MESA DE DEBATES DO IBDT DE 30/07/2020

Integrantes da Mesa:

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira

Dr. João Francisco Bianco

Dr. Luís Eduardo Schoueri

Dr. Fernando Aurélio Zilveti

Dra. Martha Toríbio Leão

Dr. Roberto Quiroga Mosquera

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Então, novamente, bom dia a todos. Vamos dar início à nossa Mesa de Debates do IBDT, lembrando que amanhã nesse mesmo horário nós temos a Mesa conjunta com a Fipecafi. Um tema interessante está na Pauta, que são as escolhas contábeis, repercussões tributárias. Será exposto pelo nosso colega Victor Polizelli. De forma que amanhã eu convido a todos a estarem presentes nessa Mesa em conjunto com a Fipecafi. Todos lembram, é uma Mesa mensal.

E lembro também aqui no Pequeno Expediente que amanhã... Ou melhor, desculpa, depois de amanhã, vamos ter início ao curso... a segunda parte do Curso de Introdução e Atualização em Direito Tributário, curso mais antigo do IBDT, coordenado pelo Ricardo Maitto, e nesta segunda parte nós vamos tratar dos tributos em espécie. Por enquanto, esse curso, que será a primeira atividade nossa do segundo semestre, esse curso será ainda online, até que seja possível voltar a ser preferencial. Embora esteja em cima da hora, temos dois dias do início do curso, as inscrições ainda estão em aberto para quem tiver interesse, e lembro que esse curso, ele

Texto sem revisão dos participantes

A presente transcrição apenas visa ampliar o acesso à Mesa de Debates.

O INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO não recomenda que a transcrição seja utilizada como fonte de referência

bibliográfica, dada a natureza informal dos debates, a possível emissão de opiniões preliminares não conclusivas e a falta de revisão.

certifica apenas por presença, não há nem qualificação, nem aprovação final.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Ricardo, se permite, só uma sugestão aqui aos participantes da Mesa.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Pois não.

[troca de presidência]

Sr. Presidente Luís Eduardo Schoueri: Só no sentido de que avisem desse curso para os seus estagiários, advogados jovens, tudo mais, o curso é de introdução. Então, naturalmente, ele não é voltado a quem já participa da Mesa com conhecimento, mas eu tenho certeza que todos temos nas nossas equipes [interrupção no áudio].

Sra. Martha Toribio Leão: Acho que o Ricardo e o Prof. Schoueri caíram.

Sr. Luís Flávio Neto: Ah, foi mesmo? Imaginei que era eu.

Sra. Martha Toribio Leão: Não.

Orador não identificado [00:03:03]: Nossa, estamos acéfalos.

Sra. Martha Toribio Leão: Sem direção, sem presidência.

Orador não identificado: Presidência e vice-presidência.

Sra. Martha Toribio Leão: É!

Orador não identificado: Nossa!

Orador não identificado [00:03:15]: É!

Orador não identificado: Um fato inédito no IBDT.

Sra. Martha Toribio Leão: Pegar o presidente da Câmara para assumir.

Oradora não identificada [00:03:21]: Bianco, fala aí, Bianco.

Sr. João Francisco Bianco: Tomado que fui de improviso...

Sra. Martha Toribio Leão: Ricardo, quem sabe tu fala do curso.

Sr. Ricardo Maitto: É. Não--

Sra. Martha Toribio Leão: Não era isso que eles estavam falando?

Sr. Ricardo Maitto: Exato. Para complementar o Schoueri, o curso é um curso de introdução. Então, naturalmente a gente pede que vocês divulguem entre os estagiários, os, estudantes, as pessoas mais novas. E eu vou colocar aqui o link para as inscrições, para fazer até amanhã. Acho que o Schoueri já voltou, não é?

Sra. Martha Toribio Leão: Está sem microfone, Schoueri.

Sr. Presidente Luís Eduardo Schoueri: Ah, desculpe. A internet está péssima, mas eu já vi que o Ricardo já falou. A ideia era essa, só dizer que não é para os participantes da Mesa, mas que todo mundo pegue o seu WhatsApp, seu grupo, alguma coisa, que avise para suas equipes para não perderem a oportunidade. O curso realmente é de qualidade IBDT, não precisa falar muito, coordenação do Ricardo Maitto, mais ainda. Então, por favor, que vocês não deixem de prestigiar, de avisar para o pessoal do escritório: “Olha, não perca essa chance”.

Sra. Martha Toribio Leão: Prof. Schoueri, acho que o Ricardo caiu. Quem sabe o senhor dirige os trabalhos.

Orador não identificado [00:04:59]: O Schoueri travou de novo.

Sra. Martha Toribio Leão: Bianco, é contigo.

Orador não identificado: É você, Bianco, assumiu a presidência.

Sr. João Francisco Bianco: O Quiroga está aí?

Sr. Presidente Luís Eduardo Schoueri: Travado?

Sra. Martha Toribio Leão: Sim.

Sr. João Francisco Bianco: Você travou de novo, Schoueri.

Sr. Presidente Luís Eduardo Schoueri: Estou aqui. Agora estou aqui. Ricardo voltou? Não, não é?

Sr. Luís Flávio Neto: Ao presidente em exercício--

Sr. Presidente Luís Eduardo Schoueri: Vamos lá, gente.

Sr. Luís Flávio Neto: Ao presidente em exercício, eu gostaria apenas de dar uma notícia do seminário. Schoueri, podemos?

Sr. Presidente Luís Eduardo Schoueri: Por favor, por favor. Luís Flávio, com a palavra.

Sr. Luís Flávio Neto: Eu conto, você conta ou contamos juntos, Schoueri, as boas novas do seminário?

Sr. Presidente Luís Eduardo Schoueri: Por favor, você.

[troca de presidência]

Sr. Luís Flávio Neto: Bom, pessoal, como nós demos notícia aqui na Mesa de Debates há algumas semanas atrás, e tem sido bastante divulgado também pelo IBDT, pelo IBFD e pela USP, nós vamos promover em setembro, nos dias 14 e 15, um primeiro seminário de pesquisadores em tributação internacional. Que é um evento que ele é... ele vai ser dedicado a reunir mestrandos, doutorandos e pós-doutorandos para que eles apresentem os seus trabalhos em andamento a grandes professores, a grandes nomes do direito tributário internacional, professores brasileiros e estrangeiros, muitos professores estrangeiros.

Nós abrimos a seletiva para esse avento, que eu acho que é um... no Brasil, provavelmente, é o primeiro aqui nessa linha, mas é um formato já bastante tradicional, especialmente em países da Europa. E qual que não foi a nossa alegria ao nós recebermos... E nós abrimos 15 vagas, e qual não foi a nossa alegria ao nós recebermos inscrições de alguns países como esses que eu vou aqui falar agora: Austrália, Áustria, Brasil, China, Dinamarca, Finlândia, Alemanha, Polônia, Portugal, Rússia, África do Sul, Kuwait, Espanha, Suécia, Suíça, Holanda, Turquia e Estados Unidos.

Nós recebemos mais do que o dobro de inscrições para as vagas disponibilizadas. E, inclusive em razão da qualidade dos trabalhos que foram submetidos, nós admitimos 32... nós admitimos 32 mestrandos, doutorandos e pós-doutorandos. Estamos agora trabalhando no aumento do número de professores, convidando professores estrangeiros, outros brasileiros para que eles possam compor essas mesas de... Como é que eu diria? Serão coachs desses trabalhos, não é?

Será um evento online, e a gente está bastante feliz, que eu acho que vai ser um passo importante para a internacionalização, não somente do mestrado em tributação internacional do IBDT, mas também do instituto, e uma forma de aproximar pesquisadores estrangeiros com brasileiros, o que é algo fundamental para esse momento que o Brasil se encontra,

inclusive, em razão de alguns ensaios de exceção(F) ao Beps. Então, parece... nos parece que é um passo interessante a ser comemorado.

[troca de presidência]

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Obrigado, Luís. Ricardo Maitto, você pediu palavra?

Sr. Ricardo Maitto: Não, Mariz, eu estava só cumprimentando o Luís Flávio aí pela novidade.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: É, queria cumprimentar o Luís, o Luís Eduardo Schoueri e também o Rodrigo Maitto, que são os coordenadores deste... Que será um extraordinário evento, hein? Eu considero que provavelmente na vida do IBDT esse é o evento mais, assim, abrangente de todos, não é? De forma que já... Desde já, parabéns aos três. E vamos trabalhar na nossa Pauta de hoje aqui.

Sr. Luís Flávio Neto: Ricardo, se me permite, até por justiça, é importante também citar o IBFD, não é? O João... Em especial, na pessoa do João Nogueira, que tem... que é um instituto que está realizando esse evento em parceria com o IBDT e com o Departamento de Direito Econômico, Financeiro e Tributário da USP. E me parece também ser um passo importante, mais um passo de aproximação dos dois institutos, que nós já temos um protocolo de cooperação formal firmado, mas me parece mais um passo em que coloca esse protocolo em prática.

Nós tivemos, semana passada, uma banca de mestrado em que o Bianco foi orientador do Andrés Ramirez, o nosso aluno do mestrado, e nós tivemos a participação do Alessandro Turina, um membro do IBFD. Então, me parece que esse seminário é mais uma iniciativa conjunta que fortalece ainda mais a nossa parceria.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Obrigado, Luís. Realmente, foi bem lembrado, nossa parceria é antiga com o IBFD, e agora nós damos um passo muito importante, sem dúvida nenhuma.

Vamos, então, para a Pauta? Roberto Quiroga vai nos expor o voto do ministro Dias Toffoli na ADI 1.763, que foi julgada, terminou o julgamento no dia 15 de junho, declarando constitucional a incidência do IOF sobre operações de factoring.

Eu não quero adiantar nada, porque o Quiroga vai expor o assunto com todo o conhecimento que ele tem do mercado financeiro, não é, tem obras sobre o assunto, todos sabem, mas somente para dizer que, se eu não me engano, a CNI, a propositora da ação, ela encaminhou muito a sua

argumentação sob o ponto de vista de que o IOF seria restrito a instituições financeiras. O voto do ministro Toffoli, eu considero um voto culto sob o ponto de vista do direito privado. Ele faz uma longa análise do direito privado, das distinções entre os negócios jurídicos, envolvidos e discutidos, e é um voto que tem bastante doutrina coletada, um voto interessante. Mas eu passo a palavra para o Roberto Quiroga, agradecendo sua presença. Quiroga.

Sr. Roberto Quiroga Mosquera: Obrigado, Ricardo. Bom dia a todos. Vou ser bastante rápido. Então, na verdade, nós tivemos com o art. 58 da 9.532 a instituição desse imposto sobre operações de crédito, o IOF, quando empresas de factoring adquiriam créditos de fornecedores, ou seja, na verdade, pela cessão de duplicatas, enfim, de títulos de crédito justamente quando da compra desses títulos havia um pequeno deságio, e isso é que foi considerado uma ação de crédito. Então, na verdade, o art. 58 veio introduzir essa tributação pela 9.532.

O objetivo, na época, é que as empresas de factoring, elas não são consideradas instituições financeiras, inclusive, por jurisprudência já muito farta no antigo Tribunal Federal de Recursos e pelo Supremo, enfim, e elas... Na verdade, o governo quis equipará-las para efeito de tributação, as operações que eram feitas no mercado financeiro. Só para lembrar também, nós tínhamos lá na 9.779 o art. 13, a instituição do imposto sobre crédito também em operações entre pessoas jurídicas não financeiras. Então, nós temos o... também uma outra situação, mas não foi esse o caso do julgamento da ADI, foi especificamente da empresa de factoring.

E, basicamente, qual é a decisão? A decisão é que, na verdade, quando a Constituição fala “operações de crédito”, ela não estaria limitando operações no qual o mutuante seria uma instituição financeira ou entidade do mercado financeiro, ou seja, operações de crédito que teria aí, um conceito amplo e, portanto, poderia incidir sobre operações de crédito ocorridas entre não financeiras.

O voto, ele vai, inclusive, se posicionar... Aí eu discordo, mas, enfim, só para falar sobre tipo e conceito, ele vai falar que é um tipo quando, na verdade, a discussão foi justamente essa, sobre o que seria crédito, o que seria câmbio, o que seria seguro. Então, essa foi a decisão, assim, foi o primeiro ponto da decisão.

Depois, ele vai tratar, como disse o Ricardo, sobre factoring quando tem regresso e quando não tem regresso, não é? Então, ele disse que nas operações que têm regresso, sem dúvida é crédito, mas naquelas que não teriam regresso, poderia ser tributado pelo imposto sobre títulos, não é? Então, o IOF é o imposto sobre crédito, câmbio, seguro e títulos. Então,

quando eu cedo um crédito sem regresso, uma duplicata, por exemplo, eu poderia incidir também o IO/Títulos, não o IO/Créditos, não é?

Então, essa foi a decisão. O Schoueri tinha comentado aqui em outra ocasião no Pequeno Expediente contrário à essa tributação. Como saiu o voto, e foi unânime a decisão, eu achei que seria importante trazer aqui para a discussão.

Eu antecipo só a minha posição, eu já escrevi isso há 20 anos atrás, onde eu acho que a decisão foi correta. Na minha visão, quando você... A Constituição fala “imposto sobre crédito, câmbio, seguro e títulos e valores mobiliários, ela, na verdade, não restringe a hipótese de você ter uma operação de crédito onde o mutuante é a instituição financeira. Ainda que esse imposto tenha surgido lá atrás com toda uma regulação, com toda... algumas especificidades da década de 60, eu acho que isso não é o suficiente para dizer que operações de crédito entre não financeiras, por exemplo, ou quando o mutuante é uma não financeira, seria inconstitucional esse art. 58, como também o da 9.779.

Então, basicamente, para mim, eu entendo que a decisão foi correta, e, conceitualmente, crédito, câmbio, seguro e títulos e valores mobiliários pode ser interpretado de forma ampla, como o direito privado estipula, e não necessariamente restringindo as operações com instituição financeira.

Acho que é isso, Ricardo, sendo bastante breve, matéria bem interessante. Demorou quase 25 anos para esse acórdão sair, e saiu agora, recentemente, e foi unânime. Acho que é isso.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Antes de passar a palavra para o Schoueri, eu... Quiroga, eu agradeço a sua apresentação, mas eu queria a título, assim, de encaminhamento e provocação em torno do voto do ministro Toffoli.

Em um certo momento, ele faz referência à consideração econômica, em um certo momento do voto. Ele faz uma referência muito breve à consideração econômica. Na minha leitura, ele fez referência à consideração econômica para relegá-la a um plano secundário e dando prevalência para os institutos do direito, especialmente do direito privado, que... Sob os quais ele discorre longamente, não é?

E como eu estou querendo provocar aqui, pedir que Schoueri, você e os demais que tratem desse assunto lembrem de tratar também de que, de certa forma, isso é uma contradição com algum voto recente do ministro Fux, que abandonou o art. 110 da Constituição Federal e não consagrou a interpretação dita econômica, mas pelo menos foi muito para esse lado,

colocando de lado as conceituações do direito privado. Esse é um ponto que eu queria chamar atenção para o nosso debate aqui.

Outro ponto... Aí mesmo na linha do ministro, de ficar dentro dos institutos, ele faz a comparação entre os vários institutos, ou melhor, vários tipos contratuais e seus efeitos, a substância de cada um... A minha pergunta para vocês todos é: Como ele coloca no voto, não é uma operação... Pelo menos eu leio isso, sabe, Quiroga, não é uma operação de crédito propriamente dito porque há uma cessão de direitos, direitos creditórios, e sim(F), uma cessão de direitos creditórios, e o contrato feito pela empresa de factoring é um contrato de aquisição de direitos. Isso, de certa forma, choca com a ideia de que nós temos uma operação de crédito? Não é? Porque a factoring, ela não concede crédito para ninguém, não é? O crédito que existe antes é concedido pelo credor do título que foi objeto da securitização.

Então, a pergunta é: Não tem uma certa contradição... A colocação que eu faço aqui para os debates: Não tem uma certa contradição no voto do ministro? Schoueri.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Bom dia a todos. Eu estou aqui sofrendo com a internet, agora estou no celular para ver se funciona.

Bom, obrigado, Roberto, por ter trazido a questão, e eu acho... Assim, é mais um daqueles casos em que aparece unanimidade, e eu me sinto extremamente mal. Vira e mexe, na unanimidade eu me preocupo. A última vez que teve uma dessas foi questão de cotas também, que teve unanimidade, e eu me senti menos jurista, porque eu esperava pelo menos que houvesse 6 a 5, coisa parecida, quando existe um debate. A unanimidade me assusta, mas vamos dizer que nós vivemos em um tempo estranho do Supremo com essa... Enfim, que a gente não vê tanto debate. As questões tributárias estão sendo trazidas e decididas por unanimidade sem o debate, sem quem enfrente as questões. O que é triste para nós como... Assim, como estudantes do direito, gostaríamos de ver mais debate.

E o debate que não aparece aqui é por conta do que é o IOF, e eu acho que esse exemplo é bastante importante, porque existem... Existe uma escola, a escola... vou chamar até majoritária, porque eu sei que eu sou minoritário, então vou falar da escola majoritária. A escala majoritária gosta de ler na Constituição termos que devem ser interpretados enquanto tal. Então, eu quero saber o que é operação, o que é crédito, o que é câmbio, o que é seguro, o que é título, o que é valores mobiliários, e vou interpretando cada um desses termos. E existe um outro grupo, o minoritário, onde eu me incluo, que quer saber, afinal de contas, o que é o IOF, ou seja, que ao invés de se preocupar com o termo a termo, se preocupa com o instituto que foi trazido pelo constituinte. Ou seja, a

minha crença é de que o constituinte não criou em 88 um novo imposto; ele pegou o bom e velho IOF que ele conhecia, que já vinha da década de 60, e falou: “Ó, União, fica com ele”.

Para tentar argumentar, eu digo: Tanto é verdade que o constituinte viu no IOF o velho IOF, que ele lhe deu algumas características, como, por exemplo, não precisar se preocupar com anterioridade, com uma mitigação da legalidade, exatamente porque ele conhecia o IOF e sabia que o IOF era um instrumento, por excelência, para que a União pudesse intervir nos mercados de crédito, de câmbio, de seguro, de títulos e valores mobiliários. Então, como esse instrumento, ele deu uma luz. Porque, vejam, se eu admitir que o IOF incide sobre qualquer operação de crédito, seja ela regulada ou não regulada, eu vou ter do constituinte um cara extremamente volátil, porque ele é rígido com relação a vários impostos, exige anterioridade, exige legalidade estrita, etc., etc., mas ele deixa uma porta escancarada, falando assim para a União: União, se você precisar de dinheiro e não quiser instituir imposto de renda, não tem problema. Tem aqui o IOF para você. Então, tudo o que eu falei lá sobre segurança, sobre anterioridade, etc., etc., deixa de lado, porque eu te deixei uma avenida aberta. Cria o IOF, aumente a hora que você quiser, basta operação de crédito que você pode fazer qualquer que seja a operação de crédito. Então, não precisa ter mais uma função de intervenção sobre o domínio econômico, não precisa ser mercado regulado. União, fique à vontade para cobrar, o que permite, é claro, este IOF sobre operação entre não financeiras, o que vai permitir avanços enormes.

O Roberto disse que há 20 anos ele defende uma posição, e eu há 20 anos defendo a posição exatamente inversa. Aliás, acho que o primeiro embate que eu tive com o Roberto há 20 anos, público, foi no evento da dialética, em que o Roberto dizia naquela época que operação de crédito entre não financeiras, operação privada, poderia ser tributada pelo IOF, e eu dizia que não, que apenas se fosse no mercado regulado, porque o IOF, ele era aquele velho IOF.

A posição do Roberto foi ouvida pela Receita, e a Receita em seguida... E devo dizer, isso é mérito do Roberto Quiroga, graças ao Roberto Quiroga temos hoje o IOF sobre operação de mútuo entre não financeiras, porque o pessoal ouviu a boa doutrina do Roberto Quiroga.

Então, há 20 anos eu tenho esse embate, me sinto muito à vontade apenas para dizer... para manter isso. Do meu ponto de vista, o IOF é um todo, é um imposto que existe para a operação... para operar... para ir em mercados regulados.

Portanto, do meu ponto de vista, para essa questão... essa solução da factoring teria sido melhor resolvida se antes se discutisse se o mercado

de factoring é ou não regulado, ou seja, se o Executivo pode ou não pode intervir nesse mercado. Podendo intervir, onde o Executivo pode intervir diretamente, não há qualquer problema em usar IOF para tanto. Agora, se é um mercado em que o Executivo não pode intervir, se é um mercado, vamos chamar assim, privado mesmo, daí não tem sentido que o Executivo, que não poderia intervir diretamente, que o Banco Central não tem arma para intervir, que via IOF e fizesse intervenção que ele não pode fazer diretamente. Ou seja, essa decisão tem, do meu ponto de vista... O primeiro problema é esse, é saber: Eu devo saber o que é crédito, câmbio, seguro, etc., ou eu devo saber o que é IOF? Essa decisão também peca quando o ministro quando vai usar a teoria do tipo, operação típica e coisa parecida, como se eu tivesse que saber o que é um típico crédito, o que é um típico câmbio.

Eu quero só ressaltar que pelo menos quando eu falo sobre tipo, eu nunca me preocupei, eu não quero me preocupar, saber o que é um típico crédito ou câmbio; eu quero saber qual é o IOF. O tipo não é crédito ou câmbio, o tipo é o IOF como um todo; eu quero saber como ele nasceu, como ele veio, quais eram as características desse imposto que foi recepcionado pelo constituinte de 88 como um todo típico. Tenho certeza de que eu sou minoritário, Ricardo, e, portanto, paro por aqui.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Fernando Zilveti.

Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Bom, prazer estar falando com a presença do Quiroga, querido amigo. E esse embate vai longe, não é? De 20 anos vai para... Acho que tem mais que 20 anos esse embate, mas eu não vou denunciar aqui, não é?

O fato é que essa posição do Schoueri, que eu não vejo como minoritária, eu acho que ela é uma posição adequada, não é? É uma modéstia sobre o assunto, de olhar na Constituição aquilo que diz a Constituição em termos de negócios econômicos, negócios que podem ser capturados pela tributação. E nessa questão é preciso falar do tipo, não é, como... com a categoria lógica, mas sem se prender à essa dicotomia tipo e conceito, porque isso não existe mais nem fora do Brasil, não é? Então, onde surgiu esse debate, essa dicotomia tipo e conceito já está bastante superada, e aqui a gente continua falando dela.

O problema que eu vejo nessa discussão é que você tem um negócio crédito direcionado para o Fisco como uma competência para tratar um mercado, tratar uma operação, que é preciso ter para a regulação do Estado, não é? O Estado precisa trabalhar sobre essas operações segundo a Constituição, segundo a quem deu o poder para que a União trabalhe esse assunto. E tudo o que for relacionado a este... esta regulação, porque é um imposto regulatório, ele pode avançar em termos de tributo. E na questão de crédito, o crédito... ele pode regular esse

crédito por meio de um tributo, ele pode aumentar o imposto, diminuir imposto, isentar, colocar, tirar, toda vez que ele precisa fazer frente a isso.

Então, nesta operação, ele tem... Não tem uma carta branca para fazer o que ele quiser; é da natureza do Estado na questão financeira tratar com tributos. E no Brasil, ele teve um tributo específico, a diferença... Poderia ter um outro tributo, mas é... Não é? Trabalhar com outro imposto, mas no Brasil foi criado um imposto específico para isso, para dar esta mão forte para o Estado trabalhar com uma regulação desse tipo de operação.

Então, é necessário saber qual é o tipo de operação? Sim, é necessário saber qual é o tipo de operação. É preciso você enfrentar essa questão tipológica no sentido de determinação do que é... O que não é para ser crédito, não é? O que é o crédito e o que não é o crédito como operação de cunho financeiro. Então, você não tem como não descer ao direito privado na operação, Schoueri, nessa operação.

Então, você tem razão em relação ao que diz respeito à operação de âmbito, de competência da União para tributar o IOF, mas você não tem razão quando você critica este tipo de consideração econômica, você que está adepto da doutrina da consideração econômica, que eu também me filio a ela, e repito, tem um livro saindo aí do Ricardo Galende que é um ótimo trabalho, e que você vai ter que enfrentar esse problema. Este problema, a meu ver, está acertadamente tratado pelo voto do ministro Toffoli. Obrigado.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Obrigado. Eu queria fazer alguma... algumas referências agora com a minha opinião.

Eu me filio ao entendimento do Roberto Quiroga e ao do Supremo Tribunal Federal. Eu não entendo que esse assunto... Você disse, Fernando, que mais de 20 anos que eles estão discutindo e que ainda vão discutir mais... Eu não sei. se vão discutir mais é por uma questão de amor ao debate, porque o Supremo Tribunal Federal colocou um ponto final. Certo ou errado, ele colocou um ponto final, e foi por unanimidade, não é? Não sabemos se haverá outros votos, não sei se o Quiroga tem informação nesse sentido, até agora não, mas é uma decisão muito importante pelo fato de que ela é coerente com outras decisões anteriores e, além disso, pela unanimidade dos ministros.

Em reforço ao que foi dito, eu queria lembrar alguma coisa. Eu sou muito positivista, viu? Eu não tenho vergonha de dizer isso. Eu sou, como diz alguém já, eu sou um escravo da lei. Eu não gosto de criar normas de conduta a partir de teorias minhas. Eu prefiro ler o que está escrito na lei. E eu lembro que dentro do CTN... Aliás, eu queria voltar um pouco atrás. O IOF é o sucessor, todo mundo sabe disso, é o sucessor do antigo Imposto do Selo. E o Imposto do Selo era um imposto que incidia sobre

todo e qualquer negócio, não interessava a natureza jurídica do ato ou do negócio, incidia sobre o papel, sobre a conclusão [interrupção no áudio], que muitas vezes ele era devido na hora que o papel era assinado, e o velho, o velhíssimo Imposto do Selo era pago por estampilha, e as assinaturas eram obrigatoriamente apostas sobre a estampilha. Então, era um imposto sobre o papel, que não distinguia conteúdo econômico, não distinguia conteúdo jurídico. E a revolta do ordenamento jurídico apresentada pela comissão que fez a reforma tributária de 1965 foi no sentido de que seria necessário um imposto que concentrasse no conteúdo econômico e no conteúdo econômico derivado de determinados atos jurídicos. Isso é só história, tá?

Agora, direito positivo em vigor. A Constituição outorga para a lei complementar a missão, a função de definir o fato gerador e os contribuintes, e base de cálculo também, não é, dos impostos discriminados. E o art. 65 da Constituição... Desculpa, o art. 66 do CTN, ele diz que o contribuinte do imposto é qualquer das partes das operações a que se refere o art. 63, que define o fato gerador, e nós não encontramos nenhum vestígio no CTN de que precise operações... Que se refere a operações dentro do sistema financeiro, a despeito da finalidade extrafiscal que esse imposto passa a ter.

Aliás, mesmo no CTN ele já tinha, não é, porque no CTN estava dito... Está dito que “a receita líquida do imposto destina-se à formação de reservas monetárias, na forma da lei”. Quer dizer, não existe nenhum vestígio na lei complementar que constitucionalmente define o campo de incidência e os contribuintes que seja contrário ao que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal. Esse é um dado muito importante.

E agora, para finalizar, para não ser... para não me estender demais, eu queria lembrar, novamente me filando ao direito vigente, que o art. 4º do mesmo CTN diz que “a natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la”, entre outras coisas, “a destinação legal do produto de sua arrecadação”. Destinação legal não é só destinar a este ou aquele fundo, mas o destino também regulatório ou não.

Então, quando nós estamos falando na materialidade sobre o qual deve incidir o IOF, eu não vejo como sustentar a ideia de que pelo fato de que ele está sujeito a ser alterado por ato do Executivo, não está sujeito à anterioridade e tem uma finalidade extrafiscal, eu não vejo como ele possa... Nada dessas circunstâncias possa afetar a definição da sua identidade jurídica e do seu... da sua materialidade sobre o qual ela incide. Essa é uma opinião rápida que eu dou sobre o assunto.

Sr. Roberto Quiroga Mosquera: Ricardo, eu poderia falar um pouquinho?

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Pois não, Quiroga, claro.

Sr. Roberto Quiroga Mosquera: Não, rapidamente. Assim, o que eu acho importante falar, e acho que foi bem lembrado por você, de que o IOF, na verdade, é um sucessor do Imposto sobre Selo, que incidia sobre negócios jurídicos. É claro que das quatro operações, não é, seguro hoje é regulado. Então, a gente não pode ter uma operação de seguro onde não tem uma entidade da Susep, e também a operação de câmbio hoje é regulada no Brasil, nós precisamos ter, obviamente, aí uma entidade na área de câmbio. Mas a parte de crédito e títulos e valores mobiliários, eu acho que grande parte dessa confusão é pelo apelido que se deu ao IOF, Imposto sobre Operações Financeiras. E quando é que surge esse apelido? Ele surge justamente na Lei nº 5.143/66. Quando é instituído o imposto sobre crédito, câmbio, seguro e títulos e valores mobiliários, sai a primeira lei, e ela coloca lá: O imposto tal, tal, tal, Imposto sobre Operações Financeiras... E realmente ficou a ideia de que isso daí só poderia incidir no âmbito do mercado financeiro de capitais. Mas, por exemplo, hoje, eu posso comprar e vender ações... Eu posso comprar ações do Bianco sem precisar passar por bolsa, sem interveniência de instituição financeira. Ele pode me vender as ações, eu registro na entidade de custódia e acabou, ele me vendeu umas ações. Isso é uma operação com valor mobiliário. Tem operações com valores mobiliários que são obrigatoriamente negociadas em âmbito bursátil e outras não.

Então, eu acho que grande parte dessa interpretação também veio pelo apelido, não é? Então, operações financeiras dá ideia de que só no âmbito do mercado financeiro. O que, na minha visão, não é verdadeiro.

E, de uma certa forma, por que é que ele, na verdade, tributa hoje operações de crédito entre não financeiras? Porque, na verdade, o que ele quer é evitar uma desbancarização. Ou seja, na medida em que você faz operações hoje de crédito com mutuantes sendo instituição financeira, quando você faz fora do mercado financeiro, você está criando uma desneutralidade eventualmente em operações. Por isso que ele equiparou, veio a 9.779, tributou operações entre não financeiras e veio justamente operação de factoring.

E só para terminar, Ricardo, sobre o que você falou da operação de factoring, o que eu acho que foi bem decidido pelo Supremo, que é o seguinte: existem operações de factoring em que a empresa de factoring, ela exige o regresso. Então, você me passa o título, mas se o devedor não pagar, você devolve o dinheiro. Então, nas operações de factoring com regresso não tenho dúvida que isso daí é crédito, ponto. Mas o que o Supremo vai dizer nessa decisão? Se, porventura, eu tenho um factoring sem regresso, não pode incidir o IO/Crédito, porque não é crédito, isso seria título, seria uma cessão de um título, seria o IO/Títulos. Então, ele fez uma distinção importante. Nas factorings que têm regresso é crédito, nas factorings que não têm regresso... Então, por exemplo, a cessão de

uma duplicata, a cessão de uma letra de câmbio, a cessão de uma nota promissória hoje no Brasil poderia ser tributada pelo IO/Títulos, não é? É claro que hoje nós temos tudo alíquota zero, mas nada impediria isso. Pode parecer estranho, mas, na verdade, é um pouco essa origem do Imposto sobre Selo que você falou.

Então, era só isso as minhas considerações. Eu acho que o debate... Realmente ele se encerrou também, certo ou errado, não importa quem esteja, mas realmente o Supremo deu um ponto final a essa questão, e a matéria fica só mesmo doutrinária. Mas eu achei... Enfim, eram um pouco essas as considerações que eu tinha para falar.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Queria te agradecer, Roberto, por ter me esclarecido a dúvida a respeito da contradição possível que existisse no voto. Essa sua explicação entre as duas formas de factoring me elimina essa dúvida, e acho que ficou coerente também nesse ponto.

E eu queria passar a palavra aqui para o Fernando Zilveti, que pediu, e, pela ordem, acho que Schoueri e Bianco.

Sr. Fernando Aurélio Zilveti: É, o que eu ia colocar... Tem um trabalho do nosso antigo professor e fundador do IBDT também, o Walter Barbosa Corrêa, sobre o Imposto do Selo. Apenas para... A título de história do direito tributário no Brasil.

Eu não vejo, Ricardo, uma semelhança entre os dois impostos, embora o IOF tenha sucedido de fato o Imposto do Selo. O Imposto do Selo tem uma história bastante diferente e um problema de captura e de sobreposição, e de arrecadação, que foi muito estudado nesse trabalho do Prof. Walter, e de outros também, não é? Mas quando acabou o Imposto do Selo, que foi uma coisa muito boa para o direito tributário brasileiro, fato que não aconteceu no direito italiano, que ficou anos a fio com esse imposto ruim, foi você ter um imposto... IOF, que é um outro imposto, que inaugura uma entrada do Brasil na questão do mercado financeiro de capitais. Ele é o imposto que foi, vamos dizer, contemporâneo e foi específico para que o mercado de capitais brasileiro tivesse uma... Como o Quiroga mencionou, não sei se nesse sentido, mas acho que sim, de que você tem um imposto próprio, você tem um mercado criado, você tem um mercado regulado, e toda vez que você trata de questões de crédito e câmbio, você tem uma mão do Estado para falar: Olha, aqui eu quero que vá para cá, aqui eu quero que venha, eu preciso intervir. E foi em uma época que Brasil precisava de muita intervenção do Banco Central e... Não que não precise agora, acho que agora precisa até mais do que naquela época em função da crise, mas o fato é que você tem uma evolução do mercado financeiro de capitais, você tem uma evolução do mercado financeiro como um todo, e agora você vai tendo outras... outros negócios, como até das fintechs, do que é uma operação

que tende a promover a desbancarização, mas você tem o velho e bom crédito, você tem o... Você tem operações que o Estado entende que vai ter que intervir. E vai intervir tanto da regulação pelos meios próprios, não é, que também tem previsão legislativa para isso, quanto na questão tributária.

Então, ele pode usar os dois braços, um braço regulatório de mercado e um braço tributário para que ele estimule, ou desestimule, ou até trabalhe nesse mercado, não é? Às vezes, o estímulo não é só indutor, porque a indução dá essa visão torta, que só quando ele quer intervir, só quando é uma questão extrafiscal, mas ele também não precisa estimular, ele precisa agir nesse mercado, e, às vezes, proteger até o próprio... o próprio câmbio, a própria moeda, e essa intervenção... O mercado de importação e exportação. Então, ele pode sempre trabalhar nesse mercado com esse tipo de imposto e, por isso, ele é um imposto muito útil. E, claro, ele tem essa característica própria, que é bastante diferente do Imposto do Selo.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Antes de passar a palavra para o Bianco... Bianco, você me desculpe só um minutinho aqui--

Sr. João Francisco Bianco: Pois não.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Porque o Quiroga me disse... Eu não quis falar antes para não ficar monopolizando a palavra, mas após a intervenção última do Quiroga, eu queria fazer uma observação para você, Roberto, que é a seguinte: Não é... Eu... Na minha visão, não é só o apelido que carreou a sensação de que só poderia ser objeto de tributação aquelas operações que fossem no mercado regulado, no mercado financeiro regulado.

Isso decorreu mais ainda da Lei nº 5.143, não é? Agora, o que eu vejo nessa lei é o seguinte... Isso que eu quero chamar a atenção. Eu vejo nessa lei um exercício apenas parcial da competência tributária da União. A competência da União pela Constituição, a antiga Constituição e a nova, era muito mais ampla do que a Lei nº 5.143, tanto é que depois veio... tanto é que depois veio o imposto sobre operações de mútuo entre não financeiras, e nós temos também hoje, e já antes dela até, operação de factoring.

Então, eu não... Eu vejo que a lei... Foi a Lei nº 5.143 que foi a responsável. Não é o apelido, é o responsável, porque naquele momento não se percebeu, e parece que não se percebe até hoje, que a União tem um campo de competência muito maior amplo que não foi exercido até então.

Bianco tinha pedido a palavra e Schoueri depois.

Sr. João Francisco Bianco: Eu queria pedir licença para falar antes do Schoueri porque eu estou com uma série de dúvidas aqui, e eu queria aproveitar a presença do Quiroga, porque me parece que ele vai ter que sair um pouco mais cedo. Queria aproveitar o conhecimento dele de operações no mercado financeiro. E também queria esclarecer que eu queria pedir desculpas a todos, mas eu... Infelizmente, eu não li o voto do ministro Toffoli. Então, eu estou levantando umas dúvidas a partir do que eu estou ouvindo aqui da discussão.

A primeira dúvida que eu tenho é a seguinte: Cessão de título sem direito... com direito de regresso, isto daí é uma operação típica de mercado financeiro, isso aí se chama desconto de duplicata. A empresa vai ao banco e desconta a duplicata, e o desconto tem justamente essa característica, é uma cessão do crédito com direito de regresso. Ou seja, se o devedor não pagar, o cedente do crédito fica obrigado a pagar o banco que fez o adiantamento do dinheiro. Isso se chama desconto de duplicata. Pelo que eu me lembre, desconto de duplicata é operação típica de instituição financeira, é privativa... Desculpe, é operação privativa de instituição financeira. Então, factoring não pode fazer compra de crédito com direito de regresso, porque factoring não é banco. Então, é uma operação proibida de ser feita pela factoring, essa é a minha primeira dúvida.

E a segunda dúvida é a seguinte: A expressão que está na Constituição, e está no CTN, e está na lei ordinária do IOF é operações com títulos e valores mobiliários. Duplicata não é título e valor mobiliário. Título e valor mobiliário são ações, são debêntures, são CDBs, cédula de crédito industrial, todos eles são títulos e valores mobiliários, que estariam sujeitos a um imposto sobre títulos e valores mobiliários. Agora, duplicata não é título e valor mobiliário. Então, eu estou estranhando o Supremo ter dito que poderia ter um IO/Título sobre uma cessão de duplicata, porque duplicata não se enquadra em como... Não tem--

Sr. Roberto Quiroga Mosquera: Ricardo--

Sr. João Francisco Bianco: Título de valor mobiliário. Então, são essas as minhas dúvidas que eu queria levantar.

Sr. Roberto Quiroga Mosquera: Ricardo, se você permite responder antes do Schoueri. Como eu falei, infelizmente, eu tenho um compromisso aí às 9h30, eu vou ter que sair. Mas a primeira pergunta, Bianco, é o seguinte: não... Existe uma grande disputa do Banco Central tentando enquadrar as empresas de factoring como instituições financeiras e dentro dos crimes de colarinho branco. E a jurisprudência do antigo Tribunal Federal de Recursos foi pacífica dizendo que elas não são instituições financeiras desde que, na compra de créditos, elas não captem recursos.

Então, assim, para ser instituição financeira ela teria que captar recursos no público para depois comprar os créditos. Se ela capital próprio para comprar os créditos, ela não se enquadra como instituição financeira. Então, nesse caso, as empresas de factoring não são instituições financeiras porque elas não captam recurso junto ao público, elas usam o seu próprio capital para comprar os créditos. Então, essa é razão pela qual.

E também, assim, por que título é valor mobiliário? Veja, a função de título ou valor mobiliário. Então, os títulos são os títulos de crédito. Você está interpretando o título como título mobiliário. Na verdade, é título e/ou valor mobiliário. O valor mobiliário tem definição legal na 6.385. Agora, os títulos o que seriam? Seriam os títulos de crédito. Então, a incidência poderia ser sobre títulos de crédito gerais ou valores mobiliários. Essa é uma interpretação, tá? Você poderia, eventualmente, restringir a interpretação que só seriam valores mobiliários. Se você entender que é só valor mobiliário, a sua interpretação está certa. Se você entender que é título e valores mobiliários, então, na verdade, são duas coisas diferentes. Valor mobiliário tem uma definição legal e título mobiliário seriam os títulos de crédito. Mas essa é uma discussão que você colocou pertinente, pode ter metade do Maracanã entendendo que não seria valor mobiliário e a outra metade entendendo que é título de crédito, não é? Então, seria... A segunda dúvida tua é pertinente, mas a interpretação que se dá é que quando ela fala título e valores mobiliários seriam duas coisas: títulos mobiliários, que seriam títulos de crédito, e valores mobiliários, que são aqueles definidos em lei. Mas é uma discussão. Está no mudo.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Eu vou... Eu acho que agora é minha vez. Eu vou ficar sem a câmera, porque eu estou com uma internet péssima, espero que eu não caia no meio. Não sei o que está acontecendo com o meu sinal aqui, mas espero que chegue até o fim. Primeiro ponto com relação ao argumento da lei complementar e do Código Tributário Nacional, é algo que sempre me incomoda por que nós aceitamos facilmente que o Código Tributário Nacional seja recepcionado com uma lei complementar, e outras leis da mesma época com igual hierarquia não o sejam? Ou seja, a Lei nº 5.173 é contemporânea do código, cerca de 15 a 20 dias de diferença, e ela falava da tal das operações... Do contribuinte do imposto são instituições financeiras.

Eu acho que no mínimo a gente deveria dar um respeito e admitir que também isso possa ter sido recepcionado com força de lei complementar. É um argumento que eu gostaria de que fosse no mínimo considerado.

Outro ponto que me incomodou foi dizer: “Ah, é jurisprudência do Supremo, não se discute”. Caramba, nós toda semana temos aqui discussões com relação ao voto do ministro Fux com plano de saúde, etc., etc., como se isso não fosse jurisprudência do Supremo e nós temos toda

a liberdade discutir, até porque o Supremo tem posições majoritárias, até unânimes, em um sentido e depois, em outro. E, principalmente em uma época como essa, que nós estamos vendo uma série de decisões tomadas em um Plenário virtual, em um ambiente em que os advogados não têm sequer a chance de despachar com os ministros, conversar com eles, etc., etc., nós temos que relativizar um pouco o peso dessa jurisprudência nesse sentido e, no mínimo, pelo amor ao debate ou pela nossa função aqui de pesquisa, temos que admitir, sim, discutir todos os temas.

Está me incomodando, porque eu trouxe uma... Bom... Com relação ao IOF o Fernando já matou a questão do Imposto sobre Selo, essa ideia de sucessão, vamos dizer que é uma sucessão bem torta, porque você comparar o Imposto do Selo com o IOF tem... Não tem... Vou dizer assim, não tem nada a ver. O Imposto sobre Selo, a gente sabe, era o imposto quando o fato gerador era formal, como você mesmo disse, e a reforma de 65 afastou esses fatos geradores formais. Claramente foi essa a intenção de reforma, foi isso que foi feito ali.

E especialmente com relação ao IOF, e eu gostaria só de ouvir você, Ricardo... Ou você ou outro, mas gostaria de ouvir muito o argumento que eu lhe trouxe com relação à anterioridade. Ou seja, o constituinte é um brincalhão, é alguém que brinca com a gente? Porque ele cria todo um sistema rígido de um lado e de outro, deixa uma porta escancarada para o outro dizendo: “União, quando você precisar de recursos, não se avexe, não. Cria um imposto de crédito que você pode tirar o que você quiser, quando você quiser, surpreender o contribuinte. Fique à vontade, que pouco me interessa”. Essa é uma visão.

A minha visão, eu insisto, é distinta: “União, eu estou te dando um instrumento para intervenção sobre o domínio econômico”. O Roberto... Me parece que ele... Com a inteligência que a gente conhece do Quiroga, ele parece ter caminhado bem, porque ele fez um caminho diferente, ele disse: “Não, as operações de factoring hoje, porque concorrem com outras operações, passam a ser interesse do Banco Central”, ou seja, o Poder Executivo quer assegurar uma liberdade de concorrência. Esse é um argumento bastante distinto que, lamentavelmente, não foi feito pelo Supremo. Tivesse o Supremo argumentado que o Executivo pode intervir nas operações de factoring até por questões de concorrência e que ele teria essa autorização legal para tanto, ou seja, lendo a legislação que fala do próprio Banco Central, verificando e constatando que essas operações poderiam, de algum modo, ser reguladas pelo Poder Executivo, aí eu teria tranquilamente a ideia de que o IOF pode subir, e com isso respondo à pergunta do Victor.

Victor, sim, aqui eu teria uma evolução, afinal de contas, o mercado muda, outras operações passam a ser reguladas, e eu a teria. Só que, e aqui é o nosso pequeno problema, o próprio Roberto nos diz que o Supremo... O Supremo não, desculpa, parece ter sido o STJ, não sei,

enfim, disse que é o contrário, disse que as operações de factoring não podem ser reguladas pelo Executivo.

Então, nós temos aqui um problema: ou bem podem, e aí cabe o IOF, ou bem elas não podem, elas não têm nada a ver com o Executivo: O Executivo não se meta. Se o Executivo não pode se meter, eu não vejo sentido de ele se meter, nem que com efeitos concorrenciais ele está se metendo. Então, a pergunta básica é: O Executivo pode se imiscuir nas operações factoring? Se puder, eu não tenho nenhum problema com o IOF. Se não puder, eu tenho um problema, sim. Obrigado.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Roberto, você está se despedindo? Alguma coisa ainda para encerrar a sua participação?

Sr. Roberto Quiroga Mosquera: Oi, Ricardo, não. Eu acho que é isso, eu acho que o debate é importante. O IOF é um tributo muito desconhecido, não é? Assim, as pessoas acabam... Realmente, toda a origem do IOF, mas eu acho que os debate estão aí, acho que as questões foram colocadas, e agora vamos ver aí o caminho disso.

Obrigado, Ricardo, por ter colocado o argumento e peço desculpas por eu ter que sair um pouquinho mais cedo, mas eu estou procurando aí participar de todas as Mesas de Debates, pelo menos nos últimos dias aí. Obrigado, viu?

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Nós que agradecemos a sua presença e a sua participação, os seus esclarecimentos, Roberto. Venha sempre, tá?

Já que o Schoueri me citou, eu queria dizer duas coisas. Primeiro: a sucessão, evidentemente, não é uma sucessão de algo que seja igual, senão não haveria sucessão, haveria simplesmente uma passagem de um bastão ou uma... Melhor falando do que sucessão é uma substituição de um imposto. O IOF veio em lugar do Selo porque o Selo, como você bem disse, era um imposto formal, e a tentativa foi passar para um imposto mais substancial, com mais consistência.

Por outro lado, com relação ao problema da intervenção e da liberdade para aumentar sem obedecer ao princípio da anterioridade, isso existe em outros impostos e nem por isso outros impostos são sujeitos a... são limitados a um setor regulado ou controlado por entidades governamentais, basta falar o IPI, o imposto de importação... Esse é um mecanismo de extrafiscalidade que não altera a substância, a identidade material do tributo.

Pela ordem, pediram a palavra o Fernando Zilveti novamente e Sérgio Bento.

Sr. Fernando Aurélio Zilveti: A questão do... Eu queria colocar... Bom, essa questão que o Schoueri trouxe de haver um debate sobre... permanecer o debate, que eu acho que sempre quando a gente tem um tema apaixonante como esse, o debate continua, e eu não vejo que o Supremo, votando por unanimidade ou votando por 6 a 5, essa é uma teoria do Zé Maria que eu discordo, você ficar analisando se é 6 a 5 ou se é unanimidade, o fato é que é uma decisão do Supremo, e ela não é um... O fato de ser unânime que ela passa a ser imutável, o stare decisis é um instituto bastante em desuso nas cortes constitucionais como um todo. Então, você pode ter uma análise como foi feita agora.

O fato de ter sido virtual, Schoueri, é uma incoerência da sua colocação, não é? Se é virtual, se não é, se teve debate, se não teve debate, são circunstâncias do julgamento e que não tiram a propriedade de que o Supremo decidiu sobre o assunto. Ponto. Ele decidiu sobre o assunto, e nós estamos discutindo sobre isso.

E, claro, quando eu falei dos 20 anos, eu me referia ao debate como... Entre o Schoueri e o Quiroga, porque a gente conhece o Schoueri e o Quiroga e, particularmente, o Schoueri toda vez que tem um debate, ele não se cansa, não é? Ele é incansável tanto na parte de corridas quanto na parte intelectual. Então, a gente vai... a gente vai debatendo.

E esse debate é importante, porque nesse caso do IOF não é uma avenida que a Constituição deixou aberta para que a União fizesse o que... Faça o que quer, não é? Então, é uma competência. Ponto. Também é uma competência. Então, dentro do campo tributário, o constituinte escolheu algumas competências que podiam ser mais abertas, e nessa... E ele fez isso a dedo, não é, para lembrar também a história da constituinte, ele fez isso a dedo, porque ele queria deixar no campo de competência da União um espaço para que as coisas acontecessem nesse sentido.

Então, foi essa a ideia do IOF, e, nesse sentido, o IOF vem trabalhando, e como um imposto interventivo, toda vez que o Estado se entende que é necessária uma intervenção, ele utiliza uma competência legítima que foi dada a ele, não é? Não é um... E também no IPI ele também teve essa mesma competência, não é? É uma competência legítima, de uma regulação e de uma intervenção indutora, propriamente indutora, ou talvez, não tão indutora, mas interventiva de mercado. Obrigado.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Sérgio Bento, vamos ouvi-lo.

Sr. Sérgio Bento: Obrigado, Ricardo. Bom dia a todos. Na verdade, eu queria engrossar as dúvidas colocadas pelo João Bianco, não é?

E começando pela leitura que eu faço talvez como o João Bianco fez. Eu sempre fiz uma leitura conjunta de títulos e valores mobiliários. Esse é um conjunto que deve ser lido... Sempre li, sempre li a partir da 6.385 de títulos e valores mobiliários. Quando você faz essa cisão, me deixa uma certa preocupação, não é? A preocupação até que o Fernando Zilveti colocou, de qual é o interesse do Estado intervir em uma... em tirar ou colocar mais dinheiro circulando no mercado no momento em que eu falo que eu vou fazer uma intervenção sobre títulos?

E aí, me preocupa também o alcance dessa decisão. A gente está falando sobre factoring aqui, que é a segunda operação que teve com título, mas eu tive uma operação anterior. Quando eu fiz a venda a prazo, a venda a crédito, eu também tenho uma operação de natureza de crédito. Então, no momento que o Supremo... E eu discordo... Discordando um pouquinho do Fernando Zilveti, abriu essa porta, me preocupa o alcance que poderia alcançar, inclusive, as operações de crédito concedido no momento que você faz uma venda a prazo. Então, eu fico desconfortável com a decisão do Supremo sob esse ponto de vista. Era isso, Ricardo. Obrigado.

Orador não identificado [01:02:31]: Se eu puder--

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Sérgio, o que você está colocando--

Orador não identificado: Oi, Ricardo. Tudo bem?

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: O que você está colocando, você reabre aquela minha dúvida sobre a inconsistência da decisão do Toffoli nesse ponto que o Roberto esclareceu.

Eu quero dizer que eu estou do lado daquela metade do Maracanã que ele mencionou em que você está. Eu sempre li também título e o valor mobiliário como uma coisa só. Até porque se eu for falar em título de crédito, eu estaria me referindo a uma operação de crédito, que não precisaria falar em um título, e até estou na contramão do IOF quando... contraposto ao Selo. O Selo queria o papel, o título, não é, o instrumento, melhor dizendo, o instrumento em que se materializa o negócio jurídico. Não havia Imposto do Selo sobre negócios verbais, salvo se eu estou muito enganado. Na minha memória não havia Imposto do Selo sobre negócio verbal. Era o papel que era tributado. Naquele tempo, nós também não tínhamos negócios fechados devidamente, não é?

De modo que nesse ponto eu continuo realmente achando que existe um ponto de interrogação no mínimo a ser esclarecido. Alguém quer falar mais sobre o tema? Fernando Zilveti provavelmente.

Sr. Fernando Aurélio Zilveti: É, eu queria responder ao Sérgio Bento, concordando com ele, porque talvez na minha fala eu possa ter indicado que a gente está falando em títulos ou valores mobiliários, não é? Então, eu tenho a mesma leitura do Bianco, que é preciso sempre, e da metade do Maracanã que fala sobre esse assunto. Então, continuo nessa metade.

Nesse aspecto da competência, porque eu entendo, não é que é uma avenida aberta, é uma competência, e quando é uma competência, precisa investigar o âmbito dessa competência, e aí a gente vai para a legislação complementar ou legislação ordinária, que dá essa competência para a União intervir em um mercado, e aí precisa ver que mercado. Porque para você entender que o título de crédito é um valor mobiliário, precisa haver uma securitização, não é? Então, precisa ter uma securitização, e essa securitização ser do interesse do mercado regulado, certo, para que, então, o Estado possa tributar esta transação.

Então, não é qualquer tipo de crédito, não é qualquer riqueza, porque aí a gente voltaria ao problema do Imposto do Selo, que era qualquer coisa, não é? Você colocava selo em qualquer coisa e, consequentemente, você não colocava selo se você quisesse, se você não quisesse, abrindo uma avenida para a corrupção e para a dificuldade de captura também das riquezas, de fiscalização. E o IOF não. O IOF me parece um imposto... um tributo bem mais direcionado dentro de uma competência exclusiva da União para que ele trabalhe dentro dessas operações.

E quando a gente fala títulos e valores mobiliários podem ser títulos de crédito, Bianco, pode ser título de crédito entendido como tal pela legislação especial como oriundos de uma operação do mercado financeiro de capitais, não é? Então, você precisa transformar o título de crédito na questão de securitização, você pode falar: Bom, é uma duplicata, pode ser uma duplicata? Pode. Quando ela for securitizada, entrar no mercado financeiro como operação de um título de mercado financeiro, ela será, então, objeto de IOF? Sim. Isso também pode acontecer com qualquer outra coisa, como criptomoeda? Se entrar dentro do âmbito do mercado financeiro de capitais, ela regulada e tratada pela CVM como tal... Então, precisa haver uma remissão, esta remissão legítima pode gerar uma tributação pelo IOF. Obrigado.

Sr. João Francisco Bianco: Ricardo, você está mudo.

Oradora não identificada [01:07:33]: Está mudo.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Obrigado, João. Eu vou repetir rapidinho o que eu falei. Foi uma oportunidade para nós discutirmos o IOF, que é um imposto que geralmente nós não tratamos aqui na Mesa, e nessa oportunidade nós tivemos oportunidade de

também... a possibilidade também de tratar de outras questões do direito tributário em geral, da Constituição... Foi muito bom esse debate.

E se alguém quiser mais falar sobre o tema, está em aberto ainda. Acho que esgotamos, não é?

Na Pauta, nós só temos ainda um resquício do voto da ministra Cármen Lúcia na questão do Parágrafo Único do art. 116. Eu sinto que na semana passada e na anterior nós discutimos muito e ainda não esgotamos todos os aspectos. Se alguém se aventura... Ninguém está inscrito, o assunto foi mantido na Pauta pela Mesa. Se alguém quiser falar, por favor. Se ninguém quer falar... Ninguém quer?

Eu me lembro que nós deixamos muito em aberto... Bianco, me ajuda, mas acho que nós deixamos muito em aberto a questão do motivo negocial, da motivação negocial. Você provocou a questão sob o ponto de vista do que vai mudar no Carf e a motivação negocial, evidentemente, é onde hoje o Carf decide a maior parte das questões no âmbito tributário.

Sr. João Francisco Bianco: Ah, pode ser. É, eu tinha... Eu quis voltar com o assunto para a gente discutir a questão da compatibilidade e da jurisprudência do Carf, que exigia um propósito negocial para considerar a operação como sendo oponível ao Fisco. E me parece que essa orientação do Carf, ela deve ser revista à luz dessa decisão do Supremo, ainda que seja apenas um voto, é uma decisão... Ainda não sabemos qual vai ser a decisão final do Supremo.

Mas eu me lembro agora que nós terminamos a sessão da... a Mesa da semana passada e eu provoquei o Schoueri com relação à questão dos nossos tratados, que contém agora... Os novos tratados têm a cláusula de PPT, que é aquela cláusula de Principal Purpose Test. Quer dizer, o benefício do tratado somente vai ser gozado pelo contribuinte se ele passar pelo teste do propósito negocial.

E a redação do dispositivo que trata do PPT, ela diz que somente será válida para efeitos fiscais de aplicação do tratado se a operação não tiver como um dos propósitos ou... Aliás, é exatamente isso, estou falando de lembrança, como um dos propósitos principais o gozo de um benefício fiscal. Ou seja, a cláusula de PPT, ela exige propósito negocial para que o benefício do tratado seja usufruído pelo contribuinte. E eu me lembro que em Mesas anteriores aqui nós discutimos a constitucionalidade desse dispositivo até e a sua compatibilidade com o CTN até.

Então, eu acho que à luz dessa decisão do Supremo, nós vamos ter novos argumentos aí para, eventualmente, discutir a constitucionalidade da cláusula de PPT dos nossos tratados.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Antes de dar a palavra para colegas, eu queria perguntar para você, João, por favor, me esclareça aqui a ignorância, o Brasil já tem algum tratado especificamente com a cláusula de PPT?

Sr. João Francisco Bianco: É, essa cláusula de PPT, ela foi introduzida no MLI, não é, que é o Multilateral Instrument, e ela foi recomendada para... Quem assinou o MLI já incorporou nos seus tratados a cláusula de PPT. O Brasil não assinou MLI, mas todos os tratados novos que estão sendo assinados pelo Brasil já estão sendo incluídos a cláusula... Com a cláusulas nova de PPT. E o primeiro foi esse protocolo que foi assinado com a Argentina. Logo que saiu o MLI, houve a assinatura do protocolo com a Argentina e, se eu não me engano, foi o primeiro que o... tratado que o Brasil já adotou já foi com a Argentina, e todos os novos têm a cláusula de PPT já.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Obrigado, João. Zilveti tinha pedido a palavra? Eu queria ouvir o Luís Flávio, que é o nosso... um dos nossos grandes estudiosos do direito internacional e também dos tratados.

Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Eu posso falar depois que o Flávio, então? Assim eu espero. É até bacana ouvir o Flávio. Tudo bem?

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Não sei se o Flávio quer falar.

Sr. Luís Flávio Neto: Vai ser um prazer, Ricardo. É um tema... é um tema muito interessante, não é? Eu confesso que eu tenho dúvida a respeito. Eu tenho dúvida a respeito, inclusive, por conta de alguns pontos que devem ser considerados quando você fala sobre aplicação de normas de intolerância ao planejamento tributário no âmbito dos acordos de bitributação.

A primeira discussão importante que me vem à mente é aquela se as normas domésticas, as normas de um dos Estados contratantes a respeito de normas antielisivas, normas de intolerância ao planejamento tributário, se elas seriam relevantes para fins de aplicação do acordo de bitributação, não é? Porque o acordo de bitributação, ele vai distribuir competências. Então, uma vez que eu distribuí competência para o Estado A, aí o Estado A que aplique a sua legislação doméstica.

E aí, você tem uma discussão já bastante antiga, se um dos Estados contratantes poderia deixar de aplicar o acordo de bitributação em razão da aplicação de uma norma sua doméstica, não é? Isso daí já é uma grande discussão. Existe uma outra discussão, o Prof. Klaus Vogel talvez seja um dos que mais falou sobre isso, aquela questão se já haveria nos acordos de bitributação uma cláusula implícita que fosse uma cláusula

de intolerância ao planejamento tributário implícita, ainda que não houvesse recurso ao direito doméstico ou cláusula expressa no texto do acordo.

Daí você tem... Aí você tem uma outra posição, particularmente uma que me agrada, que o texto do acordo de bitributação deve trazer expresso a forma como os dois estados contratantes irão reagir a planejamentos tributários, inclusive, porque reação ao planejamento tributário não é igual de um Estado a outro. Então, aqueles dois Estados poderiam muito bem transigir, não é? Eles estão firmando um acordo internacional, poderiam lá estabelecer uma gradação àquilo que eles entendem necessário para as relações. Inclusive, em relação às relações comerciais, não é? Então, imagine, eu vou firmar um tratado com Ilhas Maurício, talvez já faça mais sentido eu ter cláusulas no meu tratado que permitam planejamentos tributários, já que é um exemplo de um território que... conhecido por planejamentos tributários.

Enfim, eu preciso olhar para o texto do tratado. Se é verdade que eu preciso olhar para o texto do tratado, a minha dúvida surge: Eu preciso ter no meu direito doméstico uma cláusula geral, aquilo que a gente olhe para o art. 146 da Constituição Federal e tem referência no Código Tributário Nacional, não é, como uma norma geral que irá, então, tutelar como União, estados e municípios, os nossos entes federados irão estabelecer normas para a reação do planejamento tributário, já que planejamento tributário também é você evitar ocorrência do fato gerador, você realizar atos que não incorram no fato gerador, e aí o art. 146 da Constituição Federal fala que cabe à lei complementar dispor sobre a ocorrência do fato gerador, não é?

Então, o CTN vai tutelar as relações domésticas. Será que eu precisaria ter lastro no CTN, será que eu deveria ter lastro no direito doméstico para que eu possua uma cláusula, por exemplo, PPT nos acordos de bitributação, não é? Que vai... Que, por exemplo, vai dizer, não é: Este tratado que distribui competências não será aplicado quando a operação for realizada preponderantemente para fins de se valer dos benefícios do acordo, para fins tributários.

Então, essa é uma dúvida que eu tenho, é algo que eu preciso... Ricardo, obrigado pela provocação, mas eu precisaria refletir se eu precisaria ter lastro no direito doméstico, e também se eu preciso ter tradições semelhantes. Porque o Brasil... Essa decisão do Supremo me diz que o Brasil nunca adentrou nessa... Vai lá, vou dizer de tradições estrangeiras, algumas modas estrangeiras, de se basear em propósito negocial, não é? O Brasil sempre possuiu uma norma no CTN, uma norma geral que fala sobre simulação, e o art. 116 também seria uma norma antievasiva ao falar sobre dissimulação. Ou seja, o ponto do Bianco é super-relevante. Nós não temos tradição, nós não temos... Legalmente, é um conceito não conhecido no sistema brasileiro.

Será que o tratado precisaria aplicar institutos de reação do planejamento tributário no qual haja tradição no seu ambiente doméstico, ou será que ao transigir com outro Estado contratante aquele outro Estado contratante, até por suas experiências, proponha um método e o Brasil, por exemplo, adote?

Porque, apenas para finalizar, quando eu falo em GAR, naquilo que o Supremo falou que nós não temos no art. 116, Parágrafo Único, uma norma geral de reação ao planejamento tributário, o Supremo falou que nós não temos isso no parágrafo do 116, ao menos o voto da ministra Cármen Lúcia até o momento, quando eu olho para o acordo de bitributação, é claro que eu vou ter normas mais específicas que vão olhar: Olha, você não... Se você fizer isso daqui, vai ser o artigo tal do acordo que você vai ser aplicado, e não o artigo Y, mais específicos, eu também vou ter um PPT que é um pouco mais amplo, mas, ainda sim, é mais especializado do que uma GAR, que poderia estar aí no Código Tributário Nacional. Por ser mais especializado, será que também isso não merece um tratamento um pouco diferente?

São algumas dúvidas que eu tenho para evoluir nesse debate, Ricardo. Obrigado pela colocação.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Obrigado. Zilveti.

Sr. Fernando Aurélio Zilveti: É, é um ambiente bem... bem difícil de transitar, como a exposição do Luís Flávio, sempre muito precisa, nos deixou, não é?

Mas o que eu diria é o seguinte: nós... Indo para a pergunta do Bianco, nós até trabalhamos na aula com os mestrandos do IBDT essa questão do tratado e do protocolo entre Argentina e Brasil, para a gente tentar entender qual é o efeito disso sobre a questão do propósito negocial.

Então, veja, seguindo essa linha doutrinária que o Luís Flávio trouxe, você tem um tratado já bem consolidado, depois você tem um protocolo que trata exatamente dessas questões de propósito negocial e norma geral antielusiva. Então, cada um, no exercício da sua competência, aplica a questão do PPT no direito interno. Então, em um tratado Brasil-Argentina e em uma operação de planejamento tributário entre o Brasil e a Argentina, o que vai acontecer na prática, não é, bem para a prática? Você vai trabalhar com a legislação interna da Argentina, que tem uma norma geral antielusiva, que autoriza o Fisco a requalificar a operação, e, ao requalificar, capturar a verdadeira intenção, o verdadeiro propósito negocial e tributar as pessoas de direito privado que fizeram esse planejamento, não é?

O que eu noto dentro dessa lógica, se é que eu estou entendendo, é que seria uma certa incoerência nisso. Porque o direito interno brasileiro, ele não permite essa requalificação, mas o fato de ele não permitir a requalificação torna a operação não objeto da apreciação do Fisco brasileiro? Pelo campo do tratado, eu não vejo isso, eu acho que ele pode... O Fisco brasileiro pode observar esta operação, e o tratado que ele tem com a Argentina permite que ele, vamos dizer, que ele use os elementos do tratado para observar esta operação e investigar o propósito negocial.

Mas, claro, há uma... O Brasil se ressente de uma falta de norma geral antielusiva, mas isto faz um... Isto ocasiona um desequilíbrio entre as jurisdições contratantes, e é de se perguntar se realmente a gente tem aí um problema na aplicação dos tratados nesse caso, em especial, do Brasil e Argentina. É uma dúvida que permanece e que eu ainda não tenho ela solucionada na minha cabeça.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Schoueri, pelo jeito, nós todos estamos com muitas dúvidas nesse ponto. Estou ansioso para ouvi-lo, por favor.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Eu vou... É, eu estou com menos dúvidas, talvez até porque eu esteja errado, mas eu quero insistir... insistir com aquela lição básica que eu tenho reproduzido, da máscara, do fogo, para a gente entender que tratado é uma coisa, lei interna é outra, e, por favor, não vamos confundir os planos.

João, o Supremo não falou nada sobre constitucionalidade ou inconstitucionalidade em uma norma geral, simplesmente, ele disse concretamente que no caso não tem uma norma geral. Então, a decisão da ministra Cármen Lúcia não afirma, nem infirma o que eu vou dizer agora. Nós temos uma cláusula em um tratado internacional que diz quem está dentro e quem está fora do tratado, e autoriza, e diz que em tais... em algumas circunstâncias abertas algumas pessoas estão fora do tratado. Ou lendo de outro modo, nessas circunstâncias abertas, permanece a jurisdição de um Estado contratante. Eu quero lembrar esse ponto. Por meio de um tratado internacional, a única coisa que se faz... Em matéria tributária, é claro. A única coisa que se faz é limitar a jurisdição dos Estados contratantes.

Então, o Brasil, quando celebra um tratado com PPT, diz: Olha, eu estou concordando em me limitar, mas desde que haja o tal do PPT eu estou limitado. Se não houver o propósito específico, eu não estou limitado. Esta é a única afirmação do tratado, e não tem nada com a lei interna. Porque se a jurisdição brasileira for aplicável, eu vou aplicar a lei interna brasileira que não tem PPT e tal, vou aplicar a lei brasileira como existe. A pergunta é em um plano anterior: Temos ou não temos jurisdição?

Eu quero lembrar que tratados internacionais são useiros e viseiros em terem expressões abertas, até porque são frutos de negociações diplomáticas e, muitas vezes, é necessário que se atinja um certo compromisso a partir de expressões abertas. Não vai ser a primeira e nem a última vez que nós teremos.

Então, do meu ponto de vista, eu não... Assim, respeitando o contrário, eu não vejo qualquer problema em ter PPT no tratado sem que eu tenha na lei interna, porque, insisto, o tratado é apenas a porta de entrada, é saber: O Brasil tem ou não jurisdição? E no tratado, eu uso a PPT para dizer: “Aqui, o Brasil não renunciou a jurisdição”. Ou seja, na dúvida, até em direito internacional a gente tem esse preceito, essa ideia de que na dúvida, o Estado preserva a sua soberania. Essa é a visão que a gente tem no direito internacional. Pena que não tem aqui o Roberto Codorniz, que poderia até nos ajudar com essa visão mais de direito internacional para nos confirmar isso. Mas eu não vejo, nisto, um problema.

Se ele é aberto demais, se o Brasil, quando celebrou um tratado, fez bem ou fez mal, acho que fez muito mal. Eu acho que a PPT tem críticas nela mesma. Aliás, não estou sozinho nisso. Em termos doutrinários, em termos de texto... Assim, é muito comum que os autores escrevam criticando a PPT por sua abertura, pela insegurança que ela traz, exatamente porque, afinal de contas, se propósito... Se um dos principais propósitos for a economia tributária, eu diria que 100% dos casos, 100% dos casos que o investidor investe no país, um dos próprios, uma das razões porque ele investe é porque existe um tratado.

Então, nós vamos ter muito trabalho para interpretar essa cláusula PPT nos seus limites. Mas, por favor, ninguém mais vai dizer que porque o Brasil tem uma PPT no seu tratado isso entra no direito interno. O tratado é apenas a porta de entrada. Admitir a jurisdição brasileira aplica-se a lei brasileira na sua inteireza como existe sem qualquer influência daquilo que está no tratado. Obrigado.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Obrigado, Schoueri. Queria lamentar que eu não posso dar a palavra mais para Luís Flávio, Fernando, Sérgio Bento, porque o tempo está esgotado nesse exato segundo. Eu vou manter esse tema na Pauta para a semana que vem. Esse específico, hein? Não é mais o voto da ministra, é esse tema específico de PPT em tratados. Eu não sei se alguém vai querer relatar.

Sr. João Francisco Bianco: Não, Ricardo, sobre esse tema, o que eu posso fazer para a semana que vem é preparar um ou dois casos práticos para a gente examinar.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Ótimo, Bianco. Então, eu te dou a relatoria do tema e... Excelente, excelente. Nós... Se você puder

tratar... Trazer, inclusive, texto dos tratados do Brasil, tá, seria muito interessante.

Sr. João Francisco Bianco: Tá.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Agradeço a todos a presença, e vamos nos encontrar novamente a semana que vem, e com... Se alguém tiver mais algum tema além desse do PPT, por favor, mande por e-mail para Eloisa ou para mim, que nós vamos colocaremos na Pauta.

Obrigado, um bom dia a todos, e nos vemos na próxima semana. Lembrando que amanhã temos a Mesa conjunta com a Fipecafi. Quem tiver interesse, 8h30 está disponível o link no site do IBDT. Bom dia a todos.

FIM

Eu, Gerson Batista, estenotipista, declaro que este documento, segundo minhas

maiores habilidades, é fiel ao áudio fornecido

REVISADO POR; V.L.