006 Teorías de Los Derechos Fundamentales

8/18/2019 006 Teorías de Los Derechos Fundamentales

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TEORÍAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

César LANDA *

I. PRESENTACIÓN

En América Latina a partir de la década de los ochenta, después de casi dos décadas dedictaduras militares, se produjo un masivo retorno de las democracias representativas, loque supuso el restablecimiento renovado del constitucionalismo latinoamericano. Este

proceso se llevó adelante mediante re ormas totales o parciales de las constituciones,que se caracteri!aron b"sicamente por la incorporación de la protección de los derechos

undamentales. #

Desde entonces, este cambio en los di erentes pa$ses latinoamericanos ha si%ni icadouna %ran trans ormación, en la medida que, mati!adamente, tiene como com&ndenominador' la racionali!ación del poder, el reconocimiento de un cat"lo%o dederechos humanos ampli"ndolos a los de car"cter socioeconómico, la incorporación delos tratados internacionales como derecho nacional, el establecimiento de la jurisdicciónconstitucional de la libertad mediante el control concentrado o di uso, entre otros. (

)in embar%o, los es uer!os de la doctrina la jurisprudencia por desarrollar losderechos undamentales son mu r"%iles a&n en América Latina. Esto se e+plica en lamedida que la vi%encia e icacia de los derechos undamentales se vuelve nula sin unEstado de derecho que les otor%e un si%ni icado constitutivo en la totalidad del sistemaconstitucional. A ello ha contribuido el uerte caudillismo presidencial, las obsecuentesma or$as parlamentarias, el militarismo los medios de comunicación, adem"s de lae+trema rique!a pobre!a, en tanto constitu en serios l$mites al desarrollo democr"ticodel Estado constitucional.

-ero, el embrionario desarrollo de la do%m"tica la jurisprudencia tutelar de losderechos undamentales, también encuentra e+plicación en la cultura le%al positivista,caracteri!ada por una supervaloración normativa en detrimento de la realidad de losderechos humanos de una subordinación del derecho al poder pol$tico económicode iure o de facto . En ese sentido, cuando se ha intentado juridi icar m"s a&n

judiciali!ar la pol$tica, se ha terminado m"s bien politi!ando el dere cho la justicia,

con lo cual )chmitt, recordando a /ui!ot, ha se0alado que en esos casos' 1la justiciatiene todo que perder la pol$tica nada que %anar1. 2

3rente a ello, la do%m"tica la justicia constitucionales tienen como desa $o pendiente,revisar sus propias uentes doctrinarias que le permitan otor%ar a los derechos

undamentales un rol prota%ónico en el ortalecimiento del Estado constitucional enAmérica Latina. -ara lo cual, se debe investi%ar atentamente, pero con bene icio deinventario, la propia historia teor$as de los derechos undamentales que aporta lado%m"tica europea en particular la alemana, en la medida que después de la )e%unda/uerra 4undial, constitu e una uente ineludible de estudio desarrollo de losderechos humanos , que en el actual proceso de %lobali!ación pol$tico cultural, resulta

v"lida también presentarla para Latinoamérica.

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II. DERECHOS FUNDAMENTALES

El desarrollo constitucional contempor"neo europeo tiene en la teor$a de los derechosundamentales, la e+presión m"s clara que la utop$a liberal del si%lo 56777 ha lo%rado

institucionali!ar en la sociedad en el Estado, la %arant$a de la protección desarrollo

de los derechos de toda persona humana. -roceso histórico que no ha sido ni es pac$ ico,ni uni orme en el mundo8 debido a que 1el cambio estructural de los derechos

undamentales, corresponde al cambio del concepto del Estado de derecho, comoaquellos conceptos se corresponden con el rule of law previamente establecido1. 9

)in embar%o, se puede se0alar que los derechos undamentales constitu en unaconstante histórica teórica en todas las latitudes marcan un hori!onte social temporal, dados los pro undos alcances de su poder trans ormador con la sociedad, queel iuspositivismo de initivamente no lo%ra comprender con sus cate%or$as normativas.En ese sentido, el desarrollo del pensamiento constitucional de los derechos

undamentales, debe partir de reconocer las necesidades históricas de libertad justiciade cada realidad, como uente de objetivos a reali!ar8 pero no de manera abstracta eintemporal, sino como necesidades concretas particulares de los hombres lassociedades, en tanto constitu en la base de todo Estado constitucional democr"tico, ensu orma avan!ada o tradicional. :

-ara lo cual, se debe partir de reconocer que 1la primera condición de la e+istencia detodos los seres humanos, que se constata en la historia, es que para vivir primero debene+istir, lo que es condición para poder hacer la historia1. ; )i bien, toda personanecesita primun vivere deinde filosofare , esto no supone reducir la condición humanaal homo economicus , aunque si reconocer que el trabajo constitu e el sistema materialde satis acción de las necesidades de toda persona Bedürfnisbefriedigung .<

En este sentido, se deben reconocer las condiciones reales que dan la pauta para lareali!ación de los derechos undamentales, en el marco constitucional8 pero, sin someter absolutamente la valide! de los derechos humanos a la uer!a normativa de los poderes

p&blicos o privados transitorios, que muchas veces se presentan como portadores de las banderas del bienestar %eneral, para sosla ar sus pr"cticas autocr"ticas. -or ello, son lasnecesidades radicales relativas a los derechos libertades subjetivos, basadas en elconocimiento, el pensamiento, el sentimiento la acción, las que delimitan otor%ansentido humano racional volitivo a las necesidades materiales primarias, = para evitarque se conviertan en instrumentos de las tiran$as para la alienación popular. #>

En la perspectiva establecida, es la teor$a sobre los derechos undamentales, entendidacomo 1una concepción sistem"ticamente orientada acerca del car"cter %eneral, inalidadnormativa, el alcance material de los derechos undamentales1, ## la que m"s haavan!ado en plantear la de ensa el desarrollo de los derechos humanos como las

principales barreras a los e+cesos o pr"cticas autoritarias de los poderes p&blicos privados. Ello ha sido as$, %racias a que la teor$a de los derechos undamentales seasienta en una determinada idea de Estado en una determinada teor$a de laConstitución8 lo cual le permite superar la comprensión de los derechos undamentalesdesde una undamentación e+clusivamente técnico jur$dica, sino incorpor"ndola a unaconcepción de Estado de Constitución, #( que a continuación se presentan.

1. Teorías del Estado de los derechos fundamentales

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La idea de los derechos undamentales vinculada a la noción de Estado se puedeundamentar en el plano téorico doctrinal, si%uiendo a 3ioravanti, en tres modelos que

se inte%ran parcialmente' historicista, individualista y estatalista . De esta manera,1tenemos una doctrina individualista estatalista de las libertades, construida en claveantihistoricista ?en la revolución rancesa@8 una doctrina individualista e historicista,

construida en clave antiestatalista ?en la revolución americana@8 , inalmente, unadoctrina historicista estatalista, construida en clave antiindividualista ?en los juristasdel Estado de derecho del si%lo 575@1. #

A. Modelo historicista

La perspectiva histórica encuentra sus ra$ces en la etapa de construcción del Estadomoderno, sobre todo en 7n%laterra, donde se desarrolla la tradición europea medievalm"s clara de la limitación del poder pol$tico de imperium .#2 -or eso, se privile%ian laslibertades civiles ne%ativas, que emanaban de la costumbre de la naturale!a de lascosas, en virtud de lo cual se entend$an como capacidades de actuar sin impedimentosdel poder pol$tico. Estos derechos en verdad eran privile%ios o prerro%ativas quequedaron plasmadas en los llamados contratos dedominación Herrschaftsverträge durante la baja Edad 4edia.

-or eso, se ha se0alado que en la época medieval se condensan las ra$ces pro undas dela Anti% edad del primer cristianismo, que desarrollaron la idea de la libertadcomo autonomía y seguridad .#9 De ah$ que se entienda inclusive que' 1la nueva sociedadliberal es en ese sentido nada menos que la %enerali!ación, oportunamente corre%ida mejorada, de la anti%ua autonom$a medieval de los derechos libertades1. #: )inembar%o, es del caso recordar que, los derechos libertades civiles no eran del hombrecomo persona individual, sino en tanto miembro de una or%ani!ación corporativa, quede in$a su estatus jur$dico.

El orden natural de las cosas asi%naba a cada persona sus derechos civiles desde sunacimiento8 en tanto que no se conceb$a la e+istencia de derechos pol$ticos, en ra!ón aque la le estaba en unción del equilibrio control del %obierno8 en todo caso sometidaa la tutela jurisprudencial consuetudinaria de tales derechos, como en 7n%laterra. Ental entendido, la pro unda contradicción con el orden liberal de los derechos, es que ésteno se somete a un 1orden natural1 dado, sino que es esencial la autonom$a de la libertad

para construir un orden di erente, donde la persona sea el centro de decisión no objetodel status quo .

B. Modelo individualista

Este modelo se basa en una mentalidad cultura individual, propia del Estado liberal,que se opone al orden estamental medieval, en tanto la persona est" diluida en lasor%ani!aciones corporativas8 se a irma en un iusnaturalismo que se e+presarevolucionariamente como eliminación de los privile%ios estamentales en laa irmación de un conjunto de derechos libertades del hombre. En ese sentido, 3ranciase constitu e en el modelo del derecho moderno, basado en el individuo como sujeto dederechos obli%aciones, como quedó mani estado en la declaración de derechos en elCódi%o de Napoleón.

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-ero el esquema individualista de derechos como no pudo ser incorporado pro%resivamente en la sociedad, como acontenció en el proceso social in%lés8 por ello,requirió partir de una icción jur$dica pol$tica8 donde el contrato o pacto social ue elinstrumento de articulación un"nime de los hombres en una sociedad civil, para mejorase%urar los derechos libertades innatos de todas las personas. )obre la base del pacto

social se establecer" en adelante el principio de la soberan$a popular del poderconstitu ente, que otor%aron le%itimidad a la creación de una Constitución, como uninstrumento de protección o %arant$a de los derechos inalienables del hombre. #;

En e ecto, la presunción de libertad del hombre rente al Estado principio dedistribución la presunción de actuación limitada del Estado rente a la libertad

principio de or%ani!ación , #< supon$a que las autoridades judiciales, policiales administrativas, antes de limitar o restrin%ir la libertad de las personas, requer$an de unale un mandato judicial. #= En ese sentido, el liberalismo entender" que los derechosciviles no eran creados por el Estado sino tan sólo reconocidos8 lo cual supon$a que losderechos libertades e+ist$an previamente al Estado que éste era sólo un instrumento%aranti!ador de los mismos.

A partir de entonces, los derechos pol$ticos, como el derecho de su ra%io, constituir"n la base que otor%a un nuevo elemento constitutivo a los derechos civiles8 ormando unasociedad de individuos pol$ticamente activos, que orientan la actuación de los poderes

p&blicos. De modo que, en adelante son los representantes electos por los propiosciudadanos los que se encar%ar"n de con i%urar los derechos libertades de los hombresa través de la le , as$ como también establecer sus limitaciones de manera ta+ativa restrin%ida.

El modelo individualista, a di erencia del historicismo que sostuvo la concepción de losderechos como una mani estación del orden establecido, edi icar" ormalmente losderechos libertades de manera concreta, condicionando la actuación de la autoridad alos posibles e+cesos de los poderes constituidos. En este &ltimo sentido, elindividualismo retomar" la doctrina de la libertad como seguridad , para sus bienes su

propia persona. (>

C. Modelo estatalista

)e basa en la idea de que el Estado total es la condición soporte necesario para lacreación tutela de los derechos libertades. -or ello'

En la ló%ica estatalista, sostener que el estado de naturale!a es bellum omnium contraomnes si%ni icanecesariamente sostener que no e+iste nin%una libertad nin%&nderecho individual anterior al Estado, antes de la uer!a imperativa autoritativa de lasnormas del Estado, &nicas capaces de ordenar la sociedad de ijar las posiciones

jur$dicas subjetivas de cada uno. (#

En este sentido, no e+iste m"s distinción entre el pacto social la declaración dederechos en que se unda, a que los derechos nacen con el Estado. En esta ló%ica, no seconcibe un poder constitu ente autónomo como e+presión de las voluntadesindividuales de la sociedad, sino como mani estación de la decisión política , en tanto

est" alejada de los c"lculos individuales de la descompuesta desesperada convenienciade los sujetos. Bales voluntades encuentran en la autoridad del Estado que los

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representa, el sentido de su unidad orden pol$tico, convirtiéndose a partir de entoncesen pueblo o nación, sin di erenciar si la autoridad se trata de un %obernante o asambleaautocr"tica o democr"tica. ((

El modelo estatalista, en consecuencia, concibe a los derechos pol$ticos como unciones

del poder soberano, en tanto que la di erencia entre la libertad el poder desaparece aavor de este &ltimo8 asimismo, la autoridad estatal no se encuentra sometida ni a la

Constitución ni a la costumbre, sino a la voluntad de la autoridad8 en la medida que lanecesidad de estabilidad de unidad cumplen un rol que le%itima transitoriamente almodelo estatalista, sobre todo en etapas de crisis social. -or ello se ha dicho que 1puedeser justo temer el arbitrio del soberano, pero no se debe por ello olvidar jam"s que sinsoberano se est" destinado atalmente a sucumbir a la le del m"s uerte1. (

Estas corrientes historicista, individualista estatalista han tenido una clara e+presiónhistórica desde el desarrollo del primer %ran ciclo histórico de los derechos

undamentales, con las revoluciones bur%uesas del si%lo 56777 hasta la )e%unda/uerra 4undial. -ero, a partir de la renovación democr"tica de los Estadosconstitucionales, durante la post%uerra se ha iniciado una se%unda %ran ase en lahistoria de los derechos undamentales, caracteri!ada por la cultura de la supremac$aconstitucional. (2

2. Teorías constitucionales de los derechos fundamentales

A partir de que la Constitución dejó de ser entendida como un sistema de %arant$as, paraconvertirse en un sistema de valores undamentales, con principios de justicia social derechos económicos sociales, se dio lu%ar al desarrollo de una rica jurisprudencia delos tribunales constitucionales europeos en particular el alem"n, sobre el contenidoconcreto de los derechos undamentales8 el cual ha estado alimentado por viejas nuevas teor$as constitucionales, que han incidido en el ortalecimiento del Estadoconstitucional. En tal sentido, se pueden identi icar a las principales teor$as de losderechos undamentales en seis %rupos' (9

A. Teoría liberal

Los derechos undamentales son derechos de libertad del individuo rente al Estado8 esdecir, se concibe a los derechos libertades como derechos de de ensa Abwehrrechte .)e pone el acento en el status negativus de la libertad, rente contra el Estado. En este

sentido cl"sico de los derechos undamentales, no se permite orma al%una derestricción de la libertad personal8 en la medida en que, como re!a el art$culo 2o. de laDeclaración de los Derechos del Ciudadano'

La libertad consiste en hacer todo lo que no perturbe a los otros' en consecuencia elejercicio de los derechos naturales de cada hombre sólo tiene los l$mites que ase%uren alos otros miembros de la sociedad, el dis rute de los mismos derechos. Esos l$mites no

pueden estar determinados en la le . (:

La libertad es %aranti!ada sin condición material al%una, es decir no est" sometida alcumplimiento de determinados objetivos o unciones del poder, porque la autonom$a de

la voluntad no es objeto de normación, sino en la medida que sea compatible con elmarco %eneral, abstracto ormal de la le 8 por ello se han dado %arant$as tales como'

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1nadie est" obli%ado a hacer lo que la le no manda, ni impedido de hacer lo que ella no proh$be1 la prohibición de la retroactividad de la le . (; En ese sentido, se puede decirque la de ensa de la libertad humana se convierte en el in supremo de la sociedad delEstado8 actuando como principio delimitador de los derechos undamentales, as$ comosoporte del modelo constitucional liberal. (<

En virtud de ello, los derechos undamentales producen e ectos privados de de ensa dela persona e ectos p&blicos de contención de la autoridad8 pero, en caso de colisión nosiempre se resuelve con el indubio por libertate , sino a través del principio de

proporcionalidad de los derechos undamentales, que supone inte%rar la libertad laautoridad, sin a ectar el n&cleo duro de los derechos undamentales, mediante el

principio de armoni!ación proporcionalidad. (=

n aspecto relevante de esta concepción liberal de los derechos undamentales encuanto derechos subjetivos, es la vinculación ne%ativa del le%islador a los mismos8entendido como un mandato estatal de dejar hacer en el sentido anotado, descartando elsentido positivo de ase%urar la reali!ación de la libertad mediante obli%aciones de hacerdel Estado. > De ello, se desprende la noción de l$mite de la in%erencia de la le sobre lalibertad, descuidando los presupuestos sociales valorativos que dan lu%ar a lareali!ación de los derechos undamentales, en la medida que 1los derechos

undamentales %aranti!an la protección del estado real de la libertad socialmente ae+istente o en ormación1. # Esto sólo es posible a partir de una concepción ética de losderechos undamentales.

B. Teoría de los valores

La teor$a a+ioló%ica de los derechos undamentales tiene su ori%en en la teor$a de lainte%ración de la entre%uerra8 para la cual 1los derechos undamentales son losrepresentantes de un sistema de valores concreto, de un sistema cultural que resume elsentido de la vida estatal contenida en la Constitución... este es el pilar en que debeapo arse toda interpretación de los derechos undamentales1. (

El Estado se desarrolla en un proceso din"mico de inte%ración nacional de unacomunidad cultural de valores. -or ello, los derechos undamentales est"ncondicionados históricamente otor%an le%itimidad al ordenamiento jur$dico positivo.En este sentido, se busca evitar los ormalismos del positivismo jur$dico, prescindiendodel te+to literal de la norma jur$dica en avor del contenido material, es decir que se

busca el sentido esencial del derecho undamental en cuestión, se relaciona o inte%rael derecho undamental con la totalidad del orden de vida los valores constitucionalesvi%entes.

Esta concepción de los derechos se relan!a con la ética material de los valores materialertethi! 8 2 donde los derechos undamentales, asumiendo sus contenidos a+ioló%icos

como emanación de la comunidad estatal, se mani iestan a través de decisionesvalorativas ertentscheidung . En tal entendido, los derechos undamentales sonconcebidos como normas éticas objetivas, iel e+presión del orden valorativo de lasociedad que se va e+presando en normas le%ales sentencias . 9

La teor$a de los valores subordina el método jur$dico a los contenidos a+ioló%icos de lasociedad sobre los derechos undamentales8 dejando abierta la pre%unta acerca de cómo

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identi icar los valores supremos o superiores de la comunidad. Al parecer, correspondeaplicar el método de las ciencias del esp$ritu para conocer la jerarqu$a de la concienciavalorativa de la comunidad8 que es alcan!able como una evidencia pre erentementeintuitiva intuitive "or#ugseviden# , : o mediante el juicio de valor cultural moral delmomento, que no est" e+ento de un juicio de valor superior rente a otro in erior . ;

)ometer los derechos undamentales a la valoración intuitiva o al estado de concienciasocial, en etapas de r"pidas trans ormaciones cambios, permite suponer el cambio o laa ectación de los valores supremos eternos de una sociedad, de donde el car"cter

pree+istente vinculante de los principios valores que dan sentido a la unidad de unacomunidad, no permane!can estables o inmodi icables. En este sentido, los derechos

undamentales se relativi!an a su tiempo espacio, revalu"ndose o devalu"ndose se%&nlas circunstancias del estado de conciencia o del esp$ritu del momento $eitgeist . <

Es evidente que la perspectiva de la teor$a del valor tiende a uni ormi!ar, en torno adeterminados presuntos valores supremos objetivos, a los valores minoritarios8 pero enla pr"ctica de las sociedades tradicionales, la dialéctica del con licto entre los valoressociales no terminan inte%r"ndose, sino que 1en la jerarqu$a de valores contrariamentevalen otras relaciones, que se justi ican en que el valor destru e al antivalor el valorm"s alto trata como in erior al valor menor1. = -or ello, los derechos undamentales, enun sentido objetivo valorativo como subjetivo liberal, terminan tirani!ando a aquellossectores minoritarios o desvincul"ndose de las ma or$as sociales8 lo que abre paso areplantear la teor$a de los derechos undamentales a partir de la teor$a institucional.

C. Teoría institucional

Los derechos undamentales entendidos como derechos objetivos absolutos o comoderechos subjetivos individualistas, resultan ser una concepción insu iciente que noresponde a las demandas del desarrollo jur$dico social8 de ah$ que la teor$a de lainstitución provea el marco teórico de una renovada compleja comprensión de losderechos undamentales, acorde con los cambios económicos pol$ticos del Estadoconstitucional. 2>

En tal sentido, se debe partir comprendiendo que para auriou, los derechosundamentales tienen un doble car"cter constitucional' como derechos de la persona

como un orden institucional8 de modo que 1los derechos individuales son a la ve!instituciones jur$dicas objetivas derechos subjetivos1 .2# -ero es precisamente mediante

la actuación estatal de las ma or$as parlamentarias transitorias como derechos objetivos,que los derechos pueden ser desconocidos, desvirtuados o vaciados de contenido. -oreso, )chmitt tra!ó una divisoria entre los derechos de libertad la %arant$a institucional,con el in de evitar la vulneración de las libertades en manos del le%islador8 sinembar%o, 1la %arant$a institucional no es un derecho undamental en sentido auténtico,

pero si%ni ica una protección constitucional contra la supresión le%islativa, se%&n escaracter$stica de la %arant$a institucional1. 2(

-or otro lado, cabe precisar que los derechos undamentales en tanto %o!an junto alcar"cter subjetivo de un car"cter objetivo, requieren de la actuación del Estado para la

protección desarrollo de la libertad, con i%ur"ndose as$ el doble car"cter de los

derechos undamentales.2

-ero es berle quien desarrolla la cate%or$a de los l$mitesdel le%islador en relación con los derechos undamentales, re ormulando la tesis de la

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reserva de le postulando la tesis central de contenidoesencial esensgehaltgarantie de los derechos undamentales, como ormula sintéticaque encierra el concepto de valor que se encuentra en cada derecho undamental. 22

)e puede decir, entonces, que a la lu! del pensamiento institucional de los derechos

undamentales, es posible identi icar el contenido esencial de los mismos, a partir de laidea de la libertad como instituto, es decir como un dato objetivo que se reali!a desplie%a en la sociedad abierta8 pero que encuentra en los conceptos jur$dicos diversoselementos que inciden directa o indirectamente en la ormación, proceso resultado dela norma constitucional. 29 En ese sentido, 1el contenido los l$mites de los derechos

undamentales deben determinarse partiendo de la totalidad del sistema constitucionalde los valores al que hace en su esencia, re erencia todo derecho undamental1. 2: -orello, se puede hablar de una teor$a absoluta que inda%a sobre el m$nimo intan%ible de underecho undamental, de una teor$a relativa que busca otros valores bienesconstitucionales que justi iquen limitar los derechos undamentales .2; En esa tarea deinte%ración propia del desarrollo din"mico de los derechos undamentales se trata de

ponderar diversos bienes jur$dicos %üterabwägung , en el marco de la totalidad de losvalores bienes jur$dicos constitucionales. 2<

La reali!ación pr"ctica del sistema de derechos undamentales supone el reconocimientode un status activus processualis que permite la tutela jurisdiccional de los derechosciudadanos. 2= En ese sentido, los derechos undamentales son vinculantes, en tanto seles concibe como cate%or$as jur$dico positivas8 lo cual alcan!a a las cl"usulas sociales económicas del Estado constitucional. 9>)in embar%o, 1la Constitución no puede puesresolver por s$ sola la cuestión social, sino solamente aparecer como un marco de unadeterminada realidad de un pro%rama social res publica semper reformanda 1.9#

Esto si%ni ica que el ejercicio de los derechos undamentales sólo adquieren visos derealidad como libertades sociales, cuando el bien com&n como objetivo humano reclamade la acción del Estado acciones concretas. En ese sentido'

Los derechos undamentales no son &nicamente al%o dado, or%ani!ado, institucional, de tal modo objetivados como status 8 sino que ellos, en cuanto institutos, justamente aconsecuencia del obrar humano devienen en realidad vital, como tal se entiende elderecho como %énero. 9(

-or ello, la le a no se presenta como limitación a la intervención del le%islador en la

libertad dada, sino m"s bien como la unción le%islativa de promoción reali!ación dela libertad instituida8 esto permite dejar atr"s la cl"sica noción de reserva de le delEstado liberal minimalista asumir un concepto de le 8 que también puede con ormar determinar el contenido esencial de un derecho undamental cuando la Constitución nolo ha a previsto jur$dicamente, pero respetando la &ltima barrera del contenidoinstitucional de la libertad &chran!en'&chran! .9 De aqu$, la importancia de estableceruna teor$a de los l$mites inmanentes directos o indirectos del le%islador que ha%aninmunes el contenido esencial de los derechos undamentales de las ma or$as

parlamentarias transitorias, en la medida que los derechos se encuentran vinculados a lasociedad %emeinschafts'bindung .92

En consecuencia, la le en el sentido institucional est" orientada concretamente a lareali!ación del objetivo de la libertad como instituto8 es decir, que la %arant$a

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institucional de la libertad tiende a penetrar en la realidad que se halla detr"s delconcepto jur$dico de libertad. En este sentido, 1los derechos undamentales soninstitutos, sólo cuando pueden ser efectivamente reivindicados por los titulares cambiarel hecho por la norma , es decir cuando son regla 1.99

El rico desarrollo de la doctrina institucional de los derechos undamentales ha dadolu%ar a dos subteor$as institucionales que a continuación se esbo!an.

a . Beor$a sistémica

-arte de una interpretación propia del derecho en el marco de la teor$a del sistema social del método estructural uncionalista. 9: En ese sentido, 1los derechos undamentales de

libertad di%nidad tienen una importante unción de prote%er dicha es era social contralas decisiones de una intromisión estatal, la cual podr$a parali!ar el potencial e+presivo?simbólico comunicativo@ de la personalidad1. 9;

-ero es de destacar que el an"lisis sistémico de los derechos undamentales tambiénincorpora la variable social compleja8 es decir, que el ejercicio de los derechos libertades se encuentra en correspondencia con el sistema jur$dico, que depende delsistema social e+istente, moderno o tradicional. 9< En este sentido, 1los derechos

undamentales quedan as$ rele%ados a la condición de meros subsistemas cu a unción prioritaria reside en posibilitar la conservación estabilidad del sistema social, perdiendo, de este modo, su dimensión emancipatoria reivindicativa de e+i%encias necesidades individuales colectivas1. 9=

b. Beor$a multi uncional

Fusca superar la unilateralidad de las distintas teor$as sobre los derechos undamentales,dada la pluralidad de ines de intereses sociales que abarca el Estado constitucional.As$, las demandas para democrati!ar la sociedad sobre la base de la participaciónciudadana, as$ como para cumplir con los objetivos del Estado social del derecho,delimitando la libertad con las ronteras de la i%ualdad, son actibles de reali!armediante la articulación pr"ctica de las distintas unciones de los derechos

undamentales. :>

As$, se puede decir que la diversidad de unciones constitucionales de los derechosundamentales est" en relación directa con las unciones de la propia Constitución que

la doctrina constitucional sui!a ha aportado al desarrollo constitucional.:#

En estesentido, se puede se0alar que no sólo la Constitución, sino también los derechosundamentales participan de las unciones' racionali!adora, ordenadora, estabili!adora,

uni icadora, contralora del poder8 as$ como del ase%uramiento de la libertad, laautodeterminación la protección jur$dica de la persona, el establecimiento de laestructura or%ani!ativa b"sica del Estado del desarrollo de los contenidos materiales

b"sicos del Estado. :(

D. Teoría democrático-funcional

)e parte de concebir a los derechos de la persona en unción de los objetivos o

unciones p&blicas del Estado constitucional, en el marco de una democraciadeliberativa8 de all$ que 1no ha le%itimidad del derecho sin democracia no ha

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democracia sin le%itimidad del derecho1 .: Es decir, que se pondera el car"cter c$vico delos derechos undamentales como elementos constitutivos participatorios de lademocracia estatal. Desde esta perspectiva social ciudadana, se puede plantear queha derechos undamentales, pero también deberes obli%aciones undamentales con elEstado democr"tico constitucional. En este &ltimo sentido, los derechos undamentales

no son bienes jur$dicos de libre disposición, sino que presentan l$mites, en tanto losciudadanos de una comunidad democr"tica tienen los l$mites el deber de omentar elinterés p&blico. :2

La idea de que los derechos undamentales deben ase%urar el ortalecimiento del Estadoconstitucional se ha visto e+presada en el desarrollo de los derechos a la libertad deopinión, libertad de prensa libertad de reunión asociación, como bases necesarias

para el uncionamiento de la democracia. Aqu$ se percibe la clara in luencia de la teor$ade la inte%ración, que ubica al hombre como ser pol$tico en relación directa con elEstado como e+presión del derecho pol$tico. :9 -or lo anterior, como se0alaFGcHen Grde, 1el objeto ? Aufgabe @ la unción ? (un!tion @ p&blica democr"ticoconstitutiva es lo que le%itima los derechos undamentales, también lo que determinasu contenido1. ::

En tal sentido, el punto de partida, orientación l$mites de los derechos undamentalesse encuentra en la proceso pol$tico democr"tico, que se convierte en el valorconstitu ente del contenido, del ejercicio de los contenidos de los derechos de la

persona. En consecuencia, lo políticamente correcto se convierte en el par"metro devalide! de los derechos humanos, tarea que a no queda delimitada en cada caso por eltitular del derecho, sino por un consenso social que representa una posición intermedia ointersubjetivitista, entre las tesis individualistas colectivistas de los derechos

undamentales. )in embar%o, esta tesis de la democracia uncional de los derechosundamentales no deja de presentar interro%antes acerca de la posible presión social

contra la aparición de nuevos derechos que se ori%inan en los valores peri éricos delconsenso democr"tico e+istente. Es el caso de libertad de e+presión o derecho electoral,entendidos como derechos undamentales absolutos que pueden dar lu%ar a latransmisión de ideas pro%ramas pol$ticos, cuestionables desde una posicióndemocr"tica no uncionalista ni avalorativa 8 lo cual abre un debate acerca de losl$mites di erencias de los derechos undamentales, sobre todo cuando aportan unacar%a pol$tico social.:;

E. Teoría jurídico-social

El punto de partida de esta teor$a de los derechos undamentales es la insu iciencia nosólo de la deshumani!ada teor$a individualista de los derechos, sino también lainsu iciencia de una concepción meramente positivista de los derechos económicos sociales, entendida como la norma pro%ram"tica sujeta a la reserva de le , :< o abstractadelimitación de la libertad por la i%ualdad la justicia. := -or esto, es sólo con eldesarrollo jur$dico contempor"neo del Estado social que se asienta una concepción

propia de los derechos económicos sociales como derechos subjetivos de reali!aciónmediata para el particular como derechos objetivos vinculantes para el Estado' sólo as$se puede hablar de derechos normativos8 ;> sobre todo %racias a los aportes de lado%m"tica de la constitución económica. ;#

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En esta perspectiva sub acen dos cosas' 1de un lado, la obli%ación del Estado derivadade los sin%ulares derechos undamentales de procurar los presupuestos socialesnecesarios para la reali!ación de la libertad de los derechos undamentales, una especiede posición de %arante para la aplicación de la libertad en la realidad constitucional, ;( ,del otro, el procuramiento de pretensiones de derechos undamental a tales prestaciones

estatales, o, en su caso, a la participación en instituciones estatales o procuradas por elEstado que sirven a la reali!ación de la libertad de los derechos undamentales1. ;

En tal sentido, los presupuestos sociales de esta concepción de los derechos económicos sociales son constitu entes del car"cter jur$dico de los mismos, en la medida que el

ori%en el in de su car"cter normativo reposa en el concreto ambiente económico social necesario para su e icacia social, sin perjuicio del rol orientador de omento delEstado hacia una sociedad económica basada en la justicia distributiva. ;2 Enconsecuencia, el desarrollo económico social es una premisa necesaria aunque nosu iciente de la le%itimidad de los derechos socio económicos, debido a que losderechos sociales podr"n cumplir su unción social, sólo en la medida que su pro ecciónnormativa sepa desarrollar los elementos jur$dico sociales, que no dejen vac$a o sinreali!ación a la norma constitucional de los derechos sociales .;9

El problema de esta teor$a radica en la dependencia de la vi%encia de los derechossociales de la situación de bienestar económico del Estado, por ello si bien los derechossociales son norma de cumplimiento obli%atorio di erido del Estado, la e+i%encia

judicial de la aplicación de las mismas sólo es actible de reali!arse en la medida en queel le%islativo el %obierno ha an presupuestado el cumplimiento de las mismas. ;: Conlo cual, la e icacia de los derechos sociales previstos en la Constitución, queda reducidaa la decisión pol$tica del %obierno en el mejor de los casos a la ne%ociación del%obierno con la oposición8 pero, sin lle%ar a cerrar la nueva brecha entre los derechos

jur$dicos derechos reales, que caracteri!ó desde una perspectiva individualista aldivorcio entre la libertad jur$dica la libertad real. ;;

F. Teoría de la garantía procesal

La teor$a se%&n la cual los derechos undamentales son %arant$as procesales, provienedel interés de otor%ar e icacia en la aplicación protec ción concreta de los derechoshumanos8 pero, pro undi!ando avan!ando m"s all" del status activus

processualis planteado por berle. ;< En e ecto, desde una perspectiva pr"ctica, losderechos undamentales son valiosos en la medida que cuentan con %arant$as procesales,

que permiten accionar no sólo ante los tribunales, sino también ante la administración.La tutela de los derechos undamentales a través de procesos, conduce necesariamente ados cosas' primero, que se ase%ure la tutela judicial e ectiva de los ciudadanos ,se%undo, que se %arantice el debido proceso material ormal.

De esta manera, la tutela judicial el debido proceso se incorporan al contenidoesencial de los derechos undamentales como elementos del n&cleo duro de los mismos.-ermitiendo de esta manera que a un derecho corresponda siempre una acción que unaacción supon%a siempre un derecho. En consecuencia'

Las %arant$as de los derechos undamentales dan la oportunidad material de ejercer el

derecho contra el Le%islativo, Ejecutivo Iudicial, no sólo en un sentido ormal. En tal

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entendido, los derechos undamentales como %arant$as procesales est"n vinculados conuna amplia concepción del proceso. ;=

En e ecto, plantearse los derechos undamentales como %arant$as procesales materialeso sustantivas, supone actuali!ar las %arant$as procesales con el in de prote%er los

propios derechos undamentales8 sin embar%o, esto no supone crear una estructuraor%ani!acional determinada, en tanto que a e+iste el Bribunal Constitucional, lostribunales ordinarios hasta los tribunales administrativos, que también cautelan

parcelas de los derechos undamentales, sino traspasar adecuadamente institutos,elementos principios del derecho procesal a los procesos constitucionales. En talsentido, los derechos undamentales como %arant$as procesales, se convierten tanto enderechos subjetivos como en derechos objetivos undamentales.

-ero la teor$a de la %arant$a procesal no se reduce a los procesos constitucionales, judiciales administrativos8 sino que también se e+tiende al proceso parlamentario. )i bien la se%uridad procesal de las partes del proceso son valores undamentales en la protección de los derechos humanos, éstas adquirir"n toda su potencialidad en laelaboración de las propias normas procesales del le%islador democr"tico, quien en el

proceso parlamentario también debe respetarla, incorpor"ndola a la pr"ctica parlamentaria, como una %arant$a procesal como una %arant$a democr"tica de losderechos undamentales de la participación de las minor$as pol$ticas de la oposición

parlamentaria.

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006 Teorías de Los Derechos Fundamentales