Commento a Cassazione 04.10.2010, n. 20597

La tutela reale avverso gli atti ultra vires degli amministratori di s.r.l. compiuti prima della riforma del 2003, tra ordine pubblico economico interno e prima direttiva comunitaria

Sommario: 1. La fattispecie concreta; 2. L’oggetto sociale quale parametro per valutare i rapporti degli amministratori con soci e con i terzi; 2.1. oggetto sociale e interesse sociale 3. Dall’art. 2298 c.c. alla direttiva 68/151/CEE; 4. Dalla direttiva 68/151/CEE al d.lgs. 17.01.2003, n. 6; 5. Considerazioni finali.

1. Un istituto di credito adiva il Tribunale di Treviso mediante ricorso per ottenere decreto di ingiunzione avverso una società fideiubente di un debito di società partecipata in stato di materiale decozione, ammessa al concordato preventivo a pochi giorni di distanza dalla prestazione della garanzia personale.Il Tribunale adito emetteva il decreto ingiuntivo, ma questo veniva opposto dalla società garante, la quale eccepiva l’invalidità della garanzia prestata dall’amministratore unico, non mancando di sottolineare come quest’ultimo ricoprisse la medesima carica sociale presso la società garantita e come tale circostanza affettasse di nullità il contratto fonte di garanzia personale.La fideiussione veniva qualificata come nulla anche perché, tramite la medesima, la società ingiunta era impegnata a prestare garanzia per un ammontare superiore al suo capitale sociale.Si costituiva la società ingiungente, la quale deduceva la inesistenza del conflitto di interessi, sulla scorta dell’argomentazione in virtù della quale la previa approvazione di unanime delibera assembleare autorizzativa del rilascio della garanzia, avrebbe sterilizzato il conflitto. Il creditore opposto, inoltre, faceva rilevare come la prestazione della fideiussione non poteva reputarsi estranea all’oggetto sociale, a motivo dell’appartenenza al medesimo gruppo di entrambe le società.Il Giudice istruttore disponeva con ordinanza la provvisoria esecutorietà del decreto, ma la sentenza di prime cure revocava il decreto opposto e condannava la banca alla rifusione delle spese di lite, rilevando l’inefficacia della fideiussione ai sensi dell’art. 2384 bis c.c., poiché prestata a titolo gratuito e non corrispondente ad alcun apprezzabile interesse della società, stante anche la palese mancanza di buona fede in capo al creditore opposto.La Corte d’Appello di Venezia, adita in via principale dalla banca e in via incidentale dal fideiussore, confermava il decreto ingiuntivo e riformava la sentenza di primo grado, condannando contestualmente il garante alla rifusione delle spese di entrambi i gradi di giudizio.Avverso detto pronunciamento veniva dispiegato ricorso per Cassazione, la quale ha dapprima individuato la questione giuridica oggetto della vertenza, consistente nella verifica della validità di una fideiussione come atto compiuto dall’amministratore unico in conflitto di interessi con la società rappresentata, impegnativa della società oltre l’ammontare del capitale sociale in favore di società collegata ma in stato di materiale decozione.La Suprema Corte ha successivamente richiamato i propri precedenti che reputano ammissibile l’applicabilità all’amministratore unico delle norme di diritto comune in materia di conflitto di interessi o di contratto con se stesso, e segnatamente, tra le prime, del disposto dell’art. 1394 c.c., concludendo per l’infondatezza del giudizio del giudice di seconda istanza, che aveva escluso la presenza di conflitto di interessi in ragione dell’avvenuta approvazione di delibera assembleare totalitaria autorizzativa.Quest’ultima, infatti, in quanto contraria con l’oggetto sociale e fonte di danno per i terzi, doveva essere avrebbe dovuto costituire, per i Giudici di merito, chiaro indice della situazione di conflitto, tra la società e il suo legale rappresentante, creatasi all’atto della prestazione della garanzia.

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L’assemblea, infatti, nel caso di specie aveva convalidato un atto illecito pregiudizievole per i terzi che, nel traffico giuridico, entrano in contatto con la società, contravvenendo così all’utilità sociale che l’oggetto sociale deve perseguire, anche sulla scorta di quanto dispone la Carta Costituzionale. Quest’ultima, in particolare, richiede, all’art. 41, la necessaria presenza in seno all’iniziativa economica privata del requisito dell’utilità sociale, subordinando l’oggetto sociale e l’attività dell’organo amministrativo alla necessaria tutela della compagine sociale e dell’ordine pubblico economico, posto a presidio dei terzi, e, tra questi, segnatamente dei creditori.La prestazione della garanzia doveva pertanto essere riguardata alla stregua di atto posto in essere per conto della società ma in conflitto con essa, e, pertanto, viziato da annullabilità, deducibile dalla società obbligata a mezzo del suo legale rappresentante.Pertanto, conclude il Collegio, in quanto atto ultra vires, tale operazione economica, ancorché previamente autorizzata dall’assemblea totalitaria, si è posta in frontale contrasto con svariate norme imperative, sia di legislazione ordinaria (l’art. 2384 bis c.c.), sia di rango costituzionale (l’art. 41 Cost.), sia di matrice comunitaria, venendo così colpita dalla sanzione della nullità. In quanto nulla, essa non poteva venire né previamente autorizzata, né successivamente ratificata dai soci a mezzo di delibera assembleare, ancorché totalitaria.2. La pronuncia in esame è incentrata sulla disciplina del conflitto di interessi tra amministratore e società, oltre che sul conseguente compimento, da parte del medesimo organo gestorio, di atti eccedenti le previsioni statutarie, segnatamente quelle afferenti la determinazione dell’oggetto sociale.La Suprema Corte muove dall’implicita premessa che fa leva sul collegamento fattuale tra il conflitto di interessi e l’extrasocialità dell’atto posto in essere dall’organo amministrativo. Tale legame empirico non è nuovo, essendo già stata segnalata in dottrina la statistica interferenza tra i due concetti, fonte di un ridimensionamento applicativo, segnatamente giurisprudenziale, della rilevanza del conflitto di interessi1.Alla base del presupposto sotteso alla pronuncia in esame, deve ravvisarsi la nozione di oggetto sociale2, inteso quale tipologia di attività che la società si prefigge di svolgere, rilevante sia in sede di costituzione, sia durante societate, allorché assume rilevanza in materia di partecipazioni (art. 2361 c.c.), di esercizio dei poteri di rappresentanza degli amministratori (artt. 2384 e 2384 bis c.c., ossia il caso che ci occupa), di recesso del socio (art. 2437 c.c.), di riduzione del capitale sociale (art. 2445 c.c.), di effetti della pubblicazione degli atti nel registro delle imprese (art. 2448 c.c.)3, di diritto di recesso del socio di società sottoposta a direzione e coordinamento (art. 2497 quater c.c.)4. La determinazione dell’oggetto in sede di costituzione della società serve a limitare la sfera degli organi sociali: degli amministratori (i quali sono facoltizzati dall’art. 2380 bis c.c. al compimento degli atti necessari all’attuazione dello stesso), come della assemblea (la quale non può deliberare il

1 In argomento, Masi, I conflitti di interesse nell’operato degli amministratori, reperibile su www.cassaforense.it, ove si ricorda (ivi, 1) la ricerca condotta da Galgano, che ha portato al rilevamento della statistica associazione giurisprudenziale tra disciplina degli atti estranei all’oggetto sociale e disciplina del conflitto di interesse. Si è occupato dell’argomento in senso critico Enriques, Il conflitto di interessi degli amministratori di società per azioni, Giuffrè, 2000.2 In argomento, recentemente, Mucciarelli G., Profili dell’oggetto sociale nelle società di capitali, in Abbadessa e Portale (curr.), Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, Utet, 2007, ristampa, vol. 1, 305 ss.3 Campobasso G. F., Diritto commerciale, vol. 2, Utet, 2002, a cura di Campobasso M., 166 s.4 Campobasso G. F., Diritto commerciale, vol. 2, Utet, 2006, a cura di Campobasso M., 162.

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compimento di una singola operazione contraria ad esso neppure con le maggioranze richieste per le modificazioni statutarie)5.Nella fattispecie che ha dato origine alla vertenza composta dalla Suprema Corte con la pronuncia in commento, l’assemblea era incorsa nel divieto ricordato poc’anzi, decidendo, seppure all’unanimità, in favore del compimento della prestazione della fideiussione per altra società. Per validamente deliberare, senza contravvenire alla funzione dell’oggetto sociale ed evitando di porre in essere una delibera viziata da annullabilità ai sensi dell’art. 2377 c.c.6, l’assemblea avrebbe dovuto modificare il contratto sociale, introducendo una nuova regola generale, valevole per tutti i casi futuri7.L’oggetto sociale, a seguito della riforma del diritto societario, ha acuito la sua funzione di selezione della disciplina applicabile alla società, anche in considerazione del programma di attività scelto dai soci e attribuito in gestione agli amministratori, i quali, ai sensi dell’art. 2380 bis c.c., hanno assoluta pienezza di poteri per l’attuazione del medesimo8.Il manifesto di attività scelto dai soci in sede di costituzione della società è il presupposto dell’investimento di capitali da parte degli aderenti: come tale, se da un lato legittima la presenza, confermata dalla comparazione giuridica, di competenze gestorie eccezionali e non scritte da parte dei primi9, dall’altro introduce limiti di natura teleologica all’operare dei gestori10.La rilevanza dell’oggetto sociale, infatti, non si ferma alla pur importante relazione intercorrente tra capitale e amministratori di società, per abbracciare i rapporti giuridici che questi ultimi instaurano con i terzi, rilevanti sia da un punto di vista giuridico (specialmente per il principio di tutela dell’affidamento11), sia da un punto di vista economico, a proposito della c.d. responsabilità sociale di impresa12.La pronuncia in esame si occupa dell’interferenza che l’oggetto sociale può dispiegare nei rapporti con i terzi, oltre che nei rapporti interni tra la compagine assembleare e gli amministratori. I due profili appena rilevati meritano di essere tenuti distinti, onde evitare sovrapposizioni tra la responsabilità degli amministratori verso i soci (shareholders) e verso i terzi (stakeholders).Con riguardo a quest’ultimo profilo, i Giudici, posta l’applicabilità delle norme di diritto comune in materia di rappresentanza anche all’amministratore unico di società, e segnatamente dell’art. 1394 5 Galgano, Diritto Civile e Commerciale, III,2, Cedam, 2004, 70 s.; successivamente, Id. Trattato di Diritto Civile, Cedam, 2009, vol. 3, 462.6 Soluzione accolta già anteriormente alla riforma del 2003; in argomento, Gliozzi, Gli atti estranei all’oggetto sociale nella società per azioni, Giuffrè, 1970, 148 ss.; Caselli, Caselli, Oggetto sociale e atti ultra vires, Cedam, 1970, 121 ss.7 Galgano, Diritto Civile e Commerciale, III,2, cit., 71.8 Mucciarelli G., Profili dell’oggetto sociale, cit., 329.9 Alludo alla sentenza del Tribunale Federale tedesco Holzmüller-Entscheidung, sulla quale Portale, Rapporti fra assemblea e organo gestorio nei sistemi di amministrazione, in Abbadessa – Portale (curr.), Il nuovo diritto delle società, Utet, 2007, vol. 2, 11 ss.10 È la deduzione che ne trae Portale, Rapporti, cit., 23 ss., ove si ragiona di un diritto di veto ( Vetorecht) dell’assemblea nei confronti degli amministratori fondato sull’art. 2364, comma 1°, n. 5 c.c., per concludere in favore dell’esistenza di competenze gestorie non scritte da riconoscersi in capo ai soci (ivi, 32 s.). Esplicita chiaramente che a seguito della riforma del diritto societario l’oggetto sociale costituisce un limite del potere di gestione degli amministratori riveniente dallo statuto Calandra Buonaura, Il potere di rappresentanza degli amministratori di società per azioni, in Abbadessa – Portale (curr.), Il nuovo diritto delle società, vol. 2, cit., 664.11 In argomento, per tutti, Moschella, Contributo alla teoria dell’apparenza giuridica, Giuffrè, 1974; recentemente, Galgano, Le insidie del linguaggio giuridico, Il Mulino, 2010, 147 ss.12 In argomento, da un punto di vista esclusivamente economico, Franzoni S., Le relazioni con gli stakeholder e la responsabilità d’impresa, Paper n. 49, 2005, reperibile su www.unibs.it; Viviani, Responsabilità sociale d’impresa: un modello evolutivo di selezione, Tesi di dottorato a.a. 2003/2004, reperibile su www.socialcapitalgateway.org; Id.,La responsabilità sociale d’impresa e il coinvolgimento degli Stakeholder,reperibile su www.aiccon.it.

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c.c. 13, si pongono il problema dell’eventuale consenso del rappresentato al negozio giuridico posto in essere dal rappresentante in conflitto di interessi. Su tale problematica viene coonestato il distinto aspetto afferente l’individuazione dell’interesse tutelato, per trovare il quale si richiama il disposto dell’art. 41 Cost., inteso come limite al poter che gli amministratori hanno di impegnare la società nei confronti dei terzi.La disciplina che regola i limiti del potere di rappresentanza degli amministratori viene in tal modo funzionalizzata in vista della tutela dell’interesse degli shareholders e dei terzi che entrano in contatto con la società, così che una lesione dell’art. 2384 bis c.c. si traduce altresì in una violazione dell’ordine pubblico economico14, che trova la propria tutela costituzionale nell’art. 41 Cost.La Corte svela così il collegamento intercorrente tra la norma ordinaria appena richiamata e il precetto costituzionale e, in ragione di ciò, finisce per ritenere integrata nel caso di specie l’inosservanza di norme imperative, tanto del codice civile quanto della Carta Costituzionale15.2.1. Si intravede in filigrana un aspetto che ha appassionato la dottrina e sul quale molto è stato scritto: l’interesse sociale16, declinato in quella particolare problematica pertinente l’estensione del medesimo, quale mera espressione dell’interesse dei soci (secondo una visione contrattualistica17), ovvero comprendente anche l’interesse dei terzi (come voleva Rathenau18 e come poi ha insegnato la visione istituzionalistica dell’impresa, facente capo al medesimo).Prendendo implicitamente posizione in materia e aderendo a quelle teorie che ricomprendono i diritti dei terzi nell’interesse sociale19, o che più in generale postulano l’esistenza di specifiche

13 Per tutti, Roppo, Il contratto, Giuffrè, 2001, 286 s., in Iudica – Zatti (curr.), Trattato di Diritto Privato.14 Su tale concetto, in generale, Gazzoni, Manuale di diritto privato, Esi, 2000, 780 s.; Trimarchi, Istituzioni di diritto privato, Giuffrè, 2002, 199 ss. (ove si distinguono, in seno all’ordine pubblico economico, un o. p. di protezione, un o. p. di struttura e un o. p. di direzione economica). Su singole questioni, Di Pumpo, L’ordine pubblico economico e la nullità del contratto, reperibile su www.diritto.net, ove il richiamo all’art. 41 Cost. (ivi, 9 ss.) e la seguente precisazione (ivi, 11 s.): “[c]ome limite l’“utilità sociale” (non da considerarsi equivalente a funzione sociale) ha un duplice significato. La prima, che è la più immediata, consiste nel fatto che l’iniziativa economica privata, nella sua portata effettuale ha come destinatari tutti i consociati indistintamente; la seconda, meno appariscente, ma più significativa, consiste nel fatto che il riconoscimento costituzionale dell’iniziativa economica privata, indica come questa, sia espressione di valori fondamentali che reggono una società e che ne caratterizzano il sistema economico; in quanto tale l’esercizio dell’iniziativa economica privata non deve contraddire i valori ordinati del sistema economico prescelto, sulla base dei quali si giustifica il suo stesso riconoscimento”. Sembra accolta dal Supremo Collegio quella dottrina (Ferri G. B., Ordine pubblico, buon costume e la teoria del contratto, Giuffrè, 1970, 110 ss.) che concepisce l’ordine pubblico come l’insieme delle norme imperative che salvaguardano i valori fondamentali dell’ordinamento, non espressamente formulate dalla legge ma ricavabili per implicito dal sistema legislativo, ordinario come costituzionale. 15 Dalla lettura della pronuncia, non è chiaro se il precetto costituzionale esplichi la sua efficacia direttamente nei rapporti interprivati o se sia ravvisato quale fonte di un principio generale che trova la sua espressione nella norma ordinaria dell’art. 2384 bis c.c. Il dubbio ha rilevanza esclusivamente teorica, ma nel primo caso dovrebbe concludersi per la capacità immediatamente precettiva (Drittwirkung) della Carta costituzionale.16 Il riferimento obbligato è a Jaeger, L’interesse sociale, Giuffrè, 1963; successivamente, Id., L’interesse sociale rivisitato (quarant’anni dopo), in Giur. Comm., 2000, I, 798 ss.; recentemente, AA.VV., L’interesse sociale tra valorizzazione del capitale e protezione degli stakeholders. In ricordo di Pier Giusto Jaeger, Giuffrè, 2010; in argomento, Marchetti C., La nexus of contract theory, Giuffrè, 2000; Galgano, Diritto Civile e Commerciale, III,2, cit., 51 ss.17 In argomento, Mengoni, Appunti per una revisione della teoria sul conflitto di interessi nelle deliberazioni in assemblea delle società per azioni, in Riv. Soc., 1956, 445 ss.; Mignoli, L’interesse sociale, in Riv. Soc., 1958, 725 ss.18 Padre riconosciuto della teoria dell’unternehmen an sich è considerato Rathenau, La realtà delle società per azioni, in Riv. Soc., 1960, 918 ss.; sviluppò in Italia la teoria istituzionalistica fino a ricomprendere nell’interesse sociale i soci futuri, Asquini, I battelli del Reno, in Riv. Soc. 1959, 618 s. Recentemente, Galloro, Unternehmen an sich: la “impresa in sé” tra potere gestionale e potere di partecipazione, reperibile su www.delpt.unina.it.19 Trae argomenti dalla presenza degli interessi dei terzi in seno all’oggetto sociale Galgano, Diritto Commerciale, III,2, cit., 56 ss., sulla scorta degli articoli 2409 e 2377, comma 2°, c.c.

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forme di cooperazione insite quale dovere nell’interesse sociale, divenute terreno proficuo per il moderno dibattito sulla corporate governance e la responsabilità sociale d’impresa20, la Cassazione concepisce l’interesse dei terzi quale limite all’attività gestoria degli amministratori e trova un appiglio normativo della ricostruzione proposta nell’art. 41 Cost.Secondo la teoria dell’impresa in sé, quest’ultima, inizialmente concepita quale strumento statico di massimizzazione individuale della ricchezza21, cessa di disimpegnare esclusivamente tale funzione, per diventare viceversa il punto di incontro tra interessi eterogenei, facenti capo a soggetti e a classi sociali ultronee rispetto al ceto e agli interessi imprenditoriali22.Ecco allora sorgere il problema inerente l’individuazione di questi interessi altri da quello strettamente mercantile, risolto con varie sfumature dai propugnatori della visione istituzionalista, fino al limite estremo, del quale si è avuta eco anche in ordinamenti settoriali quali il diritto bancario23, della sua coincidenza con l’interesse della intera umanità24.L’impresa diventa strumento per contemperare le esigenze dei soci con quelle dei terzi, come strumento per trovare tra diversi desiderata un equilibrio contrattuale, nel quale si realizzano gli interessi di tutti in un’ottica di massimizzazione generale25. Tradire il legittimo affidamento che i terzi ripongono nell’operato degli amministratori, significa porsi in contrasto con l’utilità sociale, cui l’attività economica è espressamente subordinata dall’art. 41, comma 2°, Cost., nonché violare il disposto degli artt. 2384 e 2384 bis c.c. Né sono mancate al riguardo letture suggerite dall’esperienza comparatistica che hanno proposto di fondare la ricerca di un equilibrio tra le pretese e gli obiettivi dei soci e quelli dei terzi negli artt. 2373 e 2497 c.c.26

Tali suggestioni sono visibili nella pronuncia in esame, laddove si scrive che “la disciplina che regola i limiti del potere di rappresentanza dello organo amministrativo di una società non risulta posta nello interesse dei soci, ma anche dei terzi, in primo luogo dei creditori della stessa società”. La sentenza in commento applica questa ricostruzione alla prestazione di garanzie ad un terzo effettuata dagli amministratori.Questa operazione, specialmente tra società appartenenti ad un medesimo gruppo, costituisce uno dei terreni di elezione della problematica afferente la possibile interferenza tra attività di gestione ed oggetto sociale27, a motivo soprattutto della discrezionalità insita nell’operazione di accertamento 20 Per approfondimenti, Denozza, L’interesse sociale tra “coordinamento” e “cooperazione”, in AA.VV., L’interesse sociale, cit., 9 ss., ove ragguagli.21 Riflette sulla visione statica dell’impresa Jaeger, La nozione d’impresa dal codice allo statuto, Giuffrè, 1985, 7 ss.22 Galloro, Unternehmen an sich, cit., 76, ove si sottolinea la contrapposizione tra la presente impostazione e quella propria della teoria liberale dei diritti soggettivi.23 Il riferimento è alla c.d. teoria dell’impresa sezionale, sostenuta da Giannini a seguito della legge bancaria del 1936-1938, la quale faceva espressamente parola, dell’art. 41, commi 2° e 3°, Cost., proprio come la pronuncia in commento: per il relativo dibattito, Costi, L’ordinamento bancario, Il Mulino, 2001, 220 ss.24 È una chiara eco di questa visione il capitolo conclusivo di Berle – Means, Società per azioni e proprietà privata, Einaudi, 1966, intitolato “[i]l capitalismo societario e la città di Dio”. Gli Autori citati scrivono (ivi, 335): “[d]all’eliminazione dell’interesse esclusivo dei proprietari passivi, comunque, non consegue necessariamente che i nuovi poteri debbano essere usati invece nell’interesse dei gruppi in controllo. Piuttosto, l’esistenza di gruppi in posizione di controllo ha aperto la via alle rivendicazioni di un gruppo assai più grande, sia di quello dei proprietari, sia di quello di controllo. Si è aperta cioè la strada all’idea che la moderna società per azioni sia al servizio, non solo dei proprietari o del gruppo che la controlla, ma di tutta la comunità”.25 Sacconi, Responsabilità sociale come governance allargata d’impresa: un’interpretazione basata sulla teoria del contratto sociale e della reputazione, Liuc Papers n. 143, 19, reperibile su www.biblio.liuc.it; Jaeger, L’interesse sociale rivisitato, cit., 797 ss.26 Angelici, La società per azioni e gli “altri”, in AA.VV., L’interesse sociale, cit., 57 ss.27 L’osservazione è di Jaeger – Denozza –Toffoletto, Appunti di diritto commerciale, Giuffrè, 2006, 371, dove la concessione, da parte degli amministratori, di una fideiussione ad un terzo viene definita “esempio classico” della

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della estraneità di un atto all’oggetto sociale e dei possibili esiti fuorvianti cui può condurre la comparazione tra la clausola statutaria determinativa dell’oggetto sociale e le peculiarità del singolo atto.Nel corso del tempo, il sistema normativo ha fornito soluzioni differenti al riguardo.Prima di esaminarle, occorre premettere che la vertenza intercorre tra una banca e una s.r.l. costituita anteriormente alla riforma del 2003, quando gli artt. 2486, comma 2°, e 2487, comma 2°, c.c. disponevano un esplicito rinvio alle norme in materia di assemblea e amministrazione della s.p.a. 3. Anteriormente all’entrata in vigore del D.P.R. 1127/1969, attuativo della c.d. prima direttiva comunitaria, il problema sollevato veniva risolto dal disposto dell’art. 2298 c.c. 28, cui l’art. 2384 c.c. originariamente rinviava, relativo alla rappresentanza nella società in nome collettivo regolare.Tale disposizione29, unitamente a quella, dettata per la società semplice, dell’art. 2266, comma 2°, c.c.30, concepisce l’oggetto sociale come limite naturale del potere rappresentativo degli amministratori31. Rispetto a quest’ultima norma, tuttavia, si differenzia laddove, al comma 1°, richiede, quale condizione di opponibilità ai terzi delle eventuali limitazioni del potere amministrativo, la previa iscrizione nel registro delle imprese o la conoscenza in capo ai terzi di tali limitazioni. Giusta l’art. 2298 c.c., pertanto, è onere della società portare a conoscenza dei terzi le limitazioni dei poteri amministrativi32.L’art. 2298 c.c. distingue anche la s.n.c. regolare da quella irregolare (disciplinata analogamente alla società semplice, secondo quanto dispone l’art. 2297 c.c.), in quanto esime dall’onere di provare la conoscenza che il terzo avesse della limitazione, essendo viceversa sufficiente invocare la avvenuta iscrizione nel registro delle imprese33.In virtù dell’art. 2298 c.c., il potere di rappresentanza di amministratore di s.n.c. è commisurato al potere di amministrazione e si estende a tutti gli atti inerenti l’oggetto sociale, ferma la necessità di tutelare l’affidamento incolpevole dei terzi, la quale impone al giudice di merito di concepire in modo più sfumato gli eventuali limiti di rappresentanza34.

difficoltà di parametrare il singolo atto all’oggetto sociale onde predicare l’estraneità del primo rispetto al secondo.28Compiono tale osservazione, Jaeger – Denozza –Toffoletto, Appunti di diritto commerciale, cit., 368; Galgano, Diritto Civile e Commerciale, III,2, cit., 304.29 Applicabile alla s.a.s. in virtù di quanto disposto dall’art. 2315 c.c., mediante la tecnica del rinvio normativo, fermo il limite di compatibilità con la disciplina sociale e, segnatamente, con la compresenza di soci accomandanti ed accomandatari.30 Circa il rapporto tra le due norme, secondo Ferri (Delle Società, Zanichelli - Il Foro Italiano, 1955, 305, sub art. 2298, in Commentario del Codice Civile Scialoja-Branca), l’art. 2298 c.c. nella sua prima enunciazione costituisce una ripetizione di quanto disposto dall’art. 2266, comma 2°, c.c.31Salamone, Oggetto sociale e poteri di rappresentanza dell’organo amministrativo. Testo provvisorio, 2008, 2, reperibile su www.ilcaso.it. 32 Galgano, Le società in genere. Le società di persone, Giuffrè, 2007, 368, in Trattato di Diritto Civile e Commerciale Cicu-Messineo.33Per tutti, Galgano, Le società in genere, cit., 368.34Facchin, in Grippo (cur.), Commentario delle Società, Utet, 2009, vol. 1, 160 n. 64, sub art. 2298 c.c., ove si riporta anche la massima di Cass. 17.07.2007, n. 15883, in Mass. Giur. It., 2007: “[i]n tema di limiti ai poteri degli amministratori delle società derivanti dall’oggetto sociale, spetta al giudice di merito (con valutazione insindacabile in sede di legittimità se congruamente motivata) verificare, caso per caso, tutti gli aspetti della vicenda, allo scopo di accertare, in concreto, se il comportamento tenuto da colui che abbia agito in nome e per conto della società possa avere o meno ingenerato, nella controparte, considerate anche le modalità di svolgimento del rapporto, il ragionevole convincimento della sussistenza dei poteri di rappresentanza”.

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La presente impostazione è ripetibile anche per la società semplice, come espressamente disposto dall’art. 2266, comma 2°, c.c., laddove si stabilisce l’inerenza allo status di socio del potere di impegnare la società verso i terzi e se ne predica l’estensione a tutti gli atti rientranti nell’oggetto sociale.In tal modo, gli artt. 2266, comma 2°, e 2298, c.c., disegnano una perfetta coincidenza tra i poteri di rappresentanza e di amministrazione, dando vita a un insieme di diritti ed obblighi più rappresentativo: per un verso, di quello che compete al mandatario in virtù dell’art. 1708, comma 2°, c.c., limitato all’ordinaria amministrazione; per altro verso, di quello dell’institore, al quale, in difetto di esplicita autorizzazione, l’art. 2204, comma 1°, c.c. vieta le operazioni di alienazione di immobili e di costituzione di ipoteca sui medesimi35.La mancata distinzione, da parte degli articoli 2266, comma 2°, e 2298 c.c., di atti di ordinaria e di straordinaria amministrazione pone il problema di individuare precisi parametri mediante i quali valutare l’intraneità o l’estraneità del singolo atto gestorio all’oggetto sociale36. Per venire incontro a questa esigenza, si è formulata una prima cautela che impone di tenere conto della formulazione della competente clausola determinativa dell’oggetto sociale37. Detto accorgimento, tuttavia, rivela i propri limiti al cospetto di quelle operazioni, di carattere neutro o strumentale rispetto a quanto dedotto nel contratto sociale (quali la prestazione di garanzie in favore di terzi o l’investimento immobiliare), che impongono una valutazione di carattere empirico da parametrare sulla singola fattispecie38. In questi casi, la valutazione dell’interprete deve non pretermettere gli eventuali vantaggi che dalla singola operazione si possano ritrarre in vista del perseguimento dell’oggetto sociale39. La strumentalità, diretta o indiretta, dell’atto in rapporto all’oggetto sociale è criterio accolto dalla giurisprudenza di legittimità, che lo impiega indifferentemente per le società personali come per quelle di capitali40.

35 L’osservazione è di Galgano, in Id., Commentario Compatto al Codice Civile, La Tribuna, 2010, 2282, sub art. 2266.36 Presti – Rescigno, Corso di diritto commerciale, vol. 2, Zanichelli, 2005, 38.37 Presti – Rescigno, Corso di diritto commerciale, cit., 38.38 Richiede una valutazione in concreto degli atti che si pretendono estranei all’oggetto sociale, ad esempio, Cassazione 15.06.2000, n. 8159, in Mass. Foro It., 2000.39 Come avvertono gli stessi Presti e Rescigno, Corso di diritto commerciale, cit., 38. In argomento, scrivono Jaeger – Denozza –Toffoletto, Appunti di diritto commerciale, cit., 371: “[i]l confronto tra l’attività descritta nella clausola statutaria, e le caratteristiche del singolo atto, è infatti spesso insufficiente o fuorviante. Si pensi all’esempio classico dell’amministratore che concede una fideiussione ad un terzo. La lettura dell’atto costitutivo ci informa che la società produce calzature. In nessun luogo si menziona l’attività di concessione di garanzie. Se però la fideiussione è rilasciata in favore di una società controllata che produce cuoio, si potrà escludere a priori che l’atto rientri nell’oggetto sociale? Naturalmente può essere formulata anche l’ipotesi inversa: nell’atto costitutivo si menziona accanto all’attività di produzione di calzature anche il rilascio di garanzie. Questo dato renderà interna all’oggetto sociale anche la fideiussione rilasciata dall’amministratore al gioielliere che ha venduto a credito un gioiello a sua moglie?”.40 Cass. 04.08.2006, n. 17696, riportata da Salamone, Oggetto sociale, cit., 2 s., la quale ha così statuito: “[a]i fini della valutazione della pertinenza di un atto degli amministratori di una società di capitali all’oggetto sociale, e della conseguente efficacia dello stesso ai sensi dell’art. 2384 cod. civ., il criterio da seguire è quello della strumentalità, diretta o indiretta, dell’atto rispetto all’oggetto sociale, inteso come la specifica attività economica (di produzione o di scambio di beni o servizi) concordata dai soci nell’atto costitutivo in vista del perseguimento dello scopo di lucro proprio dell’ente. Non sono invece sufficienti, al predetto fine, né il criterio della astratta previsione, nello statuto, del tipo di atto posto in essere (in quanto, da un lato, la elencazione statutaria di atti tipici non potrebbe mai essere completa, data la serie infinita di atti, di vario tipo, che possono essere funzionali all’esercizio di una determinata attività, e, dall’altro, anche la espressa previsione statutaria di un atto tipico non assicura che lo stesso sia, in concreto, rivolto allo svolgimento di quella attività), né il criterio della conformità dell’atto all’interesse della società (in quanto l’oggetto sociale costituisce, ai sensi dell’art. 2384 cod. civ., un limite al potere rappresentativo degli amministratori, i quali non possono perseguire l’interesse della società operando indifferentemente in qualsiasi settore economico, ma

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Da tale assunto si fa discendere anche da parte delle corti, quale corollario, l’irrilevanza della distinzione tra atti di ordinaria e straordinaria amministrazione, per modo che, si è precisato, anche un’alienazione di beni potrebbe ritenersi, con riferimento all’oggetto sociale, rientrante nei poteri del’amministratore41.La prassi statutaria delle anonime anteriore al D.P.R. 1127/1969, pur fondata sul disposto dell’art. 2298 c.c. in quanto richiamato dall’art. 2384 c.c., presenta frequenti limitazioni ai poteri degli amministratori. I vincoli statutari consistono nel divieto per questi ultimi di compiere determinati atti (tra i quali proprio la prestazione di fideiussioni), o nelle particolari cautele richieste al fine di porre in essere varie operazioni (come la firma congiunta per le alienazioni o le acquisizioni immobiliari, se non per tutti gli atti di straordinaria amministrazione in generale)42.Le limitazioni al potere di rappresentanza dell’organo gestorio, se iscritte nel registro delle imprese, sono opponibili ai terzi, verso i quali dispiegano la medesima efficacia, ancorché non iscritte, qualora questi ultimi ne fossero a conoscenza al momento del compimento dell’atto e la società riesca a provarlo (art. 2298, comma 1°, c.c.). La conseguenza applicativa di un impianto normativo così congegnato risiede nella possibilità per la società di ottenere, ai sensi e per gli effetti dell’art. 1398 c.c., la dichiarazione di inefficacia dell’atto che l’amministratore abbia compiuto eccedendo i limiti statutari ai propri poteri di impegnare la società verso i terzi43. 4. Un simile scenario è successivamente cambiato con la recezione della cd. prima direttiva comunitaria in materia di società (direttiva 68/151/CEE), mediante il già citato D.P.R. 1127/1969, poiché la normativa europea, nel comporre l’antinomia tra l’interesse della società ad ottenere l’annullamento degli atti ultra vires e quello dei terzi alla stabilità dei contratti conclusi e più in generale del traffico giuridico, prevede, quale proprio criterio ispiratore, la limitazione, per quanto possibile, delle cause di invalidità delle obbligazioni assunte in nome della società (5° considerando), ferma la possibilità di provare che il terzo conosceva dei vincoli statutari (art. 9, comma 1°)44.Si è così introdotto nell’ordinamento l’art. 2384 bis c.c.45, a mente del quale si pone il principio dell’inopponibilità ai terzi di buona fede degli atti compiuti dall’organo amministrativo contravvenendo a limitazioni statutarie.Con questa disposizione, il legislatore ha creduto di poter superare la precedente situazione di incertezza dovuta alla difficoltà di elaborazione di validi criteri discretivi dell’inerenza del singolo atto gestorio all’oggetto sociale46.

devono rispettare la scelta del settore in cui rischiare il capitale fatta dai soci nell’atto costitutivo)”.41 Sono deduzioni di Cassazione 13.02.1998, n. 1550, riportata da Laspina, in Garofoli – Chinè – Iannone (cur.), Codice civile annotato con la giurisprudenza, Nel Diritto Editore, 2010, 3137, sub art. 2298 c.c.: “[a] norma dell’art. 2298 c.c., comma 1°, c.c. l’amministratore della società in nome collettivo può compiere tutti gli atti che si pongono come mezzo al fine per il raggiungimento dello scopo sociale e, quindi, in primo luogo quei negozi che attuano essi stessi l’attività imprenditoriale costituente l’oggetto della società. Il potere di rappresentanza si estende a tutti quegli atti che ineriscono all’oggetto sociale, senza necessità di distinguere i questo ambito tra atti di ordinaria amministrazione ed atti eccedenti l’ordinaria amministrazione, con la conseguenza che anche un’alienazione di beni potrebbe ritenersi, con riferimento all’oggetto sociale, rientrare tra i poteri dell’amministratore”.42 Galgano, Diritto Civile e Commerciale, III,2, cit., 304.43 Galgano, Diritto Civile e Commerciale, III,2, cit., 304 s.44 Salamone, Oggetto sociale, cit., 4.45 Il quale così disponeva: “[l]’estraneità all’oggetto sociale degli atti compiuti dagli amministratori in nome della società non può essere opposta ai terzi in buona fede”.46 Galgano, Diritto civile e commerciale, III,2, cit., 303.

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Detta norma si collega ad altri due precetti47, posti a tutela dei diritti acquistati dai terzi in buona fede, oggi rinvenibili negli artt. 2383, comma 5°, e 2384, comma 2°, c.c., con i quali, rispettivamente: previa effettuazione della pubblicità di cui all’art. 2383, comma 4°, c.c., le eventuali cause di nullità o di annullabilità della nomina degli amministratori che hanno la rappresentanza della società sono opponibili ai terzi che di esse erano a conoscenza; le limitazioni statutarie ai poteri degli amministratori sono opponibili ai soli terzi che hanno agito intenzionalmente a danno della società.Questo sistema deve misurarsi con la necessità di determinare con precisione il dominio di applicazione della norma statutaria sull’oggetto sociale, ma, soprattutto, con la buona fede o meno del terzo, consistente nella possibilità di quest’ultimo di rappresentarsi l’estraneità dell’atto rispetto all’oggetto sociale, non necessitata da alcuna sanzione in capo a colui che tale situazione avesse ignorato48.In tal modo, a seguito della cennata modificazione del formante legislativo, l’oggetto sociale perde parzialmente la funzione (esterna) di limitazione della capacità degli amministratori, finendo per accentuare una funzione interna, come strumento dato ai soci per controllare l’operato dei manager e per tenere a freno eventuali desiderata eccessivamente pretenziosi di certe maggioranze49. Volendo privilegiare l’affidamento dei terzi sull’interesse dei soci a che la società non venga impegnata dagli amministratori oltre quanto convenuto nel contratto sociale, il legislatore ha in tal modo mutato la funzione dell’oggetto sociale, passata dalla limitazione della capacità della società in assoluto, alla limitazione della medesima a tutela dell’affidamento del terzo50.L’art. 2384 bis c.c., tuttavia, se da un lato dispone l’opponibilità ai terzi delle limitazioni statutarie e dell’estraneità dell’atto gestorio all’oggetto sociale, dall’altro introduce una pesante limitazione al principio, poiché ne limita l’applicabilità ai soli terzi in mala fede, addossando così alla società l’onere probatorio consistente nel dimostrare che il terzo conosceva o ignorava per colpa grave i limiti posti dall’oggetto sociale51. Si tratta di provare non solo che le limitazioni statutarie non consentivano all’amministratore di compiere quel determinato atto, ma anche che il terzo ne era o poteva agevolmente venirne a conoscenza, senza tuttavia poter fornire alcuna deduzione fondata su un giudizio di pertinenza del singolo atto di amministrazione con l’oggetto sociale, poiché un criterio discretivo tale da fondare detto giudizio manca nella legislazione come nella giurisprudenza52.

47 Malberti, in Ghezzi (cur.), Amministratori, Giuffrè – Egea, 2005, 195, sub art. 2384, in Marchetti – Bianchi – Ghezzi – Notari (curr.), Commentario alla riforma delle società.48 Testa, Gli oggetti sociali degli atti delle società, Utet, 2010, 20, in Cendon (cur.), Nuovo diritto nella giurisprudenza: “[l]’estraneità dell’atto posto in essere dagli amministratori rispetto all’oggetto sociale dedotto in contratto doveva fare i conti sì con la determinazione della clausola sull’oggetto sociale, ma trovava il suo limite – almeno nei rapporti coi terzi – non tanto nella determinazione dell’oggetto formulata dall’atto costitutivo, ma nella esistenza, o meno, della buona fede del terzo, consistente nella rappresentazione, che il terzo poteva porsi (ma di cui non vi era alcun obbligo giuridicamente formalizzato di conoscenza), dell’eventuale estraneità dell’atto all’oggetto della società”.49 Testa, Gli oggetti sociali degli atti delle società, cit., 15 s.50 Testa, Gli oggetti sociali degli atti delle società, cit., 15.51Per tutti, Vettori, Atti di destinazione e trust, Ipsoa, 2008, 141: “[l]’art. 2384-bis citato, stabilendo che l’estraneità all’oggetto sociale degli atti compiuti dagli amministratori a nome della società non poteva essere opposta ai terzi di buona fede, ha: da un lato, confermato la tesi prevalente della rilevanza esterna del limite dell’oggetto sociale; dall’altro, ha però anche posto un correttivo al pieno dispiegarsi di tale principio, facendo, appunto, comunque salvi i diritti acquisiti dai terzi di buona fede”.52 Galgano, Diritto civile e commerciale, III,2, cit., 303 s.

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La riforma del diritto societario attuata nel 2003 ha modificato profondamente detto scenario normativo, laddove, incidendo significativamente sulla governance societaria della s.p.a.53: per un verso, ha distinto il potere amministrativo, qualificandolo come originario e generale, svincolato dalle delibere assembleari, tranne nei casi in cui sia la legge stessa a disporre l’eccezione 54; per altro verso, ha introdotto ciò che si è definito55 il principio di scissione tra i poteri di rappresentanza e di gestione dell’organo amministrativo. Questi due profili meritano di essere tenuti distinti e di essi si deve dare conto.Preliminarmente, introdotti due nuovi modelli di amministrazione (renano o dualistico, inglese o monistico) accanto al sistema tradizionale (latino), il conditor juris ha ritenuto opportuno apprestare una serie di tutele comuni alla compagine sociale, ai terzi e ai creditori, a prescindere dall’assetto prescelto. Per tale ragione, l’art. 2380, comma 3°, c.c. ha esteso le disposizioni dettate per il modello tradizionale alle due nuove forme di amministrazione56.Sotto il primo aspetto, afferente la natura originaria del potere amministrativo, dopo la novella legislativa, gli amministratori costituiscono il potere esecutivo della s.p.a., con autonomi ed estesi poteri decisionali, riconosciuti dall’art. 2380 bis, comma 1°, c.c., dotati di competenza generale (a differenza dell’assemblea, la quale, ai sensi dell’art. 2364, comma 1°, n. 5, c.c., è investita di un potere solo residuale), finalizzata al perseguimento in concreto dell’oggetto sociale57.Il loro potere originario è tale in quanto deriva direttamente dal contratto sociale (o dall’atto unilaterale se si tratta di società unipersonale) a motivo della loro natura di organo sociale58, non già da un distinto contratto di mandato, né tanto meno da un atipico contratto autonomo di amministrazione, come viceversa insegnava la più tradizionale ricostruzione59. La funzione gestoria è un dovere che i manager si impegnano ad assolvere in virtù del contratto o dell’atto unilaterale di società, con il solo limite individuato dalla dottrina maggioritaria, sulla scorta dell’esperienza ante riforma, nell’oggetto sociale60. Con riferimento ai possibili abusi, si prospettano oggi tre possibili patologie afferenti il potere rappresentativo, ossia: la mancanza, l’eccesso, l’abuso di potere61. Inoltre, la nuova formulazione dell’art. 2384 c.c. 62, unitamente alla avvenuta abrogazione del vecchio art. 2384 bis c.c., ritenuta inopportuna da parte della dottrina63, ha reso generale il potere di rappresentanza, con evidenti ricadute nei rapporti che la società intrattiene con i terzi.53 Bonelli, Gli amministratori di s.p.a. Dopo la riforma delle società, Giuffrè, 2004, 16. Ai fini dell’indagine sulla tutela dei terzi, il discorso non muta granché per la s.r.l., per la quale l’art. 2475 bis, comma 2°, c.c., coincide presso che alla lettera con l’art. 2384, comma 2°, c.c.54 Bonelli, Gli amministratori, cit., 9.55Per tutti, Maura, La responsabilità civile e penale degli amministratori e dei sindaci, Halley Editore, 2007, 22.56 Nazzicone, in Ead. – Providenti, Amministrazione e controlli nella società per azioni, Giuffrè, 2010, 6, sub art. 2380 c.c., in Lo Cascio (cur.), Il nuovo diritto societario.57 Galgano, in Id., Commentario compatto al Codice Civile, cit., 2380, sub art. 2380 bis.58 Santella, in Grippo (cur.), Commentario delle società, cit., 477, sub art. 2380-bis. 59 Alludo a Minervini, Gli amministratori di società per azioni, Giuffrè, 1956, 71.60 Santella, in Grippo (cur.), Commentario delle società, cit., 477, sub art. 2380-bis.61 Galgano, in Id., Commentario compatto al Codice Civile, cit., 2386, sub art. 2384 c.c.62 Bonelli, Gli amministratori, cit., 76, secondo il quale detto articolo prevede due importanti principi: al comma 1°, la natura generale della rappresentanza attribuita dallo statuto o dalla deliberazione di nomina; al comma 2°, l’inopponibilità ai terzi delle eventuali limitazioni a detto potere, anche se pubblicate, con il limite dell’eccezione di dolo generale.63 Per tutti, Colombo, Amministrazione e Controllo, in Rossi S. (cur.), Il nuovo ordinamento delle società. Lezioni sulla riforma e modelli statutari, Ipsoa, 2004, 178: “[v]iene così meno la regola del vigente art. 2384-bis (opponibilità al terzo dell’estraneità dell’atto all’oggetto sociale, se si prova che il terzo non ignorava tale estraneità), a tutto danno della società: e non si capisce la giustificazione di tale soluzione”.

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A seguito di tale differente assetto normativo, si è creata una estensione dei compiti di rappresentanza diversa da quella pertinente i poteri-doveri di gestione: mentre i primi sono generali, i secondi sono limitati ai soli atti che rientrano nell’oggetto sociale. Per tale ragione, secondo autorevole dottrina gli atti estranei all’oggetto sociale sono compresi nei poteri di rappresentanza ma non in quelli di gestione degli amministratori64. Tali atti nei rapporti interni con la compagine sociale espongono ad azione di responsabilità (art. 2392 c.c.), a revoca per giusta causa (art. 2383, comma 3°, c.c.) e a denuncia ai sindaci o al tribunale (artt. 2408 e 2409 c.c.), ma nei rapporti esterni essi restano validi con il limite dell’exceptio doli (art. 2384, comma 2°, c.c.)65.La qualificazione che l’art. 2384, comma 1°, c.c. compie del potere di rappresentanza, del quale la norma predica la generalità, è posta a tutela dei terzi e realizza appieno quanto stabilito dall’art. 9, n. 1, della prima direttiva, relegando le eventuali violazioni ad un piano meramente interno e segnando il passaggio dalla precedente tutela reale alla odierna tutela obbligatoria contro infedeltà gestorie degli amministratori66.Sulle conseguenze di tale attributo si sono però manifestate opinioni divergenti, specialmente laddove si tragga il corollario, ripudiato dalla maggioranza degli autori67, della vincolatività per la società degli atti compiuti in violazione di limitazioni previste dalla legge68.È stato anche rilevato che a seguito delle cennate modifiche legislative, che hanno relegato le eventuali limitazioni del potere di rappresentanza ad un piano meramente interno alla società, il nostro sistema giuridico si è uniformato ai sistemi tedesco e francese69, nei quali il § 82 della legge azionaria tedesca e l’art. 94 di quella francese esplicitamente stabiliscono l’inopponibilità ai terzi delle eventuali restrizioni statutarie70.Sotto il secondo aspetto sopra individuato, la dissociazione tra le due funzioni inerenti l’organo esecutivo, ritenuta semplificativa del precedente ordito legislativo71, comporta la spettanza del potere di gestire la società al consiglio di amministrazione collegialmente, con l’attribuzione della rappresentanza della società solo a chi sia stato espressamente conferito. La legale rappresentanza della società spetta infatti all’amministratore o agli amministratori cui sia stata espressamente assegnata nello statuto, giusta quanto dispone l’art. 2328, n. 9, c.c.La ratio della scissura viene ravvisata nella necessità di tutelare l’affidamento dei terzi che entrano in contatto con la società, ritenendo, sulla scorta della Relazione ministeriale alla riforma (par.

64 Bonelli, Gli amministratori, cit., 77.65 Bonelli, Gli amministratori, cit., 77.66 Salamone, L’oggetto sociale, cit., 7.67 Campobasso G.F., Diritto Commerciale, vol. 2, 2006, cit., 376, a cura di Campobasso M.; Presti – Rescigno, Corso di diritto commerciale, cit., 152 (per la s.p.a.), 239 (per la s.r.l.); Spada, Diritto commerciale, II, Elementi, Cedam, 2006, 94.68 Bonelli, Gli amministratori, cit., 83. A sostegno di una simile interpretazione si sono addotti tre argomenti: a) le limitazioni legali costituiscono meri limiti del potere gestorio ma non di quello di rappresentanza; b) sono rinvenibili nell’ordinamento specifiche norme, quali il comma 2° dell’art. 2486 c.c., che dispongono la piena efficacia verso la società dei negozi compiuti eccedendo i limiti legali; c) l’art. 2384, comma 2°, c.c. deve interpretarsi in via analogica anche nei casi in cui si rinvengano limiti legali, in quanto anche in questo caso deve essere soddisfatta la certezza del traffico giuridico mediante la tutela dei terzi.69 Orlando, in Grippo (cur.), Commentario delle società, cit., 490, sub art. 2384 c.c.70 Galgano, Diritto Civile e Commerciale, III,2, cit., 305.71 A. Bianchi, La responsabilità dell’organo amministrativo e di controllo. Società di capitali e società di persone, Ipsoa, 2009, 30.

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6.III.1), che nei rapporti interni sufficiente tutela sia apprestata nei confronti degli amministratori dalla azione di responsabilità72.A seguito del presente mutamento legislativo, ed in particolare dell’abrogazione del vecchio art. 2384 bis c.c. da un lato e della riformulazione del dettato dell’art. 2384 c.c., ci si è premurati di individuare la disciplina delle eventuali limitazioni poste al potere amministrativo, ravvisando nell’art. 2384, comma 2°, c.c. lo strumento per sopperire alla lacuna causata dalla abrogazione della norma introdotta con in D.P.R. 1127/196973.Nel caso di specie, tale problema non è stato sottoposto al vaglio di legittimità della Cassazione, poiché si è fatta applicazione del testo del codice anteriore alla riforma del 2003.Nondimeno, il quesito riveste importanza anche ai fini del commento della fattispecie in esame e del relativo pronunciamento giurisdizionale, per il diverso ruolo che l’oggetto sociale può assumere nei suoi rapporti con il potere di rappresentanza degli amministratori, a seconda che si opti per una delle due interpretazioni proposte del nuovo dettato legislativo.A seguito dell’accoglimento di una siffatta impostazione, fondata sull’applicabilità del capoverso dell’art. 2384 c.c., si sono inferiti i seguenti corollari: a) il superamento dei limiti statutari fonda l’esperibilità di un’azione di risarcimento danno contro l’amministratore, la revoca di quest’ultimo per giusta causa, l’attivazione dei rimedi del controllo dei sindaci e del tribunale; b) con riferimento ad operazioni ricorrenti nella casistica, quali tipicamente prestazione di garanzia, alienazioni immobiliari, costituzione di diritti personali di godimento, occorre applicare l’art. 2384, comma 2°, c.c.74.Questa ricostruzione è stata contestata da chi adduce in senso contrario: a) il superamento, da parte del d.lgs. 6/2003, della tutela reale in favore di quella obbligatoria; b) la prima direttiva comunitaria, la quale ha voluto accentuare la sicurezza dei traffici commerciali a tutto vantaggio dei terzi che entrano in contatto con la società; c) i riferimenti comparatistici ai quali il legislatore europeo si è ispirato, quale il § 82 della legge azionaria tedesca75. 72 A. Bianchi, La responsabilità dell’organo amministrativo e di controllo, cit., 30.73 Campobasso G.F., Diritto Commerciale, vol. 2, 2006, cit., 376, a cura di Campobasso M., ove si legge: “[s]ia pure con qualche forzatura gli atti ultra vires possono però essere compresi nella più ampia categoria degli atti posti in essere in violazione dei limiti statutari, pur sempre opponibili ai terzi che abbiano agito intenzionalmente a danno della società”; Orlando, in Grippo (cur.), Commentario delle società, cit., 491, sub art. 2384 c.c.; Calandra Buonaura, Il potere di rappresentanza degli amministratori di società per azioni, in Abbadessa e Portale, Il nuovo diritto delle società, vol. 2, cit., 664 s.: “[l]’eliminazione dell’art. 2384 bis non merita, infatti, di essere interpretata nel senso che il vizio dell’atto non può essere in nessun caso opposto ai terzi, poiché nella nuova impostazione accolta dalla riforma l’oggetto sociale costituisce un limite del potere di gestione degli amministratori risultante dallo statuto e, come tale, soggetto alla disciplina prevista dall’art. 2384, comma 2°, c.c. Naturalmente è necessario che ne ricorrano i presupposti ed in particolare quello riguardante lo stato soggettivo del terzo qualificato come “agire intenzionalmente a danno della società. A tal fine non è sufficiente provare che il terzo conosceva o, date le circostanze, non poteva ignorare l’estraneità dell’atto all’oggetto sociale perché, in tal modo, si finirebbe per riconoscere al terzi la medesima tutela che già gli veniva accordata dall’art. 2384 bis, togliendo significato alla sua abrogazione”. Ragionano parimenti di oggetto sociale quale limite di azione degli amministratori anche Bonelli, Gli amministratori di s.p.a., cit., 11; Id., Atti estranei all’oggetto sociale e poteri di rappresentanza, in Giur. Comm., 2004, II, 926 ss.; nonché De Nicola, in Ghezzi (cur.), Amministratori, 95 s., sub art. 2380-bis, in Marchetti – Bianchi – Ghezzi – Notari (curr.), Commentario alla riforma delle società. Concepisce le limitazioni statutarie o (deliberative assunte dagli organi competenti all’attribuzione del potere di rappresentanza) quale eccezione al carattere generale della rappresentanza degli amministratori Bracciodieta, La nuova società per azioni, Giuffrè, 2006, 407 s.74 Salamone, Oggetto sociale, cit., 7.75 Salamone, Oggetto sociale, cit., 7. Secondo Spada, Diritto commerciale, II, cit., 94: “[d]a ultimo il quadro normativo è cambiato con la riforma organica delle società di capitali e delle cooperative. Riforma che, soppresso l’art. 2384- bis c.c. (che sembrava conferire all’oggetto sociale rilevanza di limite del potere di rappresentanza opponibile ai terzi di mala fede) ha ribadito (artt. 2384, 2475.II.2 c.c.) che le limitazioni statutarie anche se iscritte nel registro delle imprese

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Alla luce di quest’ultima teorica, l’eventuale estraneità dell’atto in rapporto all’oggetto sociale può costituire unicamente fonte di interna responsabilità dell’amministratore che ha compiuto il negozio giuridico ultroneo, ferma restando la responsabilità dell’ente nei confronti del terzo contraente76.Tali motivazioni hanno condotto chi ha abbracciato questa seconda lettura normativa a ravvisare nella precedente interpretazione, attualmente sostenuta dalla dottrina maggioritaria, profili di incostituzionalità per contrasto con la direttiva 68/151/CEE77.Quali conseguenze rilevanti anche per fattispecie analoghe a quella in commento, la dottrina in questione enumera: a) il carattere generale della rappresentanza ai sensi dell’art. 2380 bis c.c. e la impossibilità di una sua limitazione a mezzo dell’oggetto sociale (differentemente da quanto accadeva prima della riforma del 2003); b) i parametri enucleati dalla giurisprudenza al tempo della vigenza dell’art. 2384 bis c.c. devono essere oggi utilizzati con riguardo alle sanzioni personali in cui può incorrere l’amministratore, ossia: la responsabilità risarcitoria (artt. 2392 – 2395 c.c.), la revoca per giusta causa (art. 2383, comma 3°, c.c.), la soggezione alla denuncia ai sindaci e al tribunale (artt. 2408 e 2409 c.c.)78.Detta diversità di ruoli che può essere assunta dall’oggetto sociale nella valutazione delle operazioni gestorie poste in essere dagli amministratori e nella ponderazione delle efficacia di queste nei confronti del ceto creditorio della società, devono essere adeguatamente sottolineate non solo per l’esistenza di un contrasto dottrinale al riguardo, ma anche per la corretta ricostruzione dell’istituto dell’oggetto sociale e delle sue funzioni, una delle quali, ossia la valutazione degli atti di gestione, ne risulta direttamente coinvolta.5. La sentenza in commento, ritenuto che la rappresentanza organica non escluda l’applicazione delle norme di diritto comune in quanto compatibili, giudica applicabile nel caso di specie il disposto dell’art. 1394 c.c. all’amministratore unico in conflitto con la società.La Corte, accolta una ricostruzione dei poteri di rappresentanza degli amministratori di società per azioni costituzionalmente orientata alla luce del disposto dell’art. 41, comma 2°, Cost., ritiene la tutela dell’interesse dei terzi quale immanente limitazione dei detti poteri, imposta dall’ordine pubblico economico. Pertanto, la garanzia fideiussoria che sia stata rilasciata, con il fattivo concorso anche negoziale dell’istituto di credito, dall’amministratore unico in conflitto di interessi ad altra società, in stato di materiale decozione ed ammessa a concordato preventivo, che sia rappresentata dalla medesima persona fisica, si pone in contrasto con il disposto di cui all’art. 2384 bis c.c.In ragione di ciò, una simile operazione confligge con una norma cogente, intrinsecamente connessa con l’oggetto sociale della persona giuridica, nonché espressione di principi di rango costituzionale e comunitario, figurativamente individuabili nell’ordine pubblico economico. Detta garanzia deve ritenersi affetta da nullità assoluta, non autorizzabile né ratificabile dalla compagine sociale, neppure mediante delibera assembleare adottata all’unanimità.

non sono opponibili ai terzi, salvo che la società dimostri che costoro hanno agito intenzionalmente ai danni della società; specificando che l’inopponibilità (fino al limite della provata intenzione di danneggiare la società) vale anche per le limitazioni risultanti “da una decisione degli organi competenti” (tipicamente, da una deliberazione del consiglio di amministrazione) e ignorando, per converso, le limitazioni legali”.76 Galgano, Trattato di Diritto Civile, vol. 3, cit., 642.77 Salamone, Oggetto sociale, cit., 7.78 Salamone, Oggetto sociale, cit., 7 s.

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