20

0 Legales y Contenido 18 Iter 17 - inacipe.gob.mx · MIGUEL ÁNGEL MANCERA ESPINOSA Procurador General de Justicia del Distrito Federal JOS ... sólo relativos al contexto laboral,

  • Upload
    dangnhi

  • View
    216

  • Download
    0

Embed Size (px)

Citation preview

Page 1: 0 Legales y Contenido 18 Iter 17 - inacipe.gob.mx · MIGUEL ÁNGEL MANCERA ESPINOSA Procurador General de Justicia del Distrito Federal JOS ... sólo relativos al contexto laboral,
Page 2: 0 Legales y Contenido 18 Iter 17 - inacipe.gob.mx · MIGUEL ÁNGEL MANCERA ESPINOSA Procurador General de Justicia del Distrito Federal JOS ... sólo relativos al contexto laboral,

0 Legales y Contenido 18:Iter 17 21/02/2011 09:27 a.m. Página 2

Page 3: 0 Legales y Contenido 18 Iter 17 - inacipe.gob.mx · MIGUEL ÁNGEL MANCERA ESPINOSA Procurador General de Justicia del Distrito Federal JOS ... sólo relativos al contexto laboral,

REVISTA DE CIENCIAS PENALES

Número 19 v Cuarta Época

INSTITUTO NACIONAL DE CIENCIAS PENALES

0 Legales y Contenido 18:Iter 17 21/02/2011 09:27 a.m. Página 3

Page 4: 0 Legales y Contenido 18 Iter 17 - inacipe.gob.mx · MIGUEL ÁNGEL MANCERA ESPINOSA Procurador General de Justicia del Distrito Federal JOS ... sólo relativos al contexto laboral,

DIRECTORIO

H. Junta de Gobierno

ARTURO CHÁVEZ CHÁVEZ

Procurador General de la Repúblicay Presidente de la H. Junta de Gobierno del INACIPE

JORGE ALBERTO LARA RIVERA

Subprocurador Jurídico y de Asuntos Internacionales de la PGRy Secretario Técnico de la H. Junta de Gobierno del INACIPE

JOSÉ FRANCISCO BLAKE MORA

Secretario de Gobernación

ERNESTO JAVIER CORDERO ARROYO

Secretario de Hacienda y Crédito Público

ALONSO LUJAMBIO IRAZÁBAL

Secretario de Educación Pública

MIGUEL ÁNGEL MANCERA ESPINOSA

Procurador General de Justicia del Distrito Federal

JOSÉ NARRO ROBLES

Rector de la Universidad Nacional Autónoma de México

ENRIQUE PABLO FERNÁNDEZ FASSNACHT

Rector de la Universidad Autónoma Metropolitana

SERGIO GARCÍA RAMÍREZ

Presidente de la Academia Mexicana de Ciencias Penales

RODRIGO QUEVEDO DAHER

Delegado Comisario Propietariodel Sector Seguridad Nacional

0 Legales y Contenido 18:Iter 17 21/02/2011 09:27 a.m. Página 4

Page 5: 0 Legales y Contenido 18 Iter 17 - inacipe.gob.mx · MIGUEL ÁNGEL MANCERA ESPINOSA Procurador General de Justicia del Distrito Federal JOS ... sólo relativos al contexto laboral,

REVISTA DE CIENCIAS PENALES

DIRECTORIO

GERARDO LAVEAGA

Director Generaldel Instituto Nacional de Ciencias Penales

y editor responsable de la Revista Iter Criminis

MIGUEL ONTIVEROS ALONSO

Secretario General Académico

CITLALI MARROQUÍN RODRÍGUEZ

Secretaria General de Extensión

AZUCENA RODRÍGUEZ VALENCIA

Directora de Publicaciones

JUAN CARLOS GÓMEZ MARTÍNEZ

Coordinador de la Revista Iter Criminis

0 Legales y Contenido 18:Iter 17 21/02/2011 09:27 a.m. Página 5

Page 6: 0 Legales y Contenido 18 Iter 17 - inacipe.gob.mx · MIGUEL ÁNGEL MANCERA ESPINOSA Procurador General de Justicia del Distrito Federal JOS ... sólo relativos al contexto laboral,

Revista de Ciencias Penales

Publicada por el Instituto Nacional de Ciencias PenalesMagisterio Nacional núm. 113, col. TlalpanDelegación TlalpanC.P. 14000, México, D.F.

ISSN 1665-146-4

Número de Reserva al Título en Derecho de Autor: 04-2004-011914355300-102Certificado de Licitud de Título: 10735 Expediente: 1/432“99”/14582Certificado de Licitud de Contenido: 9693 Expediente: 1/432“99”/14582

Distribución: Instituto Nacional de Ciencias Penales

Editor responsable: Gerardo Laveaga

D.R. © 2011 INACIPE

Prohibida, por cualquier medio, la reproducción parcial o total de cualquier artículoo infor mación publicados sin previa autorización del Instituto Nacional de CienciasPenales, titular de todos los derechos.

Las opiniones expresadas en cada uno de los artículos son de la responsabilidad exclu-siva de los autores y, por tanto, no reflejan la posición del INACIPE sobre los temasabordados en ellos.

Impreso en MéxicoPrint in Mexico

www.inacipe.gob.mxe mail: [email protected]

0 Legales y Contenido 18:Iter 17 21/02/2011 09:27 a.m. Página 6

Page 7: 0 Legales y Contenido 18 Iter 17 - inacipe.gob.mx · MIGUEL ÁNGEL MANCERA ESPINOSA Procurador General de Justicia del Distrito Federal JOS ... sólo relativos al contexto laboral,

CONTENIDO

DOCTRINA

JOSÉ RAMÓN AGUSTINA

Cultura del control versus intimidad del trabajador .................. 11

ALICIA AZZOLINI

Domática penal y proceso acusatorio:¿caminos que se bifurcan? .......................................................... 49

CONSTANCIO CARRASCO DAZA

La prueba ilícita en materia electoral.Intervención de comunicaciones privadas .................................. 65

CÉSAR AUGUSTO MENDOZA SALAZAR

Reflexiones sobre la eliminación del arraigo .............................. 85

CRISTHIAN GILBERTO RODRÍGUEZ

Del garantismo al moderno Derecho Penal ............................... 103

VICTIMOLOGÍA

JORGE PONCE MARTÍNEZ

La conversión de victimario a víctima en el sistema penal ........ 119

HISTORIA DE LAS CIENCIAS PENALES

GEORG JELLINEK

Injustos absoluto y relativo.......................................................... 131

7

0 Legales y Contenido 18:Iter 17 21/02/2011 09:27 a.m. Página 7

Page 8: 0 Legales y Contenido 18 Iter 17 - inacipe.gob.mx · MIGUEL ÁNGEL MANCERA ESPINOSA Procurador General de Justicia del Distrito Federal JOS ... sólo relativos al contexto laboral,

REFLEXIONES Y TESTIMONIOS

CECILIA NATALIA DÍAZ AGUILAR

La instauración de la reforma penal en el ámbito ministerial tabasqueño................................................................ 143

MARÍA SIERRA PACHECO

Reformas sistémicas a la normatividad en materia de justicia penal ........................................................ 159

DOCUMENTOS

CONCEPCIÓN ARENAL

Cartas a los delincuentes (XXV a XXVIII) ................................ 169

0 Legales y Contenido 18:Iter 17 21/02/2011 09:27 a.m. Página 8

Page 9: 0 Legales y Contenido 18 Iter 17 - inacipe.gob.mx · MIGUEL ÁNGEL MANCERA ESPINOSA Procurador General de Justicia del Distrito Federal JOS ... sólo relativos al contexto laboral,

Doctrina

0 Legales y Contenido 18:Iter 17 21/02/2011 09:27 a.m. Página 9

Page 10: 0 Legales y Contenido 18 Iter 17 - inacipe.gob.mx · MIGUEL ÁNGEL MANCERA ESPINOSA Procurador General de Justicia del Distrito Federal JOS ... sólo relativos al contexto laboral,

0 Legales y Contenido 18:Iter 17 21/02/2011 09:27 a.m. Página 10

Page 11: 0 Legales y Contenido 18 Iter 17 - inacipe.gob.mx · MIGUEL ÁNGEL MANCERA ESPINOSA Procurador General de Justicia del Distrito Federal JOS ... sólo relativos al contexto laboral,

CULTURA DEL CONTROL VERSUS INTIMIDADDEL TRABAJADOR

José Ramón Agustina

En varias naciones, los esfuerzos realizados en contra de la delin-cuencia se han convertido en una justificación para imponerdiversas restricciones a los gobernados. Como lo apunta el autorde este artículo, profesor de la Universitat Internacional deCatalunya, España, la aplicación de este principio en el ámbitoempresarial, no puede llegar al extremo de vulnerar el derecho ala intimidad de los trabajadores.

I. INTRODUCCIÓN

En un trabajo precedente recientemente publicado, he tratado deanalizar a profundidad desde una perspectiva interdisciplinariael fenómeno relativo a la delincuencia que se genera en el inte-

rior de la empresa.1 Con esa finalidad, vine a dar cuenta del estado dela cuestión respecto de la investigación criminológica, en relación conlos factores que operan en el entorno empresarial, así como respectode algunos estudios cuantitativos y cualitativos que se han llevado acabo en la materia.

El interés creciente en este ámbito de investigación criminológicaaplicada, se ha puesto de manifiesto en las repercusiones verificadasen la materia: cada vez más las empresas toman conciencia de laimportancia de diseñar estrategias preventivas en el gobierno del capi-

11

1 Vid. Agustina Sanllehí, José Ramón, El delito en la empresa, Barcelona, Atelier,2010. El presente trabajo reproduce buena parte del contenido ya publicado en Agus-tina Sanllehí, José Ramón, Privacidad del trabajador versus deberes de prevención deldelito en la empresa, Buenos Aires-Montevideo, BdeF-Edisofer, 2009.

1 JOSÉ RAMÓN AGUSTINA:Iter # 18 21/02/2011 09:27 a.m. Página 11

Page 12: 0 Legales y Contenido 18 Iter 17 - inacipe.gob.mx · MIGUEL ÁNGEL MANCERA ESPINOSA Procurador General de Justicia del Distrito Federal JOS ... sólo relativos al contexto laboral,

tal humano de las organizaciones. Tanto a escala nacional, a nivelmacroeconómico, como desde la perspectiva microeconómica decada empresa, las cifras (allá donde se llegan a analizar) constatan añotras año que compensa invertir en estrategias de prevención, reaccióny gestión de los delitos de trabajadores, proveedores y clientes.2

Sobre la base de tal estudio empírico, desde un prisma antropológi-co y fenomenológico se han realizado distintos análisis del delito deltrabajador.3 A modo de síntesis, la correlación entre perfiles laboralesy perfiles criminológicos se revela como una fuente de informaciónvaliosa, que viene a aportar elementos de utilidad para una descrip-ción de la persona y su modus operandi en el contexto de la actividadlaboral en relación con el delito y el comportamiento desviado. Par-tiendo de la literatura criminológica existente, en aquellas páginaspropuse ciertas pautas en orden a elaborar una teoría general del deli-to intraempresarial.4

El análisis de la realidad fáctica sirve de marco de referencia para el estu-dio de la regulación jurídica en la materia. De este modo, a partir del aná-lisis criminológico examiné las diferencias y puntos en común entre lasdistintas formas de responsabilidad a las que puede enfrentarse el empre-sario por un delito cometido por uno de sus subordinados. A pesar de ladiversa heterogeneidad de los títulos de imputación, se vino a alzar uncomún denominador según el cual sobre el empresario recaen ciertosdeberes objetivos de vigilancia y control que, a la luz de los criterios juris-prudenciales, requieren de su parte la definición de estrategias de pre -vención y reacción frente al delito. Así, la previsibilidad del riesgo y la obje-tivación de medidas de diligencia configuran un área de competencia yunos deberes exigibles que devienen en presupuesto material de la res-ponsabilidad por el resultado.

2 Véase, entre otros, Hayes, Read, “Strategies to detect and prevent workplace dis-honesty”, en Connecting Research in Security to Practice (CRISP), 2008. Traducidodel manuscrito en inglés por José R. Agustina Sanllehí, en el marco de una estanciade investigación pre-doctoral en el Pace Law School (2007/2008) y publicado en laobra colectiva Tendencias en prevención del delito y sus límites, Colección ActualidadCriminológica y Penal, Buenos Aires-Montevideo-Madrid, BdeF-Edisofer, 2010.

3 Agustina Sanllehí, José Ramón, El delito…, op. cit., pp. 65-73. Especialmenteinteresante, a pesar de su antigüedad, es el análisis de Gerard Mars en Cheats at Work.An Anthropology of Workplace Crime, 1982.

4 Ibidem, pp. 74-81.

12 CULTURA DE CONTROL VERSUS INTIMIDAD...

1 JOSÉ RAMÓN AGUSTINA:Iter # 18 21/02/2011 09:27 a.m. Página 12

Page 13: 0 Legales y Contenido 18 Iter 17 - inacipe.gob.mx · MIGUEL ÁNGEL MANCERA ESPINOSA Procurador General de Justicia del Distrito Federal JOS ... sólo relativos al contexto laboral,

Fruto de las reflexiones mencionadas, entre el abanico de posiblesestrategias preventivas resultaron de especial incidencia aquéllas quetienen por objeto la fidelización del trabajador. Reforzar los vínculospositivos que unen a los trabajadores con la institución, constituye asíun factor de prevención general positiva de enorme trascendencia.Junto a ello, no obstante, conviene complementar tales medidas conestrategias más cercanas al riesgo concreto, de modo que se preste ladebida atención al perfil personal del trabajador y al entorno próximoo situacional en el que desempaña sus funciones en la empresa.

Pues bien, me dispongo en estas líneas a describir las bases históri-co-jurídicas y sociológicas sobre las que se asienta el estado actual dela cuestión. A saber, cuáles son los aspectos relevantes de fondo quedeben tenerse presentes a la hora de buscar un punto de equilibrio enla tensión entre intereses empresariales y dignidad del trabajador. Elmotivo no es otro que el de entender los límites particulares, en partesólo relativos al contexto laboral, que impiden una cultura del controldel delito, la desviación o los comportamientos abusivos o ilícitos enel seno de la empresa.

Es un hecho ciertamente constatable que vivimos en tiempos difícilespara la privacidad. Así, por ejemplo, en los últimos años, nos hemos aden-trado de forma aparentemente inexorable en la era de la videovigilancia.El fenómeno, sobradamente conocido en el entorno cultural y jurídico delos países anglosajones, comienza paulatinamente a irrumpir con fuerzaen el paisaje cultural y jurídico de los países de tradición continental, arebufo de los nuevos paradigmas en materia de prevención y seguridad.5

En este sentido, la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) hadenunciado un incremento vertiginoso en 2008 respecto de la instalaciónde cámaras de videovigilancia en una inmensa variedad de espacios priva-dos, públicos y semipúblicos: cámaras en los vestíbulos de los hoteles, a lolargo de los pasillos de los hospitales, en las escaleras de fincas privadas, a

5 Para un análisis pormenorizado de las cuestiones relativas a la prevención deldelito en la empresa mediante sistemas de videovigilancia, puede consultarse Agusti-na Sanllehí, José Ramón, “Prevención del delito en la empresa: Límites ético-jurídi-cos en la implementación de sistemas de videovigilancia”, en Revista Electrónica deCiencia Penal y Criminología, núm. 11-10, 2009, disponible online en http://crimi-net.ugr.es/recpc/.

JOSÉ RAMÓN AGUSTINA 13

1 JOSÉ RAMÓN AGUSTINA:Iter # 18 21/02/2011 09:27 a.m. Página 13

Page 14: 0 Legales y Contenido 18 Iter 17 - inacipe.gob.mx · MIGUEL ÁNGEL MANCERA ESPINOSA Procurador General de Justicia del Distrito Federal JOS ... sólo relativos al contexto laboral,

las puertas de los garajes o tras la nuca de los clientes de bancos y entida-des financieras.6

Ante tal situación, la AEPD ha difundido una Guía de Videovigilancia,documento en el que se ofrecen indicaciones y criterios prácticos que per-mitan el adecuado cumplimiento de la legislación vigente en todos loscasos.7 Por su parte, la Agencia Catalana de Protección de Datos (APD-CAT) ha aprobado recientemente una Instrucción sobre el tratamiento dedatos de carácter personal mediante cámaras con fines de videovigilancia.8

II. APROXIMACIÓN HISTÓRICO-JURÍDICA A LA NATURALEZA, EVOLUCIÓN Y CONCEPTO DE INTIMIDAD O PRIVACY

DESDE UNA PERSPECTIVA COMPARADA

A lo largo de las líneas que siguen, se realizará un breve análisis delconcepto jurídico de privacidad, en el que se pretende resaltar la evo-lución histórica de los valores y principios ético–jurídicos que subya-cen en la misma base, sobre la que se construye el derecho a la intimi-dad. En ese acercamiento a los orígenes de la privacidad se ponen demanifiesto las diferencias conceptuales desde una perspectiva com-parada, a modo de contraste, entre la cultura jurídica anglosajona y laeuropea. Finalmente, se aportará al análisis la discusión en esta mate-ria en el marco de un conocido caso del Tribunal Supremo de PuertoRico, con motivo del próximo veinticinco aniversario de esta decisiónde referencia (1986-2011).

6 Véase la noticia publicada en La Vanguardia, “Vigilar al videovigilante”, de 16 deabril de 2009, donde se afirma que la cifra de denuncias se ha disparado en el últimoaño y medio. Sólo en 2008, las reclamaciones de ciudadanos que creyeron vulneradossu derecho a la intimidad aumentaron en más de un 45%.

7 Disponible en el sitio: https://www.agpd.es/portalweb/canaldocumentacion/publicaciones/common/pdfs/guia_videovigilancia.pdf8 Instrucción 1/2009, de 10 de febrero, sobre el tratamiento de datos de carácter

personal mediante cámaras con fines de videovigilancia (documento íntegramentedisponible en Internet en la dirección: http://legal4.ecija.com/documentos/Legisla-cion/090219_instruccion_ag_catalana_prot-datos_videovigilancia.pdf).

14 CULTURA DE CONTROL VERSUS INTIMIDAD...

1 JOSÉ RAMÓN AGUSTINA:Iter # 18 21/02/2011 09:27 a.m. Página 14

Page 15: 0 Legales y Contenido 18 Iter 17 - inacipe.gob.mx · MIGUEL ÁNGEL MANCERA ESPINOSA Procurador General de Justicia del Distrito Federal JOS ... sólo relativos al contexto laboral,

II.1 Concepto y límites de la intimidad en la empresa

Como señalara Desantes, “es regla de prudencia jurídica, ya acredita-da por los romanos, el que la ley no defina. Otra cosa es que delmicro–ordenamiento de una materia pueda inducirse una nociónlegal. La definición, como estereotipo de un concepto, es propia delesfuerzo intelectual y crítico de la jurisprudencia y de la doctrina jurí-dica”.9 A pesar de la trascendencia de esta indagación (los peligros deri-vados de los avances técnicos posibilitan una intromisión creciente enla intimidad de las personas), no existe un concepto satisfactoriamen-te delimitado, que permita comprobar la importancia del derechohumano a la intimidad.

II.1.1 Origen y naturaleza del derecho a la intimidad10

Origen histórico. Domicilio y derecho de propiedad. Constitucioneseuropeas: cualquier aproximación jurídica al concepto de intimidadno puede eludir el trasfondo antropológico que justifica su mismaformu lación, y que ha sido abordado en occidente desde la antigüe-dad clásica. En cierta medida, se plantea así una contraposición. Fren-te a una noción de carácter racional, según la cual la propia intimidadse reivindicaría desde la individualidad que caracteriza el nacimientode los Estados modernos en torno al siglo XVI, se descubre la dimen-sión histórica de la noción de intimidad, en la que se distingue el“fenómeno, la idea y el derecho a la intimidad”.11

Desde una perspectiva histórica, por tanto, si bien el fenómeno esconsustancial al hombre, la idea sólo se incorpora a la cultura occiden-tal con el influjo del cristianismo, siendo así que propiamente el dere-cho a la intimidad se considera una construcción de la Europa deci-monónica, a pesar de que algunas manifestaciones de ese derecho a

9 Desantes, José María, “El derecho fundamental a la intimidad”, en Revista deEstudios Públicos, CEP, 1992, pp. 268–288.

10 Para un análisis del desarrollo intelectual del derecho a la privacidad en su rela-ción con el lugar de trabajo, vid. en detalle Brown, William S., “Technology, workpla-ce privacy, and personhood”, en Journal of Business Ethics, núm. 15, 1996, pp.1238–1239, quien describe una evolución desde el pensamiento greco–romano,pasando por los filósofos de la Ilustración hasta la edad contemporánea.

11 Ruiz Miguel, Carlos, La configuración constitucional del derecho a la intimidad,Madrid, 1995.

JOSÉ RAMÓN AGUSTINA 15

1 JOSÉ RAMÓN AGUSTINA:Iter # 18 21/02/2011 09:27 a.m. Página 15

Page 16: 0 Legales y Contenido 18 Iter 17 - inacipe.gob.mx · MIGUEL ÁNGEL MANCERA ESPINOSA Procurador General de Justicia del Distrito Federal JOS ... sólo relativos al contexto laboral,

la intimidad, la inviolabilidad del domicilio o el secreto de la corres-pondencia, tuvieran un cierto reconocimiento en épocas prece -dentes.12

Según Pérez Luño, el origen histórico de la intimidad conviene situarloen el momento en que se disgrega la sociedad feudal, en la cual los indivi-duos se hallaban inscritos en la comunidad y vinculados entre sí por una“espesa red de relaciones” que se reflejaba en gran parte de los aspectos dela vida cotidiana. El aislamiento era, en ese contexto histórico–social, unprivilegio de las altas esferas y la intimidad se configuraba como una aspi-ración burguesa de acceder a lo que era hasta entonces privilegio de unospocos.13

En este contexto histórico se forja también doctrinalmente el derecho ala intimidad. Desde un punto de vista teórico, la raíz se encuentra en el“fuero interno” que Thomasius y Kant situaron al margen de la injerenciadel Estado, pero al margen, también, de las relaciones sociales comunita-rias. La vida privada aparece así como un derecho a la soledad, a la reser-va y al aislamiento (my home is my castle), derecho que en esos primerosmomentos no era universalizable por estar, como la felicidad, asociada alesfuerzo. Es decir, aunque teóricamente estuviera enraizado en el fuerointerno predominaba la configuración de la intimidad como una facultadvinculada a la propiedad. Será pues con la afirmación revolucionaria de losDerechos del hombre cuando se comenzará a perfilar adecuadamente elconcepto de intimidad.14

En una fase posterior, la plasmación en textos jurídicos de los “bie-nes de la personalidad” aparece vinculada históricamente a un “pro-ceso de personalización” del orden jurídico, que tiene como fin con-trarrestar la “excesiva patrimonialización” de los sistemas jurídicos

12 Nebrera González, Montserrat., “Intimidad y seguridad: dos conceptos y unconflicto”, en Intimidad y seguridad, Barcelona, 2001, pp. 16–17.

13 Pérez Luño, Antonio, Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, III,caps. 8–10, Madrid, 1984. En tal sentido, la contigüidad entre privacy y property noes jurídico–formal, sino que la propiedad es condición para acceder a la intimidad:poverty and privacy are simple contradictories. Bendich, M., en Montserrat Josep, “Inti-midad y Antropología”, en Nebrera González, Montserrat (coord.), Intimidad y Segu-ridad, 2001, p. 31. Para una aproximación filológica, filosófica y antropológica, vid. pp.32–37.

14 Montserrat Josep, “Intimidad y…, op. cit., p. 31. Sobre el origen anterior a talraíz, vid. Zarka, Yves Charles, L’autre voie de la subjectivité, Paris, 2000, pp. 55–75.

16 CULTURA DE CONTROL VERSUS INTIMIDAD...

1 JOSÉ RAMÓN AGUSTINA:Iter # 18 21/02/2011 09:27 a.m. Página 16

Page 17: 0 Legales y Contenido 18 Iter 17 - inacipe.gob.mx · MIGUEL ÁNGEL MANCERA ESPINOSA Procurador General de Justicia del Distrito Federal JOS ... sólo relativos al contexto laboral,

surgidos de los procesos codificadores.15 Ello explica que el derecho ala intimidad en sentido global no se incorpore a los ordenamientosjurídicos, y más específicamente a las Constituciones, hasta unmomento relativamente tardío en relación con la temprana inclusiónen los textos jurídicos de derechos de naturaleza más tangible, comoel secreto a las comunicaciones o la inviolabilidad domiciliaria.16

Concepto y dimensión objetiva del derecho a la intimidad: por loque respecta a la dimensión objetiva del derecho a la intimidad, sereconocen dos tipos de construcciones teóricas. La más tradicional“teoría de las esferas”, que trata de delimitar el núcleo duro —aquellaparte más inatacable de la intimidad— al tiempo que, en función deltitular del derecho y de las circunstancias concomitantes, traza unasuperposición de esferas concéntricas. Y la así denominada “teoría delmosaico”, que describe el quantum de intimidad a partir del conoci-miento que se pueda llegar a alcanzar como resultado de la relación ocombinatoria de datos en apariencia irrelevantes.17

En la línea de la “teoría de las esferas”, la privacidad puede versecomo las distintas formas de proporcionar protección en los diferen-tes círculos concéntricos de actividad de la persona. Así, 1) el núcleoduro o círculo más estrecho afecta al interior de cada persona y a suvida íntima, donde debe existir el derecho de toda persona a resistirsea cualquier tipo de revelación. La vida íntima debe, pues, poder reser-varse para uno mismo o revelarse únicamente a aquéllos que la perso-na libremente decida.

En el siguiente círculo concéntrico, 2) se encuentra la esfera relati-va a la vida social del individuo, en la que se incluye su entorno labo-ral o profesional. En este ámbito, las revelaciones que pudieran ra -zonablemente exigirse deberían de estar relacionadas con aspectosespecíficos de aquellas ocupaciones que se tienen entre manos, esdecir, que están en el origen de la relación laboral o profesional.

15 Vid. Morales Prats, Fermín, La tutela penal de la intimidad: privacy e informáti-ca, 1984, p. 145–146.

16 Primero vino una protección formal de ciertos espacios físicos y, posteriormen-te, se incorporó un concepto más expansivo y omnipresente como es la intimidad.Tales derechos se protegen con independencia del grado de intimidad que alberguela comunicación o la actividad desarrollada en el domicilio, siendo el objeto de pro-tección el continente y no el contenido. Vid. Nebrera González, Montserrat, op. cit.,p. 17.

17 Ibidem, p. 19.

JOSÉ RAMÓN AGUSTINA 17

1 JOSÉ RAMÓN AGUSTINA:Iter # 18 21/02/2011 09:27 a.m. Página 17

Page 18: 0 Legales y Contenido 18 Iter 17 - inacipe.gob.mx · MIGUEL ÁNGEL MANCERA ESPINOSA Procurador General de Justicia del Distrito Federal JOS ... sólo relativos al contexto laboral,

De esta forma, el empresario tiene un acceso legítimo a datos del trabaja-dor de carácter reservado, ámbito que la doctrina jurídica italiana denomi-na riservatezza. Sin embargo, existen espacios en los que, en principio,cualquier acceso puede ser considerado intromisión ilegítima y que seaproximan a la noción anglosajona de privacy.18 Así, el empresario tiene elderecho a conocer cuándo el trabajador desea tomarse las vacaciones ydurante cuánto tiempo, pero no qué actividades tiene previsto realizarcuando esté lejos de su trabajo. Sin embargo, tanto en el plano teóricocomo en el práctico, se trata de un problema de difícil resolución determi-nar qué información debe ser protegida frente a una posible revelación ycuál no, porque este segundo círculo concéntrico se refiere a relacionesque afectan al trabajo escogido y a relaciones sociales que tienen materiaslegítimas para negociar con la persona involucrada.19

A este respecto, concluye von Hirsch afirmando la existencia de untercer círculo concéntrico que debería tener su propia protecciónfrente a posibles revelaciones, a saber, 3) aquella esfera que abarca laactividad de la persona en el ámbito público. En el espacio de domi-nio público la persona ostenta, ciertamente, un menor control sobrequé otras personas se puede encontrar en sus interacciones sociales,y si éstas van a tener diferentes convicciones personales, valores oactitudes.

Este hecho deviene de suma importancia para la persona, es decir,el hecho de que el individuo tenga cierta potestad de limitar la ampli-tud sobre lo que le pueden llegar a requerir aquellas personas que élmismo no ha elegido encontrarse, requerimientos movidos tal vez porcapricho o simple curiosidad. El derecho a no revelar tal información

18 Ambos grandes conceptos son los que fueron utilizados por el Congreso de Juris-tas de los Países Nórdicos de 1967. Ibidem, p. 18.

19 Así, en la STSJ de Madrid de 27 de junio de 2007 (ponente García Alarcón), seafirma, en un caso de utilización de detectives privados en el seguimiento de un tra-bajador, que “la actividad que cualquier persona pueda llevar a efecto fuera de su cen-tro de trabajo, pertenece a la esfera de su vida privada, aun cuando se desarrolle enespacios públicos, y no puede ser fiscalizada por la empresa, porque forma parte desu intimidad, no teniendo los empleadores derecho alguno a conocer a qué dedicanlos trabajadores su tiempo, qué actividades pueden desarrollar, qué aficiones puedentener o, en fin, cuáles son sus intereses o las personas con las que se relacionan, porlo que aun cuando el seguimiento se haga en la calle, constituye una intromisión ensu vida privada” (FJ 8).

18 CULTURA DE CONTROL VERSUS INTIMIDAD...

1 JOSÉ RAMÓN AGUSTINA:Iter # 18 21/02/2011 09:27 a.m. Página 18

Page 19: 0 Legales y Contenido 18 Iter 17 - inacipe.gob.mx · MIGUEL ÁNGEL MANCERA ESPINOSA Procurador General de Justicia del Distrito Federal JOS ... sólo relativos al contexto laboral,

en este sentido es más claro en este tercer círculo, porque afecta a per-sonas desconocidas, aquéllas con las que la persona no mantiene nin-gún tipo de relación.20

Respecto a la distinción entre intimidad y privacidad, aunque en ellenguaje ordinario sean utilizadas de forma indistinta, puede decirseque la noción de intimidad se refiere a una esfera mucho más indivi-dual, en tanto que la privacidad abarcaría una franja intermedia entreel ámbito estrictamente personal o individual y el espacio donde tie-ne lugar la actividad pública de la persona, es decir, donde existenrelaciones interpersonales pero sin que se planteen como abiertas alconocimiento general.21

Finalmente, en cuanto a la relación entre intimidad y libertad con-viene remitirse a la obra de Schoeman, Privacy and social freedom(1992,)22 en la que se describe la relación intrínseca entre ambos con-ceptos (vid. supra). En ese mismo sentido, Nagel resalta la importan-cia de la facultad de resguardarse de la mirada ajena (concealment),como condición de toda civilización.23 Sin embargo, el problema estri-ba en dónde se establecen los límites a ese espacio infranqueable.

Hacia una concepción relativa de la privacidad: sin embargo, comoadvierte, a nuestro juicio acertadamente, Daniel J. Solove, la mayoríade las construcciones teóricas que han tratado de definir la privacidadmediante la búsqueda de un denominador común presente en todaslas esferas en las que se desenvuelve la persona han resultado ser, ensu intento por lograr una pretensión de generalidad excesivamenteamplia, teorías de escasa utilidad aplicativa por las inconsistencias

20 Vid. von Hirsch, Andrew, Cuestiones éticas en torno a la vigilancia en espaciospúblicos mediante cámaras de televisión, trad. de José Ramón Agustina, InDret4/2007, p. 9.

21 Cfr. Nebrera González, Montserrat, op. cit., p. 17.22 Vid. Schoeman, F.D., Privacy and social freedom, 1992.23 Cfr. Nagel, Thomas, “Concealment and Exposure”, en Philosophy & Public

Affairs, vol. 27 núm. 1, winter 1998: “There is an analogy between the familiar pro-blem that liberalism addresses in political theory, of how to join together individualswith conflicting interests and a plurality of values, under a common system of lawthat serves their collective interests equitably without destroying their autonomy–and the purely social problem of defining conventions of reticence and privacy thatallow people to interact peacefully in public without exposing themselves in waysthat would be emotionally traumatic or would inhibit the free operation of personalfeeling, fantasy, imagination, and thought”.

JOSÉ RAMÓN AGUSTINA 19

1 JOSÉ RAMÓN AGUSTINA:Iter # 18 21/02/2011 09:27 a.m. Página 19

Page 20: 0 Legales y Contenido 18 Iter 17 - inacipe.gob.mx · MIGUEL ÁNGEL MANCERA ESPINOSA Procurador General de Justicia del Distrito Federal JOS ... sólo relativos al contexto laboral,

internas en las que acaban incurriendo, al no poder abarcar la diversi-dad de todos los contextos situacionales.24

Así, según Solove, se pueden distinguir cuatro dimensiones en torno alconcepto de privacidad: (1) método; (2) generalidad; (3) variabilidad; y (4)perspectiva u objetivo concreto de análisis (focus). En cuanto a la meto-dología, sugiere abandonar el modo tradicional de conceptualizar la pri-vacidad y, en su lugar, fundamentar una aproximación abierta a un sig-nificado polisémico, a la luz de las consideraciones de LudwigWittgenstein y su noción de family resemblances (parecidos de familia).En este sentido, el concepto de privacidad entraría dentro de la catego-ría de términos cuyo campo lingüístico no se reduce a una única carac-terística común —abarcando en su seno distintas acepciones—. En tér-minos de generalidad, propone definir la privacidad partiendo decontextos particulares en lugar de tratar de proceder desde una nocióngeneral y abstracta, sin perjuicio de establecer al final de su análisis opor-tunas reglas generales. Respecto a la variabilidad, una teoría de la priva-cidad debe tener en consideración, a su juicio, las diferencias culturalese históricas que, sin duda, tienen un influjo decisivo en su forma deabordar su entendimiento. Finalmente, se debe tratar de enfocar el aná-lisis de modo concreto y específico, abordando la complejidad de formaconsistente y evitando por tanto generalizaciones o excesivas perspecti-vas diferentes de forma simultánea que induzcan a la confusión. En estesentido, la privacidad debe estudiarse a partir de los problemas que gene-ren grupos de casos específicos.25

Por tanto, siguiendo el razonamiento de Solove, el modo de condu-cirse hacia una conceptualización útil de lo que deba entenderse porprivacidad debe poseer un alcance plural, dependiente del contextoparticular en el que tenga lugar el conflicto entre bienes e interesescontrapuestos (pluralistically rather than as having a unitary commondenominator). En ese sentido, el ámbito laboral presenta dos grandesparticularidades respecto de aquellas intromisiones ilegítimas que tie-

24 Vid. al respecto, Solove, Daniel J., Understanding Privacy, Londres, 2008, in thepreface.

25 Vid. al respecto, en el mismo sentido, Zedner, L., “Punishment and the plura-lity of privacy interests”, en Claes, E., A. Duff y S. Gutwirth, S., Privacy and the Cri-minal Law, 2006, pp. 167–169.

20 CULTURA DE CONTROL VERSUS INTIMIDAD...

1 JOSÉ RAMÓN AGUSTINA:Iter # 18 21/02/2011 09:27 a.m. Página 20