova interpretação de norma administrativa, não é pertinente, visto que o dispositivo infringido quando da elaboração dos pareceres jurídicos que fundamentou as audiências dos advogados, advém do Decreto 2.271/1997 (art. 5º) e não sofreu nova interpretação desde 2002, época da celebração do Contrato 14/Decea/2002.

18.10 Conclusão458. Não se promoveu a audiência em relação a outros aspectos abordados nos pareceres jurídicos, além da ausência da demonstração analítica do aumento dos custos e da planilha de custos e formação de preços (parágrafos 428 e 453).

459. Os pareceristas consideraram como demonstração analítica da variação dos componentes dos custos (art. 5º do Decreto 2.271/1997) as planilhas sintéticas apresentadas pela contratada, que não eram apropriadas para essa demonstração (parágrafos 429-432 e 454).

460. A redução do valor do contrato no primeiro termo aditivo deve ser considerada, visto que exerce efeito sobre a análise dos preços contratados, ainda que sua origem não esteja relacionada com a repactuação em si (parágrafo 433).

461. O parecer previsto no inciso VI e parágrafo único do artigo 38 da Lei 8.666/1993 não tem natureza meramente opinativa, vincula o ato administrativo ao parecer jurídico favorável e possibilita a responsabilização do parecerista jurídico que emite opinião com defeito jurídico (parágrafos 434, 436-443 e 451).

462. Nenhum dos pareceres jurídicos apontou qualquer falha em relação à impropriedade da demonstração analítica da variação dos componentes dos custos. Entretanto, não é possível afirmar que tal omissão foi praticada com culpa ou que constituiu um erro grosseiro ou, ainda, que concorreu para a concretização de ato danoso ao erário ou com grave ofensa à ordem jurídica (parágrafos 444 a 448).

463. Não é aceitável admitir que demonstração analítica dos custos seja matéria estranha à atividade profissional do Assessor Jurídico (parágrafos 450 e 454).

464. O Parecer 2.651/2006 MIR/NAJ/CGU/AGU aprovou o Termo Aditivo 4 com reserva, com menção à responsabilidade dos responsáveis pelos valores apresentados (parágrafo 455).

465. A exigência da planilha de custos e formação de preços não implica na interrupção da execução do contrato, já que o processo de repactuação não se vincula ao de prorrogação (parágrafo 456).

466. A evocação do art. 2º da Lei 9.784/1999 não é pertinente para esta análise (parágrafo 457).

467. Diante do exposto, são aceitas as razões de justificativa apresentadas.

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468. O relatório de inspeção mencionou diversas impropriedades observadas nos contratos em análise e que não foram detectadas pelos assessores jurídicos que neles atuaram. Somam-se àquelas impropriedades as irregularidades ratificadas nesta análise.

469. Embora a audiência dos pareceristas jurídicos tenha se restringido à aprovação irregular da repactuação, todas as impropriedades apontadas devem ser consideradas pela área jurídica, uma vez que podem refletir na economicidade e na efetividade do contrato. Foi com o intuito de evitar a ocorrência de tais falhas que, após um amplo trabalho de auditoria sobre contratos de terceirização de TI, esta Corte de Contas proferiu o Acórdão 2.471/2008-TCU-Plenário, recomendando à Consultoria-Geral da União da Advocacia-Geral da União que orientasse a atuação das consultorias jurídicas por meio de listas de verificação contendo os aspectos mínimos a serem avaliados, de forma que fica suprido o encaminhamento que seria proposto à questão aqui tratada.

18.11 Proposta de Encaminhamento470. Diante do exposto, propõe-se acatar as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis Sr. Aléxis Sotto Mayor, Adjunto Jurídico, CPF 021.093.197-39; Sr. Jarbas Ferreira da Cunha Filho, Assessor Jurídico do Decea, CPF 290.126.357-72, Sra. Marta de Almeida Vellasquez da Silva, Assessora Jurídica, CPF 709.723.897-68, Sra. Gladis Maria Cercal de Godoy, Consultora Jurídica Adjunta, CPF 296.319.981-34, e Sra. Maria Isabel Evangelista Rocha, Assistente Jurídica, CPF 670.139.887-15, quanto às falhas detectadas nos pareceres jurídicos que embasaram a aprovação dos termos aditivos do Contrato 14/Decea/2002.

19 CONCLUSÃO 471. O Decea faz alusão à urgência da contratação, mas não traz elementos capazes de demonstrar que as contratações foram precedidas e instruídas com plano de trabalho (parágrafo ).472. Considerando-se que, na ocasião em que foi exarado o Acórdão 2.471/2008-TCU-Plenário, não se propôs recomendação aos Comandos Militares para que observassem o que foi preconizado nas normas mencionadas nos itens 9.1 e 9.2 daquele Acórdão, haja vista que a eles é facultada a inclusão dos recursos de informação e informática no Sistema de Administração dos Recursos de Informação e Informática (Sisp), conforme parágrafo único do art. 1º do Decreto 1.048/1994, mostra-se oportuno que tal recomendação seja proposta no âmbito deste processo (parágrafo 22).473. Os contratos analisados não contemplam requisitos necessários à adequada execução contratual, tais como critérios de aceitação dos serviços, níveis de serviço a serem cumpridos pela contratada e forma de solicitação e acompanhamento das demandas. A generalidade dos serviços cobertos pela assessoria técnica permite que o Decea acolha qualquer serviço requisitado como abrangido pelo contrato. Dessa forma, mantém-se a proposta do relatório de inspeção, visto que as explicações trazidas aos autos não elucidam as impropriedades apontadas nesse item (parágrafo 33).474. A declaração de exclusividade que fundamentou a contratação por inexigibilidade não é válida (parágrafo 83).475. Especificamente quanto ao parecer jurídico que emite juízo sobre hipóteses de dispensa e inexigibilidade de certame licitatório, não cabe responsabilização solidária do parecerista com o administrador, salvo se verificado erro grave, inescusável, ou ato ou omissão praticado com culpa, em sentido largo. Não tendo sido evidenciadas tais circunstâncias, são acatadas as razões de justificativa apresentadas pelo Sr. Fernando A. G. Ferreira e pela Sra. Vandete S. Santos (parágrafo 84).476. Quanto aos pareceres técnicos, a análise dos documentos constantes dos processos administrativos relativos aos contratos em comento leva a concluir que a inexigibilidade da contratação, nos dois casos, não está adequadamente fundamentada, além de não terem sido utilizados fundamentos legais próprios. Tampouco resta comprovada a inviabilidade de competição para a contratação dos serviços (parágrafo 85).477. O argumento de que a legalidade da contratação da Fundação Atech por inexigibilidade foi reconhecida pelo TCU em processos que analisaram contratações anteriores da Fundação não é aceitável, tendo em vista que tais decisões foram proferidas para casos concretos (parágrafo 86).478. O acirramento do relacionamento entre o Decea e a Fundação Atech, evidenciado, sobretudo, pelo crescente valor contratado entre as partes, reforça os indícios de dependência apontados na auditoria do Sistema de Visualização Radar X-4000 (parágrafo 87).

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479. Considerando a ocorrência da quebra das empresas de tecnologia contratadas para o desenvolvimento do sistema predecessor do sistema X-4000, as quais compunham o consórcio Esca-Elebra, tem-se que a dependência tecnológica do Decea em relação à Atech representa um risco à operacionalização do sistema (parágrafo 88).480. Porquanto os sistemas manutenidos constituem a principal ferramenta de suporte das tarefas de Defesa Aérea da nação e de Controle de Tráfego Aéreo, prezando-se pela segurança da operacionalidade do sistema de controle de tráfego aéreo, o Decea deve evitar a situação de dependência com relação a empresas de tecnologia da informação, em especial em relação à Fundação Atech, que deve ser colocada na condição de consultora para quesitos técnicos em futuras modernizações de sistemas ou modificações de amplo escopo, nunca para a operação rotineira dos diversos recursos dos sistemas de informação. Frente à recomendação constante do item 9.1.1.19 do Acórdão 1.722/2008-TCU-Plenário, considera-se suprida a recomendação que seria proposta no âmbito deste processo (parágrafo 89).481. A estratégia do Governo Federal de dar exclusividade dos serviços em análise às empresas nacionais não prescinde da aderência do processo de contratação às normas e à jurisprudência vigentes. Nesse sentido, a restrição de competitividade deve estar devidamente justificada no processo (parágrafo 90).482. Quanto à conduta dos responsáveis, verifica-se que os pareceres elaborados não lograram justificar adequadamente a inexigibilidade das licitações. Dessa forma, observa-se que a elaboração e a aprovação dos pareceres justificativos 004/EIF-3/01 (referente ao Contrato 14/Decea/2002, fls. 37-41, anexo 1) e 06/D-SIC/2007 (referente ao Contrato 22/Decea/2007, fls. 210-217, anexo 1, v.1) contribuíram para a ilegalidade apontada, razão pela qual propõe-se a rejeição das justificativas apresentadas pelos responsáveis. No entanto, tendo em vista que essas contratações sempre ocorreram por inexigibilidade de licitação, sem quaisquer questionamentos no âmbito do Decea, e que não há indícios de má-fé na conduta dos responsáveis, não será proposta aplicação de multa aos responsáveis quanto à inadequação da fundamentação da inexigibilidade das contratações (parágrafo 91).483. Quanto aos responsáveis pela assinatura dos contratos, verifica-se que suas condutas se apoiaram em informações prestadas por subalternos. Conforme jurisprudência do TCU, não se pode pretender que todas as informações de subalternos sejam checadas por seus superiores, sob o risco de inviabilizar-se a administração. Dessa forma, por não haver questionamento quanto à culpa grosseira, má-fé ou abuso de poder, propõe-se acatar as justificativas dos referidos gestores (Acórdãos 65/1997, 637/2006, 1.852/2008, todos do Plenário do TCU, 2.540/2009-TCU-1ª Câmara e 653/2009-TCU-2ª Câmara) (parágrafo 92).484. Resta injustificada a celebração do Contrato 14/Decea/2002 sem a prévia elaboração do projeto básico, requisito exigido por lei mesmo para contratações realizadas de forma direta, por inexigibilidade de licitação, impossibilitando a adequada caracterização e delimitação dos serviços a serem prestados e a aferição da compatibilidade dos seus custos unitários à realidade de mercado. A conduta dos responsáveis, caracterizada pela omissão em apontar a necessidade de projeto básico, foi fundamental para a ocorrência da impropriedade (parágrafo 99).485. No entanto, ainda que a irregularidade não tenha sido elidida, para o caso particular, não se configurou dano decorrente do ato ilícito. Não ficou comprovada a existência de indícios de sobrepreço em razão da ausência de projeto básico. Tampouco ficou consubstanciada a existência de má-fé por parte dos responsáveis (parágrafo 100).486. Assim, considerando que o Tribunal admite, em circunstâncias similares e em caráter excepcional, a não aplicação de multa, optando pelo encaminhamento de determinações corretivas à administração, não será proposta aplicação de multa aos responsáveis quanto à celebração de contrato sem a prévia elaboração do projeto básico (parágrafo 101).487. Não houve, em qualquer momento, questionamento acerca dos benefícios, da necessidade ou da pertinência dos serviços contratados. No entanto, qualquer contratação pública deve seguir os preceitos da Lei 8.666/1993 (parágrafo 206).488. Mostra-se imprópria a comparação dos valores do Contrato 22/Decea/2007 com os do Contrato 37/CISCEA/2006, para fins de justificativa dos preços praticados, em detrimento da comparação com o Contrato 14/Decea/2002, de objeto similar. Quanto ao sistema de registro eletrônico, por constituir-se em vantagem não prevista no edital, ele não deve ser considerado na análise do preço da contratação (parágrafo 207).

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489. A contratação direta, seja por inexigibilidade ou por dispensa, assim como as contratações decorrentes de licitação, exige pesquisa de preço e orçamento do custo global detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários (parágrafo 208).490. As contratações de execução indireta em regime de empreitada por preço global, assim como as demais formas de contratação, devem apresentar o detalhamento dos custos unitários, os quais devem refletir a opção pela proposta mais vantajosa para a Administração (parágrafo 209).491. Os cálculos realizados para verificar a adequabilidade dos preços nesta instrução consideraram todas as despesas indiretas trazidas pela Fundação Atech (parágrafo 210).492. Quanto ao serviço de manutenção e assistência técnica, o modelo de execução contratual adotado, com a inter-relação da execução de serviços, dificulta a demonstração da proporcionalidade do aumento dos custos frente ao incremento da qualidade e da quantidade dos serviços, inviabilizando a mensuração do valor para esse item específico do contrato. Embora não se possa estimar o custo do serviço de manutenção e assistência técnica, entende-se que não ficou comprovada a adequabilidade do valor anual de R$ 1.489.392,12, cobrado por esse serviço no âmbito do Contrato 22/Decea/2007 (parágrafo 211).493. Em atenção ao princípio do conservadorismo, será aceito, nesta instrução, o uso do bipe como regime de sobreaviso, pelo qual se conta as horas à razão de um terço do salário normal, tendo em vista que o tema não está pacificado, nem no âmbito do Poder Judiciário, nem do TCU. Também em atenção ao mesmo princípio, considerar-se-á um mês de trabalho como equivalente a 160 horas. Nas estimativas dos custos dos serviços, calculadas no relatório de inspeção e nesta instrução, considerou-se o percentual de 10% referente ao pagamento de hora extra (parágrafo 212).494. O serviço dos técnicos residentes foi contratado pela alocação de postos de trabalho e, portanto, entende-se legítima a utilização do valor homem/hora na composição do custo do serviço. O percentual de 14,2% para impostos e demais taxas, apresentado pela Atech, não foi detalhado, razão pela qual considerou-se apenas o valor de 5% referente ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), visto ser a Fundação isenta dos demais tributos (parágrafo 213).495. Uma vez que as empresas contratadas estão vinculadas às suas propostas e ao preço nelas acertado, o TCU considera superfaturamento a diferença entre os preços unitários discriminados nas planilhas de composição dos custos e os salários efetivamente pagos (parágrafo 214).496. Considerando-se o valor contratado e não o estimado para contratação, como foi feito pela Fundação Atech referente à determinada concorrência da CEF, percebe-se que o valor da hora do serviço da equipe técnica residente é 39% superior ao valor médio da hora do contrato da CEF, contradizendo a afirmação do Decea de que os serviços contratados por este órgão custariam 722% menos que os da CEF (parágrafo 215).497. A diferença entre o valor médio efetivamente pago aos técnicos residentes (R$ 3.625,02) e o utilizado para embasar o montante da contratação (R$ 5.900,00) demonstra a existência de sobrepreço da ordem de 62,76% nesse serviço. Não há justificativas para os percentuais de encargos e de impostos utilizados pela Atech que elevaram os valores contratados (parágrafo 216).498. Embora não seja possível a quantificação precisa do valor do sobrepreço existente no âmbito do serviço de técnicos residentes, nem a apuração, por meios confiáveis, da quantia que seguramente não excederia o real valor devido, estima-se que o valor do custo do serviço esteja entre R$ 1.564.075,53 e R$ 2.154.972,57, restando caracterizado sobrepreço com valor anual entre R$ 1.352.411,67 e R$ 1.943.308,71 (parágrafo 217).499. Para fins de estimativa do custo do serviço de manutenção preventiva, realizado em quatro localidades, mostra-se pertinente e conservadora a equiparação dos custos desse serviço aos custos do serviço de técnicos residentes (parágrafo 218).500. O valor contratado de R$ 129,25 pela hora do serviço de manutenção preventiva representa mais que o dobro do maior valor estimado para a hora do serviço de técnicos residentes. O preço por hora desse serviço comparado ao do contrato da CEF mostra-se 78% superior (parágrafo 219).501. Embora não seja possível a quantificação precisa do valor do sobrepreço existente no âmbito do serviço de manutenção preventiva, nem a apuração, por meios confiáveis, da quantia que seguramente não excederia o real valor devido, estima-se que o valor do custo deste serviço esteja entre R$ 208.255,85 e R$ 227.952,42, restando caracterizado sobrepreço com valor anual entre R$ 77.063,58 e R$ 96.760,15 (parágrafo 220).

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502. O serviço de assessoria técnica é realizado por três diferentes perfis de profissionais, cada qual com um preço distinto de hora de trabalho, sendo importante, para fins de pagamento, a discriminação dos perfis profissionais envolvidos na prestação do serviço (parágrafo 221).503. Durante a auditoria, os salários pesquisados em sítios de recursos humanos, baseados em dados reais e de acordo com metodologia detalhada, não foram utilizados para caracterização de sobrepreço, mas de indícios de sobrepreço. Além disso, foram identificados salários praticados na Administração Pública que não foram utilizados por estarem abaixo daqueles obtidos por meio da pesquisa (parágrafo 222).504. Mesmo adotando-se critérios conservadores, observa-se que o valor da hora efetivamente pago para os profissionais que atuam no serviço de assessoria técnica (R$ 97,75) é significativamente menor que o valor da hora que embasou a contratação do serviço (R$ 129,39), o que caracteriza sobrepreço da ordem de 32,37%. Os dois exemplos citados pelos responsáveis (CEF e BNDES) demonstram, na realidade, a não razoabilidade do preço contratado (parágrafo 223).505. Embora não seja possível a quantificação precisa do valor do sobrepreço existente no âmbito do serviço de assessoria técnica, nem a apuração, por meios confiáveis, da quantia que seguramente não excederia o real valor devido, estima-se que o valor do custo do serviço esteja entre R$ 149.497,42 e R$ 244.365,62, restando caracterizado sobrepreço com valor anual entre R$ 79.114,38 e R$ 173.982,58 (parágrafo 224).506. Portanto, tem-se, para os serviços abrangidos pelo Contrato 22/Decea/2007, sobrepreço com valor anual entre R$ 1.508.589,63 a R$ 2.214.051,44 (parágrafo 225).507. Ainda quanto ao Contrato 22/Decea/2007, extinto em 23/5/2010 (parágrafo 12), registra-se a ocorrência de superfaturamento referente aos pagamentos realizados durante os 35 meses de vigência do contrato (julho/2007 a maio/2010). O valor estimado dos pagamentos indevidos realizados nesse período varia entre R$ 4.400.053,09 e R$ 6.457.650,03, referente à execução, por 35 meses, dos serviços de manutenção preventiva, equipe técnica residente e assessoria técnica (parágrafo 226).508. Quanto à conduta dos responsáveis, pode-se entender que a pesquisa de preço equivocada, em virtude da comparação entre contratos com objetos significativamente diferentes, e a ausência de orçamento detalhado e DFP, que impossibilitou a detecção de que a média salarial paga não justificaria o valor total contratado, propiciaram o dano causado (parágrafo 227).509. Dessa forma, observa-se que a elaboração e a aprovação do Parecer Justificativo 06/D-SIC/2007 com as falhas apontadas no parágrafo anterior contribuíram significativamente para o resultado ilícito. Face à gravidade da irregularidade, é cabível a proposição da aplicação da multa aos responsáveis prevista no art. 58, inciso III, da Lei 8.443/1992 (parágrafo 228)..510. Quanto ao responsável pela assinatura do contrato, verifica-se que sua conduta se arrimou nas informações prestadas pelos subalternos, tendo em vista a análise da proposta comercial contendo a avaliação de custo do homem/hora no precitado parecer. Conforme jurisprudência do TCU, não se pode pretender que todas as informações de subalternos sejam checadas por seus superiores, sob o risco de inviabilizar-se a administração. Dessa forma, por não haver questionamento quanto à culpa grosseira, má-fé ou abuso de poder, propõe-se acatar as justificativas do referido gestor (parágrafo 229).511. Quanto ao dano ao erário, considera-se que, conforme a Instrução Normativa 56/2007, que dispõe sobre instauração e organização de processo de tomada de contas especial, “o TCU, na condição de órgão julgador das contas de administradores públicos federais e de responsáveis por danos à administração pública federal, somente deve ser acionado após esgotamento das providências administrativas internas”. No presente caso, embora o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro não seja mais possível tendo em vista a extinção do Contrato 22/Decea/2007 em maio de 2010 (parágrafo 12), entende-se apropriado propor a adoção das medidas pertinentes para a cobrança dos valores devidos e a instauração, se for o caso, de tomada de contas especial. Corrobora esse posicionamento, o entendimento contido no Acórdão 1.233/2008-TCU-Plenário (parágrafos 230 a 232).512. As considerações trazidas pelas partes não afastaram a irregularidade da ausência de cláusulas de penalidades específicas nos Contratos 14/Decea/2002 e 22/Decea/2007, o que dificulta a aplicação de sanções, propiciando a ineficiência na prestação dos serviços (parágrafo 245).513. É imperativo que o Decea adote metodologia de gestão contratual que contemple os aspectos essenciais à gestão, tais como procedimentos formais para interação com a contratada e procedimentos

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formais para mensuração, solicitação e avaliação dos serviços prestados, por meio de critérios e métodos (parágrafo 254).514. Resta caracterizado, para ambos os contratos, o pagamento não vinculado a resultados (parágrafo 263).515. As colocações do Decea esclarecem e afastam, para o caso concreto em análise, a necessidade da designação de preposto para cada localidade em que há técnicos residentes. Fica ratificada a exigência de documento de designação do preposto desde o momento inicial da execução contratual (parágrafo 269).516. Em relação à cumulatividade de horas de serviço de uma vigência contratual para outra, ações tempestivas foram adotadas de forma a impedir o dano ao erário (parágrafo 280).517. A despeito disso, é necessário que a Administração atente para a devida fiscalização da execução contratual, exigindo a comprovação dos serviços prestados para fins de pagamento, evitando, assim, o pagamento por serviços não prestados (parágrafo 281).518. São acatadas as razões de justificativa apresentadas quanto à execução de serviços não previstos no Contrato 14/Decea/2002 (parágrafo 288).519. Não havendo registro da realização de manutenção preventiva no CGNA no âmbito do Contrato 22/Decea/2007, resta sem comprovação sua realização (parágrafo 307).520. Quanto aos serviços de assessoria técnica, não foi elucidada a diferença entre o valor referente a todas as Solicitações de Assessoria Técnica (SATs) realizadas no âmbito do Contrato 14/Decea/2002 e o valor total gasto com esse serviço ao longo da vigência contratual, que perfaz o valor estimado de R$ 279.743,14, referente ao pagamento por serviço não realizado (parágrafo 308).521. Considerando o exposto no parágrafo 511, para o ressarcimento de dano causado aos cofres da União, são propostas ações a serem tomadas pela autoridade administrativa federal competente.522. Os responsáveis não se manifestaram acerca da cobrança da taxa de administração de 10% sobre todos os custos de deslocamento. Essa cobrança e a forma como era feito o ressarcimento de despesas de viagem não encontram respaldo na legislação vigente (parágrafo 323).523. Revelando insuficiência na fiscalização dos contratos, não foram encontrados nos autos os documentos comprobatórios dos gastos de viagem. Os comprovantes dessas despesas no Contrato 14/Decea/2002, enviados após solicitação da equipe de auditoria, apresentam falhas (parágrafo 324).524. No âmbito do Contrato 14/Decea/2002, a mudança na forma de ressarcimento das despesas de deslocamento pode ter gerado economia para os cofres públicos, não obstante a ausência de previsão legal para esse ressarcimento (parágrafo 325).525. Embora as despesas de viagens não tenham sido devidamente comprovadas, não se evidenciou prejuízo aos cofres públicos com a adoção do ressarcimento. De qualquer forma, este tipo de ressarcimento não deve ser praticado, na medida em que não é aceito por esta Corte. Serão mantidas as propostas do relatório de inspeção (parágrafo 326).526. Falhas formais quanto à vigência contratual levaram a equipe de auditoria a apontar a sobreposição de contratos. A emissão de nota fiscal sem a indicação do período faturado acarreta risco de pagamento em duplicidade. Entretanto, diante dos esclarecimentos apresentados e das evidências juntadas aos autos, entende-se que não ocorreu a sobreposição dos contratos (parágrafo 337).527. Não foram encontradas, nos autos dos processos que originaram os Contratos 14/Decea/2002 e 22/Decea/2007, as pesquisas de preço necessárias para elaborá-los, em afronta aos arts. 6º, inciso IX, alínea “f”, 40, § 2º, inciso II, e 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993. O fato de o Decea realizar a contratação direta, por inexigibilidade de licitação, não o desonera de verificar os preços propostos pela contratada, conforme dispõe a Lei das Licitações (parágrafo 354).528. O Contrato 14/Decea/2002 foi celebrado a despeito da ausência de estimativa de preço, conforme se observa a partir do Parecer Justificativo 004/EIF-3/01 (fls. 37-41, anexo 1), falha que impossibilita a verificação da adequação dos preços contratados. A conduta dos responsáveis envolvidos é, portanto, reprovável. Entretanto, não foi evidenciado sobrepreço em função deste fato, razão pela qual, apesar de não suprimida a irregularidade apontada, deixa-se de propor apenação aos responsáveis (parágrafo 356).529. A repactuação com fulcro em dissídio coletivo para serviços contínuos cujos custos possuem componentes baseados no custo da mão de obra requer o Demonstrativo de Custos e Formação de Preços

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(DFP), conforme art. 5º do Decreto 2.271/1997 e jurisprudência do TCU. É o caso dos contratos 14/Decea/2002 e 22/Decea/2007 (parágrafo 357).530. No Contrato 14/Decea/2002, as quatro repactuações foram realizadas de forma equivocada, haja vista que os detalhamentos dos preços apresentados nas propostas comerciais da Fundação Atech não podem ser considerados como DFP (parágrafo 358).531. A ausência da planilha de custos e formação de preços induziu, na celebração dos termos aditivos do Contrato 14/Decea/2002, a aplicação de índices de variação salarial sobre, praticamente, todo o contrato e não apenas sobre as parcelas realmente afetadas, ocasionando prejuízo ao erário. Entretanto, conforme se verá no item “17 – Ajustes Contratuais – Falhas na repactuação e na prorrogação”, o impacto dessa falha foi pequeno, haja vista que se trata de uma contratação exclusivamente baseada em mão de obra, sem fornecimento de materiais. Ainda há de se considerar que a aplicação da IN MARE 18/1997, item 7.3, que previa a necessidade de DFP específica para repactuações, era facultativa para o Decea (parágrafo 361).532. Além disso, nenhum dos pareceres jurídicos que suportaram a prática dos atos administrativos pelos gestores apontou qualquer falha em relação a esse aspecto. Ao contrário, em todos consta a afirmação pela adequação dos termos aditivos quanto ao Decreto 2.271/1997, com exceção do último que é omisso quanto a esse aspecto (Pareceres 174/A-JUR/03, fls. 460-461; 177/COJAER/2003, fl. 462; 517/AJUR-5/2005, fls. 517-518; 2.651/2006 MIR/NAJ/CGU/AGU, fls. 544-546; todos do anexo 1, volume 3). Este fato reforça a proposta de afastamento da responsabilização dos agentes. Por esses motivos, propõe-se acatar as justificativas dos responsáveis quanto a essa irregularidade (parágrafo 355).533. Numa visão maior dos processos de contratação em exame, vem a propósito fazer a análise do impacto das irregularidades nos processos de contratação. No Contrato 22/Decea/2007, ante a caracterização de sobrepreço (item “6 – Modelo de seleção do fornecedor – sobrepreço”), com prejuízo ao erário decorrente de superfaturamento, já foi observado que a pesquisa de preço equivocada e a ausência de orçamento detalhado e DFP foram fatores determinantes para a ocorrência do dano. Desse modo, reiteram-se as propostas de responsabilização assinaladas quando da análise do sobrepreço, ante a conexão entre aquela situação e a presente (parágrafo 358).534. Ainda com relação ao Contrato 22/Decea/2007, a ausência da planilha de custos e formação de preços constitui fator impeditivo para que seja feita a repactuação. Embora esse contrato tenha sido prorrogado em junho de 2008, seus valores não sofreram alteração (fls. 192, anexo 1, v.1, e 1100, anexo 1, v. 8) (parágrafo 359).535. A necessidade de se prorrogar o contrato não prescinde da pesquisa de mercado necessária à comprovação da garantia de vantagem para a Administração Pública, de acordo com a legislação aplicável e com a jurisprudência do TCU. Para o Contrato 14/Decea/2002, não houve as análises de preços frente a preços de mercado necessárias para as prorrogações efetuadas (parágrafo 413).536. Foram realizadas repactuações para o Contrato 14/Decea/2002 em desacordo com o previsto no art. 5º do Decreto 2.271/1997, na Cláusula 10 do contrato e na IN MARE 18/1997, embora esta fosse facultativa para as Forças Armadas. As planilhas apresentadas se restringem a apresentar a incidência de percentual de reajuste sobre o valor dos serviços, sem detalhamento de custos, e a demonstrar variações dos preços decorrentes de variações no objeto, pois há confusão, por parte dos responsáveis, sobre em que consiste a demonstração da variação dos componentes dos custos (parágrafo 414).537. A criticidade dos sistemas, o aumento de posições operacionais, sem alteração no valor contratado, e a redução de valores em decorrência da exclusão de serviços e da alteração da forma de pagamento de despesas de viagem são fatos que não se confundem com a necessidade de repactuação (parágrafo 415).538. Embora o valor do dano não possa ser calculado de forma exata, diante da ausência da planilha, há que se ponderar que havia pertinência de reajustes sobre as devidas parcelas. Para o caso concreto, verifica-se que o dano causado é pequeno, pois estimou-se um valor reajustado a maior de aproximadamente R$ 80.000,00 pelo período de quatro anos (parágrafo 416).539. Os valores das despesas diretas sofreram reajustes sem que tenham sido trazidos os fundamentos e índices legais aplicáveis. A alegação de que o reajuste aplicado foi inferior à variação acumulada no INPC-IBGE não procede (parágrafo 417).540. Não procede a argumentação do responsável de que não deveria ser inquirido pelo TCU em relação ao teor do parecer que ele aprovou sem as necessárias verificações de legalidade (parágrafo 418).

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541. O argumento de que os preços seriam mais elevados caso as exigências fossem excessivas ou imprecisas não pode prosperar, visto que se trata de exigências legais. Também não é aceitável a justificativa de que o preço deve ser avaliado conforme a situação do órgão (parágrafo 419).542. Considerando que não foi caracterizada a má-fé dos responsáveis, tendo em vista a boa-fé presumida; que a aplicação da IN MARE 18/1997 é facultativa para o Decea; que havia um entendimento disseminado quanto à adequabilidade das planilhas apresentadas para a repactuação, inclusive pela área jurídica; que o prejuízo decorrente da aplicação incorreta dos índices de reajuste apresenta baixa materialidade; e, ainda, que não foi caracterizado dano ao erário em razão da falta de pesquisa de mercado para prorrogação, é proposta a aceitação das razões de justificativa apresentadas (parágrafo 420).543. Não obstante, entende-se oportuno determinar ao Decea que, quando da realização da repactuação de preços, instrua seus processos administrativos com a correta demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada (parágrafo 421).544. Não se promoveu a audiência em relação a outros aspectos abordados nos pareceres jurídicos, além da ausência da demonstração analítica do aumento dos custos e da planilha de custos e formação de preços (parágrafo 458).545. Os pareceristas consideraram como demonstração analítica da variação dos componentes dos custos (art. 5º do Decreto 2.271/1997) as planilhas sintéticas apresentadas pela contratada, que não eram apropriadas para essa demonstração (parágrafo 459).546. A redução do valor do contrato no primeiro termo aditivo deve ser considerada, visto que exerce efeito sobre a análise dos preços contratados, ainda que sua origem não esteja relacionada com a repactuação em si (parágrafo 460).547. O parecer previsto no inciso VI e parágrafo único do artigo 38 da Lei 8.666/1993 não tem natureza meramente opinativa, vincula o ato administrativo ao parecer jurídico favorável e possibilita a responsabilização do parecerista jurídico que emite opinião com defeito jurídico (parágrafo 461).548. Nenhum dos pareceres jurídicos apontou qualquer falha em relação à impropriedade da demonstração analítica da variação dos componentes dos custos. Entretanto, não é possível afirmar que tal omissão foi praticada com culpa ou que constituiu um erro grosseiro ou, ainda, que concorreu para a concretização de ato danoso ao erário ou com grave ofensa à ordem jurídica (parágrafo 462).549. Não é aceitável admitir que demonstração analítica dos custos seja matéria estranha à atividade profissional do Assessor Jurídico (parágrafo 463).550. O Parecer 2.651/2006 MIR/NAJ/CGU/AGU aprovou o Termo Aditivo 4 com reserva, com menção à responsabilidade dos responsáveis pelos valores apresentados (parágrafo 464).551. A exigência da planilha de custos e formação de preços não implica na interrupção da execução do contrato, já que o processo de repactuação não se vincula ao de prorrogação (parágrafo 465).552. A evocação do art. 2º da Lei 9.784/1999 não é pertinente para esta análise (parágrafo 466).553. Diante do exposto, são aceitas as razões de justificativa apresentadas pelos pareceristas jurídicos (parágrafo 467).554. O relatório de inspeção mencionou diversas impropriedades observadas nos contratos em análise e que não foram detectadas pelos assessores jurídicos que neles atuaram. Somam-se àquelas impropriedades as irregularidades ratificadas nesta análise (parágrafo 468).555. Embora a audiência dos pareceristas jurídicos tenha se restringido à aprovação irregular da repactuação, todas as impropriedades apontadas devem ser consideradas pela área jurídica, uma vez que podem refletir na economicidade e na efetividade do contrato. Foi com o intuito de evitar a ocorrência de tais falhas que, após um amplo trabalho de auditoria sobre contratos de terceirização de TI, esta Corte de Contas proferiu o Acórdão 2.471/2008-TCU-Plenário, recomendando à Consultoria-Geral da União da Advocacia-Geral da União que orientasse a atuação das consultorias jurídicas por meio de listas de verificação contendo os aspectos mínimos a serem avaliados, de forma que fica suprido o encaminhamento que seria proposto à questão aqui tratada (parágrafo 469).20 BENEFÍCIOS ESTIMADOS556. Entre os benefícios estimados para esta fiscalização, pode-se mencionar o ressarcimento de valores por via administrativa (item 1.3 do anexo à Portaria - TCU 59/2004), a eliminação de desperdícios ou redução de

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custos administrativos (item 2.3 do anexo à Portaria - TCU 59/2004), a melhoria da organização administrativa, da forma de atuação do órgão, dos controles internos, da gestão contratual, da eficiência dos serviços prestados e dos resultados apresentados, impactos econômicos positivos e o recolhimento de multa.557. Os benefícios quantificáveis são estimados no valor de R$ 6.449.702,48 correspondentes ao sobrepreço/superfaturamento detectado nos Contratos 22/Decea/2007 e 14/Decea/2002, e à economia decorrente da não repactuação do Contrato 22/Decea/2007, conforme demonstrado na memória de cálculo do Apêndice IV.21 PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO558. Dessa forma, encaminhem-se os presentes autos ao gabinete do Exmo. Ministro-Relator Ubiratan Aguiar, observando o disposto no art. 1º da Resolução - TCU 245, de 3/8/2011 e no art. 1º da Portaria - TCU 205, de 8/8/2011, com as seguintes propostas:I. acatar as razões de justificativa quanto à contratação direta da Fundação Atech apresentadas pelo Sr. Fernando Antônio Guimarães Ferreira, Assistente Jurídico da Advocacia-Geral da União, CPF 332.139.177-53; pela Sra. Vandete Souza Santos, Assistente Jurídica da Advocacia-Geral da União, CPF 338.073.887-53; pelo Ten. Brig. Ar Flávio de Oliveira Lencastre, ex-Diretor-Geral do Decea, responsável pela assinatura do Contrato 14/Decea/2002, CPF 025.743.817-34; e pelo Brig. Int. Wilson Nunes Vieira, ordenador de despesas por delegação de competência, responsável pela assinatura do Contrato 22/Decea/2007, CPF 964.149.958-00 (item 4);II. acatar as razões de justificativa apresentadas pelo Maj. Eng. Murilo Albuquerque Loureiro, responsável pela elaboração do Parecer Justificativo 06/D-SIC/2007, CPF 522.089.317-34; pelo Ten. Cel. Av. Victor Fernando Trotta Nunes, responsável pela aprovação do Parecer Justificativo 06/D-SIC/2007, CPF 123.406.258-58; e pelo Brig. Int. Wilson Nunes Vieira, ordenador de despesas por delegação de competência, responsável pela assinatura do Contrato 22/Decea/2007, CPF 964.149.958-00, quanto à justificativa dos preços dos serviços de manutenção e assistência técnica no âmbito do Contrato 22/Decea/2007 (item 6);III. acatar as razões de justificativa do Brig. Int. Wilson Nunes Vieira, ordenador de despesas por delegação de competência, responsável pela assinatura do Contrato 22/Decea/2007, CPF 964.149.958-00, quanto à justificativa dos preços dos serviços de manutenção preventiva, assessoria técnica e dos serviços prestados por técnicos residentes, no âmbito do Contrato 22/Decea/2007 (item 6);IV. acatar as razões de justificativa apresentadas pelo responsável Maj. Eng. Murilo Albuquerque Loureiro, fiscal do Contrato 14/Decea/2002, CPF 522.089.317-34, quanto à execução de serviços não previstos no contrato (item 12);V.acatar as razões de justificativa quanto à ausência da planilha de custos e formação de preços no processo licitatório originário do Contrato 14/Decea/2002 apresentadas pelo Maj. Eng. Murilo Albuquerque Loureiro, responsável pela elaboração do Parecer Justificativo 004/EIF-3/01, CPF 522.089.317-34; pelo Ten. Cel. Eng. Ricardo Senra de Oliveira, responsável pela aprovação do Parecer Justificativo 004/EIF-3/01, CPF 667.194.377-04; e pelo Ten. Brig. Ar Flávio de Oliveira Lencastre, ex-Diretor-Geral do Decea, responsável pela assinatura do Contrato 14/Decea/2002, CPF 025.743.817-34 (item 16);VI. acatar as razões de justificativa apresentadas pelo Brig. Int. Wilson Nunes Vieira, ordenador de despesas por delegação de competência, responsável pela assinatura do Contrato 22/Decea/2007, CPF 964.149.958-00, quanto à ausência de orçamento detalhado e da planilha de custos e formação de preços no processo licitatório originário do Contrato 22/Decea/2007 (item 16);VII. acatar as razões de justificativa apresentadas pelo Maj. Eng. Murilo Albuquerque Loureiro, responsável pela elaboração dos Pareceres Justificativos nos 09/D-APO/2003, 23/D-APO/2004, 17/D-SIC/2005 e 13/D-SIC/2006, CPF 522.089.317-34; pelo Ten. Cel. Av. Walcyr Josué de Castilho Araújo, responsável pela aprovação dos Pareceres Justificativos 09/D-APO/2003 e 13/D-SIC/2006, CPF 062.996.628-16; Brig. Eng. Rogério Ribeiro Machado, responsável pela aprovação do Pareceres Justificativos 09/D-APO/2003 e 23/D-APO/2004, CPF 163.555.397-00; pelo Ten. Cel. Av. Roberto Tavares Figueiredo, responsável pela aprovação do Parecer Justificativo no 23/D-APO/2004, CPF 062.995.868-85; pelo Maj. QFO Eliane Vieira do Nascimento, responsável pela elaboração do Parecer Justificativo 17/D-SIC/2005, CPF 802.809.007-91; pelo Brig. Eng. Roberto Souza de Oliveira, responsável pela aprovação do Parecer Justificativo 17/D-SIC/2005, CPF 149.533.157-15; pela Sra. Teresa Cristina Vaz Antunes da Silva, responsável pela elaboração do Parecer Justificativo 13/D-SIC/2006, CPF 730.898.427-34; pelo Ten. Brig.

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Ar Flávio de Oliveira Lencastre, ex-Diretor-Geral do Decea, responsável pela assinatura do Termo Aditivo 1, CPF 025.743.817-34; pelo Ten. Brig. Ar. José Américo dos Santos, ordenador de despesas, responsável pela assinatura do Termo Aditivo 2, CPF 033.857.957-53; pelo Cel. Int. Jairo Oliveira Costa, ordenador de despesas por delegação de competência, responsável pela assinatura do Termo Aditivo 3, CPF 408.376.617-49; e pelo Brig. Int. Wilson Nunes Vieira, responsável pela assinatura do Termo Aditivo 4, CPF 964.149.958-00; todas quanto às falhas detectadas nas repactuações e nas prorrogações do Contrato 14/Decea/2002 (item 17);VIII. acatar as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis Sr. Aléxis Sotto Mayor, Adjunto Jurídico, CPF 021.093.197-39; Sr. Jarbas Ferreira da Cunha Filho, Assessor Jurídico do Decea, CPF 290.126.357-72, Sra. Marta de Almeida Vellasquez da Silva, Assessora Jurídica, CPF 709.723.897-68, Sra. Gladis Maria Cercal de Godoy, Consultora Jurídica Adjunta, CPF 296.319.981-34, e Sra. Maria Isabel Evangelista Rocha, Assistente Jurídica, CPF 670.139.887-15, quanto às falhas detectadas nos pareceres jurídicos que embasaram a aprovação dos termos aditivos do Contrato 14/Decea/2002 (item 18);IX. acatar parcialmente as razões de justificativa apresentadas pelo responsável Maj. Eng. Murilo Albuquerque Loureiro, fiscal do Contrato 14/Decea/2002, CPF 522.089.317-34, quanto à cumulatividade e utilização das horas estimadas para a prestação de serviços de assessoria técnica após o término da vigência da prorrogação do Contrato 14/Decea/2002 (item 11);X.acatar parcialmente as razões de justificativa apresentadas pelo responsável Ten. Brig. Ar José Américo dos Santos, ordenador de despesas do Decea, CPF 033.857.957-53, quanto ao pagamento antecipado dos serviços de assessoria técnica durante a vigência da segunda prorrogação do Contrato 14/Decea/2002 (item 11);XI. rejeitar, nos termos do art. 250, § 2º, do RI/TCU, as razões de justificativa quanto à contratação direta da Fundação Atech, em desconformidade com o art. 25 da Lei 8.666/1993 e com decisões proferidas por este Tribunal, apresentadas pelo Maj. Eng. Murilo Albuquerque Loureiro, responsável pela elaboração dos pareceres justificativos nos 004/EIF-3/01 e 06/D-SIC/2007, CPF 522.089.317-34; pelo Ten. Cel. Eng. Ricardo Senra de Oliveira, responsável pela aprovação do Parecer Justificativo 004/EIF-3/01, CPF 667.194.377-04; e pelo Ten. Cel. Av. Victor Fernando Trotta Nunes, responsável pela aprovação do Parecer Justificativo 06/D-SIC/2007, CPF 123.406.258-58; visto não ter sido elidida a irregularidade apontada, deixando, em caráter excepcional, de propor-lhes apenação (item 4);XII. rejeitar, nos termos do art. 250, § 2º, do RI/TCU, as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis Maj. Eng. Murilo Albuquerque Loureiro, responsável pela elaboração do Parecer Justificativo 004/EIF-3/01, CPF 522.089.317-34, Ten. Cel. Eng. Ricardo Senra de Oliveira, responsável pela aprovação do Parecer Justificativo 004/EIF-3/01, CPF 667.194.377-04, e Ten. Brig. Ar Flávio de Oliveira Lencastre, ex-Diretor-Geral do Decea, responsável pela assinatura do Contrato 14/Decea/2002, CPF 025.743.817-34, quanto à inexistência de projeto básico para o Contrato 14/Decea/2002, em desconformidade com a Lei 8.666/1993, art. 6º, inciso IX e art. 7º, inciso I, e § 9º, visto não ter sido elidida a irregularidade, deixando, em caráter excepcional, de propor-lhes apenação (item 5);XIII. rejeitar, nos termos do art. 250, § 2º, do RI/TCU, as razões de justificativa apresentadas pelo Maj. Eng. Murilo Albuquerque Loureiro, fiscal do contrato, CPF 522.089.317-34, quanto ao pagamento de despesas, no âmbito do Contrato 14/Decea/2002, sem a devida comprovação, em afronta ao disposto nos arts. 62 e 63 da Lei 4.320/1964, por não elidirem as irregularidades apontadas, deixando, em caráter excepcional, de propor-lhe apenação (item 14);XIV. rejeitar, nos termos do art. 250, § 2º, do RI/TCU, as razões de justificativa apresentadas pelo Maj. Eng. Murilo Albuquerque Loureiro, responsável pela elaboração do Parecer Justificativo 004/EIF-3/01, CPF 522.089.317-34; pelo Ten. Cel. Eng. Ricardo Senra de Oliveira, responsável pela aprovação do Parecer Justificativo 004/EIF-3/01, CPF 667.194.377-04; e pelo Ten. Brig. Ar Flávio de Oliveira Lencastre, ex-Diretor-Geral do Decea, responsável pela assinatura do Contrato 14/Decea/2002, CPF 025.743.817-34, todas quanto à ausência de orçamento detalhado no processo licitatório originário do Contrato 14/Decea/2002, em desconformidade com os arts. 6º, inciso IX, alínea “f”, 40, § 2º, inciso II, e 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993, por não elidirem as irregularidades apontadas, deixando, em caráter excepcional, de propor-lhes apenação (item 16);XV. rejeitar, nos termos do art. 250, § 2º, do RI/TCU, as razões de justificativa apresentadas pelo Maj. Eng. Murilo Albuquerque Loureiro, responsável pela elaboração do Parecer Justificativo 06/D-SIC/2007, CPF

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522.089.317-34, e pelo Ten. Cel. Av. Victor Fernando Trotta Nunes, responsável pela aprovação do Parecer Justificativo 06/D-SIC/2007, CPF 123.406.258-58, quanto à justificativa dos preços dos serviços de manutenção preventiva, assessoria técnica e dos serviços prestados por técnicos residentes, no âmbito do Contrato 22/Decea/2007, em desacordo com o art. 3º, caput, da Lei 8.666/1993, c/c art. 26, inciso III, da mesma Lei, visto não ter sido elidida a irregularidade (item 6);XVI. aplicar aos responsáveis Maj. Eng. Murilo Albuquerque Loureiro, responsável pela elaboração do Parecer Justificativo 06/D-SIC/2007, CPF 522.089.317-34, e pelo Ten. Cel. Av. Victor Fernando Trotta Nunes, responsável pela aprovação do Parecer Justificativo 06/D-SIC/2007, CPF 123.406.258-58, a multa prevista no art. 58, inciso III, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 268, inciso III, do Regimento Interno do TCU, e fixar-lhes o prazo de quinze dias, a contar da notificação, para comprovar, perante o Tribunal, o recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro Nacional, na forma do art. 214, inciso III, alínea “a”, do Regimento Interno do TCU (item 6);XVII. autorizar, desde logo, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei 8.443/1992, a cobrança judicial da dívida relativa ao item anterior, atualizada monetariamente a partir do dia seguinte ao término do prazo ora estabelecido até a data do recolhimento, na forma da legislação em vigor, caso não atendida a notificação (item 6);XVIII. rejeitar, nos termos do art. 250, § 2º, do RI/TCU, as razões de justificativa apresentadas pelo Maj. Eng. Murilo Albuquerque Loureiro, responsável pela elaboração do Parecer Justificativo no 06/D-SIC/2007, CPF 522.089.317-34, e pelo Ten. Cel. Av. Victor Fernando Trotta Nunes, responsável pela aprovação do Parecer Justificativo 06/D-SIC/2007, CPF 123.406.258-58, ambas quanto à ausência de orçamento detalhado e da planilha de custos e formação de preços no processo licitatório originário do Contrato 22/Decea/2007, em desconformidade com os arts. 6º, inciso IX, alínea “f”, 40, § 2º, inciso II, e 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993 e com o art. 5º do Decreto 2.271/1997, visto não elidirem as irregularidades apontadas (item 16);XIX. aplicar aos responsáveis Maj. Eng. Murilo Albuquerque Loureiro, responsável pela elaboração do Parecer Justificativo no 06/D-SIC/2007, CPF 522.089.317-34, e Ten. Cel. Av. Victor Fernando Trotta Nunes, responsável pela aprovação do Parecer Justificativo 06/D-SIC/2007, CPF 123.406.258-58, a multa prevista no art. 58, inciso III, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 268, inciso III, do Regimento Interno do TCU, e fixar-lhes o prazo de quinze dias, a contar da notificação, para comprovar, perante o Tribunal, o recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro Nacional, na forma do art. 214, inciso III, alínea “a”, do Regimento Interno do TCU (item 16);XX. autorizar, desde logo, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei 8.443/1992, a cobrança judicial da dívida relativa ao item anterior, atualizada monetariamente a partir do dia seguinte ao término do prazo ora estabelecido até a data do recolhimento, na forma da legislação em vigor, caso não atendida a notificação (item 16);XXI. com fulcro no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, c/c com o art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, determinar ao Departamento de Controle do Espaço Aéreo (Decea) o que se segue.

1. efetue levantamento do valor total pago a maior, em relação ao superfaturamento caracterizado nesta instrução nos serviços de manutenção preventiva, assessoria técnica e nos serviços prestados por técnicos residentes do Contrato 22/Decea/2007, adotando as medidas pertinentes para a cobrança dos valores devidos, inclusive, se for o caso, a instauração de tomada de contas especial, conforme dispõe a Instrução Normativa – TCU 56, de 5/12/2007, informando ao TCU, em até sessenta dias, as medidas que vierem a ser adotadas (item 6);

2. efetue levantamento do valor total pago a maior, em relação ao superfaturamento caracterizado nessa instrução no serviço de manutenção preventiva no CGNA do Contrato 22/Decea/2007, adotando as medidas pertinentes para a cobrança dos valores devidos, inclusive, se for o caso, a instauração de tomada de contas especial, conforme dispõe a Instrução Normativa – TCU 56, de 5/12/2007, informando ao TCU, em até sessenta dias, as medidas que vierem a ser adotadas (item 13);

3. efetue levantamento do valor total pago a maior, em relação ao superfaturamento caracterizado nessa instrução nos serviços de assessoria técnica do Contrato 14/Decea/2002, adotando as medidas pertinentes para a cobrança dos valores devidos, inclusive, se for o caso, a instauração de tomada

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de contas especial, conforme dispõe a Instrução Normativa – TCU 56, de 5/12/2007, informando ao TCU, em até sessenta dias, as medidas que vierem a ser adotadas (item 13);

4. apresente ao Tribunal, no prazo de sessenta dias contados da notificação, os comprovantes documentais das medidas adotadas e cronograma das ações a serem adotadas para recuperação dos valores, com relação ao superfaturamento detectado na execução dos Contratos 14/Decea/2002 e 22/Decea/2007 e citado nas determinações XXI-1, XXI-2 e XXI-3, incluindo: resultado do levantamento dos valores pagos a maior, acompanhado de demonstração da quantificação desses valores e da relação mensal dos empregados da Atech responsáveis pela prestação dos serviços de manutenção preventiva, assessoria técnica e técnicos residentes com os respectivos salários;

XXII. dar ciência ao Departamento de Controle do Espaço Aéreo (Decea) sobre as seguintes impropriedades:

1. inexistência de planos de trabalho que contenham a justificativa da necessidade dos serviços; a relação entre a demanda prevista e a quantidade de serviço a ser contratada; e o demonstrativo dos resultados a serem alcançados em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais ou financeiros disponíveis, identificada nos processos de contratação que originaram os Contratos 14/Decea/2002 e 22/Decea/2007, o que afronta o art. 2º do Decreto 2.271/1997 (item 2);

2. nível de precisão inadequado para definição do objeto a ser contratado e inserção de descrições genéricas ou imprecisas dos serviços a serem prestados, identificados nos Contratos 14/Decea/2002 e 22/Decea/2007, o que afronta o art. 6º, inciso IX, da Lei 8.666/1993 (item 3);

3. contratação por inexigibilidade sem a adequação das justificativas à escolha do executante dos serviços, em especial no que diz respeito à caracterização da inexigibilidade de licitação e ao respectivo fundamento legal extraído da Lei de Licitações e Contratos e sem evidenciação, nos autos, de elementos circunstanciais, objetivos e avaliáveis que comprovem inequivocamente sua aplicação, identificada nos processos de contratação que originaram os Contratos 14/Decea/2002 e 22/Decea/2007, o que afronta o art. 26 da Lei 8.666/1993 (item 4);

4. realização de contratação direta sem o devido projeto básico, identificada no processo de contratação que originou o Contrato 14/Decea/2002, o que afronta o disposto no inciso IX do art. 6º, inciso I do § 2º e § 9º do art. 7º da Lei 8.666/1993 (item 5);

5. contratos de prestação de serviços de tecnologia da informação sem previsão de cláusulas de penalidades específicas quanto a possíveis falhas na execução dos serviços, e sem previsão de punições proporcionais aos descumprimentos contratuais, identificados nos Contratos 14/Decea/2002 e 22/Decea/2007, o que afronta o disposto na Lei 8.666/1993, art. 55, incisos VII e VIII, e os princípios da prudência, proporcionalidade e razoabilidade (item 7);

6. ausência de elementos essenciais no processo de gestão contratual para prestação de serviços de tecnologia da informação, tais como procedimentos formais para interação com a contratada; solicitação, avaliação e mensuração dos serviços prestados; e critérios e métodos de avaliação da qualidade dos serviços; e pagamentos não vinculados a resultados, identificada nos Contratos 14/Decea/2002 e 22/Decea/2007, o que afronta a Lei 8.666/1993, art. 6º, inciso IX, alínea “e”, art. 54, § 1º, art. 55, incisos I, III e IV, e art. 67, e o Decreto 2.271/1997, art. 2º, art. 3º, § 1º, e art. 6º, além de contrariar a jurisprudência desta Corte (e.g. Acórdãos 667/2005, item 9.3, e 786/2006, itens 9.1.2, 9.1.9, 9.4.3 e 9.4.4, ambos do Plenário) (item 8);

7. falta de designação formal de preposto pela empresa contratada para representá-la durante a execução dos serviços objetos do contrato, identificada nos Contratos 14/Decea/2002 e 22/Decea/2007, o que afronta o art. 68 da Lei 8.666/1993, c/c o art. 4º, inciso IV, do Decreto 2.271/1997 (item 10);

8. descumprimento dos prazos de vigência e dos quantitativos definidos no Contrato 14/Decea/2002, o que afronta o art. 66 da Lei 8.666/1993 (item 11);

9. previsão indevida de ressarcimento de despesas de viagens, como diárias e passagens, para profissionais alocados pela contratada e a cobrança da taxa de administração sobre os custos de

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deslocamento, tornando indeterminado o valor efetivo da contratação, identificada no Contrato 14/Decea/2002, o que afronta os arts. 54, § 1º, e 55, inciso III, da Lei 8.666/1993 e a jurisprudência desta Corte (Acórdãos 362/2007, 1.806/2005, 2.103/2005 e 2.172/2005, todos do Plenário) (item 14);

10.pagamentos contratuais antes de sua regular liquidação, ou seja, antes da verificação objetiva e documental da prestação efetiva do serviço, identificados no Contrato 14/Decea/2002, o que afronta os arts. 62 e 63 da Lei 4.320/1964 e o art. 66 da Lei 8.666/1993 (item 14);

11.ausência de justificativa dos preços, que considere os preços praticados no mercado ou em outros órgãos da Administração, com o intuito de permitir a comprovação de que os valores apresentados pelo fornecedor encontram-se em patamares correspondentes aos preços de mercado, identificada nos Contratos 14/Decea/2002 e 22/Decea/2007, o que afronta o art. 6º, inciso IX, alínea “f”; art. 7º, § 2º, inciso II, e § 9º; art. 15, inciso V; e art. 26, inciso III do parágrafo único, da Lei 8.666/1993 (item 16);

12.ausência de orçamento estimado em planilhas que expressem a composição de todos os custos unitários do objeto contratado, identificada nos processos de contratação que originaram os Contratos 14/Decea/2002 e 22/Decea/2007, o que afronta o art. 6º, inciso IX, alínea “f”; art. 7º, § 2º, inciso II, e § 9º; art. 40, § 2º, inciso II, da Lei 8.666/1993 e ao art. 5º do Decreto 2.271/1997 (item 16);

13.repactuação de contrato de serviço de natureza contínua sem comprovação do aumento de custos alegado pela contratada por meio de exame da Planilha de Custos e Formação de Preços apresentada, identificada no Contrato 14/Decea/2002, o que afronta o art. 5º do Decreto 2.271/1997 (item 17);

14.instrução de processo administrativo referente à prorrogação de contrato de serviço de natureza contínua sem a devida documentação comprovando a manutenção de condições mais vantajosas por meio da prorrogação, identificada no Contrato 14/Decea/2002, o que afronta o art. 57, II e §2º, da Lei 8.666/1993 (item 17);

XXIII. com fulcro no art. 250, inciso III, do Regimento Interno do TCU recomendar aos Comandos Militares que observem o que foi preconizado nas normas mencionadas nos itens 9.1 e 9.2 do Acórdão 2.471/2008-TCU-Plenário (item 2);XXIV. determinar à Secretaria de Fiscalização de TI deste Tribunal que monitore o cumprimento das determinações contidas no item XXI;XXV. remeter cópia do Acórdão que vier a ser adotado nestes autos, acompanhado de Relatório e Voto, ao Diretor-Geral do Departamento de Controle do Espaço Aéreo (Decea);XXVI. arquivar os presentes autos, nos termos do art. 169, inciso IV, do Regimento Interno do TCU.”

3. Os dirigentes da unidade técnica manifestaram-se de acordo com a proposta da equipe de auditoria.

É o relatório.

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VOTO

Trata-se de auditoria realizada no Departamento de Controle do Espaço Aéreo – Decea para exame da conformidade de dois contratos de manutenção e assistência técnica dos sistemas de suporte ao controle de tráfego aéreo e a defesa aérea nacional – contrato 14/Decea/2002 e 22/Decea/2007, este em substituição ao primeiro –, ambos celebrados diretamente com a Fundação Atech, por inexigibilidade de licitação, e já extintos.2. Esta fiscalização é desdobramento de auditoria realizada no Sistema de Tratamento e Visualização Radar X 4000, utilizado pelo Decea no controle de tráfego aéreo brasileiro, tratada no TC 020.840/2007-4 (acórdão 1.722/2008-Plenário). Aquela auditoria avaliou operacionalidade, confiabilidade e efetividade do sistema e identificou indícios de irregularidades nas contratações de serviços técnicos realizadas com a Fundação Atech para manutenção do Sistema X-4000, o que levou a equipe de auditoria a propor nova fiscalização para exame dos contratos.3. O contrato 14/Decea/2002 foi firmado em 14/8/2002 e teve sua vigência prorrogada até 16/7/2007. Tinha como objeto a prestação de serviços técnicos especializados de manutenção, assistência e assessoria técnica para os Sistemas X 4000, CCAM e OPMET, com valor anual definido originalmente em R$ 800.200,00. Após a celebração do termo aditivo 4, esse valor atingiu o montante de R$ 1.108.307,50. 4. O contrato 22/Decea/2007 teve autorização para início de execução em 16/7/2007, com prazo de vigência de 13 (treze) meses e de execução de 12 (doze), com possibilidade de prorrogação de até 60 (sessenta) meses. O valor anual previsto para desembolso foi de R$ 5.625.272,12. Quanto ao objeto, inclui, além dos serviços previstos no contrato anterior, maior nível de exigência em termos de prazo de atendimento, serviço de manutenção e assistência técnica a ser prestado por técnicos residentes em seis órgãos de controle da aeronáutica, e serviço de manutenção preventiva dos sistemas em órgãos de controle não atendidos por esses técnicos. Em 26/6/2008, foi publicado no Diário Oficial da União o extrato do termo aditivo que prorrogou por 12 (doze) meses o contrato 22/Decea/2007, sem, contudo, alterar o valor anual acordado originalmente.5. Ao analisar os referidos contratos, a Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação – Sefti deste Tribunal identificou indícios de irregularidades, especialmente de descumprimento da Lei 8.666/1993, e propôs a audiência dos responsáveis que lhes deram causa, bem como da Fundação Atech e do Decea, para que se pronunciassem sobre os achados da fiscalização. Neste momento processual, realiza-se juízo de mérito acerca das justificativas apresentadas pelos responsáveis.6. De forma geral, os indícios de irregularidades motivadores das audiências e verificados pela equipe de inspeção se referem a:

a) inexistência de planos de trabalho que contemplem justificativa da necessidade dos serviços a serem contratados, relação entre a demanda prevista e a quantidade de serviço a ser contratada e demonstrativo de resultados a serem alcançados, considerando economicidade e melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais ou financeiros, em afronta ao art. 2º do Decreto 2.271/1997 (identificada nos processos de contratação que originaram os contratos 14/Decea/2002 e 22/Decea/2007);

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b) ausência de requisitos necessários à adequada execução contratual, tais como critérios de aceitação dos serviços, níveis de serviço a serem cumpridos pela contratada e forma de solicitação e acompanhamento das demandas, em afronta ao art. 6º, inciso IX, alínea “e”, da Lei 8.666/1993 e itens 9.4.3 e 9.4.4 do acórdão 786/2006—Plenário; ainda, o detalhamento dos serviços cobertos pela assessoria técnica mostrou-se abrangente e genérico, não possuindo o nível de precisão adequado e determinado pela norma vigente (art. 6º, inciso IX, da Lei 8.666/1993);

c) contratação por inexigibilidade sem as adequadas justificativas da escolha do executante dos serviços, em especial no que se refere à caracterização da inexigibilidade de licitação e respectivo fundamento legal, e sem evidenciação, nos autos, de elementos circunstanciais, objetivos e avaliáveis que comprovassem a aplicação (identificada nos processos de contratação que originaram os contratos 14/Decea/2002 e 22/Decea/2007, o que afronta o art. 26 da Lei 8.666/1993);

d) realização de contratação por inexigibilidade sem o devido projeto básico, em afronta ao inciso IX do art. 6º, inciso I do § 2º e § 9º do art. 7º da Lei 8.666/1993 (identificada no processo de contratação que originou o contrato 14/Decea/2002);

e) indícios de sobrepreço no contrato 22/Decea/2007 em comparação com o contrato 14/Decea/2002 e com preços praticados no mercado, em desacordo com o art. 3º, caput, da Lei 8.666/1993, c/c o art. 26, inciso III, da mesma Lei;

f) contratos de prestação de serviços de tecnologia da informação sem previsão de cláusulas de penalidades específicas quanto a possíveis falhas na execução dos serviços e de punições proporcionais aos descumprimentos contratuais, em afronta à Lei 8.666/1993, art. 55, incisos VII e VIII, e aos princípios da prudência, proporcionalidade e razoabilidade (identificados nos contratos 14/Decea/2002 e 22/Decea/2007);

g) ausência de elementos essenciais no processo de gestão contratual para prestação de serviços de tecnologia da informação, tais como procedimentos formais para interação com a contratada, solicitação, avaliação e mensuração dos serviços prestados, critérios e métodos de avaliação da qualidade dos serviços e pagamentos não vinculados a resultados, o que afronta a Lei 8.666/1993, art. 6º, inciso IX, alínea “e”, art. 54, § 1º, art. 55, incisos I, III e IV, e art. 67, e o Decreto 2.271/1997, art. 2º, art. 3º, § 1º, e art. 6º, além de contrariar a jurisprudência deste Tribunal (acórdãos 667/2005, item 9.3, e 786/2006, itens 9.1.2, 9.1.9, 9.4.3 e 9.4.4, ambos do Plenário);

h) pagamentos relativos aos serviços prestados sob a égide dos contratos 14/Decea/2002 e 22/Decea/2007 mensais e fixos, sem vinculação a resultados;

i) ausência de designação de preposto da Fundação Atech para representá-la, junto ao Decea, em ambos os contratos analisados;

j) descumprimento dos prazos de vigência e dos quantitativos definidos no contrato 14/Decea/2002, o que afronta o art. 66 da Lei 8.666/1993;

l) pagamentos por serviços não prestados, referentes à manutenção preventiva no Centro de Gerenciamento da Navegação Aérea – CGNA e no Instituto de Controle do Espaço Aéreo – ICEA, no âmbito do contrato 22/Decea/2007, e por serviços de assessoria técnica sem a devida comprovação de realização, prestados sob a égide do contrato 14/Decea/2002, em desacordo com o art. 3º, caput, da Lei 8.666/1993;

m) pagamento de despesas, no âmbito do contrato 14/Decea/2002, sem a devida comprovação, em afronta aos arts. 62 e 63 da Lei 4.320/1964;

n) ausência de justificativa dos preços, que considere os preços praticados no mercado ou em outros órgãos da Administração, com o intuito de permitir comprovação de que os valores apresentados pelo fornecedor encontravam-se em patamares de mercado, em afronta ao art. 6º, inciso IX, alínea “f”; art. 7º, § 2º, inciso II, e § 9º; art. 15, inciso V; e art. 26, inciso III do parágrafo único, da Lei 8.666/1993 (identificada nos processos de contratação que originaram os contratos 14/Decea/2002 e 22/Decea/2007);

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o) ausência de orçamento estimado em planilhas que expressassem a composição de todos os custos unitários do objeto contratado em afronta ao art. 6º, inciso IX, alínea “f”; art. 7º, § 2º, inciso II, e § 9º; art. 40, § 2º, inciso II, da Lei 8.666/1993 e ao art. 5º do Decreto 2.271/1997 (identificada nos processos de contratação que originaram os contratos 14/Decea/2002 e 22/Decea/2007);

p) repactuação de contrato de serviço de natureza contínua sem comprovação do aumento de custos alegado pela contratada, por meio de exame da planilha de custos e formação de preços apresentada, identificada no contrato 14/Decea/2002, o que afronta o art. 5º do Decreto 2.271/1997;

q) instrução de processo administrativo referente à prorrogação de contrato de serviço de natureza contínua sem documentação comprobatória da manutenção de condições mais vantajosas para a prorrogação, em afronta ao art. 57, II e §2º, da Lei 8.666/1993 (identificada no contrato 14/Decea/2002);7. Em síntese, os responsáveis apresentaram as justificativas a seguir:

a) a demanda de suporte para novos sistemas instalados nas mais diversas localidades, consideradas as limitações dos recursos humanos disponíveis no Decea, exigiram a adoção de medidas efetivas e imediatas, culminando com a contratação da Fundação Atech para executar os serviços;

b) a execução e aceitação dos serviços contratados têm fundamento em rotinas e procedimentos estabelecidos no âmbito do Sistema de Controle do Espaço Aéreo Brasileiro – Sisceab, mediante acompanhamento e verificações exercidos em cada sítio, à luz dos cadernos de testes, por equipes técnicas da unidade, da área à qual se subordina, ou especificamente designadas pela autoridade competente;

c) as contratações diretas, por inexigibilidade de licitação, em ambos os contratos em tela, podem merecer entendimentos diversos: tanto a exclusividade, nos moldes do art. 25, inciso I, da Lei 8.666/1993, como a notória especialização explicitada no inciso II do mesmo dispositivo; as contratações foram aprovadas pelos setores jurídicos do Decea e do Comando da Aeronáutica – Comaer; os sistemas desenvolvidos e em utilização pelo controle do espaço aéreo possuem singularidades que os distinguem dos sistemas próprios às atividades comerciais; esses sistemas atendem à atividade de missão crítica, que requer altíssimos índices de operacionalidade (24 x 7), sob pena de ocasionar graves acidentes, com perdas de vidas humanas e equipamentos; também abarcam áreas de atuação específicas, como o tratamento de dados provenientes de radares, equipamentos de elevada complexidade, e, de modo semelhante, dos dados de planos de voo, possuidores de formatação específica; há escassez de profissionais competentes e capazes de atuar na área dos sistemas de controle do espaço aéreo, com salários substancialmente diferentes se comparados aos dos profissionais aptos à prestação de serviços em atividades comuns; a Fundação Atech é “entidade de cunho estratégico, na defesa da soberania nacional”; declaração da Associação das Indústrias Aeroespaciais do Brasil, datada de 1/9/2006, em vigor à época dos pareceres jurídicos das contratações em análise, proclamava a Fundação Atech como detentora exclusiva no Brasil da tecnologia requerida para prestação dos serviços de manutenção, assistência técnica e assessoria técnica dos sistemas;

d) o Decea não esclareceu o fato de não haver sido elaborado projeto básico para a celebração do contrato 14/Decea/2002;

e) quanto ao indício de sobrepreço, com problemas advindos da crise aérea (apagão aéreo), houve determinação da Casa Civil para contratação de suporte técnico presencial; há pertinência na comparação dos preços do contrato 22/Decea/2007 e do contrato 37/Ciscea/2007, face à perfeita e plena similaridade dos objetos e à exigência, em ambos os contratos, de profissionais altamente qualificados para sua manutenção, e tendo em vista o disposto no inciso V do art. 15 da Lei 8.666/1993 e interpretação doutrinária; não se pode comparar o contrato 22/Decea/2007 com seu contrato antecessor, o contrato 14/Decea/2002, sobretudo pela diferença no volume dos serviços; dado que a média anual de atendimentos no contrato anterior foi de 24 (vinte e quatro), constata-se um acréscimo de 7,8 vezes no número de atendimentos (189/24), considerando-se 189 (cento e oitenta e nove) atendimentos realizados no âmbito do novo contrato; a análise dos preços realizada desconsidera

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o regime de execução contratual de empreitada global, com aferição rigorosa dos níveis de serviço; os técnicos residentes inseridos no novo contrato não administram o código-fonte dos softwares envolvidos e somente participam no processo de descrição e avaliação/diagnóstico das anomalias e as encaminham à equipe central de manutenção; a presença de técnicos residentes, ao invés de reduzir, fez aumentar o esforço;

f) os contratos em exame possuem cláusulas penais suficientes e adequadas à condução natural da execução contratual, que contemplam as hipóteses de rescisão (cláusulas 16 e 10, respectivamente) previstas no art. 78 da Lei 8.666/1993; o nível de especificidade proposto pela equipe de inspeção carece de fundamento; a IN Mare 18/1997 não impõe sua aplicação pelas Forças Armadas;

g) as gestões dos contratos, cujos objetos são de naturezas especiais ou específicas, impuseram à Administração procedimentos próprios, diversos dos de rotina, inclusive nas ações de acompanhamento, controle, fiscalização e auditoria; essas ações se fazem de forma ampla e responsável, tendo como atestado o conceito internacional do controle do espaço aéreo brasileiro; os relatórios de atendimento ao cliente (RACs) são documentos gerados dos entendimentos entre o Decea e a contratada, previstos nos termos dos contratos, e de elaboração do órgão regional do Sisceab; os serviços de assessoramento técnico têm mensuração e execução aprovadas sem que se tenha preocupação com o esforço, se maior ou menor, uma vez que os preços são fechados, por entrega do produto; embora o trato da coisa pública nem sempre se faça conforme modelos e padrões estabelecidos, ele não acontece sem a participação dos setores envolvidos, no exato limite de suas competências e responsabilidades;

h) a contratação da Fundação Atech objetivou a operacionalidade ininterrupta dos sistemas em utilização no Sisceab, em nenhuma hipótese vinculada à produtividade; esse compromisso não variou ao longo do tempo e tampouco pode ser medido e pago em relação ao esforço gasto em determinado período, mas tão somente ao resultado final; as medições e o faturamento emitidos a cada mês são analisados, aprovados e certificados, reconhecendo-se a efetiva prestação dos serviços na forma prevista no contrato, tal qual indicada pelo órgão contratante e proposta pela Atech; os pagamentos em favor da contratada são processados com total cumprimento das regras pactuadas;

i) o objeto contratado abrange serviços especializados, em localidades distribuídas em todo o território nacional, e a Atech tem sua sede na cidade de São Paulo, o que torna impraticável nomear formalmente prepostos para cada sítio, sendo a intermediação realizada por meio da regional e do Decea;

j) o Decea reconheceu a existência de pagamento a maior referente a horas de assessoria técnica no termo aditivo 2, quando da vigência do contrato subsequente, valor este descontado entre as partes, de comum acordo;

l) apesar da inexistência nos relatórios mensais de registro de serviços de manutenção preventiva no CGNA, a Fundação Atech executou-os, no período considerado, sem descumprir as prescrições contidas nos termos do contrato 22/Decea/2007; a ocorrência fez-se necessária diante do momento crítico da crise aérea, que exigiu um grande esforço de manutenção da operacionalidade diuturna do sistema, “de tal forma constante e contínuo, que dispensou o uso do sistema de controle regular e a elaboração dos relatórios de atendimento, cuja finalidade é registrar as atividades de rotina”; as despesas de viagens com serviços de assessoria técnica, após o termo aditivo 1, são pagas mediante conversão dos valores em equivalentes de homem/hora de assessoria técnica e as faturas referentes incluem importâncias relativas às despesas referidas; a inexistência de solicitações de assessoria técnica (SATs) se deve ao fato de que nem todas são aprovadas e executadas;

m) Os deslocamentos de pessoal foram realizados e comprovados pela Comissão de Fiscalização, mediante confronto de informações e documentos hábeis gerados, cumprindo-se, assim, as exigências inicialmente previstas contratualmente, para possibilitar a tramitação das faturas e autorizações para pagamento; a verificação do processo foi realizada por meio do cotejamento das planilhas apresentadas pela contratada com os elementos, registros e documentos existentes no âmbito

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do Decea, referentes às despesas do período analisado, com passagens aéreas, diárias e deslocamentos de cada profissional; os exames analíticos e até individualizados por evento, eram feitos por amostragem, aleatoriamente ou, em casos especiais, quando justificado e necessário, de forma completa e abrangente; mesmo que não se tenha exigido, rigorosa e totalmente, os tickets ou boletos e demais documentos de despesa correspondentes ao contido nas planilhas, constata-se a significativa redução das despesas da espécie, resultando em economia para os cofres públicos;

n) as contratações se faziam de forma direta, por inexigibilidade de licitação, sendo seus valores projetados sempre com base nas celebrações do mesmo gênero, consideradas as propostas apresentadas à luz de comparações efetivadas junto às tabelas de sindicatos de classe, dados de revistas especializadas e, até, da internet, admitindo-se, exclusivamente, as variações previstas, tidas como corretas e legais; para o contrato 22/Decea/2007, consideraram-se como parâmetros os iguais serviços objeto da contratação da empresa SITTI, decorrente da inteira e completa semelhança;

o) as repactuações foram celebradas tendo como base as comprovações de aumento de custos que incluíram os índices dos dissídios da categoria profissional dos empregados da Fundação Atech, as variações dos custos referentes às supressões ou aos acréscimos de sistemas e alterações nas despesas diretas; em nenhum momento foram integralmente aplicados os índices do dissídio sobre o valor total do contrato; a administração se ateve ao art. 5º do Decreto 2.271/1997 para celebração dos termos aditivos, considerada a análise criteriosa dos dados contidos nas planilhas apresentadas pela contratada;

p) face à inexistência de iguais serviços no mercado nacional, não se faz possível comparar os preços praticados; as demonstrações justificadoras da variação dos custos mostraram-se suficientes para as análises e comprovações de efetividade, permitindo ao Decea admiti-la coerente e válida, tendo-se em conta os preceitos legais e contratuais previstos; no Parecer Justificativo 23/D-APO/2004, verifica-se que são válidas as mesmas considerações colocadas para o Parecer Justificativo 09/D-APO/2003, sendo que o Parecer Justificativo 23/D-APO/2004 destaca variações salariais fundamentadas nas convenções coletivas de trabalho, custos referentes à inclusão de sistemas, e análise da necessidade de incremento de horas de assessoria técnica; os custos dos serviços foram reajustados conforme estabelecido contratualmente, legalmente reconhecidos e admitidos pelo Departamento; não houve quaisquer prejuízos para o erário.8. A unidade especializada analisou com profundidade, no relatório que precedeu este voto, cada um dos argumentos apresentados pelos responsáveis. Sintetizei a seguir, parte dessa análise, que adoto como minhas razões de decidir, acerca dos indícios de irregularidades apurados nos contratos em discussão:

a) o Decea faz alusão à urgência da contratação, mas não traz elementos capazes de demonstrar que as contratações foram precedidas e instruídas com plano de trabalho;

b) na execução contratual, existe necessidade de rotinas e procedimentos formalizados, aptos a verificar a efetiva entrega e aceitação dos serviços, os resultados alcançados e a boa aplicação dos recursos públicos; no acórdão 2.471/2008-Plenário, que trata do tema, este Tribunal recomendou a órgãos responsáveis pela emissão de normas a adoção de práticas que implementassem requisitos necessários a uma adequada gestão contratual; assim, é importante que se recomende aos comandos militares, órgãos que não integram o Sistema de Administração dos Recursos de Informação e Informática – Sisp, que observem as orientações normativas mencionadas nos itens 9.1 e 9.2 do referido acórdão;

c) O inciso I do art. art. 25 da Lei 8.666/1993, aplica-se somente a aquisições de materiais, equipamentos ou gêneros fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo (acórdão 827/2007-Plenário), não abrangendo a exclusividade do prestador de serviços. Para enquadramento no inciso II do mesmo artigo, conforme jurisprudência deste Tribunal, é necessária a simultaneidade dos três elementos requeridos pela lei, quais sejam o serviço profissional especializado, a notória especialização do profissional ou empresa e a natureza singular do serviço a ser contratado

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(acórdãos 1.390/2003 e 2.418/2006, ambos do Plenário). A aprovação dos procedimentos pelos setores jurídicos do órgão não exime a responsabilidade dos gestores pelas informações técnicas por eles fornecidas. Refuta-se a alegação de que os profissionais que atuam no controle do espaço aéreo possuem notória especialização e altos salários, em especial, em relação aos serviços prestados pelos técnicos residentes e aos serviços de manutenção preventiva no âmbito do contrato 22/Decea/2007. Pelas informações obtidas por meio de diligência ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), verificou-se que a média salarial paga era de R$ 3.625,02 em julho de 2007, mês de início da execução contratual. Esse valor não caracteriza salários substancialmente diferentes se comparados aos profissionais que executam atividades comuns de tecnologia da informação, como os analistas de sistemas ou mesmo analistas de suporte e analistas programadores, conforme dados trazidos pelo próprio Decea. Além do mais, quanto à natureza do serviço, se complexo ou ordinário, este Tribunal já firmou entendimento de que não mais se justifica alegar conhecimento técnico do assunto por uma determinada empresa ou instituição para fundamentar sua contratação por inexigibilidade de licitação (ver decisões 357/1995, 123/1997 e 150/2000, todas do Plenário do TCU). Quanto à declaração da Associação das Indústrias Aeroespaciais do Brasil, não é documento capaz de atestar a exclusividade para fins de inexigibilidade. Acrescenta, ainda, que, ao citar a Fundação Atech como “entidade de cunho estratégico, na defesa da soberania nacional”, o Decea corre o risco da perpétua exclusividade da manutenção do sistema desenvolvido pela referida fundação. No sistema de controle de tráfego aéreo, sistema crítico, que envolve vidas, e também da defesa nacional, colocar uma fundação privada como entidade de cunho estratégico na defesa da soberania nacional constitui um risco à segurança do país, devendo sua atuação restringir-se ao apoio às ações governamentais de controle do espaço aéreo;

d) a equipe de inspeção confirma a ausência de projeto básico no processo administrativo que deu origem ao contrato 14/Decea/2002;

e) o contrato firmado entre a Comissão de Implantação do Sistema de Controle do Espaço Aéreo – Ciscea e a empresa Sitti, por inexigibilidade de licitação, tem por objeto a prestação de serviços de assistência técnica e manutenção preventiva e corretiva de centrais de áudio, rádio e telefone modelo M600-Sitti. Esse contrato prevê, basicamente, a manutenção de equipamentos, objetivando assegurar a integridade do funcionamento e a operação da central de áudio, de forma a minimizar sua indisponibilidade operacional; o objeto do contrato 22/Decea/2007 refere-se, especificamente, à manutenção de sistemas de informação utilizados para o controle do espaço e da defesa aéreos. Ainda que ambos os serviços envolvam profissionais tecnicamente qualificados, cada qual com a especialização peculiar ao tipo de serviço prestado, não se conclui pela similaridade dos objetos, sendo imprópria a comparação dos valores dos dois contratos em detrimento da comparação com o contrato 14/Decea/2002, de objeto similar. Em relação aos objetos dos contratos 14/Decea/2002 e 22/Decea/2007, ao se comparar a especificação dos serviços da proposta técnica, há diferença, basicamente, quanto aos prazos para atendimento das demandas (nível de serviço), além do acréscimo de dois serviços no novo contrato: manutenção preventiva e assistência técnica por técnicos residentes. Quanto às contratações de execução indireta em regime de empreitada por preço global, assim como demais formas de contratação, devem apresentar o detalhamento dos custos. Além disso, a Lei 8.666/1993 exige que o edital contenha os critérios de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso (art. 40, inc. X). Entende-se que a comparação entre o preço contratado e o preço de mercado deve ser realizada para todos os custos envolvidos no contrato, inclusive para os custos unitários, em harmonia com a decisão 820/1997-Plenário. Embora a Instrução Normativa SLTI/MP 2, de 30/4/2008, não seja aplicável, diretamente, ao Decea, é possível utilizá-la para verificação de que, na realização de serviços baseados em mão de obra, como é o presente caso, há despesas diretas e indiretas envolvidas. Em linhas gerais, a pesquisa de preço equivocada, em virtude da comparação entre contratos com objetos significativamente diferentes, e a ausência de orçamento detalhado e de demonstrativo de custos e formação de preços (DFP), impossibilitaram a detecção de que a média salarial paga não justificaria o valor total contratado e propiciaram o sobrepreço ora apontado. Embora não seja possível a quantificação precisa do valor do sobrepreço, estima-se para os serviços abrangidos

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pelo contrato 22/Decea/2007, sobrepreço com valor anual entre R$ 1.508.589,63 a R$ 2.214.051,44, conforme tabela resumo:

f) há necessidade de cláusulas contratuais prevendo penalidades específicas para os níveis de serviço exigidos, de forma a se buscar a eficiência, qualidade e adequabilidade dos serviços prestados. A ausência dessas cláusulas nos contratos examinados dificulta a aplicação de sanções e propicia a ineficiência na prestação dos serviços;

g) é necessário que o Decea adote metodologia de gestão contratual que contemple os aspectos essenciais à gestão, tais como procedimentos formais para interação com a contratada e para mensuração, solicitação e avaliação dos serviços prestados, por meio de critérios e métodos. A natureza específica dos objetos contratados, a criticidade da contratação, ressaltada pelo Decea, e o alto custo da contratação, exige procedimentos mais rigorosos de acompanhamento, controle, fiscalização e auditoria para garantir a adequabilidade, qualidade e eficiência dos resultados produzidos. O instrumento de controle para mensuração de serviços e resultados deve ser de responsabilidade do órgão, sendo empregado nas fases de solicitação, acompanhamento, avaliação, atestação e pagamento dos serviços. Depreende-se que o instrumento utilizado para acompanhamento dos serviços fornecidos no âmbito dos contratos em exame (relatório de atendimento ao cliente – RAC) foi proposto pela contratada e por ela é mantido. O acórdão 786/2006-TCU-Plenário, trata desse assunto com profundidade;

h) embora o Decea afirme que o faturamento emitido a cada mês reconhece a efetiva prestação dos serviços, o pagamento não está atrelado aos serviços efetivamente realizados. Com exceção do pagamento referente ao serviço de assessoria técnica, as parcelas são faturadas conforme o cronograma financeiro estabelecido no contrato, com valor mensal fixo. A operacionalidade ininterrupta dos sistemas não impede o pagamento por resultados. É viável que serviços prestados para operação ininterrupta de sistemas sejam medidos por resultado, por meio de indicadores e parâmetros de medição dos níveis de serviço estipulados. Ao aplicar o modelo de prestação de serviços mensurado por resultado no caso em estudo, mesmo que as manutenções e correções viessem a ter pagamentos fixos, o serviço seria medido conforme os níveis mínimos pré-definidos, que, se não atendidos, ocasionariam redução do valor a ser pago. Essa vinculação do pagamento ao produto gerado busca a qualidade, adequabilidade e efetividade dos resultados da contratação, além de evitar a ocorrência de pagamentos a maior;

i) o art. 68 da Lei 8.666/1993 exige do contratado a designação de preposto para representá-lo na execução do contrato. Considerando a execução dos serviços em diferentes localidades, mostra-se, conforme alegação do Decea, inviável a manutenção de preposto para cada sítio, entende-se exigível, no mínimo, em atendimento ao normativo legal, que se tenha um preposto para o contrato, designado desde o início de sua execução;

j) em relação à cumulatividade de horas de serviço de uma vigência contratual para outra, ações tempestivas foram adotadas de forma a impedir dano ao erário;

l) não havendo registro da realização de manutenção preventiva no CGNA no âmbito do contrato 22/Decea/2007, resta sem comprovação sua realização, pois não é possível afirmar que um serviço está sendo executado se não há documentação comprobatória. A crise aérea não deve ser

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justificativa para relaxamento dos controles; pelo contrário, é momento que exige um acirramento do controle, devendo ser registradas todas as ações realizadas, de forma a buscar a maior efetividade possível nos serviços que envolvem a defesa aérea e o controle de tráfego aéreo. Em relação ao serviço de assessoria técnica, os valores de despesas de viagens eram calculados proporcionalmente, convertidos em homem/hora e inseridos nas horas das planilhas, como consta da estimativa de custo referente a várias solicitações de assessoria técnica-SATs, e, por isso, seus valores estavam incluídos nos valores das SATs. Observa-se a SAT 9: quando o serviço não necessita de deslocamento, a duração de um dia equivale a oito homens-hora. Em caso de necessidade, três dias equivalem a 51 ou 63 homens-hora, dependendo do perfil. Assim, o somatório de todas as SATs abrange os serviços de assessoria técnica com os devidos deslocamentos necessários, o que, ainda assim, fica aquém do valor total despendido por este serviço;

m) faz parte da fiscalização do contrato a verificação da prestação efetiva do serviço, comprovada por documentos, fase essa que consiste na liquidação da despesa. Sendo a liquidação requisito para que seja realizado o pagamento (arts. 62 e 63 da Lei 4.320/1964), não se admite a comprovação da despesa parcial ou por amostragem, devendo ela ser completa, documentada e constante dos autos. Os comprovantes de despesas de viagens do contrato 14/Decea/2002 apresentados pelo Decea apresentaram falhas, a exemplo de: documento sem qualquer valor fiscal, não contemplado na legislação tributária, sem assinaturas, sem evidencia do valor efetivamente despendido, com o registro do usufruto ou não do desconto, dentre outras;

n) não foram localizadas as comparações de preços citadas, tampouco foram trazidas aos autos pelos responsáveis no momento da resposta às audiências. Quanto ao contrato 14/Decea/2002, não há menção a qualquer estimativa de preços para o embasamento da contratação, conforme se verifica a partir do Parecer Justificativo 004/EIF-3/01. Em relação ao contrato 22/Decea/2007, há, de fato, uma análise comparativa de preços entre este contrato e o contrato 37/Ciscea/2007, firmado com a empresa Sitti, conforme Parecer Justificativo 06/D-SIC/2007, entretanto não ficou comprovada a pertinência da comparação entre os dois contratos, visto que os objetos são diferentes;

o) a repactuação com fulcro em dissídio coletivo requer o demonstrativo de custos e formação de preços (DFP), também chamado de planilha de custos e formação de preços, pois a variação indutora da repactuação deve incidir somente nos custos referentes ao salário pago pela contratada ao funcionário. É o que se deduz do art. 5º do Decreto 2.271/1997, na medida em que o dispositivo exige a demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato. A jurisprudência do TCU, conforme acórdãos 1.744/2003-TCU-2ª Câmara, item 1.1, e 1.309/2006-TCU-1ª Câmara, também é uniforme na exigência do DFP para efeitos de repactuação. Ao aplicar os índices sobre todo o valor do serviço, estar-se-á aplicando-os sobre parcelas que não variam com o dissídio, tais como recursos para treinamento e benefícios concedidos aos empregados, que são custos aplicados diretamente na execução contratual. Daí que, para serviços contínuos cujos custos possuem componentes baseados no custo da mão de obra, a demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato deve ser apresentada com base no DFP. Os detalhamentos dos preços apresentados nas propostas comerciais da Fundação Atech não particularizam os insumos que compõem o objeto contratado e não contêm a composição de todos os custos unitários dos serviços a serem executados;

p) para as repactuações do contrato, foram considerados os índices de correção salarial estabelecidos nas convenções coletivas de trabalho firmadas pelo Sindicato dos Empregados de Agentes Autônomos do Comércio – EAA, ao qual a Fundação Atech é filiada. Esses índices foram aplicados sobre o valor do contrato 14/Decea/2002, com exceção do valor referente às despesas diretas do serviço de manutenção e assistência técnica, quando deveriam incidir somente sobre as parcelas relativas à mão de obra. As prorrogações do contrato 14/Decea/2002, embora realizadas tempestivamente, não foram acompanhadas de pesquisa de mercado necessária à comprovação da garantia de vantagem para a Administração Pública, elemento essencial para a prorrogação do pacto, de acordo com o disposto no inciso II e § 2º do art. 57 da Lei 8.666/1993;

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o) a repactuação decorrente de dissídio coletivo só poderia incidir sobre os serviços que têm custo atrelado ao custo de mão de obra, no caso, o serviço de assessoria técnica, desde que tivesse sido apresentada a planilha de custos e formação de preço. Em princípio, não se mostra pertinente o reajuste do serviço de manutenção e assistência técnica com base em dissídio coletivo, pois o modelo de execução não o relaciona o quantitativo de pessoas ou horas de trabalho. Só seria possível o reajuste se a contratada tivesse apresentado o custo de mão de obra como componente do detalhamento dos custos desse serviço. A despeito disso, como as repactuações foram realizadas com base em índices de reajuste salarial, será considerado, para as análises, que o custo do serviço pode ser decomposto em função do custo de mão de obra. É oportuno colocar que o questionamento sobre as repactuações ocorridas se restringe às variações dos preços do contrato em função da aplicação dos índices de reajuste, não tendo sido discutidas aquelas derivadas de variações no objeto. O que se observa é que há confusão, por parte dos responsáveis, sobre em que consiste a variação dos componentes dos custos, entendida por eles como alterações no escopo dos serviços a serem prestados e necessidade de incidência de percentual de reajuste sobre o valor total dos serviços de mão de obra. Esse entendimento, equivocado, transpassava departamentos e consultorias jurídicas, visto que em nenhum momento houve questionamento dos termos aditivos quanto à incidência do reajuste salarial. Isso se deve, ao que parece, ao fato de o Decea não seguir a IN MARE 18/1997, que define a forma pela qual se demonstra a variação analítica de custos, tornando disponíveis modelos de DFP em seus anexos.9. Quanto à rejeição e ao acolhimento das razões de justificativa dos responsáveis acerca dos indícios de irregularidades motivadores das audiências e verificados pela equipe de inspeção, elencados no item 6 deste voto, concordo na íntegra com a proposta da unidade técnica, nos termos dos itens I a X (acata as razões de justificativa) e XI a XV e XVIII (rejeita as razões de justificativa) do relatório que precede este voto.10. Ademais, os pontos da audiência que tiveram proposta de rejeição, são objeto de determinação, ciência e recomendação no acórdão que submeto à apreciação deste colegiado. 11. Cumpre ressaltar que um fator de risco, que merece atenção e gerenciamento contínuo por parte do Decea, é a caracterização dos serviços constantes dos contratos com a Fundação Atech como especiais e de alta complexidade para justificar condutas que afrontam os dispositivos legais e que podem levar o Comando da Aeronáutica a uma relação de dependência da citada fundação. Preocupação semelhante à situação de dependência contratual foi bem explicitada no acompanhamento da implantação do projeto Sivam por este Tribunal, no seguinte excerto do relatório do TC 008.947/2002-9 (acórdão 193/2003-Plenário):

“40.6.4 Importa ressaltar que a Fundação Atech, conforme objeto do contrato, deverá capacitar os recursos humanos dos órgãos parceiros do Sipam a operar e a absorver a tecnologia e informações do sistema. Isso equivale a garantir a independência dos efetivos por ela treinados em relação ao seu quadro técnico. Isso é absolutamente relevante em termos de segurança de operação, uma vez que a ação governamental não pode ser refém do suporte de empresa privada, ainda que essa empresa seja brasileira. A Fundação Atech deve ser colocada na condição de consultora para quesitos técnicos em futuros up-grades de sistemas ou modificações de amplo escopo, nunca para a operação rotineira dos diversos recursos do Sistema de Proteção da Amazônia.”

12. Em relação à faixa de sobrepreço apontada pela equipe de inspeção, considerando, conforme exposto pela própria equipe, que não foram coletadas durante a inspeção realizada no Decea informações suficientes para que fosse identificada, em relação a todo o período de execução do contrato 22/Decea/2007, a diferença total entre o valor pago à contratada e os salários efetivamente pagos aos funcionários alocados para os serviços; e considerando que o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro não é mais possível tendo em vista a extinção do contrato 22/Decea/2007 em maio de 2010, concordo com a proposta de determinação ao órgão para que adote medidas administrativas ou judiciais pertinentes com vista à cobrança dos valores devidos, instaurando, se necessário, processo de tomada de contas especial.

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13. Quanto à proposta de aplicação de multa, discordo do entendimento da unidade técnica por entender que é medida severa a ser tomada no presente momento, onde será dada oportunidade, por via administrativa, para adoção das providências pertinentes por parte do Decea. Ademais, a determinação proposta será objeto de monitoramento pela Sefti.14. Para amplo conhecimento dos responsáveis e adoção das providências cabíveis acerca do resultado da percuciente análise realizada pela unidade especializada, será encaminhada cópia do relatório que precede este voto aos interessados. Destaca-se que a metodologia e cálculos para estimativa das faixas de sobrepreço estão fartamente contemplados na instrução da equipe de inspeção. Assim, voto no sentido de que seja adotado o acórdão que ora submeto à apreciação deste Plenário.

TCU, Sala das Sessões, em 8 de agosto de 2012.

ANA ARRAES Relatora

ACÓRDÃO Nº 2163/2012 – TCU – Plenário

1. Processo TC 003.806/2008-7. 2. Grupo II – Classe V – Relatório de Auditoria.3. Responsáveis: Aléxis Sotto Mayor (CPF 021.093.197-39); Eliane Vieira do Nascimento (CPF 802.809.007-91); Flávio de Oliveira Lencastre (CPF 025.743.817-34); Gladis Maria Cercal de Godoy (CPF 296.319.981-34); Jairo Oliveira Costa (CPF 408.376.617-49); Jarbas Ferreira da Cunha Filho (CPF 290.126.357-72); José Américo dos Santos (CPF 033.857.957-53); Maria Isabel Evangelista Rocha (CPF 670.139.887-15); Marta de Almeida Vellasquez da Silva (CPF 709.723.897-68); Murilo Albuquerque Loureiro (CPF 522.089.317-34); Ricardo Senra de Oliveira (CPF 667.194.377-04); Roberto Tavares Machado (CPF 029.185.607-15); Rogério Ribeiro Machado (CPF 163.555.397-00); Teresa Cristina Vaz Antunes da Silva (CPF 730.898.427-34); Victor Fernando Trotta Nunes (CPF 123.406.258-58); Walcyr Josué de Castilho Araújo (CPF 062.996.628-16); Wilson Nunes Vieira (CPF 964.149.958-00).4. Unidade: Departamento de Controle do Espaço Aéreo – Decea.5. Relatora: ministra Ana Arraes.6. Representante do Ministério Público: não atuou.7. Unidade Técnica: Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação – Sefti.8. Advogado: não há.

9. Acórdão:VISTOS, relatados e discutidos estes autos de auditoria realizada no Departamento de

Controle do Espaço Aéreo para exame da conformidade dos contratos 14/Decea/2002 e 22/Decea/2007, referentes à manutenção e assistência técnica dos sistemas de suporte ao controle de tráfego aéreo e à defesa aérea nacional, ambos celebrados diretamente com a Fundação Atech, por inexigibilidade de licitação, e já extintos.

ACORDAM os ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ante as razões expostas pela relatora, em:

9.1. com fundamento no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 250, inciso II, do 92


Regimento Interno, determinar ao Departamento de Controle do Espaço Aéreo que:9.1.1. efetue levantamento do valor total pago a maior, em relação ao superfaturamento

caracterizado na presente fiscalização nos serviços de manutenção preventiva, assessoria técnica e nos serviços prestados por técnicos residentes do contrato 22/Decea/2007, adotando as medidas pertinentes para cobrança dos valores devidos, inclusive, se for o caso, com a instauração de tomada de contas especial, conforme dispõe a Instrução Normativa TCU 56/2007, informando ao TCU, em até 60 (sessenta) dias contados da ciência desta deliberação, as medidas que vierem a ser adotadas;

9.1.2. efetue levantamento do valor total pago a maior, em relação ao superfaturamento caracterizado na presente fiscalização no serviço de manutenção preventiva do Centro de Gerenciamento da Navegação Aérea – CGNA do contrato 22/Decea/2007, adotando as medidas pertinentes para cobrança dos valores devidos, inclusive, se for o caso, com a instauração de tomada de contas especial, conforme dispõe a Instrução Normativa TCU 56/2007, informando ao TCU, em até 60 (sessenta) dias contados da ciência desta deliberação, as medidas que vierem a ser adotadas;

9.1.3.efetue levantamento do valor total pago a maior, em relação ao superfaturamento caracterizado na presente fiscalização nos serviços de assessoria técnica do contrato 14/Decea/2002, adotando as medidas pertinentes para cobrança dos valores devidos, inclusive, se for o caso, com a instauração de tomada de contas especial, conforme dispõe a Instrução Normativa TCU 56/2007, informando ao TCU, em até 60 (sessenta) dias contados da ciência desta deliberação, as medidas que vierem a ser adotadas;

9.1.4. apresente ao Tribunal, no prazo de 60 (sessenta) dias contados da notificação, os comprovantes documentais das medidas adotadas e cronograma das ações planejadas para recuperação dos valores, com relação ao superfaturamento detectado na execução dos contratos 14/Decea/2002 e 22/Decea/2007, objeto das determinações dos subitens 9.1.1, 9.1.2 e 9.1.3 deste acórdão, incluindo: resultado do levantamento dos valores pagos a maior, acompanhado de demonstração da quantificação desses valores e da relação mensal dos empregados da Atech responsáveis pela prestação dos serviços de manutenção preventiva, assessoria técnica e técnicos residentes com os respectivos salários;

9.2. dar ciência ao Departamento de Controle do Espaço Aéreo das seguintes impropriedades:

9.2.1. inexistência de planos de trabalho que contenham a justificativa da necessidade dos serviços, relação entre a demanda prevista e a quantidade de serviço a ser contratada, e o demonstrativo dos resultados a serem alcançados (considerando a economicidade, o melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais ou financeiros), identificada nos processos que originaram os contratos 14/Decea/2002 e 22/Decea/2007, o que afronta o art. 2º do Decreto 2.271/1997;

9.2.2. inadequado nível de precisão para definição do objeto a ser contratado, inserção de descrições genéricas ou imprecisas dos serviços a serem prestados, identificados nos contratos 14/Decea/2002 e 22/Decea/2007, o que afronta o art. 6º, inciso IX, da Lei 8.666/1993;

9.2.3. contratação por inexigibilidade sem a adequada justificativa da escolha do executante dos serviços, sem caracterização da inexigibilidade de licitação, fundamento legal conforme Lei das Licitações e Contratos, e sem indicação de elementos circunstanciais, objetivos e avaliáveis que comprovem inequivocamente sua aplicação. A citada impropriedade foi identificada nos processos que originaram os contratos 14/Decea/2002 e 22/Decea/2007, o que afronta o art. 26 da Lei 8.666/1993;

9.2.4. realização de contratação direta sem o devido projeto básico, identificada no processo que originou o contrato 14/Decea/2002, o que afronta o disposto no inciso IX do art. 6º, inciso I do § 2º e § 9º do art. 7º da Lei 8.666/1993;

9.2.5. contratos de prestação de serviços de tecnologia da informação sem previsão de cláusulas de penalidades específicas quanto a possíveis falhas na execução dos serviços, e sem

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previsão de punições proporcionais aos descumprimentos contratuais, identificadas nos contratos 14/Decea/2002 e 22/Decea/2007, o que afronta o disposto na Lei 8.666/1993, art. 55, incisos VII e VIII, e os princípios da prudência, da proporcionalidade e da razoabilidade;

9.2.6. ausência de elementos essenciais no processo de gestão contratual para prestação de serviços de tecnologia da informação, tais como procedimentos formais para interação com a contratada; solicitação, avaliação e mensuração dos serviços prestados; critérios e métodos de avaliação da qualidade dos serviços e pagamentos não vinculados a resultados, identificada nos contratos 14/Decea/2002 e 22/Decea/2007, o que afronta a Lei 8.666/1993, art. 6º, inciso IX, alínea “e”, art. 54, § 1º, art. 55, incisos I, III e IV, e art. 67, e o Decreto 2.271/1997, art. 2º, art. 3º, § 1º, e art. 6º, além de contrariar a jurisprudência deste Tribunal (acórdãos 667/2005, item 9.3, e 786/2006, itens 9.1.2, 9.1.9, 9.4.3 e 9.4.4, ambos do Plenário);

9.2.7. falta de designação formal de preposto pela empresa contratada para representá-la durante a execução dos serviços objeto do contrato, identificada nos contratos 14/Decea/2002 e 22/Decea/2007, o que afronta o art. 68 da Lei 8.666/1993, c/c o art. 4º, inciso IV, do Decreto 2.271/1997;

9.2.8. descumprimento dos prazos de vigência e de quantitativos definidos no contrato 14/Decea/2002, o que afronta o art. 66 da Lei 8.666/1993;

9.2.9. previsão indevida de ressarcimento de despesas de viagens, como diárias e passagens, para profissionais alocados pela contratada e cobrança de taxa de administração sobre os custos de deslocamento, tornando indeterminado o valor efetivo da contratação, identificada no contrato 14/Decea/2002, o que afronta os arts. 54, § 1º, e 55, inciso III, da Lei 8.666/1993 e a jurisprudência deste Tribunal (acórdãos 362/2007, 1.806/2005, 2.103/2005 e 2.172/2005, todos do Plenário);

9.2.10. pagamentos contratuais antes da regular liquidação da despesa (antes da verificação objetiva e documental da prestação efetiva do serviço), identificados no contrato 14/Decea/2002, o que afronta os arts. 62 e 63 da Lei 4.320/1964 e o art. 66 da Lei 8.666/1993;

9.2.11. ausência de justificativa dos preços, que considere preços praticados no mercado ou em outros órgãos da administração, com o intuito de permitir a comprovação de que os valores apresentados pelo fornecedor encontram-se em patamares correspondentes aos preços de mercado, identificada nos contratos 14/Decea/2002 e 22/Decea/2007, o que afronta o art. 6º, inciso IX, alínea “f”; art. 7º, § 2º, inciso II, e § 9º; art. 15, inciso V; e o art. 26, inciso III do parágrafo único, da Lei 8.666/1993;

9.2.12. ausência de orçamento estimado em planilhas que expressem a composição de todos os custos unitários do objeto contratado, identificada nos processos que originaram os contratos 14/Decea/2002 e 22/Decea/2007, o que afronta o art. 6º, inciso IX, alínea “f”; art. 7º, § 2º, inciso II, e § 9º; art. 40, § 2º, inciso II, da Lei 8.666/1993 e o art. 5º do Decreto 2.271/1997;

9.2.13. repactuação de contrato de serviço de natureza contínua sem comprovação do aumento de custos alegado pela contratada, por meio de exame da planilha de custos e formação de preços, identificada no contrato 14/Decea/2002, o que afronta o art. 5º do Decreto 2.271/1997;

9.2.14. instrução de processo administrativo referente à prorrogação de contrato de serviço de natureza contínua, sem a devida documentação comprovando a manutenção de condições mais vantajosas para prorrogação, identificada no contrato 14/Decea/2002, o que afronta o art. 57, II e §2º, da Lei 8.666/1993;

9.3. recomendar aos Comandos Militares, com fundamento no art. 250, inciso III, do Regimento Interno, que observem a orientação dos itens 9.1 e 9.2 do acórdão 2.471/2008-Plenário;

9.4. determinar à Secretaria de Fiscalização de Tecnologia de Informação deste Tribunal que monitore o cumprimento das determinações deste acórdão;

9.5. remeter cópia deste acórdão, do relatório e do voto que o fundamentaram, ao 94


Diretor-Geral do Departamento de Controle do Espaço Aéreo;9.6. arquivar os autos, nos termos do art. 169, inciso V, do Regimento Interno.

10. Ata n° 31/2012 – Plenário.11. Data da Sessão: 15/8/2012 – Ordinária.12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-2163-31/12-P.13. Especificação do quorum: 13.1. Ministros presentes: Benjamin Zymler (Presidente), Valmir Campelo, Walton Alencar Rodrigues, Augusto Nardes, Aroldo Cedraz, Raimundo Carreiro, José Jorge, José Múcio Monteiro e Ana Arraes (Relatora).13.2. Ministros-Substitutos presentes: Augusto Sherman Cavalcanti, Marcos Bemquerer Costa, André Luís de Carvalho e Weder de Oliveira.

(Assinado Eletronicamente)BENJAMIN ZYMLER

(Assinado Eletronicamente)ANA ARRAES

Presidente Relatora

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)PAULO SOARES BUGARINProcurador-Geral, em exercício

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· Web view2012-08-20 · 150. O Acórdão 614/2008-TCU-Plenário deste Tribunal traz as seguintes formas de execução indireta de serviços de tecnologia da informação: intermediação