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1 CORRUPCIÓN GENERALIZADA

Según el informe remitido por UDYCO 21.900/06 en el Ayuntamiento deMarbella existía de forma generalizada una práctica habitual de la gestiónurbanística caracterizada por una situación de evidente corrupción política yeconómica que consistía en el favorecimiento mercantil por medio deresoluciones municipales a favor de promotores, constructores e inversores,que a cambio de dádivas vulneraban la normativa urbanística en perjuicio delinterés general.

En definitiva el objetivo era el control político del ayuntamiento paraconseguir beneficios económicos, habiendo ejercido el propio Roca comoalcalde de hecho en Marbella durante años, con la finalidad de llevar a cabouna serie de negocios en su propio beneficio y no del interés general,comprando en ocasiones voluntades de personas como los concejales queaprobaban sin más todo lo que venía de planeamiento así como otros actos desu interés.

El Tribunal tras analizar en conciencia y como previene el art. 741 de laLey de Enjuiciamiento Criminal, el conjunto de pruebas practicadas en lasactuaciones ha llegado a la firme convicción de la realidad del sistema decorrupción generalizada que se había instaurado en el Ayuntamiento deMarbella por parte de los procesados y bajo el poder de hecho ejercidopor el Sr. Roca.

Frente a tal cúmulo de datos, de prueba documental, pericial registros,intervenciones telefónicas, testifical y de confesión de hechos practicadasdurante el juicio oral, no puede prevalecer, en modo alguno, la meranegación de los hechos, como pretenden algunos procesados

Ya ha descrito el Tribunal en el Fundamento de Derecho Genérico relativoa esta operación de Vente Vacío, la absoluta dejación de funciones querealizaban los Concejales procesados, aquietándose a los tejemanejes del Sr.Roca y sus amigos Sres. Sánchez y Liétor anteponiendo sus intereses privadosy la percepción de dádivas por encima de sus obligaciones derivadas del cargopúblico ostentado.

Ha descrito el Tribunal como las licencias y actuaciones urbanísticas seconcedían y autorizaban en esas reuniones previas mantenidas entre el Sr.Roca y los cabeza del tripartito a los que entregaba los sobres con dinero arepartir entre los restantes concejales. De esas reuniones salía el famosocuadernillo con la F de favorable o la D de desfavorable que en la siguientesesión de Gobierno se concedían o denegaban, según lo que había dicho el Sr.Roca y su tripartito de aliados.

Decía el Sr. Reñones que en las sesiones de la Junta de Gobierno ellos nileían, ni entendían, ni atendían. Como si el acto no fuera con ellos.

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Tal conducta de los regidores municipales, determinada por la percepciónde dádivas, a modo de nóminas que percibían, sin duda merece el reprochepenal que interesan las acusaciones.

EXCUSA ALTRUISTA FALSA

Las dádivas noeran para financiar la campaña electoral del Tripartito.pues, expuestas de forma sucinta las líneas jurisprudenciales y legalesexistentes en esta materia de financiación de partidos políticos, procedecomparar los términos legales expuestos con la alegación de financiaciónde campaña electoral del tripartito que argumenta el Sr. Roca en un vanointento auto exculpatorio de que las cantidades las recibían pero partadarle una finalidad pública.

La lógica y el sentido común debe imperar siempre en el mundo delderecho. Si el que no tiene facultades para otorgar las licencias compra condinero ajeno las voluntades de quien si tienen esa facultad de otorgamiento odenegación, es decir, de los Concejales que componen la Junta o Comisión, deGobierno y estos ceden a cambio de esas prebendas económicas ilícitas, esvisto que, en última instancia, si es el Sr. Roca quien, mediante ese ilícitoartificio descrito logra que se otorguen las licencias de aquellos empresariosque han decidido o se han visto condicionados a sufragarlas.

Ya hemos dicho y el Tribunal ha admitido que era el Sr. Roca quienrequería a los empresarios el pago de cantidades para satisfacer sus interesesurbanísticos.

Tal situación, no desnaturaliza la esencia ilegitima de la entrega dedinero, puesto que no se está pagando una sanción administrativa o efectuadouna compensación al Ayuntamiento, al Municipio, por las posiblesirregularidades que se hayan podido cometer.

La entrega de una ilícita cantidad de dinero a título particular y opaca alSr. Roca o al Concejal de turno, desnaturaliza la simple irregularidadadministrativa y embebe toda la conducta en los preceptos de la figura delictivadel cohecho.

Deshechada, pues, la finalidad de financiación de campaña electoral,cobra fuerza la tesis de las acusaciones que vinculan el pago de las dádivas alSr. Roca a la concesión de las licencias de obras u otras resolucionesadministrativas del Ayuntamiento.

Para ello hemos de partir de un inicial aserto apocalíctico: Ningúnempresario entrega tan elevada suma de dinero altruistamente, gratis et amore,a quien no es nada menos que el Gerente de Urbanismo de un Ayuntamientocomo el de Marbella, paradigma de emporio urbanístico, como es público ynotorio. Se entrega tan elevada cantidad de dinero porque se le exige paraconseguir, o se sabe o se piensa que entregándolo se va a conseguir, unadeterminada resolución administrativa por parte del Gobierno del Consistorio

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que le va a generar al solicitante grandes beneficios, como son los conveniosurbanísticos, las licencias de obra o las licencias de primera ocupación.

Incluso es más, podría admitirse por la Sala, como ha admitido, quealguno de los empresarios se viesen condicionados, que no obligados, arealizar tales aportaciones para salir así de una situación administrativa en queellos mismos se habían colocado guiados por el ánimo de lucro. Pensemos porejemplo, en aquellas edificaciones construidas conforme a una inapropiadarevisión del Plan General de Ordenación Urbana, ya acabadas y vendidas aterceras personas, de modo que el empresario ante el temor a enfrentarse aposibles demandas o querellas por parte de múltiples perjudicados , se inclinana pagar las cantidades que a modo de impuesto revolucionario se le exige.

Pero ello no desviruta la realidad de los hechos, sin oque corrobora lafirme convicción judicial de que las aportaciones realizadas, por losempresarios de la construcción, no tenían como finalidad la de financiar unainexistente campaña electoral, sino simplemente la de comprar voluntades depolíticos para garantizar o al menos tratar de garantizar resolucionesadministrativas afines a los intereses de los financiadores o aportantes,mediante la entrega de tales cantidades dinerarias al Sr. Roca que se convertíaasí en el real muñidor de las prebendas a ediles con dinero ajeno.

-Y este dinero ajeno y oculto, lo reciben los Concejales no para los gastosde la campaña, sino para satisfacer sus deseos particulares, para sus gastospropios, con exclusión de cualquier finalidad o utilidad pública que se le quiereatribuir por el Sr. Roca.

-Paradigmática corroboración muestra de ello es la intervención de370.000 € en una caja fuerte, en el registro efectuado en el domicilio de laConcejal Teniente Alcalde Sra. García Marcos, quien en ningún momentoreconoce que pudiera tener tan elevada cantidad de dinero como procedentede los ingresos de esta campaña electoral y con la estricta finalidad dededicarlo públicamente a ellos. Antes al contrario, se atribuye su propiedadalegando que son los ahorros de toda su vida, o los regalos de boda y que lostiene allí ocultos como cualquier otro ciudadano.

-Resulta desde luego absolutamente rechazable e inexplicable que dinerorecaudado con una finalidad pública, se oculte en domicilios privados y sedisponga arbitrariamente del mismo para fines exclusivamente personales.

-La entrega subrepticia de dinero se compadece mal con la luz ytransparencia con que debe efectuarse la financiación de una campañaelectoral. Esa nota de transparencia que se ve cumplimentada con la entregade un recibí que acredite la percepción del dinero, se compadece mal con elocultismo con que se efectúan las dádivas que integran los delitos de cohecho,per se, clandestinas y ocultas para eludir todo tipo de responsabilidad penal. Ytan clandestinos han sido en el Caso Malaya los sobornos que no habríamosllegado a tener conocimiento de ellos, sino se hubiese logrado interveniroportunamente por parte de la Policía los documentos y los archivosinformáticos Maras y similares.

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En el presente caso, vemos que no es así.

-El dinero no se entrega de forma pública, a través de cheques omediante transferencias bancarias que revelen de forma inequívoca laprocedencia de los fondos y la entidad o la persona individual que los facilita.

Por el contrario, con la entrega subrepticia en metálico se elude todoposible control por parte de las entidades publicas que tienen interés legitimoen conocer quien está contribuyendo económicamente a fomentar unacampaña electoral de determinados candidatos, al objeto de poder valorar consuficiente conocimiento de causa, los actos o resoluciones que emanen delmismo y afecten al donante, como único medio de analizar la objetividad detales actos.

-El dinero no se entrega al órgano competente de un partido políticoconcreto, como pudiera ser el Tesorero o Secretaria o Administrador delmismo, encargado bajo la dirección del Comité Ejecutivo de atender en laforma reglamentaria pertinente a los gastos necesarios y públicos de unacampaña electoral.

-En el caso Malaya, el dinero lo entregan los empresarios procesados deforma oculta y en efectivo al Sr. Roca, que se constituye así, sin ser Alcalde,Concejal, ni pertenecer a ningún partido político, en repartidor de prebendaseconómicas ajenas a determinados Concejales cuya voluntad quedaindudablemente vinculada, sino sometida, a quien, reiteramos con dinero ajenose las compra.

En definitiva, se entrega y se reciben las dádivas sin cumplir ni unosólo de los requisitos legalmente exigibles a los que hemos hechoreferencia, por lo que huelga hablar de financiación de campaña electoraly menos aún de carácter altruista que ello pudiera significar.

Por ello, la Sala a la hora de determinar las penas, para su graduación elTribunal atiende a la gravedad del hecho, la alarma social producida y elenorme perjuicio que estos sistemas de corrupción generalizada suponen paralos ciudadanos, al comprobar el abuso reiterado del cargo público y elenriquecimiento injusto y burdo de las personas elegidas de buena fe, a costade los legítimos intereses del municipio y sus ciudadanos.

El daño ocasionado al prestigio y eficacia de la Administración pública, ala probidad, imparcialidad y eficacia con que debe actuar siempre cualquierAutoridad o funcionario público fue abiertamente trasgredida por los Concejalesdel Ayuntamiento de Marbella, que haciendo verdadera dejación de funcionestoleraron el urbanismo a la carta que propició el Sr. Roca en dicha localidad,consintiéndolo a cambio de percibir ilegalmente las dádivas que de manerainstitucionalizada repartía entre ellos el Sr. Roca con dinero procedente de losempresarios urbanísticos a quienes se les exigía el abono de las mismas siquerían obtener un mayor rendimiento económico en sus promociones.

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El nivel de corrupción llegó a tal grado que por primera vez en la historiamunicipal de España, hubo de disolverse el Ayuntamiento y crear una JuntaGestora hasta la celebración de nuevas elecciones.

Por ello entiende el Tribunal que ha de imponerse la pena privativa delibertad a estos procesados en su máxima extensión de dos años de prisión,acorde con la pluridad delictiva apreciada.

Y máxime, cuando como hemos visto el Tribunal se ha inclinado poraplicar el tipo delictivo más leve ante la dificultad de probanza individual de losactos delictivos a los que vinculaban las numerosas dádivas percibidas, encuantías verdaderamente notables.

Y atendiendo, además, a las circunstancias personales de los mismos,esto es personas elegidas democráticamente por sus conciudadanos y quedebían dar ejemplo de probidad y transparencia en sus funciones públicas.

2. MEDIOS PROBATORIOS TENIDOS EN CUENTA POR ELTRIBUNAL

A) ARCHIVOS INFORMÁTICOS MARAS ASESORES

La existencia de estos archivos informáticos, esa “especie decontabilidad “a la que se refirió el propio Sr. Gardoqui en el Plenario y alos que el Ministerio Fiscal se ha referido en alguna ocasión como unaverdadera “ganga” como prueba incriminatoria en el Caso Malaya, haquedado plenamente acreditado, por propio reconocimiento del Sr.Gardoqui que fue él quien los confeccionó siguiendo las instruccionesliterales del Sr. Roca. En efecto:

Ha quedado plenamente acreditado, por propio reconocimiento del Sr.Gardoqui que fue él quien los confeccionó siguiendo las instrucciones literalesdel Sr. Roca. En efecto. En esa segunda declaración añadió en el Juzgado,el Sr. Gardoqui así lo reconoció, concluyendo su declaración

“-El declarante suponía que las aportaciones de los empresarios sedestinaban en parte al pago a los concejales pero decidió seguir trabajando enMaras.”

Esta declaración libremente prestada en el Juzgado con todos losrequisitos legales, a presencia de Letrado de libre designación sin que sehiciera objeción procesal alguna, es sumamente significativa y relevantepara el Tribunal porque despeja toda duda acerca de lo que son losarchivos informáticos Maras.

•Comienza reconociendo la autoría de los archivos y la denominación delos tres existentes, más el maletín intervenido en el momento de su detención.

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•Relata la forma en que los realizaba transcribiendo las notas que el Sr.Roca le dictaba normalmente de forma verbal, aunque en ocasiones por escritoy repasándolas algunas veces con él.

•Copiaba las abreviaturas de los nombres a los que se refería el asiento(acrónimos) identificando gran parte de ellos aunque sin tener certeza de ello, yduda de algunos otros.

•Explica que las aportaciones son las entregas diversas que realizanterceras personas, normalmente empresarios y las salidas, es decir, la entregaa sus destinatarios muchas veces concejales del Ayuntamiento de Marbella.

•Reconoce la existencia de sobres con dinero, aunque cree que no seentregaban en Maras sino en Planeamiento.

•Consigna que hay devoluciones de sobres, como efectivamente ocurriócon algún concejal que se negó a recibir el dinero del Sr. Roca.

•Hace constar la existencia del saldo inicial en algunas cuentas y el"resto‖ de algunas otras.

•Reconoce la existencia de pagos en B, la consignación de cantidades endistintos colores según el concepto al que respondieran, reservando el colorazul para los pagos a los miembros del Ayuntamiento.

•Admite que un año antes de su detención el Sr. Roca hizo "limpieza enMaras retirando numerosa documentación.

•Así como que le pidió discreción en su empleo y que procurase que nose relacionase su persona (Sr. Roca) con Maras Asesores, ocultamiento quecomo es visto es habitual en el Sr. Roca.

Y las cuatro Últimas manifestaciones transcritas son realmentedecisivas:

•Su creencia personal o suposición de que las aportaciones diversas lasrealizaban los empresarios e iban destinadas al pago de los Concejales,haciendo incluso referencia a las distintas cantidades percibidas por losconcejales según su rango en el Ayuntamiento.

•Su convicción personal de que las anotaciones que realizaba secorrespondían con la realidad explicando que si no, no tendría sentido lallevanza de las mismas.

Además comprobaba tales anotaciones en aquellas cuentas bancarias delas sociedades que él administraba o llevaba.

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•Y que pese a sus sospechas o suposiciones de que con dinero deempresarios se estaba pagando a Concejales "decidió seguir trabajando enMaras".

D) Maletín del Sr. Gardoqui.-

Como se hace constar por la UDYCO al folio 9161 de las actuaciones, eldía 29-3-2006 al procederse a la detención del Sr. Gardoqui se interviene elmaletín de color marrón marca Balenciaga que el mismo portaba condocumentación y que como el propio procesado reconoció en el plenario "erandatos que no le había dado tiempo a transcribir al ordenador".

Los funcionarios de la UDYCO le atribuyen bastante relevancia a estehallazgo en cuanto viene a confirmar el contenido de los archivos informáticoshallados en Maras Asesores. Así:

El Agente CP nº 79013 (día 5-7-2011 plenario) manifiesta que en elcuadro de gastos sociales de Perinal Pagos en B año 2004 (F.478--). "se tieneen cuenta lo hallado en el maletín del Sr. Gardoqui.

-El Agente CP nº 81598 (sesión 13-9-1 1) manifestó: "que los archivosMaras, Ayuntamiento, Caja cña. han sido objeto de comprobación con cuentasbancarias, otros documentos y el propio maletín del Sr. Gardoqui y se le daveracidad a los archivos".

-El Agente CP no 72756 (sesión 14-9-201 1) manifestó: "que no recuerdasi encontramos pagarés en el maletín de Gardoqui, pero está en la reseña si esasí‖

-Los funcionarios de la AEAT (sesión 21-9-11) manifestaron que es ciertoque una fiabilidad muy grande la aportó el Sr.Gardoqui cuando se le intervino elmaletín, que si había justificantes para realizar".

Dichos funcionarios (sesión 27-9-2011) manifiestan: "que los archivos.xlscon el maletín del Sr. Gardoqui si coinciden‖.

-Los Agentes CP nos 81626 y 87587 (sesión 10-4-2012) manifiestan:

"Que analizaron la documentación intervenida en el maletín del Sr.Gardoqui ya que fue remitido por el Juez para su análisis y hacer el informe.Contenía documentación impresa manuscrita 2005-2006"

“Son documentos que el Sr, Gardoqui llevaba y son las referenciasque necesitaba para confeccionar la contabilidad, estaban pendientespara pasar al archivo informático pero con el mismo esquema que seguíael archivo informático”

Tal y como han expresado los funcionarios que el hallazgo delmaletín del Sr. Gardoqui resulta sumamente significativo para el Tribunal,

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pues de un lado, cumple la importante función de corroborar los datos delos archivos informáticos de Maras, contrastando ambos contenidos y delo que resulta la veracidad de los mismos. Y de otro lado revela el modusoperandi de formalización de los archivos informáticos, al portar el Sr.Gardoqui en su maletín los documentos y las notas facilitados por el Sr.Roca y que posteriormente se plasmaban en los cuadros y casillas de losreferidos archivos informáticos por parte de el

B) DECLARACIONES DEL SR. ROCA

Asimismo considera el Tribunal que concurre en el procesado Sr. RocaNicolás la atenuante analógica de confesión, toda vez que las declaracioneshan sido decisivas para esclarecer en gran parte los hechos que se veníanjuzgando, que como sabemos, son delitos de corrupción económica-política yde blanqueo de capitales en los que la prueba resulta verdaderamente difícil.

A juicio del Tribunal han sido sumamente relevantes para elesclarecimiento de los hechos tres momentos en las declaraciones del Sr.Roca:

-El reconocimiento de la propiedad, de la titularidad de su 71sociedades, ninguna de las cuales figuraba a su nombre, ni aparecía él comosocio, administrador, representante, apoderado, fiduciario o mero mandatarioverbal, por lo que su figura quedaba absolutamente oculta para laadministración y para terceros, merced al entramado societario creado y a lautilización de testaferros y fiduciarios.

Tan es así que la Policía, tras investigaciones realizadas durante años noconsiguió datos fehacientes sobre la titularidad de dichas empresas hasta queprácticamente el Sr. Roca lo admitió, abriendo un medio de prueba de cargoimportante en su contra y facilitando la declaración del ulterioresresponsabilidades civiles.

-El reconocimiento de los acrónimos, de las anotaciones, de lascantidades y de los conceptos reflejados en los conocidos comoArchivos Maras Asesores y asimilados, de los que ha admitido que “sonciertos y reales en su inmensa mayoría”.

Es verdad que tales archivos estaban ahí, habían sido oportuna ylegalmente intervenidos por la Policía, con lo que la prueba ya existía, pero nocabe duda que su reconocimiento por su autor intelectual supone unreforzamiento de su valor probatorio. Y no olvidemos que como mantienen lasacusaciones tales archivos constituyen una de las pruebas fundamentales decargo en este procedimiento.

-Finalmente, y la Sala las considera decisivas también, lasdeclaraciones efectuadas los días 7 y 8 de noviembre de 2011 en elPlenario, reconociendo gran parte de los hechos, admitiendo la entregade dádivas por parte de los empresarios urbanísticos y su distribuciónentre los concejales del tripartito, a través de sus cabezas de partido

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aunque trate de dulcificar el carácter infamante de las dádivas propias de uncohecho con la tesis inverosímil de que se hizo tal reparto para mantener eltripartito en el poder y garantizar así la gobernabilidad del Ayuntamiento.

Lo importante para el Tribunal es que con tales declaraciones yactitudes, se ha podido constatar la realidad de lo acontecido,contrastándose las distintas pruebas que vienen a corroborar el régimende corrupción existente en el Ayuntamiento de Marbella, sirviendoademás dichas declaraciones para inculpar a los restantes procesados yal propio Sr. Roca al no apreciar, como se dijo en su momento, móvilesespurios en sus manifestaciones.

Por todo ello, considera el Tribunal que concurren los requisitosjurisprudenciales necesarios para poder apreciar la atenuante analógicareseñada, por cuanto ha servido la confesión del Sr. Roca para dilucidar lorealmente acontecido, especialmente en lo referente a sociedades y blanqueode capitales que es donde el Tribunal va a tener en cuenta la relevancia deesta atenuación analógica.

La relevancia de estos reconocimientos de hechos por parte del Sr. Rocaque consideramos merecedora de la atenuante analógica de confesión, implicael mantenimiento de dos de las principales pruebas de cargo existentes en esteprocedimiento: los archivos Maras y las declaraciones del Sr. Roca, relevanciaque en algunos casos el Tribunal Supremo ha permitido considerarlas comomuy cualificadas.

C) DECLARACIONES INICIALES DE OTROS COPROCESADOS

6) Son varios los procesados-Concejales que han reconocido en susprimeras declaraciones haber recibido sobres con dinero por parte del Sr.Roca (a través de Yagüe) que según propias declaraciones procedían de“aportaciones realizadas por empresarios”. Así:

-El Sr. Reñones reconoció el 28-6-06 que Marisol Yagüe le ha entregadodesde octubre de 2003 sobres de dinero y cree que se debían al aumento decompetencias que asumía. Eran un premio por su trabajo.

-El Sr. Fernández Garrosa el día 28-6-06 reconoció haber recibidodiversas cantidades desde 2004 a 2006 por un total de 10 millones de pts, quele dijo que era por su trabajo en las sociedades municipales.

-El Sr. Manciles reconoció el día 28-6-06 que Marisol Yagüe le entregóun sobre con 18.000 €, que supone que procedía de Roca y lo aceptó porquetenía problemas económicos. Que, además, la Alcaldesa le prestó 11.000 €que todavía no ha devuelto. Lo pidió como préstamo pero ignora en queconcepto se le entregó ella o si procedía de Roca.

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-La Sra. Revilla en su declaración del día 28-6-06 reconoció haberrecibido del Sr. Roca unos 40 millones de pts que le entregaba aquel o laAlcaldesa.

A mayor abundamiento, también algunos empresarios hanreconocido haber entregado dinero al Sr. Roca para el favorecimiento desus intereses urbanísticos en el Ayuntamiento de Marbella. Así:

-El Sr. San Román el día 17-7-06 declaró que si había tenido que pagarlea Roca. Con Edificaciones Tifan tuvo pagar al Ayuntamiento unos 2 millones deEuros. Roca le pidió unos 800 o 900 mil €. Pagó en varios plazos. Uno enMadríd en un restaurante, y otros dos en Marbella, en Planeamiento.

Siempre se lo daba en efectivo y nunca le dio recibo.

Por las licencias de primera ocupación de El Cantizal le entregó unacantidad que puede que superase los 3 millones de Euros.

No tiene ningún negocio en común con el Sr. Roca, ni nunca hanconstruido juntos, ni se han repartido beneficios. -El Sr. Pérez Peña ha llegadoa un acuerdo de conformidad con las acusaciones, admitiendo que pagó180.100 € a Roca y a Yagüe para que el Ayuntamiento le abonara conpreferencia a otros acreedores, la deuda de más de un millón y medio de Eurosque el Ayuntamiento tenía con él por los vehículos de renting que le facilitaba.

Asimismo, regaló tres vehículos a motor a la Sra. Yagüe y le entregó otroen condición de renting sin que aquella abonara nada.

-El Sr. Sierra Sánchez llegó a un Acuerdo-conformidad con el MinisterioFiscal el día 7-11-11 reconociendo haber pagado al Sr. Roca los 60.000 €localizados en la contabilidad de Maras Asesores, para lo que fue requerido porel Sr. Roca con objeto de agilizar la tramitación del expediente dereconocimiento de deuda, sin que conste que el Sr. Roca efectuase actuaciónalguna dirigida a tal fin.

8. También algunos altos Directivos de empresas pagaron dádivas alSr. Roca-Concejales. Así:

A) Directivos de Aifos:

-El Sr. Ruiz Casado reconoció el 26-7-06 que: ―Kiko llegó a un acuerdo con Roca sobre el exceso de edificabilidad de unos 7.000 m2 de techo,abonando al Ayuntamiento 4,600.000 €. Sin embargo, Roca le dijo que en elconvenio sólo se iba a hacer constar que el precio era de 1.900.000 € y el restose lo tenían que dar a él. Sabía que el dinero era para el Sr. Roca y no sabeporqué decidió pagar y reconoce que hizo mal y está arrepentido.

-El Sr. Briales Navarrete el día 26-7-06 manifestó que: ―efectivamente se entregó dinero al Sr. Roca y aunque no tenía la certeza, siempre suponían

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que el dinero se lo quedaba este señor. Que por los dos convenios tenían quepagar dos millones de euros que hacían constar en el convenio y otros dosmillones y medio que no constaban en el mismo y se entregaban directamentea Roca‖.

-El Sr. García Lebrón el día 2-7-06 manifestó que: ―Ante el exceso de edificabilidad, el Sr. Roca les exigió que tenían que pagar la cantidad previstaen el convenio y además, darle a él una suma equivalente al 20 o 25 por cientode la cantidad prevista en el convenio‖.

B) Directivos de CTSA-Portillo

-El Sr. De Marco Rodríguez declaró el día 31-3-06 que: ―Victoriano le dijo que si querían que se aprobase, tenía que pagarle 65 millones de pts aparte del canon correspondiente, y le dijo que se pusiera en contacto con susjefes de Madrid…estaban conformes con pagar para la concesión de laexplotación de la estación‖. (F. 3718)

-El Sr. Martínez-Vilanova Martínez el día 26-4-06 manifestó que: ―sabe por Julio y por José María que les pidieron 65 millones de pts que tuvodudas…que es posible que Julio tuviera el dinero que es aproximadamente larecaudación de un día o que tuviera prevista la eventualidad y que Julio sacarael dinero de sus propias cuentas‖. (F4966)

-El Sr. Pérez Lozano el día 26-4-06 manifestó que: ―conoce que Victoriano pidió dinero a Julio de Marco y que este trataba directamente conJoaquín. Es posible que Julio le planteara a él, a Joaquín y a Juan José Alvadoque tenían que pagar 65 millones de pts‖. (F. 4960 ss)

8 Todas estas declaraciones incriminatorias vertidas por losprocesados en el momento de la detención o en posterior declaración, asícomo el análisis y valoración probatoria de los mismos han sidosuficientemente explicitadas por el tribunal en el Fundamento de DerechoGenérico Duodécimo Nº 7 y 9 de esta resolución, al que expresamentenos remitimos en evitación de innecesarias repeticiones.

D) ESCUCHAS TELEFÓNICAS

Para el Tribunal son sumamente significativas las escuchastelefónicas en las que ha intervenido la Sra. García Marcos, de la que esbuen ejemplo el resumen que a tal efecto transcribe la Policía en elreseñado informe. (F.30374).

La conversación se produce tras la reunión mantenida por Isabel GarcíaMarcos con Juan Miguel Saavedra Yorno, constructor y amigo de Isabel, queactúa como intermediario de Angel Rodríguez Alonso, representante de variassociedades que pretende realizar diferentes proyectos urbanísticos en elmunicipio de Marbella. Tras ella Isabel informa del contenido de la misma a sucompañero José Jaén Polonio:

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"... Digo, lo primero los papeles, porque yo no puedo hablar de memoria,lo segundo, una provisión de gastos, porque aquí evidentemente la cuestiónes difícil y ..uhm.. uhm .. y digo y .. bueno luego iremos viendo la gestión."

"Digo, Miguel, yo no pongo un duro. Entonces, yo papel que mueva,papel que necesito saber cómo voy a cobrar."

"...me va a costar; dinero, tiempo, pero no pongo un duro y yo no voy aencargar nada a nuestra costa, digo, pero eso si, yo no lo presento por registrode entrada con el escrito completo hecho, salvo que a mi me paguen eso.¿Por qué no esperamos? Digo que no, Miguel, que yo papel que haga, quierocobrarlo, digo si a ti te parece que es una barbaridad que yo pida unaprovisión de gastos para el global, pues no la pido, pero no trabajo en elglobal. Digo, yo sólo trabajo lo que cobro, no trabajo nada que no cobre, nole dedico ni un minuto de mi tiempo, no me importa adelantar un poco eltiempo, pero no entrego mi trabajo si no cobro. Digo y eso es que es unamáxima".

"Eh, por que, inmediatamente que yo la depure ya se ha generado unaplusvalía, digo y luego, cuando esa parcela quede depurada, pueden pasar doscosas, una que se le dé el pase a la parcela u otra, que se desarrolle lo que yopreviamente he planteado, con lo cual ahí va a haber otro beneficio, entoncesyo quiero cobrar las tres veces.

"Quiero cobrar provisión de gastos, por que sino no trabajo, quierocobrar el ítem uno, quiero cobrarlo porque es .. eh .. que, que, que, nadamás sobre el papel yo genero una plusvalía muy importante, digo, mira, yo tevoy a hablar de que ahí, digo las parcelas de este señor ahora mismo, digo ¿tusabes lo que valen? Dice, mucho dinero, digo, no perdona, ahora mismo esasparcelas, haya él pagado lo que haya pagado, valen cero. Digo, pero cuandoyo acabe valdrán un dinero."

"Para trabajar necesito dinero, en la primera plusvalía que se generenecesito dinero y si se le da el pase, quiero dinero de mi pase, y si sedesarrolla, quiero dinero de la construcción."

"...yo quiero una cláusula que a mi me garantice unos ingresosdeterminados por cada trabajo que yo haga, digo, y sino no trabajo, digo,yo no muevo un papel, no muevo nada, ni siquiera me pongo a leer si notengo dinero, digo, yo .. yo .. eh .. vosotros no sabéis cómo hacer el temade...de intentar rescatar esa concesión administrativa, yo hago el escrito,..."

"...el documento lo hago yo, ellos me aportan aquella parte que elloscrean que es buena y yo lo presento todo, pero antes de presentarlo cobro, ysino no lo presento, no lo hago'

"Digo, mira, yo Miguel, sólo te puedo decir que esto bien llevadopuede darnos mucho dinero, bien llevado y bien trabajado y bien lo quese dice ..."

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"Digo, que yo me pongo a trabajar, digo, mira yo lo siento, digo tu ves loliada que yo estoy, mi tiempo vale mucho dinero, no sé lo que valdrá el delos demás pero mi tiempo vale mucho dinero, digo, y el de mis colaboradores nite cuento"

"...es verdad que yo no hago una inversión material, yo no pongo capital,yo pongo capital trabajo, digo, pero la primera y la segunda y ¡la única! Es queno hay más plusvalías, digo, ahora si se construye se genera una plusvalíadiferente pero si se le da el pase y.. Yo acabo mi trabajo y tu ya, tu suelovale de la ostia,..."

"Digo, si él tiene dudas y me consulta dudas, vale dinero, yo soyconsultora. Yo hago un papel, vale dinero, si me consulta una duda de unpapel que tiene que hacer él, vale dinero, esto funciona así. Digo, y tuadviértele"

"...perdona, yo estoy dispuesta a taparle las vergüenzas al muchachoéste, digo, pero lo justo ¿eh? Porque también eso vale dinero."

"¿Él lo ha desarrollado? No ¿lo podemos desarrollar nosotros? Si ¿cuántaplusvalía se genera? Tanto, quiero mi parte y lo quiero en contrato, y sinono lo hago"

"... el patrimonio ¿lo tienes tu? No ¿lo tengo yo? Tampoco, pero ¿quién vaa currar? Yo, pues entonces .. a mi no me importa repartirlo contigo, digo, yo loreparto contigo, vale, tu has traído el cliente y eso yo lo reconozco, digo eso si,tu has traído el cliente pero como la que curro soy yo, si ahí se construye o sele da el pase a la parcela, también quiero mi parte. Eso es lo que hay."

"...yo comprendo que tu quieres tener un trato de privilegio, lo comprendo,digo, pero no te olvides que tu tienes el trato de privilegio y tu conoces al dueñode la vivienda pero la puta llave la tengo yo. Digo, Miguel, te lo digo con todatranquilidad, digo, y te lo digo porque que sepas que mi llave es la que haráque esa vivienda se habite pagando mucho, sino no lo habrá y ni tu tellevarás nada, ni el otro se llevará nada, ni yo tampoco. Pero ni tu ni elotro. "

"Yo cobro el trabajo que hago ¿eh? Digo y cuando vale mucho,cobro mucho. Si vale poco, cobro menos, claro, digo, pero lo cobro y sinono lo hago."

"Digo, mira, yo me puedo poner a hacer un papel, pero no se .. yo no selo entrego si no me paga, por que no tengo por qué..."

"Yo ¿por qué voy a dar gratis soy una persona decente y si el negociosale mal, pues ya veré yo..."

"... yo se lo he dicho, digo, que yo no, Miguel, que yo no trabajo sincobrar. Nunca. Digo, no, no, y mira, yo eso lo hacia antes, pero yo ahora

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ya no trabajo sin cobrar, me he quitado, digo, porque me parece un malhábito y además te menosprecian. Digo, yo el trabajo que hago lo cobro.digo, podemos hasta negociar precios, pero lo cobro y sino no lo entrego.Así de claro..."

"Y se lo he dicho alto y claro, digo, Miguel, yo no entrego nada si nocobro. Lo siento. Digo, no ¡No porque todos hemos sufrido mucho!, digo,precisamente, yo.. digo, yo es que me quitado de sufrir ya..."

"No hay aquí un papel, yo si no cobramos, yo no hago papeles paranadie, lo siento, lo siento. No. Y a este se lo he dicho, mira, se lo herepetido como trescientas veces, digo, no, Miguel, que si, que si, digo, mira,importantísimo, pero ¿tu has visto lo que hay aquí? Digo, si, si, si, digo,divinamente, lo he visto divinamente, digo, y más cuando me mandéis ladocumentación. Digo, pero, yo papel que hago, papel que cobro, y sino nolo hago..."

"Y dice, bueno, pero esto ¿cómo se hace? Digo, vosotros queréis queyo lo haga, digo, yo lo hago, pero lo cobro. Digo, y hay dos partes que yo nome quiero meter, que son esta y esta, digo, si necesita consultarme, que meconsulte, pero cobro la consulta. Pipo, que quiere que lo haga entero, lohago entero, cobro más. Digo, eso es así. Y sino no me pongo a hacerningún papel. Y se lo he dicho veinte veces, veinte veces, no me he salidode, de ahí..."

“..te considero mi amigo pero no nos estamos tomando una copitarelajada nos estamos tomando una copita con una reunión de trabajo y yoel trabajo lo cobro,..,

"...yo las copas que me tomo con papeles por delante las cobro,porque yo para tomarme un gin tonic me lo tomo en mi casa y me tumboencima de mi sofá con la tele puesta, luego me toco las narices, digo pero youna copa de estas, digo a mi me da igual si me ponen un gin tonic como si meponen un café con leche, me da lo mismo, estoy trabajando, digo y yo deverdad Miguel lo cobro, lo cobro..."

"Miguel tu lo sabes, digo y tu me lo acabas de decir, tu me has dicho no,todo el mundo dice "Isabel es la mejor", digo pues ser la mejor me, me hacostado tiempo y dinero y vale dinero y lo cobro, no dices que soy lamejor, me tienen que pagar como la mejor..."

"...yo tengo que administrar muy bien mi tiempo, ¿don..., donde lopongo?, como prioridad, donde más beneficios me da, sino no me dasuficiente beneficio no lo hago, digo entonces tu estás en muy buenaposición porque eres amigo mío y porque creo que pueden salir de ahí cosasinteresantes pero si a mi no me da beneficios no lo hago..."

"Miguel no, pero yo sin dinero no me muevo, digo es que yo tengo queir, venir, pedir un documento tal, digo una serie de gastos, tengo que

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desplazarme a Madrid, tengo que desplazarme a tal sitio, digo igual tengoque ir a Sevilla allí a tratar con la Junta..."

"...si, si, el patrimonio lo tienes tú, pero la capacidad de moverlo latengo yo, tú pones una parte, yo otra y quiero cobrar, eso es lo que hay ysi no, te vale cero, da igual si tu finca mide ochocientos mil metros comosi mide dieciséis millones no vale nada, no puedes hacer nada con ella,engañar a otro pardillo en la venta, muy bien pues mira a ver siencuentras un imbécil que te la compre, y que le vuelva a dar dinero alPiedra,..."

Las escuchas telefónicas practicada con autorización y controljudicial que resultan sumamente significativas sobre la connivencia entrela Alcaldesa, la Sra. Isabel García Marcos y el Sr. Pérez Peña con lafinalidad de alterar el precio final de remate del concurso-subasta de laconcesión del servicio de re rada de vehículos de la vía pública (serviciode grúa municipal).

En efecto un detenido examen de las intervenciones telefónicasrealizadas por la Policía, con autorización judicial, revela meridianamentela farsa en que convierten la mencionada subasta:

a) Deuda

El día 17-1-06 el Sr. Moisés llama al Sr. Pérez Peña y le pregunta sitodavía no han aprobado las tarifas respondiéndole aquel que no, pero que leestá metiendo prisa. Así

Ismael: Más para que paguen todo lo que me deben, que me debenmás de doscientos Kilos y entonces he tenido con ella una, con ellos unafuerte y lo que les he dicho es que lo de la grúa me importa tres huevosesperarme algo. ¿No sé si Rafael te lo ha dicho? Pero lo que quiero es queme paguen lo que me deben.

b) Consejos:

El día 3-1-06 a las 12.31 horas (folio 1206) Victoriano llama a Ismael:

Ismael: No, si de todas maneras el lunes voy a bajar porque ya llegan casia doscientos el tema.

Victoriano: Te dijo una cosa vamos primero a lo de la grúa, a dejarlo bien,y después a por el dinero que esto se acaba.

Ismael: No, ya, lo de coger pisos o lo que sea.

Victoriano: Ya lo que te den, coge lo que te den esto se acaba.

Ismael: No, no, ya lo sé

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Victoriano: Te lo digo yo, que están muy mal las cosas.

Ismael: De la noche a la mañana.

Victoriano: No, no, no, no, es que se vaya a acabar mañana, pero queestá muy mal y que ya cada vez peor y es que ya hay que hacer, tienes quecoger lo que sea, pisos donde sea, como sea, porque eso lo puedes hacercalderilla y lo otro va a ser difícil. Primero el asunto de las grúas, que quedebien hecho y segundo…

Ismael: Casi urge más lo de los pisos.

Victoriano: Las dos cosas te urgen.

Ismael: No porque en caso de eso, cojo dos pisos y la grúa, que medevuelvan la goma 2 y los coches y ya está.

En esa misma conversación Victoriano aconseja a lsmael sobre lapersona a la que tiene que acudir para solventar la situación.

Ismael: Ya, pero es que voy a bajar y ya estoy que me subo por lasparedes, no sé ni que le voy a hacer con ello.

Victoriano: Yo hablaré con él y con ella antes, vete el martes y ya decideslo que sea.

lsmael: Llámala de todas maneras a ella, tu pégale un toque o a Rocamejor.

Victoriano: Tienen que ser a Roca, ella es una tía que no vale para nada.

Ismael: Para nada.

Victoriano: Pero para nada sabes? Te dice todo cariño, cariño, cariño yde ahí no salimos.

c) Indignación.

De las conversaciones se desprende que lsmael está indignadoporque no se le abona la deuda que mantiene con el Ayuntamiento y que,como queda dicho, gira en torno a los doscientos millones de pesetas ytal indignación aflora en diversas conversaciones con Victoriano.

Ambos mantienen muy buena relación como resulta de la conversaciónde fecha 23-3-06 a las 14.06 horas (folio 1310) y con el Secretario delAyuntamiento.

Ismael: Que no me lo pidas, que yo contigo lo que tú quieras, pero no voya ir ni ......

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Secretario: Te está hablando el amigo, no el Secretario delAyuntamiento, cariño, que te está hablando el amigo, no el secretario.

Pero lsmael está indignado:

Conversación del día 23-3-06, 13.15 horas con Victoriano.

lsmael: Es que estoy hasta los huevos ya, eh Victoriano y lo voy asentir, he quedado con Carlos y voy a organizar una que se van a enterartodos estos (f.1305). Entonces me ha dicho que me quede, pero estoshasta los huevos eh, estoy y no te lo digo por decírtelo, estoy peor de loque te imaginas.

Victoriano: ¿Que quieres que haga?

Ismael: No, no, nada no te lo digo para que, para que lo sepas que si --alguna lo siento (folio 1306).

d) Amenazas

En medio de su indignación por el impago de la deuda, el Sr. PérezPeña en diversas conversaciones mantenidas para intentar arreglar elasunto llega a amenazar a sus interlocutores con tirar de la manta.

Ismael: No si, si he quedado con Carlos (f 1306). No, No tu dile, oye haquedado con Carlos (ídem) No, yo estoy tranquilo, y el otro día tampoco,cuando estaba yo con Carlos reunido, no se lo habías … Mira tengo a los delPP en Madrid (f 1313).

En estas conversaciones, lo que hace lsmael es presionar para queresuelva su asunto, argumentando que tiene reuniones con la oposiciónesto es, tanto con los miembros del PP, como con el procesado en buscay captura Carlos Fernández para contar lo acontecido con los vehículosde la Alcaldesa y el dinero entregado y montar un gran escándalomediático del que, además, derivarían responsabilidades políticas ypenales para los afectados.

e) Presión

Las amenazas de lsmael de tirar de la manta surte sus efectos, pueslos afectados se sienten presionados y por todos los medios tratan deapaciguarlos.

Así el día 10-1-2006 a las 23.07 horas Rafael del Pozo llama a Roca.

Rafael: lsmael tiene un rebote, pero un rebote más que gordo.

Roca: Sí

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Rafael: Y ha estado con el Carlitos que le ha dicho que además de que leden 25 millones, que le de todo lo de los coches de los hijos de la Alcaldesa,de todos los rollos, todas las historias y eso y todos los rollos de la grúa; que sino se qué primero que saca más de 25 millones con el Kiko Matamoros y todolo de la tele. Además, que quedaban con la Ángeles Muñoz para que le dieratodo y toda la historia y que la otra si salían que le prometía que le pagabantodo lo que le deben de los coches, y le daba las grúas. Si es que estáencabronado, porque es que de mí ya se están riendo. Parece ser que hatenido aquí hoy a las 11 y que no le ha recibido nadie y que lo ha tenido comoun pasmarote Dice que va a mandar una nota mañana al Carlos este por lamañana a primera hora con todo lo de los coches de los hijos, con lo de lasgrúas ...( f 1209)

Rafael: Que me dijo que es que hasta ha llorado en la habitación de lamala leche y que con 67 años me hagan llorar esta gente ... lo he visto muyenvenenado (f 1211).

Roca: No no es problema de amistad, si el problema de esto es quevolvemos a lo mismo, es que aquí se le prometen veinticinco mil cosas, la otrale promete veintiocho mil cosas y luego lo deja. A la otra le ha pasado con estelo mismo que le ha pasado con el otro.

Rafael: Ya, ya y luego lo dejan tirado macho y no le hacen caso.

Roca: No, y ahora está cagada y me llama ¿qué podemos hacer? Ydigo: pues coge un millón de euros y le pagas, vas a hacer.

Rafael: Nos ha jodido, ya ves

Roca: Como le voy a pagar eso, digo, pues entonces tendrás queaguantar, chica.

El día 11-1-2006 a las 11 horas Rafael del Pozo llama a Roca (folio1216).

Roca: Ya está arreglado eso.

Rafael: Menos mal, porque era gordo ¿eh?

Roca: No, no, no te puedes imaginar, anoche me dicho que no, no,nono que llevabas razón, que envenenado, envenenado, envenenado.

Me ha dicho: Juan Antonio por ti, pero que esta hija de puta ni mellame más en su puta vida.

Rafael: Esto es la ostia, esto está retorcido ¿eh?.

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Roca: No, no,no es que no te puedes imaginar, Rafa. Es que yo no sécómo esta chica, yo no sé, vamos, ya voy a hablar muy seriamente con ella.Eh.

Rafael: No que sí, que si oye, cuenta conmigo macho, lo que tenga queayudar porque es que es que se está cavando su fosa.

Roca: Bueno, pero envenenado, envenenado. Decía que no, que no, queno, que no, que está hija de puta se acuerda de mí, que mi no se ríe esta.Bueno, bueno, bueno, bueno, no te puedes imaginar.

Rafael: No, si es lo que te digo, yo creo que se mostró despechado,despreciado.

f) Súplicas.

El día 23-3-2006 a las 14.19 horas Victoriano llama a Ismael:

Victoriano: Bueno tú vete a Huelva y vete para arriba, escúchame lsmaelte lo pido por favor, como amigo, espera que en este pleno si en este pleno nova, tira por la calle de en medio.

Ismael: Que le den por saco

Victoriano: Que te pido por favor, que te pido por favor, que ya sé que elPP te está buscando, ya si todo esto, yo te lo pido como amigo, te lo suplico,nunca te he suplicado nada.

Ismael: Si voy a cobrar antes me voy a quitar del lío que le den muchopor el culo.

Victoriano: Bueno, déjame yo te doy mi palabra que en este pleno va, te lopido como amigo, te lo pido con los 30 años que hace que te conozco, te losuplico Ismael, si en este si en este pleno no va te ayudo a tirar por la calle dete lo suplico Ismael, si en este si en este pleno no va te ayudo a tirar por la callede en medio.

Ismael: No

Victoriano: Vete a comer, vete para Huelva no hables con Carlos te lopido por favor, no me formes pelea, yo te lo suplico, te lo suplico por laamistad que tenemos

Ismael: Tu puedes decirle que al menos lo sé el número de teléfono hastade memoria.

Victoriano: Pero no, no, no con este, te lo pido por favor te lo suplico, nocon éste, te lo suplico.

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Marisol Yagüe: Intenta arreglar el problema tratando de hablar conIsmael, este se niega a entrevistarse y a hablar con ella.

Desesperada, Marisol acude a Roca como la última persona quepuede arreglar "el problema".

Día 23-3-06 a las 14.33, Marisol que está con Victoriano llama a Roca(Folio 1316).

Marisol: No ha consentido hablar conmigo, bueno lo he llamado yo yme ha dicho que no quería saber nada, que hablaba con Carlos, bueno,Victoriano, pidiéndole por favor, el hombre ya ..., hasta me creía que le ibaa dar algo a Victoriano y el tío en sus trece y que no y que no y ah me hadicho con toda la cara que no hace falta que yo le pague nada, que enseis u ocho meses se lo iba a pagar otra gente.

Victoriano: (De fondo) han ido a verle, desde Madrid han ido a ver aIsmael, los del PP y ha ido Carlos Fernández también a su finca el otrodía.

Roca: Si, si

Marisol: Lo que voy a coger, yo le daba a este ... se lo voy a pagar yahora ya que tire por donde tenga que tirar.

Roca: No, no, no, espérate, tú espérate, que yo voy a darle otro toque aver si .... es que el problema es que como ya se lo he dicho tres veces, Marisolla estructura que tenemos es que quedamos mal con todo el mundo, hija.

Victoriano: Juan Antonio, intenta tú sujetarle a él.

Roca: Voy, voy, voy a llamarlo, Victoriano el problema es que yotambién le he fallado. EI problema es que yo ya le he dicho tres veces quese lo hago. ¿Me explico?.

Victoriano: Que dice que le estoy engañando

Roca: Es que este se piensa que todo el monte es orégano. Este no sabecon los bueyes que tratamos nosotros.

No, no, es que le he hecho lo mismo, es que yo también le he fallado.Es que yo ya le he prometido tres veces. Y chico llega un momento que yano se cree absolutamente nada de nadie. Y es que lleva razón.

Marisol: Y dime Juan Antonio qué puedo hacer?

Roca: No, no que puedo hacer. no. Es que yo hasta que no tenga elexpediente delante mía no te lo puedo decir. Pero mañana por la mañanacomo yo estoy ahí voy a leerme con Leopoldo y lo llevas al próximo

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pleno, quiera o no quiera. Y te voy a decir lo que vamos a hacer con elInterventor. Vamos echando ostias. Te voy a decir lo que vamos a hacer ycomo no lo hagas no me preguntes mas eh. Y a este lo que hay que haceres ponerlo contra la pared y lo voy a poner contra la pared. Pero lo vamosa hacer de mala manera.

Marisol: Pero, yo, lo voy a poner contigo.

Roca: Que te iba a decir yo. De todas formas mañana yo veré el tema delInterventor. Que a este lo que hay que ponerle, eh. Quiero decir uno a joder,joder uno vamos a joder todos ¿me explico?. Y lo vamos a poner a estudiar.Vamos a decirle, le vamos a pagar con la misma moneda y oye maricón elúltimo. Y voy a intentar hablar con Ismael, pero es que ya no quiere hablarconmigo. Si es que ya, me manda a tomar por culo a mí también.

Marisol: Que ha quedado en Madrid y ya era cierto, como lo vamos a … lova a informar para llevar al pleno, lo va a informar. Y vamos este por mis,vamos por mis muertos que le informa, y si no lo lleva. Si se tiene que hacerpor decreto, como sea lo llevare y me arriesgaré y Santas Pascuas.

g) Subasta

Día 8-2-2006 a las 14.19 horas

Victoriano: Ya he recibido esto, es el mismo contrato que me hasmandado muchas veces, ¿ no?.

Ismael: Si, el mismo. He hablado con José y me dijo que lo llamaraVictoriano: José Jaén.

Ismael: Si y le he dicho que si querían comer, que iba a comer contigo.

Victoriano: Pues llámale y si quieres comemos con Isabel y con él, y entrelos tres lo arreglamos.

Ismael: Vamos a hacerlo ahora, por esa razón quería yo charlar con lostres.

Victoriano: Bueno, yo es que lo tengo preparado y los precios y todo, y yalo tengo , está hecho nada más que para llevarlo a la comisión de gobierno.

Día 8-2-2006 a las 17.30 horas Ismael llama a un tal González.

Ismael: Una cosa a las seis menos cuarto, va a llegar ahí Tomás Llorentey va a estar más que para reparar un tema de un concurso, de lo que, como yatenemos pero te lo digo yo como tiene que ser eh!.

Día 8-2-2006 a las 19.19 horas lsmael llama a Manrique:

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Ismael: Y lo que quería yo era que lo saque a subasta, aquí y(ininteligible) el tipo de vehículo que es, y separar unos con otros. Todosseparados, los modernos separados ¿no sé si me explico? Seis diez Terrano,el Terrano punto dos siete, pues el Terrano punto dos siete, motos Hondas,motos Kawasaki, y separadas.

Día 8-2-2006 a las 19.42 Manrique y Llorente llama a Ismael

Ismael: Mira pasa lo siguiente, aqui en el Ayuntamiento de Marbella, vana sacar las grúas y las grúas sólo no, no quieren que salga las grúas. Entoncesquiero que saquen todos los vehículos al concurso. Y todas las motos quetenemos. Lo que quiero yo ahora es que salga todo a concurso, todas lasmotos.

Yo quiero que salga oficialmente, que salga bien con todas las de la ley,a concurso porque si saca solamente las grúas no me lo voy a llevar porque vaa haber alguno, que se va a quedar con ella. Y si me dan a mi, me van a sacaren el periódico y no quiero que me saquen en el periódico ni por las grúas, nipor cuarenta.

h) Hasta en la redacción del concurso proponen a Ismael a queintervenga

Día 8-2-2006 a las 19.19 horas

Ismael: Si pero mira. Lo que quiero yo ahora es que salga todo aconcurso, todas las motos, entonces era preparar un concurso que diga eh,concurso porque hay que hacerlo oficialmente en el Boletín Oficial. Pero mehan dicho que le prepare yo, entonces hay que poner un tipo de vehiculo,primero por ejemplo los Terrenos.

Día 8-2-2006 a las 19.49

Los concursos, habría que verlo, porque lleva una redacción. Luego elloslo cambiaran.

I:SI

M: y luego se le puede dar el modelo de contrato que se firmaría

I:SI

M: para cada uno de los vehículos indistintamente, es decir, para losveintiún tipos de vehículos que existen, que luego pueden sumar doscientosvehículos, esa es otra historia, pero los veintiún tipos diferentes. Es preparar elconcurso, no es eso?

I: si prepararle, si,

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M: tenemos que coger de algún lugar, sacar algún modelo de concurso ;

I: si ... de algún modelo

M: en la página web del ayuntamiento, de otros ayuntamientos, detelefónica, de donde sea

I: exacto

T: vamos a ver, desde mi punto de vista si es un concurso solo es máscomplicado, por que ya si es un concurso solo de Nissan, todos los Nissan vandirectamente. Pero si es Nissan más Citroen más ..... Edisson, no se que ytal..ya tiene que ser otro tipo ... ya eliminas un montón de gente. Mezclas todo.

I: ya, ya. Yo lo que quería era para que nos lo adjudiquen todos. Sabescomo te digo, no?.

T: entonces Ismael

I: oye? ... oye?

T: yo te oigo

I: digo que lo prepares. Prepararlo vosotros...

T: pero escucha. mira, yo creo que un pliego de condiciones

I: si

T: que es esto

I: si

T: el Ayuntamiento de Marbella saca a concurso las siguientes partidas

I: si, de vehículos

T: y empiezas, empiezas: vehículos, vehículos para el uso y...para el usode las actividades ... de las actividades propias del Ayuntamiento

I: exacto

T: luego pones: tipo, cantidad, carac ...

I: Ayuntamiento y Policía de Marbella

T: para lo que quiera el Ayuntamiento más Policía, es igual y luego tienesque poner tipo y cantidad

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I: si

T: característica y luego aquí, para que te lo concedan a ti

I: Si

T: te dan la opción de hacer tú el pliego de condiciones, tienes queponer alguna condición

I:si

T:que solamente la puedas hacer tú. Y eso lo pones en el pliego decondiciones. Que dices: y además se tiene que entregar en el plazo detres meses y además se tiene que hacer algo que solo tu puedas hacerlo,y esa característica la metes en el pliego y ya el Ayuntamiento cuando sepresente veinte mil, pero hay una característica que solamente la hacestú. Y te la adjudican.

T: vale que sí, sí que me parece bien meterlo todo, porque seeliminan a los marquistas. Porque si tú metes, insisto, si metes solamentela Harley Davison, te viene el representante de Harley Davison en Españay va te 10 pones más barato que tu cien veces.

I:si

T: en cambio, si te meten todos pues los de Nissan no van a ir acomprar Citroen para ponérselos a otro.

I: si

T: con lo cual, todas las marcas quedan eliminadas y solamente lopuede hacer gente como tú, que pica en todos los sitios. Unacaracterística especifica, pero tiene que haber una más que solamentecumplas tu: puede ser o plazo de entrega o, o, un accesorio quesolamente lo ... que sean matriculados antes de no sé qué o que, no sé,alguna característica que solo la cumplas tu

I: si, si ,... o una, ya, ya, ya..,y, y, y, el concurso sale para dos años lode los coches y lo de la grúa para quince años

En la conversación 73 observada desde el teléfono de Ismael Pérez(629327740) el día 08/02/06 a las 20:15 horas entre éste y José Jaén seconcierta una cita esa misma tarde en un restaurante llamado la Judería.

El contenido de las anteriores conversaciones hacen innecesariocualquier comentario al respecto, únicamente Incidir en el hecho de que desdeun punto de vista objetivo basado en los principios de la sana critica no sepuede entender la actuación de los responsables municipales sino media en lamisma contraprestación alguna, ya que queda probado que su proceder

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contraviene claramente los intereses públicos generales por lo que suactuación sólo puede ser motivada en base a los intereses individuales de cadauno de ellos.

Día 12-2-2006 a las 22.56 horas: Ismael y José Jaén

Ismael: Y escucha, el concurso de coches y motos y ambulancias, comode motos y coche ambulancia.

José: Venga

Ismael: Eso, pero se saca al mismo tiempo para todo. Luego hacéis lamanera de hacerlo. Pero ponerlo, coche, motos, eh, todo tema de vehículopara el Ayuntamiento de Marbella, de alquiler.

José: Venga

Ismael: Y luego ya se saca, se prepara el concurso.

José: Eso lo tiene que ver el interventor, por eso

Ismael: Ya, ya, pero luego se saca el concurso ¿vale?

José: Venga, ok.

Día 13-2-2006 a las 20.50 horas hablan Victoriano y José Jaén.

Victoriano: Oye ¿Lo de lsmael como va?

José: Pues no lo sé, eso lo lleva el Secretario con, ya estuvo hablando daesta ¿sabes?. Con él. Porque primero hay que llamar a Victoriano: A com............

José: ya pero, pero Victoriano, lo de la Junta de Gobierno lo prepara laAlcaldesa ¿sabes? Que no lo preparamos nosotros. Entonces hay quedecirselo a esta, a Marisol.

Victoriano: Bien, bueno, yo lo que quiero es no quedar mal, que noshemos comprometido.

José: No, no, hombre, ya, pero la Junta, el orden del día de la Junta deGobierno Local lo hace Marisol. Entonces dale tu un toquecillo para que lo(ininteligible)

Victoriano: Bueno vale, mañana lo veré como va eso. Vale

I:Si.

V: Isabel.

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I: Si, dime, dime

V: Oyes esto, me ha llamado éste Ismael, ¿que como va lo suyo, que siva, para este miércoles ya, ?

I: Pues estoy tratando de hablar con Leopoldo, no, vamos a ver. Es que,él trámite es el siguiente, yo te cuento Victoriano. El primer trámite no es unasunto Junta Local de Gobierno, el primer trámite es un asunto de pleno que esla modificación de la ordenanza, entonces

V: si pues.

I: Lo que va a ir a la Junta Local de Gobierno, si, si aparece Leopoldo, es,que éste señor ha renunciado a la adjudicación del servicio, y la Junta deGobierno Local ordena la revisión de la ordenanza. Para que el próximo pleno.cuando la acabe Vicente Murilllo pueda ir efectivamente, la modificación de laordenanza.

V: Vaya, que el pleno será el veintiocho creo que me parece que esmartes.

I: Evidentemente, evidentemente, pero entonces tiene que ir a ésta JuntaLocal dé Gobierno la orden de que se inicie la revisión de la ordenanza.

V: Eso es lo que yo digo, que si va a ir desde este..

I: Si, yo lo hable con Leopoldo la semana pasada que lo íbamos haberllevado la semana pasada, que te acuerdas que teníamos todo preparado, perose ve que Marisol desde donde estuviera le debió de dar la orden de que nohubiera Junta Local de Gobierno. Y no la hubo con lo cual hemos perdido unasemana

V: Bueno haber si en éste, éste jueves va para que vaya en el pleno..

I: Por eso, por eso, por eso, porque antes de ir al pleno tiene que ir acomisión Informativa. Entonces llamaré Vicente Murillo ahora y le. y le diré eltema, otra vez.

Conversación 79 observada desde el teléfono de Marisol Yagüe (M)(6594155501) el dia 16/02/06 a las 19:OO horas entre ésta e Isabel GarcíaMarcos (I):

..sin interés hasta 04m:00s:00c

I: oye y lo de la grúa que le insistí yo mucho

M: si, si, eso lo hemos pasado

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I: en que se hiciera el acuerdo de decir, bueno. una vez que ya que estehombre ha desistido, que se ordene inmediatamente que se inicie una. Unaordenanza nueva y que se haga un concurso urgente.

M: si, exactamente, y ahora como Silvestre tenía mucho interés en esto,pues le vamos a contestar, si es que yo no lo se, que eso ya no hay

I: que no hay nadie

M: no hay nadie ya éste

I :y que se va a sacar otro concurso

M: .......... (no entendible ........) un expediente nuevo, y santas pascuas

I:eso, eso es muy bien

Conversación 80 observada desde el teléfono de Ismael Pérez (I)(629327740) el día 16/02/06 a las 22:40 horas entre éste y José Jaén (D):

D: que ahí, oye mira hoy ya se ha aprobado el tema de, Junta Local DeGobierno, el tema de las tarifas, y todo el fuego y todo, vale, si la Alcaldesahace el pleno el día 24, no se puede llevar el 24, pero si lo hace el día 1 deMarzo entonces se puede llevar, vale, pero ya se lleva hoy.

I:¿se ha llevado hoy?

L: si, vale

I: ¿y lo tiene que hacer el día 1 ?, ella

D: hombre depende, es que como el 28 es fiesta, sabes,

I: es que solamente puede hacerlo una vez al mes, sólo ella, eh

D: claro

I: no, es que entonces al mes siguiente no lo puede hacer : si lo que pasaque, como hay que dar un plazo, sabes, pues desde hoy si se hace bien el 24,pues no, no hay plazo suficiente. si se hace el día 1 si, entonces todavía no laconvocado depende de cuando lo convoque, pues como el día 28 es fiestaaquí, sabes, .....( no entendible) puente, entonces depende de cuando loconvoque, pero bueno, que ya lo mas importante está hecho hoy, vale 1:entonces está metido, por donde lo habéis metido y en que sitio:

¿Cómo qué dónde lo hemos metido? En Junta de Gobierno ah, hoy, ¿y lohabéis metido?

D: si, vale

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I: vale, vale,

D: vale ¿tú cuando vienes por aquí?

I: pensaba haber bajado, pero como sabía que no iba ha estar mañana.no iba a estas ahí nadie, no sé si me explico, es , que por este cacharro, yo voya bajar ya, porque tengo que bajar, para ver si pagáis o no pagáis, ¿entiendes?

D: Si

I: Entiendes tu, porque ya está bien

D: ya

I: éste, me está tomando el pelo, como siempre y estoy harto ya, y al finaligual no le da tiempo ni que salga no los eh, las cacharras esas, lo contentoque me tienen a mi todos

D: bueno nosotros ya,

I: vosotros lo que habéis dicho ahora es la subida, ¿no?

D: si, si todo el pliego

I : vale

D: vale

I: pues ya bajamos y charlamos

D: avísame con

I; Los que habíamos comentado, vale,

D: pero por eso, avísame con un par de días, vale,

I: Vale, vale venga

Conversación 81 observada desde el teléfono de Ismael Pérez (1)(629327740) el día 22/02/06 a las 11 :53 horas entre éste y Victoriano (V):

I:si, Victoriano?

V:Dime

I: hola, oye una cosa, le has dicho a....a mi tía (se esta refiriendo a MarisolYagüe) que lo saque eso después del día, del día que ha dicho esta. no?

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V: si, si. Ayer, ayer estuvimos, tratándose el tema. Eh, tu tío (se refiere aJuan Antonio Roca), tu tía (Marisol Yagüe) y la otra (Isabel García Marcos) yyo. Y ya está se va a hacer perfectamente

I: y luego lo sacan a... pero que lo saquen después de ese día para quesalga

V: eh, yo dije que en el primer pleno. Dijeron que no daba, que, que sellevaría pero que sin embargo hay que hacer las cosas bien hechas y en lugarde diez, veinticinco

I: ya, ya, pero que sea veinticinco.

V:si

I: Pero que, que para hacerlo ya

V: si bueno pero es que dicen. Y estaba también el Secretario, y dijeronque para hacerlo bien se necesitaba por lo menos un mes, mes y pico. Que senecesitaba, para hacerlo perfectamente. Yo dije bueno pues si se haceperfectamente

I: ya pero es que, es que llevamos asi ya

V: ayer ya, ayer ya estaba el Secretario, el Interventor y todos allí. eh?Ayer se cambió ya la cosa.

I: pero si con el Secretario no hay pegas con él, con Leopoldo hombre

V: bueno pero que estaba todo, pero que estaban llevando lo importanteeste ... Juan Antonio, me entiendes?

I: vale, vale.

Conversación 82 observada desde el teléfono de Victoriano (620810008),en la cual .Leopoldo (L) (Secretario del Ayuntamiento de Marbella) habla conIsmael Pérez (I) el día 22/02/06 a las 12:50 horas:

L-buenos días

I . -qué pasa Leopoldo, qué tal, bien?

L -pues mira, yo ya estoy con Victoriano, estuvimos ayer hablando deltema tuyo ...

I-si

30

L -ayer con una reunión con la Alcaldesa y ese, que vamos a Iniciar atoda velocidad el expediente de lo de la grúa, vale?, pero vamos a todavelocidad, la máximo prisa que podamos.

I: Lo de la subida hacia falta, me tenéis que pasar este mes, hombre

L-que si, en este mes imposible, con cojones, este mes yo no tengotiempo para plenos. Primero en este mes yo no voy a tener pleno, eso paempezar

I.-no pero es mejor, si no tienes para ..., joder, si es que estamos ..., esque llevo con esto que ya ni me lo creo ...

L-que ya lo sé hijo mío, que quieres que yo haga, ayer estuvimoshablando, estaba Victoriano también , yo lo que puedo hacer también es noperder ni un día más

I-que ya lo se, que ya lo sé

L.-eso lo sabes tú, yo lo que digo, que tengo unos procedimientos y unosplazos que no me debo, que no me debo de saltar en beneficio de tu, tuyo, meentiendes?

l.-vale

A continuación Victoriano coge el teléfono

I) Renuncia

Dentro de la gran farsa que constituye el concurso para laadjudicación del servicio de grúas del Ayuntamiento de Marbella,encontramos el capítulo referido a la renuncia supuestamente presentadapor el Sr. Pérez Peña. Realmente no fue así, como demuestra de manerainequívoca el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas.

Como la Sra. García Marcos era en la que se había encargado de revisarlas tarifas para la concesión de la grúa, el día 19-1-06.

Isabel: llama a Victoriano (F1282 a las 12.11 horas.)

Isabel: Mira le ha llevado ahora mismo al secretario un papel que haentrado por el registro de entrada donde lsmael por escrito renuncia a lo de lagrúa.

Victoriano: Si lo que le dijimos.

Isabel: No, no, pero le dijimos al final que no, que no hacía falta querenunciara porque como no se habían cumplido todos los requisitos y enrealidad no había contrato.

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Victoriano: No, pero yo tengo idea de que me dijo que lo iba a hacerporque luego lo iba a poner y cuando fuese a la adjudicación ponía otraempresa distinta.

Concretamente me dijo, pues renuncia a esto y luego pongo otraempresa, como él tiene muchas.

El día 19-1-06 a las 12.24 horas Victoriano da cuenta a Roca (folio 1283).

Victoriano: Ismael lo que quiere es que se suba eso, o sea Ismael hapresentado hoy en secretaria renunciado a esto.

Roca: Ha ido a comisión la renuncia y ahora lo que tenemos que IIevar acomisión es lo nuevo pero esto hay que llevarlo a pleno.

Es decir, Roca ya había sido informado con anterioridad a que le llamasea Victoriano.

El mismo día 19-1-06 a las 15 horas (folio 1284) el Concejal José Jaénque está reunido con Isabel García Marcos llama al Sr. Pérez Peña.

Jaén: Soy José Jaén, que esta mañana te había llamado porque hapresentado un escrito de renuncia 'No?.

Ismael: No yo no he presentado ninguno.

Jaén: Pues ha entrado un escrito presentado ayer.

Ismael: No, no de la empresa mía ninguna.

Isabel: ¿Y quién te lo ha hecho?

Ismael: Nadie

Isabel: Quien lo ha hecho a tu nombre

Ismael: No. Yo lo que si se lo comenté a Juan Antonio de que yorenunciaba

Isabel: Claro, pero ya está, con eso es más que suficiente, porque se dapor (no se entiende), como se estaba estudiando lo del pliego, de todas formasya he hablado con el Secretario y ya hemos acordado que el escrito ese espapel mojado. Yo ya le he dicho al Secretario mira esto déjalo ahí de lado y lohan destruido y ya está.

La solución a la anterior del escrito la encontramos en la conversaciónque el día 18-1-06 a las 11.17 horas (Folio 13429) mantiene el Sr. Roca conuna empleada llamada Salvi.

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Roca: has hecho el escrito de Ismael

Salvi: Haciéndolo estoy, se lo mando ¿a dónde?

Roca: No échale tu misma un garabato y lo presentas por registro deentrada hoy mismo.

A continuación el Sr. Roca, sobre la marcha, le hace un boceto, unboceto lo que tiene que reflejar en el escrito.

Roca: Que habiendo podido comprobar que con posterioridad aadjudicación, había unas tarifas publicadas y que con dichas tarifas no sesube servicio y se provocaría un desequilibrio financiero que nocontábamos con él.

Salvi: A mí lo único que me da miedo Sr. Roca, bueno miedo noporque no vamos a hacer nada, pero Ismael podía incurrir enresponsabilidad por renunciar porque las tarifas que había eran las quehabían, que nosotros no vamos a hacer nada.

Roca: tú no te preocupes por eso.

Salvi: Bueno, entonces yo le echo un garabato y lo presento ¿no?.

Roca: Le echas un garabato, lo presentas por registro y se lo llevas a

Leopoldo para que mañana el pleno aprueba la adjudicación, digo elpleno, la comisión

Del contenido de estas conversaciones se desprende con claridadmeridiana la pantomima, la ficción con la que se plantea toda la operaciónde la subasta de servicio público municipal. Y el nivel de fraude eimpunidad con que actuaban los procesados, suplantando las firmas congarabato-y destruyendo escritos que previamente habían sido registradosen el Registro General sin darle importancia.

3 DELITOS DE COHECHO

A) Ambigüedad de algunas acusaciones

Con absoluto, respeto a las Acusaciones tanto la pública como lasparticulares, Ayuntamiento de Marbella y Junta de Andalucía, hemos deresaltar como hecho objetivo apreciado por el Tribunal en sus escritos deacusación una cierta ambigüedad y falta de precisión tanto a la hora deexponer los hechos que consideran delictivos, como a la hora de su calificaciónjurídica, y a la hora de fijar el nexo causal entre hechos y delitos, lo queindudablemente ha exigido un mayor esfuerzo a las defensas e incluso alpropio Tribunal a la hora de dictar sentencia.

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Han existido calificaciones dispares a la hora de calificar jurídicamente loshechos por parte de las distintas acusaciones, variando la calificación de unosmismos hechos, que eran apreciados de forma distinta por cada una de ellas. Yello pese al esfuerzo que las mismas realizaron tratando de acercar posturaspara facilitar la labor a todas las partes. La Sala agradece el esfuerzo realizadopor todas ellas.

Han existido calificaciones difíciles de encajar como las relativas a lamalversación de caudales públicos referidas a permuta de bienes inmuebles, oapropiación indebida de bienes inmuebles.

Se han producido calificaciones alternativas, en cascada, sobre unosmismos hechos que aparecen calificados por el Ministerio Publico comoMalversación de caudales públicos o alternativamente como Apropiaciónindebida, mientras que esos mismos hechos son considerados por lasAcusaciones particulares como Fraude en concurso con un delito demalversación.

Respecto de los hechos hemos de reconocer que en ocasiones se hanalegado los mismos como presupuestos fácticos del delito imputado de unamanera un tanto difusa, carente de la precisión adecuada, dificultando ladefensa y la ulterior elaboración de la sentencia.

Todo lo dicho no tiene que entenderse como critica a la actuación de lasacusaciones, sino como reflejo de la realidad que impone la existencia demacroprocesos como el aquí enjuiciado cuya complejidad por número deimputados, cantidad y naturaleza de los delitos imputados y excesivo volumende la causa, dificulta cuando no impide la minuciosidad necesaria en losescritos de las acusaciones (y de las defensas) para que las partes puedantener cumplido conocimiento de los hechos que se le imputan y la calificaciónjurídica de los mismos.

B) 10 Apellidos del Cohecho

Y a juicio del Tribunal estas imputaciones ambiguas deben tener algúnreflejo a la hora del dictado de la sentencia.

Así respecto de los delitos continuados de Cohecho que atribuyen lasacusaciones a los empresarios y concejales, hemos visto como se imputanhechos que unas veces se califican como Cohechos del art. 419 (para actosdelictivos) y otras del art. 420 (para actos injustos), sin expresar en este últimocaso, si la contraprestación a la dádiva, esto es, si el acto administrativo serealizó o no se realizó, pese a la indudable trascendencia punitiva que talconsideración implica.

El tema se complica aún más al considerar las acusaciones, con buencriterio a juicio de la Sala, que las dádivas no fueron entregadas por actosconcretos, sino que los concejales se encontraban, por así decirlo, “en nómina”del Sr. Roca. Ya hemos tratado esta materia en otro fundamento jurídico deesta resolución.

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La Sala acepta ese criterio porque tiene la firme convicción de que fue loque realmente aconteció. No se trata de admitir la situación de “iguala” de losConcejales porque no se ha podido conciliar, vincular cada entrega concreta dedinero con un acto concreto del concejal. No, a juicio del Tribunal, reiteramos,que la amplia prueba testifical y documental practicada revelan, como lo reflejala sentencia, que los Concejales se hallaban realmente en nómina. Guste o noguste, eso es lo que realmente ha constatado el Tribunal tras casi dos años decelebración de juicio.

Claro, lo mismo que se acepta esa tesis de la “nómina”, desvinculando asíel acto concreto que se realiza a cambio de la cantidad concreta que sepercibe, es visto que ya resulta practicante imposible dilucidar y determinar losactos que sirven de contraprestación a la percepción de la dádiva. No seráposible determinar si nos hallamos ante actos delictivos (Art. 419) o ante actosinjustos (art. 420). Y es más, si estamos ante actos injustos realizados (Art. 420inciso primero) o ante actos injustos no realizados (art. 420 inciso segundo).

Pues bien, aceptadas estas premisas, entiende la Sala que, reconocida laexistencia de cierta ambigüedad en las acusaciones y la falta de especificaciónde actos atribuidos a cada dádiva, tales circunstancias no pueden perjudicar alreo.

Por ello considera la Sala que la calificación correcta de los distintoscohechos imputados, con carácter continuado, deben ser calificados enbeneficio del reo, todos ellos, como cohechos para actos injustos no realizadoscuya pena privativa de libertad está comprendida entre 1 - 2 años de prisión.

Si no se pueden vincular, conciliar la percepción de dádivas con actosconcretos habrá que entenderlos referidos a los actos menos gravosos para elreo, como principio jurídico generalmente admitido.

Tampoco las acusaciones han precisado más. Se califican como cohechopara acto delictivo, sin especificar de forma concisa (si genérica porque ha deconsiderarse como delito un hecho concreto. Y la Sala debe decir queexaminados muchos de los casos enjuiciados sería difícil llegar a condenaralgunos de esos actos como delito, pese a que ese parece ser el criterio de lasacusaciones.

Es más, hemos de reconocer que muchos de los actos que en principioparecían ser considerados como delictivos, finalmente ha sido rechazado talcarácter por los Tribunales. Muchos de esas parcelas o construcciones quefueron consideradas como ilegales, han encontrado acogida y cobertura legalen el nuevo Plan General del Ordenación Urbana de Marbella. De modo queante la duda, debe prevalecer la calificación más favorable al reo.

Por eso la Sala reconduce todos los delitos de cohecho (salvo el que sedirá respecto del Sr. Ramírez) a Delitos de cohecho para actos injustos norealizados, con la consiguiente trascendencia punitiva.

C) Precedente: Acto injusto

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En el plenario, en la sesión del día 7-11-11 el Ministerio Público comogarante de la legalidad y el Sr. Sierra Sánchez llegan un acuerdo deconformidad, plasmado por escrito, al que se adhirieron las acusacionesparticulares, en el que se especificaba que:

"En el archivo Excel de maras asesores "hoja de caja cña.xls‖ apareceuna entrega el 4 de diciembre 2002 por importe de 60.000 € en el que se haceconstar como concepto "aportación E.SRRA".

Tal apunte se corresponde con la entrega efectuada por don EusebioSierra Sánchez, empleado de la entidad Proincosta SA, atendiendo alrequerimiento efectuado a la sociedad por D. Juan Antonio Roca Nicolás".

El 4 de diciembre 2002 se produce el pago por Eusebio Sierra por importede 60.000 € localizado en la contabilidad de Maras Asesores, y que fuerequerido por D. Juan Antonio Roca Nicolás para agilizar la tramitación delexpediente de reconocimiento de deuda, sin que conste que el Sr. RocaNicolás efectuase actuación alguna dirigida a tal fin”.

En consonancia con tales hechos que la Sala da por probados porconformidad de todas las partes, el Ministerio Fiscal califica los hechosrelatados como constitutivos de un delito de cohecho para acto injusto de losartículos 423 segundo y 420 último inciso del código penal, es decir, lacalificación por la que ha optado el Tribunal y que viene a seguir el precedentesentado por las Acusaciones.

• De tales hechos las partes admiten como probados y de tal calificaciónjurídica se desprende que las acusaciones admiten el requerimiento ejercidopor el Sr. Roca, y que el Sr. Sierra se limitó a atender la solicitud delrequerimiento efectuado por el Sr. Roca. Volveremos sobre este tema.

Tras el escrito de conclusiones definitivas las acusaciones han mantenidoel tipo delictivo inicialmente imputado, cual es un delito continuado de cohechopasivo, que el Tribunal deriva, en todo caso, aun cohecho para acto injusto y,además, no ejecutado.

La modificación ha consistido en sustituir el tipo de cohecho pasivoreferido a acto delictivo (Art. 419 CP.) por el delito de Cohecho pasivo referidoa acto injusto (Art.420 CP).

El tipo penal finalmente imputado (Art. 420) es de menor gravedadpunitiva que el inicial del art. 419, por lo que en todo caso entraña un beneficiopara el reo.

Ya hemos visto como la legislación (Arts. 732 y 656 de la Lecrim)permiten esta modificación de conclusiones e incluso las calificacionesalternativas. Con ello se justifica la existencia del propio juicio oral y laexistencia legal del trámite de modificación de conclusiones.

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Entre los dos tipos delictivos tenidos en cuenta, no es que exista lahomogeneidad requerida por la jurisprudencia para admitir la calificaciónalternativa, es que es el mismo tipo penal, Cohecho. Con distintas modalidadescomisivas.

Tal cuestión no ha sido en absoluto ajena al proceso. Antes, al contrarioha sido el verdadero caballo de batalla de este último bloque del plenario, altratar de "poner apellido al cohecho", de ponerle "el adjetivo apropiado" y hasido una cuestión plenamente sometida a debate y contradicción durante todoel juicio. Por lo que no existe modificación alguna del tipo penal.

Pero es que en torno al elemento esencial de la modificación deconclusiones, como son la identidad de hechos y la identidad de procesado, sehan mantenido ambas en su integridad.

La identidad de los hechos existe desde el momento que el fundamentodel delito de cohecho reside en la promesa o en estos casos, en la percepciónde una dádiva entregada por los empresarios urbanísticos. Y esa dádiva, que ajuicio de este Tribunal ha quedado absolutamente acreditada constituye uno delos elementos fácticos que integran ambos tipos de Cohecho.

D) Vinculación con conducta delictiva de los procesados

A la hora de establecer la vinculación del cohecho, es decir, de la dádivaentregada a cada concejal con un acto administrativo determinado, se haobservado como el Ministerio Fiscal a la vista de la prueba practicada duranteel plenario ha modificado su percepción de los hechos y mientras que en lainstrucción y en sus conclusiones provisionales pretendía conciliar, vincular,relacionar la entrega de una cantidad concreta, con un acto administrativodeterminado, ya se vio en el plenario que adaptaba esa percepción,vinculándola ahora no con un acto concreto, sino con una actitud de los edilesde aceptar las propuestas urbanísticas del Sr. Roca a cambio de la percepciónde determinadas cantidades económicas, procedentes de empresarios de laconstrucción, que le serian entregadas en fechas indeterminadas pero seguras.

Así a este acto administrativo constitutivo de la contraprestación de ladádiva se refiere el Ministerio Público en la página 211 de su escrito decalificaciones definitivas al decir textualmente que:

El procedimiento utilizado consistía básicamente en negociar con aquellosempresarios que estuviesen dispuestos a abonarle la pertinente contrapartidaeconómica, los nuevos parámetros urbanísticos de los terrenos, bajo elcompromiso de incluir la nueva configuración urbanística pactada en eldocumento de revisión del planeamiento, así como la aprobación del Conveniopor las autoridades municipales, y las ulteriores autorizaciones administrativasprecisas para ejecutar lo convenido: licencias de obra y de primera ocupación.

Esas nuevas condiciones urbanísticas de los terrenos normalmentegeneraban un mayor aprovechamiento urbanístico del suelo, con elconsiguiente, y muy notable, beneficio económico para tales empresarios. Así

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la modificación de las condiciones del suelo podía consistir en la concesión deuna mayor edificabilidad, en un cambio en cuanto a los usos permitidos, o, enotros casos, una modificación de la propia clasificación de los terrenos,convirtiendo en edificable terrenos no urbanizables etc.

Este “urbanismo a la carta” propició, por la vía de hecho, una alteracióntotal de la realidad urbanística del municipio de Marbella, puesto que lasautoridades municipales autorizaban las construcciones y edificaciones sin otrabase legal que su acomodación a proyectos normativos - el denominadoDocumento de revisión del Plan General de Ordenación Urbana (en adelanteP.G.O.U.) o el nuevo P.G.O.U. de 1.998- que nunca alcanzaron eficacia jurídicapor no haber sido aprobados por la autoridad administrativa competente paraello.

Y tales previsiones del Ministerio Fiscal se han visto acreditadas en elplenario, como se verá a continuación.

E) Concejales “en nómina”

Esta claro que en los supuestos delictivos ordinarios y normales el pagode la dádiva típica del delito de cohecho aparece vinculado a una actuación, auna prestación concreta por parte del funcionario.

Se parte de la idea de que en un orden natural de las cosas la experienciademuestra que nadie da nada por nada. Se entrega la dádiva para obtener unaactuación concreta por parte del funcionario cuya prestación deviene en algúnbeneficio para el aportante.

Y normalmente será fácil establecer la vinculación entre la dádiva y laactuación u omisión del funcionario. Bastará con examinar la naturaleza de laactuación de este último para comprobar si la misma es constitutiva de undelito o tan sólo de un acto injusto, no delictivo.

Constatada tal naturaleza, ya resulta fácil "poner apellido al cohecho". Así,si se trata la actuación del funcionario de un acto delictivo estaremos ante lafigura de cohecho prevista y penada en el art. 419 del Código Penal que es lamás grave y la que conlleva una pena privativa de libertad más alta. Si por elcontrario, el acto que realiza el funcionario es un acto meramente injusto (nodelictivo) estaremos en presencia de un cohecho tipificado en el art. 420, demenor gravedad y con pena privativa de libertad de menor extensión.

Pero esos supuestos fácilmente etiquetables de figuras de cohecho, secomplica, cuando, como ocurre en el caso Malaya, nos encontramos ante untotal de 20 personas funcionarios públicos, Autoridades y asimilados, quereciben no una dádiva concreta, sino pluralidad de ellas a lo largo de undilatado periodo de tiempo.

Complicación que se agudiza cuando, además, no es sólo una persona laque aporta las dádivas, sino que en ese mismo periodo temporal, son hasta 18

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personas las que entregan las dádivas en cuantías económicas muy elevadaspara obtener la satisfacción de sus intereses urbanísticos que dependen de lasautorizaciones que deben realizar aquellos funcionarios públicos.

La cuestión se agrava, aún más, cuando aquellos que entregan lasdádivas, normalmente empresarios del mundo de la construcción que vamos allamar "Aportantes" siguiendo la terminología empleada por los Archivosinformáticos Maras Asesores, entregan esas cantidades de dinero no de formadirecta a los funcionarios públicos, que vamos a llamar ―Receptores" siguiendo la misma terminología, sino a la cabeza pensante, al ideólogo queaglutina las voluntades de todos ellos, es decir, al Sr. Roca que se encarga depercibir las millonarias dádivas y de repartirlas, dosificándolas entre aquellosfuncionarios públicos.

Y sin duda, atendidas las reiteradas entregas monetarias, idea un sistemade Caja única donde va contabilizando las diversas entregas dinerarias querecibe y acuerda ir entregándolas paulatinamente a los funcionarios. Pero nodirectamente sino a través de las cabezas de partido de los que a raíz de ladefenestración el Sr. Julián Muñoz, forman el tripartito que viene a gobernar laciudad de Marbella.

A saber: la Sra. Yagüe, Alcaldesa, por el partido GIL; la Sra. GarcíaMarcos por el PSOE; y el Sr. Carlos Fernández Gámez (huido de la justicia) porparte del PA.

El Sr. Roca entrega las dádivas a estas tres personas, cabeza de lista delos tres partidos que integran el tripartito, y estos los reparten entre losfuncionarios públicos.

Pues bien, acumuladas las dádivas en una cuenta única y debiendo lascomisiones de gobierno integradas por los Concejales favorecer los interesesde los empresarios aportantes, ya no resulta tan fácil dilucidar, como exigen lasdefensas, el acto administrativo concreto que se remunera ilícitamente.

Este Tribunal tiene la firme y objetiva convicción de que el sistema, loshechos, fueron así, y en consecuencia, no se puede exigir la identificaciónplena de la dádiva con el acto administrativo ilegal que le sirve decontraprestación.

Para el Tribunal esos actos administrativos irregulares existieron por partede los concejales procesados y a cambio percibieron las dádivas reflejadas enlos archivos Maras.

F) Requerimientos del Sr. Roca.

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Que salió del Sr. Roca (no podemos pronunciarnos sobre el fallecido Sr.Gil y Gil) la idea de requerir a los empresarios el pago de esas dádivas,supuestamente para evitar el transfugismo, no tiene la menor duda el Tribunal.

En efecto, hasta las acusaciones admiten el requerimiento ejercido por elSr. Roca en el caso del Sr. Sierra, quien se limitó a atender la solicitud delrequerimiento efectuado por el Sr. Roca. Véase al respecto el Acuerdo deconformidad con este procesado.

Pero es que todas las partes han reconocido este extremo.

Así:

Sr. Roca

•Si analizamos las declaraciones efectuadas por el Sr. Roca en la sesióndel juicio oral del día 21/11/2011, a preguntas del letrado Sr. Zambranaresponde:

-Que la aportación pzna es cierto que es Francisco Zambrana, es ciertoque no se la ha entregado a él

-Que todas las aportaciones que ahí aparecen es cierto que eransolicitados por él o por Jesús Gil.

-No se trata de aportaciones que los empresarios han decididohacer, se las entregan porque él se las solicita.

-Lo que recibe Gil no puede decir cómo fue. Ese apunte lo hizo porque laSrta. Luci dijo que era del señor Zambrana.

-Si pone el dinero es porque lo ha recibido.

-No tiene conocimiento propio de que ese dinero era de Zambrana, perono cree que la secretaria le diera un dinero suyo. De estas declaraciones sedesprende inequívocamente que era el Sr. Roca y en su momento el Sr. Gilquienes requerían a los empresarios que realizaron las aportaciones anotadasen los archivos informáticos Maras Asesores, corroborando con estasmanifestaciones los testimonios del acuerdo de conformidad suscrito por el Sr.Fiscal con el Sr. Sierra y tipificando tales hechos en el apartado segundo delartículo 423 del Código Penal.

Sr. San Román

Pero es que el Sr. San Román en su declaración del 30-1-2012 en elplenario, viene a reconocer también la existencia de esos requerimientos porparte del Sr. Roca, al manifestar que:

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-Que sí le ha dado dinero al señor Roca, que eran del Cantizal lasentregas de dinero y no de Tifán.

-Los pagos los hace por razón del Cantizal y su sentido es queempezaron la obra con licencia y todo lo que ahí, se construyen 15.

-Pagaron al Sr. Roca un millón y medio de euros aproximadamente de losdos millones y medio que habían acordado y estos pagos se hicieron cadacierto tiempo en diferentes cantidades.

- La cantidad que pagaban en total, la que figuraba en el convenio y laque se entregaba al Sr. Roca se correspondía con el precio del mercado de lamayor edificabilidad, y lo único que ocurría es que una parte no iba alAyuntamiento, sino que se la quedaba el Sr Roca.

-Esta negociación (la permuta) la siguió Kiko y el acuerdo que llegaron eraque Aifos pagaría más de 10 millones por ios aprovechamientos, de los quemás de 5 millones se hacían constar en el convenio, y el resto, unos cuatromillones y medio no se recogían en el convenio y se pagaban directamente alpropio Sr. Roca.

-El Sr. Roca les presionaba constantemente pidiéndoles dinero.

-Se vieron obligados a pagar al Sr. Roca en el Guadalpín Banús ante laamenaza de este de paralizarles la obra y en atención a los compromisos queya tenía adquiridos con tour operadores y con terceros, y teniendo en cuentalos perjuicios que les había supuesto la anterior paralización de GuadalpínMarbella.

-El Sr. Briales

En su declaración del día 20-7-06 el señor Briales Navarrete añadió: (folio12.439).

En estos convenios han tenido que soportar amenazas del Ayuntamientoque les apremiaba a pagar incluso utilizando órdenes de cierre en el caso deGuadalpín Marbella, no han conseguido la licencia de actividad pese a habercumplido todos los trámites.

Kiko también ha contado, que desde el Ayuntamiento de Marbella leinsistían continuamente para que pagasen por que el Ayuntamiento teníadificultades incluso para pagar las nóminas y la intención de Aifos era Irpagando con la sobras que ejecutaban al Ayuntamiento de Marbella.

Sr. García Lebrón.

Por su parte, el señor García Lebrón en su declaración de fecha 2-7-2006manifestó: (folio 11.411)

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El Sr. Roca le exigió que tenían que pagar la cantidad prevista en elconvenio y además darle a él una suma equivalente al 20 o 25 por ciento de lacantidad prevista en el convenio.

Se vieron obligados a acceder a la exigencia de este señor por diversasrazones como que son una empresa pequeña y necesitan construir en Marbellapara poder atender las exigencias de los bancos, y también tienen dos miltrabajadores que dependen de la empresa, y además también en parte pormiedo a denunciar. Se vieron obligados a pagar una suma aproximada de unmillón setecientos mil euros (1.700.000), y esos pagos empezaron segúnrecuerda un poco antes de la firma del convenio y se prolongaron unosdieciocho meses. Firmaron a la vez el convenio de Guadalpin Banús y el deGuadalpin Village, y la licencia del proyecto de ejecución de Guadalpin Banússe la dieron unos dos meses después. Fueron pagando la citada cantidad pocoa poco según la liquidez de la empresa, y el Sr. Roca le llamaba continuamenteexigiéndole dinero y para pagarle quedaba en la gasolinera de Banús o enotros sitios por los alrededores y le entregaba el dinero en sobres a un señorllamado Salvador, bajito y con entradas. El Sr. Roca le decía que ese dineroera para pagar temas del Ayuntamiento pero él por supuesto no se lo creía. Enlos sobres no se hacía constar nada ni por supuesto le daba recibo.

Todas las cantidades que se vieron obligados a entregar son dinero A dela empresa, y nunca han realizado ningún pago en B, ni tienen dinero en B, yes muy difícil cobrando letras tener dinero en B. Para realizar los pagos sedirigía al director financiero que siempre ponía pegas y se resistía a pagar, perofinalmente iba al banco y cambiaba alguna letra por dinero en efectivo o losacaba de la cuenta y así podía realizar el pago.

La cuantía de los distintos pagos dependía de las posibilidades de laempresa pero si le pagaba poco el Sr. Roca le llamaba y le pedía más dinero.

No existía ninguna posibilidad de negociar con el Sr. Roca estos asuntos,únicamente quedaba la posibilidad de cumplir sus exigencias.

Después volvió a hablar con Roca y éste insistía en hacer el convenio porlo que finalmente lo firmaron y el declarante pretendía pagar solo el 50 porciento pero Roca le pidió que se pagaran ochocientos mil euros en la formanormal y el resto hasta el 50 por ciento por el sistema de los sobres.

No sabía cuando pagaba si el Sr. Roca se quedaba los sobres o losrepartía con los concejales, pero piensa que sí que los repartía. Aunque el Sr.Roca no tenía ningún poder teóricamente todo lo hablaba con él porque laAlcaldesa le había dicho que antes de hacer lo que fe pidieran los concejales letenía que pedir autorización a Juan A. Roca.

4 OTROS DELITOS

Imposibilidad de aplicar numeroso delitos imputados por las acusaciones.

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1) Delito de Malversación.

Ha reiterado el Tribunal que los hechos declarados acreditados endiversos apartados del relato fáctico judicial contenido en esta resolución, sonconstitutivos de delito de Malversación de caudales públicos previsto y penadoen el art. 432 del Código Penal, al no concurrir el elemento objetivo decaudales o efectos públicos, integrante del tipo delictivo imputado.

En efecto, considera la jurisprudencia que era cuanto al objeto materialdel delito del art. 432 imputado lo constituyen los caudales o efectos públicos,habiendo considerado la jurisprudencia como

tales a título de ejemplo:

Papel de pagos de multas de tráfico. El funcionario pertenecía a laJefatura deTráfico y retiró los efectos representativos del valor numerario y losvendió. Estaban a su alcance por razón de su empleo y dispuso de ellosilegalmente(STS de 9 de Marzo de 1990).

Los importes correspondientes a las contribuciones y exaccionesmunicipales y créditos liquidados y derivados de la ejecución de obras yservicios. (STS 27 de septiembre de 1991).

Los intereses abonados por la entidad bancaria en la cuenta paralelaabierta por el procesado, a nombre del Juzgado, pero con su sola firma, porquelos intereses no adquieren su naturaleza pública o privada por la que ostente lacuenta en que se originan, sino por la que verdaderamente tiene los ingresosefectuados en ella. (STS 11-2-1994).

Las cuotas detraídas en virtud de disposiciones legales, de las nóminasde los militares del Ejercito de Tierra a cuyo servicio se constituyó el Patronatode huérfanos del Ejercito, así como las aportaciones de fondos del PresupuestoGeneral del Estado, y de las que se apropió el procesado (STS 9-12-1994).

Los billetes de lotería y el dinero percibido por la venta de los mismos enla Administración de Loterías (STS 14 de diciembre 1992).

El tabaco decomisado entra dentro del concepto de efectos públicos(STS 22 de abril de 1996).

Los fondos reservados que se utilizaron en el denominado Caso GAL yque también fueron considerados como Públicos, toda vez que el que no hayade ser justificada su aplicación concreta, en razón de su carácter secreto, noimpide que cuando se acredite su uso desviado pueda ser malversación. (STS29 de Julio de 1998).

Los vales de gasolina que entrega la Administración a los funcionarios,que estos tienen a su disposición con poder sobre su destino (STS 24-1-2001).

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Cualquier bien y fuerza de trabajo, incluido por consiguiente aquellossupuestos como el que nos ocupa en el que se utiliza un empleado municipalen horas en que debe prestar sus servicios en el Ayuntamiento (STS 18-3-1994).

Gramaticalmente la acepción del término «caudal» es definida como«Hacienda, bienes de cualquier especie y más comúnmente dinero», perosemejante definición manifiestamente amplia tiene en la doctrina y en lajurisprudencia su correspondencia jurídica equiparable aunque más limitada.

Afirma el Tribunal Supremo:

En todo caso lo que sí resulta planteamiento unánime es rechazar lainterpretación que pretendía incluir los bienes inmuebles dentro delconcepto de efectos públicos, lo que supondría desvirtuar el sentido delobjeto material típico. Exclusión de bienes inmuebles, a pesar, o

precisamente por ello, de que el art. 434 los incluye expresamente junto a los

bienes muebles, pues más que una contradicción con lo expuesto suponeuna confirmación de la delimitación del objeto material previsto en el art. 432 ensu redacción sólo a bienes muebles.

Consecuentemente como en el caso que examinamos la acción típica quese describe en el relato fáctico como constitutiva del delito del art. 432.1 CPtiene como objeto de la sustracción, los 3.511,97 m2 a segregar del caseríoOsíngoién, no puede, por su condición de bien inmueble, integrar el elementomaterial u objeto típico del delito, de malversación.

Analizando el presente Caso Malaya a la luz de la doctrina expuesta,se nos plantean dos interrogantes:

Concurre el elemento objeto material del delito, es decir, ¿estamosen presencia de caudales o efectos públicos?.

a) Con respecto al elemento objeto material del delito ya hemos vistoal examinar la jurisprudencia reseñada que ha de tratarse de bienesmuebles, no entrando dentro del elemento del tipo los bienes inmuebles.

Sentada esa premisa se plantea por las acusaciones si dentro delconcepto de caudales o efectos pudieran incluirse los aprovechamientosurbanísticos concedidos por el Ayuntamiento en diversos Convenios deesta índole suscritos con los particulares.

Ciertamente, en la jurisprudencia examinada encontramos algunamuestra de elemento inmaterial susceptible de valoración económica como elya referido en la STS 18-3-94 que habla de ―fuerza de trabajo”, admitiendola comisión de un delito de malversación por parte de quien utiliza un empleadomunicipal en horas en que debe prestar sus servicios en el Ayuntamiento.

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En principio este supuesto jurisprudencial encontraría difícil encaje en elconcepto que examinamos de caudales o efectos. El trabajo de una persona noes un bien material, mueble, no es dinero, boleto ni nada tangible, aunque sisusceptible de cuantificación económica. Es un acto inmaterial y sin embargofue incluido en ese concepto puramente material de caudales o efectos.

En ese sentido es en el que las acusaciones han pedido al Tribunalque realice una interpretación extensiva del concepto estudiado e incluyalos reseñados aprovechamientos urbanísticos en el mismo.

Pues bien, si la analogía penal como es sabido está absolutamenteproscrita en nuestro ordenamiento jurídico, la interpretación extensiva dela norma en contra de reo debe ser examinada por los Tribunales consumo recelo y cautela por los graves intereses que entran en juego.

En efecto, la seguridad y certidumbre de la vida jurídica, elfundamental principio de legalidad, el derecho de defensa, el tradicionalprincipio jurídico in dubio pro reo, podrían quedar gravementeperjudicados, si no abolidos, con una interpretación extensiva,desmedida de los tipos delictivos.

El principio de separación de poderes del Estado está ahí. La LeyPenal, que debe ser la más expresiva y aquilatada en sus términos,recoge exactamente lo que el Legislador ha querido plasmar en ellas, esdecir, aquellas conductas exactas y concretas que deben serconsideradas como delitos por un Tribunal.

Es cierto que las resoluciones judiciales sirven para modelar, paraadecuar la norma legal a la realidad social en que se aplica y que suscontenidos llevan a veces al Legislador a modificar el contenido de lanorma.

Pero dicha función queda atribuida al Tribunal Supremo o al TribunalConstitucional que tienen la misión última de sentar jurisprudencia. Talfunción no debe pedirse a un Tribunal de instancia cuya única misión esla de aplicar la Ley, interpretándola dentro de las directricesjurisprudenciales que ya han sentado nuestros Altos Tribunales.

La magnitud y trascendencia mediática de este proceso, no debe hacerperder el norte al Tribunal. Estamos ante un caso complejo y difícil, pero en elque los criterios a la hora de juzgarlo deben ser los mismos que los empleadosen cualquier otro caso de menor entidad y enjundia.

Pero para agotar todas las posibilidades examinemos, si quierasucintamente, si estos aprovechamientos podrían ser incluidos en elconcepto de caudales y efectos públicos.

El Tribunal considera que los aprovechamientos urbanísticos sondifícilmente encajables en el concepto de caudales y efectos públicos.

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La interpretación extensiva que interesan las acusaciones, salvomejor criterio de la Superioridad, podría interesarse respecto de algúnelemento que tenga utilidad y entidad material, no sobre algo futurible einseguro de que cobre vida en la realidad jurídica, no sobre “humo”.

Como hemos visto, en algunos de los casos en que se firman losconvenios urbanísticos, el particular cumple con su contraprestación, es decir,abona el importe económico que se había fijado a cambio de una mayoredificabilidad, densidad, volumen o modificación de calificación urbanística. Yse abona dicho importe pese a que en el convenio se estipula expresamenteque la aprobación definitiva del convenio queda condicionada, supeditada a laaprobación por la Junta de Andalucía del nuevo Plan General de OrdenaciónUrbanística que da cobertura a dicho convenio.

Plan General que nunca fue aprobado por la Junta de Andalucía concarácter definitivo, por lo que dichos Convenios ningún beneficio económicoreportó (aunque pudieran haber aportado muchos, caso de aprobación delnuevo plan) convirtiéndose pues en mero humo.

¿Esa condición futurible, condicionada e incierta, esa meraexpectativa de un futuro derecho pueda realmente ser considerada comocaudales o efectos públicos?.

Modestamente la Sala entiende que no, y menos aún en unainterpretación contra reo. La realidad ha demostrado que todos aquellosaprovechamientos que son objeto del proceso han quedado fuera deProyecto, han quedado calificados como zona verde o similares, conimposibilidad material de construir.

B) Delito de Apropiación indebida (Edificio Institucional).

Los hechos declarados como acreditados en el diversos apartados1- Nº14 del relato fáctico judicial de esta resolución tampoco sonconstitutivos del delito de Apropiación indebida previsto y pendo en losarts. 252, 249, 250 y 438 CP imputado por el Ministerio Fiscal con carácterde alternatividad al anterior, al no concurrir el elemento objetivo de bienesmuebles, propio del tipo delictivo imputado y, además, fundarse en untítulo de transmisión expresamente excluido por la Jurisprudencia comohábil para engendrar este delito, cual es la entrega por permuta,compraventa o donación,

En concreción de esta doctrina son numerosísimas lasdeclaraciones jurisprudenciales (cuya cita es ociosa) que, junto almandato, el transporte, la prenda, el comodato, se han declarado títuloshábiles para la comisión de este delito, los de la sociedad, elarrendamiento de cosas, obras o servicios, y no hábiles, por sunaturaleza, los casos de compraventa, préstamo, mutuo, permuta odonación, etc.

La casuística es interminable.

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B) Supuestos concretos. Sin ánimo exhaustivo citaremos lossiguientes:

-La STS de 24-12-1999 incluye como título generador de la obligación dedevolución el que se deriva del contrato de mensajería que es de naturalezaanáloga al de transporte.

-El depósito, incluso en este tipo de depósito irregular bancario ya que eneste tipo de servicio bancario prevalece la finalidad del tradens de entregardinero, pero teniendo siempre el importe a su disposición (STS 2 Noviembre1993).

-La comisión mercantil, ya de venta ya de cobro, a lo que se asimilan lasencomiendas civiles con igual fines. -La administración, voluntaria, legal ojudicial.

-La gestión de fondos ajenos (vid. SSTS 9 octubre 1990 y 20 de

septiembre 1993).

-El transporte.

-La entrega de cantidades como aportación para constituir una sociedad

(STS 8 abril 1991).

-La prenda con y sin desplazamiento (en este segundo caso, si el dueñoque conserva la cosa dispone de ella en perjuicio del prendario, supuesto quealgunos consideran más propio de una estafa del artículo 251.2, lo que esdiscutible a la luz del artículo 59 de la Ley de 1954, que establece en tal casoun constitutum possesorium).

-La aparcería y la relación societaria (S 9 mayo 1994).

-El arrendamiento de cosas, obras y servicios, incluyéndose los supuestosde alquiler de automóviles sin conductor.

- El ―leasing‖ en cuanto la cosa permanece en la titularidad del acreedoren tanto no se haya ultimado el pago de los plazos (STS 9-7-88)

-El mandato. En este caso y dada la complejidad de los fines que puedetener el mandato y sus clases habrá que estar a la constancia de unaobligación de entregar bien al mandante, bien a un tercero, las cosas y efectosrecibidos en virtud de la condición de mandatario para cumplir el mandato.

-El obligado a retener cantidades para pago de tributos o cuotas de laSeguridad Social en cuyo caso se produce un constitutum possesionis. En estecaso, se condiciona el delito a que se haya producido realmente la retenciónexcluyéndolo, cuando lo que existió fue una insuficiencia de numerario causada

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por un estado de crisis de la empresa: SSTS 15 enero 1991, 20 junio 1992, 25abril 1995). Pese a lo matizado de esta jurisprudencia no faltan en la doctrinasectores que se oponen a esa consideración de delito de apropiación indebidade ambas apropiaciones, bien por considerar que es una extensión del tipoinadmisible, bien por estimar que hoy deben subsumirse en los delitos contra laHacienda Pública y la Seguridad Social.

-En el préstamo debe distinguirse entre el de uso (comodato) y el deconsumo (simple préstamo o mutuo). Aquél, como debe devolverse la mismacosa, recibida sólo para su uso, constituye un presupuesto hábilpara integrar laapropiación indebida. En cambio, en el mutuo, como se recibe la cosa paradevolver otra de la misma especie o calidad, la apropiación de lo recibido vaimplícita en el contrato, por lo que la no devolución del importe de lo recibidoconstituye sólo incumplimiento contractual, lo que da lugar a que el mutuo nopueda ser considerado como un título hábil para la comisión de unaapropiación indebida.

-En la compraventa la obligación de devolver la cosa o el precio por razónde la ulterior resolución del contrato, no nace del título de entrega, sino delincumplimiento del contrato -así, el comprador que recibe la cosa y no paga elprecio o los supuestos de saneamiento. Trátase de un incumplimiento civil queno puede engendrar el presupuesto típico. Tampoco lo integran, por la mismarazón, la entrega de arras o señal, aunque deban después devolverse (S 17diciembre 1990)

Se exceptúa la compraventa con reserva de dominio, pues el que recibelacosa no la recibe con carácter definitivo sino condicionada al pago total delprecio, teniendo obligación de devolver la misma cosa recibida en caso derescisión del contrato. En estos casos o bien se constituye un depósito, que esper se título típico hábil o bien exige una declaración legal expresa contenidaen el artículo 12 de la Ley 50/1965 de Venta de Bienes Muebles a Plazos.

Como colofón diremos que la jurisprudencia ha admitido que dado elcarácter abierto de la fórmula, caben en ella todas aquellas relacionesjurídicas con carácter complejo o atípico, que no encajen en ningunacategoría concreta de las establecidas por la Ley o los usos civiles ymercantiles, sin otro requisito que el que originen una obligación deentregar o devolver (STS 31 mayo 1993).

D) Supuestos excluidos:

Donación

La donación es título de transferencia dominical faltando, por tanto,elementos para imputar a los acusados una obligación de entrega o devoluciónde la que habría de partirse para afirmar el dolo de apropiación; todos estostemas incluido el de la validez de las donaciones, deben referirse al ámbito deljuicio civil, del cual nunca debió salir este contencioso (STS 17-1-1999)

Préstamo

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De forma concreta, la STS de 9 de febrero de 1984, declara que lacantidad entregada en concepto de préstamo no pudo ser objeto deapropiación indebida, al no rebasar los límites de la contratación civil. En igualsentido, las SS de 6 de julio de 1984 y 19 de febrero de 1985, al entenderseque el dinero ha pasado al dominio del que lo ha recibido, como resulta delartículo 1.752 del CC, que expresamente declara que ―adquiere su propiedad‖. (STS 17-1-1992).

Contrato de permuta

Se trata igualmente de un título de transferencia dominical y como tal nogenera obligación de devolver lo permutado, cuya propiedad se pierde tras laoperación. No pueden por tanto ser objeto de apropiación indebida los bienespermutados (en tal sentido STS 13-11-1089).

A la vista de las alegaciones de las defensas, la propuesta alternativarealizada por el Ministerio Fiscal, a la que se han adherido las restantesacusaciones, proponiendo la existencia de un delito de Apropiaciónindebida para el caso de que el Tribunal no considerarse los hechosrelativos a la Permuta del Edificio Institucional o de “Vente Vacío” comoconstitutivos de un delito de Malversación de caudales públicos, espreciso hacer las siguientes reflexiones:

Hechas estas meras reflexiones y examinando el fondo del asunto, laimputación alternativa de Apropiación Indebida por las permutas delllamado Edificio Institucional y Vente Vacío, ya vemos que tal nominaciónde “permuta” realizada por el propio Ministerio Fiscal, examinada al hilode la doctrina jurisprudencial reseñada, de por si excluye el tipo delictivoimputado con carácter alternativo.

En consecuencia, faltando a juicio de la Sala, uno de los elementosesenciales del delito imputado por el Ministerio Público y, además,estando el título de transmisión (permuta) expresamente excluido delmismo, procede sin más acordar la libre absolución de todos losprecesados imputados por el mismo, con carácter alternativo.

5 DETENCIONES

Una de las cuestiones más criticadas en este proceso ha sido, sin duda,el de la detención de los procesados.

CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES

1 Vulneración de derechos fundamentales por detención irregular.-

Son varios los procesados que han solicitado al Tribunal la aplicación deuna atenuante analógica por vulneración de derechos fundamentales enrelación a la detención de sus patrocinados que consideran irregular y

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generadora de una cierta reparación del mal causado, a través de laatenuación de la pena que en su caso pudiera imponerse a sus patrocinados.

La solicitud la inició el Letrado del Sr. Tomás Olivo al haber recaído dossentencias del Tribunal Constitucional que venían a declarar la nulidad de losAutos del Juzgado relativos a la detención que hemos de considerar irregulardel Sr. Olivo.

En esa misma línea argumentativa la defensa del Sr. Jaén Polonio solicitade la Sala la estimación de una circunstancia modificativa de la responsabilidadcriminal.

Hemos de coincidir en que las detenciones de los procesados no seajustaron a los patrones habituales propios de estos actos procesales,que conllevan tan graves perjuicios para la libertad individual de losciudadanos. En ello influyó, sin duda alguna el elevado número deimplicados que fueron detenidos, en un periodo extraordinariamentecorto de días a fin de evitar fugas (pese lo cual tres imputados seencuentran en busca y captura) así como destrucción de pruebasdocumentales en las que había de fundamentarse un proceso penal deesta naturaleza.

-La realidad es que algunos de los Autos que se dictaron eranestereotipados con escasa fundamentación, a veces por mera remisión aactuaciones policiales.

-Se acordó la detención directa, sin citación previa al Juzgado, acordandouna clara medida cautelar sin conceder al ciudadano la posibilidad depresentarse libre y voluntariamente ante el Juzgado a dar las explicacionespertinentes sobre los hechos que se le imputaron.

-Algunos incluso comparecieron voluntariamente al Juzgado, viniendo delextranjero, al tener conocimiento por la prensa de que podía ser imputado, ypese a esa comparecencia voluntaria, expresiva de no querer sustraerse a laacción de la justicia, fueron detenidos.

-La mayor parte de ellos carecían de antecedentes penales y las penasque finalmente se le están imputando son penas que difícilmente justificaríanuna prisión preventiva, incluso a varios de ellos se les ha retirado finalmente laacusación en el trámite pertinente.

-La detención fue excesivamente mediática, con cámaras de televisiónretransmitiendo en directo el momento de la detención de los imputados aprimeras horas de la mañana en su propio domicilio, a presencia de los hijos, eincluso en algún caso anunciando el reportero al procesado "sabes que te vana detener esta mañana", sin que haya quedado debidamente aclarado a queobedeció la presencia masiva de medios de comunicación en estos actospoliciales -judiciales. No podemos soslayar aquí el precepto de la Ley deEnjuiciamiento Criminal que determina que la detención de un ciudadano se

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hará en la forma que menos perjudique su honor, fama y patrimonio. Hemos deconvenir que en algunos casos ese precepto legal brilló por su ausencia.

-Las detenciones masivas motivaron un flujo desmesurado de imputadosyendo y viniendo constantemente de calabozos al Juzgado, de Málaga (oinicialmente de Madrid) a Marbella y viceversa, porque era prácticamenteimposible tomar declaración a tantos ciudadanos, pese al esfuerzo que realizóel órgano instructor. Pero las esperas y los horarios de detención no eran losmás adecuados para ello.

-Tampoco la espectacularidad con que se realizaron algunas detencioneseran necesarias. No era preciso tal despliegue de fuerzas de orden público, nila clamorosidad de esas detenciones, hasta el punto de que una de lasactuaciones determinó el fallecimiento esa misma tarde de la esposa de uno delos procesados.

-Tampoco las estancias en los calabozos policiales, en espera que se lerecibiese declaración, algunos de ellos por un periodo de tiempo superior allegalmente establecido, puede pasar desapercibidas al Tribunal, relatandoalguno de ellos, como pasó seis días en calabozos, habiéndole retirado lasgafas (para no autolesionarse) pese a que tenía una miopía muy acusada ycasi 70 años de edad.

-Con ser importantes y transcendentes estas últimas cuestiones, elTribunal entiende que no deben extrapolarse y crear una nueva circunstanciaatenuante.

Lo verdaderamente esencial a efectos de autorizar una atenuaciónde responsabilidad criminal lo encontramos únicamente en lainsuficiencia del auto acordando la detención de determinadosprocesados, y sobre todo la transgresión del límite constitucional dedetención judicial, fijado en 72 horas, y que con respecto a algunosprocesados concretos se ha sobrepasado injustificadamente.

Tal violación del derecho a la libertad, por la irregular forma y plazode la detención, considera el Tribunal que puede y debe ser incardinadacomo vulneración de un derecho fundamental cual es el de la libertad ydebe tener la trascendencia atenuatoria adecuada, configurándola elTribunal como una circunstancia atenuante analógica, con el efectopenológico correspondiente, a fin de compensar el innecesariosufrimiento padecido.

Tal circunstancia habrá de aplicarse a los siguientesprocesados.(Con referencia exclusiva a los condenados).

1 Sr. Manuel Sánchez Zubizarreta

-Se dictó Auto de detención judicial el día 29-03-2006 ( F. 2.013).

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-Se procedió a su detención el día 30-03-2006 a las 17,30 horas ( F.3.220).

Mediante Auto de fecha 31-03-2006 se decreta su permanencia encalidad de detenido en las dependencias de la Comisaría de Policía de Málaga,y a disposición del Juzgado, donde deberá ser presentado el día 3-4-2006 a las9 de la mañana, a fin de recibirle declaración y legalizar su situación personal (F. 3.713)

-La comparecencia se celebró el día 3-4-06 a las 20,20 horas (F. 3.924)

-En fecha 3-4-2006 se dictó Auto de prisión provisional sin fianza (F.3.959)

Del análisis de tales datos se desprende que el tiempo de detenciónjudicial aplicado a este procesado fue superior al legalmente establecido.

-La comparecencia se celebró el día 3-4-06 a las 20,20 horas (F. 3.924)

-En fecha 3-4-06 se dictó Auto de prisión provisional bajo fianza de 90.000euros.

Del análisis de tales datos se desprende que el tiempo de detenciónjudicial aplicado a este procesado fue superior al legalmente establecido.

6 VALORACIÓN PATRIMONIO DE ROCA

- AL AÑO 1996- AL AÑO 2006-Según consta en los autos (Poseidón caja 1 Brida 944858 y 94485, folio

1065 y ss) un detalle y su actualización es el siguiente:

Concepto Fecha Importe compra enpesetas

Importe en euros

índice Revalori-zación

Importerevalo-rización eneuros

Adquisición Muebles y objetos

07/04/1993

3.993.723

24.005,36

422,40

101.398,62

Adquisición automóvil

07/04/1993

768.727

4.620,64

422,40

19.517,59

Adquisición autocar antiguo ymesas mármol

02/08/1994

1.500.000

9.016,16

407,04

36.699,37

Adquisición colmillos

02/08/1994

2.800.000

16.830,16

407,04

68.505,48

Amueblamiento Poseidón

09/08/1995

33.920.998

203.891,36

392,96

801.211,49

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TOTAL 42.983.448

258.363,68

1.027.332,56

- Teniendo presente las dos valoraciones realizadas según sedesprende de la documentación existente en autos se puede concluir queun 36,846 % del total de patrimonio del Sr. Roca Nicolás a la fecha actuales anterior al 10 de mayo de 1996, por lo que, con expreso mantenimientode la medida de administración judicial, considera el Tribunal que talporcentaje del patrimonio ha de quedar sujeto al pago deresponsabilidades civiles contraídas por el Sr. Roca en este y en otrosprocesos penales, y el resto del porcentaje proceder a su decomisoconforme a lo dispuesto en el art. 127 del Código Penal.

7 ORGANIZACIÓN DEL SR. ROCA

1 Los bienes propiedad del Sr Roca aparecen, en su mayor parte, anombre de diferentes personas jurídicas, con objeto de ocultar suverdadera titularidad, de modo que no se pudieran vincular a su persona,hasta el punto que dicho procesado no figura como socio, ni

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administrador de tales entidades, representante, apoderado, fiduciario omero mandatario verbal.

2 Con la finalidad de encubrir, de ocultar su figura en todo tipo deoperaciones mercantiles el Sr. Roca además del entramado societario quese describirá posteriormente, crea una verdadera organización deprofesionales que actuando como fiduciarios o testaferros van aconseguir que la figura de Sr. Roca permanezca en la sombra,prácticamente hasta que él mismo decidió revelar la propiedad real de sussociedades y la actuación subordinada de quienes aparecían formalmentecomo titulares de las mismas.

Dicha organización la encabeza él como Jefe de la misma, impartiendoórdenes e instrucciones, a las que los restantes miembros de la organizaciónhan de darle forma para conseguir llevarlas a cabo con éxito.

El Tribunal admite sin duda alguna la existencia de hecho de talorganización y su Jefatura, pero discrepa respetuosamente del Ministerio Fiscaly de las acusaciones en cuanto al número de personas integrantes de lamisma.

3 Tras la amplia prueba practicada en estas actuaciones el Tribunalconsidera como miembros de la organización a los siguientes procesa-dos:

-El Sr. Roca Nicolás como Jefe y cabeza de la misma.

-El Sr. Sánchez Zubizarreta como Abogado responsable de darle formajurídica a las operaciones ideadas por el Sr, Roca

-El Sr. Óscar Benavente, hombre de confianza del Sr. Roca, con quien leunía lazos de amistad y dispuesto siempre a cumplimentar las instruccionesque le impartía el Sr. Roca.

-La Sra. Corulla Castro encargada del sector hotelero y de gestióninmobiliaria principalmente centrada en Madrid.

-El Sr. Gardoqui Arias quien vino a realizar las tareas propias de un“contable”, termino aquí aplicado en un sentido coloquial, respecto dedeterminadas sociedades del Sr. Roca y sobre todo, como autor materialde los denominados archivos informáticos Maras Asesores en la queregistraba todas cantidades que el Sr. Roca ingresaba o abonaba poroperaciones de toda índole, la mayoría de ellas ilícitas

8 DEJACIÓN DE FUNCIONES

1 Ignorancia de los Concejales en materia urbanística:

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La mayoría de los Concejales procesados, por no decir la totalidad deellos, han argumentado en un vano intento auto-exculpatorio que no teníanconocimientos urbanísticos alguno y que se limitaban a aprobar aquellosconvenios que estuviesen favorablemente informados por los AsesoresTécnicos y Jurídicos.

Tal argumento exculpatorio no puede tener favorable acogida por elTribunal. Incluso aún siendo cierto, que podría serlo para la mayoría de losConcejales, no es argumento de recibo para la Sala, porque lo que se juzgaaquí no es si los concejales tenían o no conocimientos en esa materiaespecifica y desde luego complicada, sino si cumplieron o no con lasobligaciones propias de su cargo de Alcalde o Concejal del Consistoriomarbellí.

Y desde luego no fue así, cuando haciendo absoluta dejación defunciones, se concertaron con el Sr. Roca para allanarle el camino a susactividades y negocios urbanísticos ilícitos, a cambio, claro está de percibirunas elevadas cantidades económicas que a título de dádiva les ofrecía aquel,previa exacción a los empresarios de la construcción.

Resulta sumamente significativa la conversación telefónica de fecha 13-12-05 (F.1564) mantenida entre las Sras. García Marcos y Yagüe, refiriéndos aque el Sr. Reñones tenía pocos conocimientos jurídicos y había tratado deexplicarle que la situación ahora (es decir, con el tripartito, había cambiado,pues antes ―no se daba la licencia de acuerdo con el plan del 86 y no venía con el informe jurídico‖.

Y le explicaba al Sr. Reñones que: ―Tu antes en un Tribunal le podías irdiciendo: mire usted no tengo ni puta idea y encima no había informejurídico…pero hoy en día tú no puedes decir eso ¿por qué‖ . Porque tú llevasun informe jurídico y nosotros nos apoyamos para lo que hacemos en eseinforme jurídico…‖

Claro, como se ha dicho, habían descubierto la panacea. Si el ServicioJurídico del Ayuntamiento no informa los actos administrativos del Consistorioen el sentido que nos interesa, sencillamente los relegamos, y nombramosAsesores externos más proclives a aceptar nuestras decisiones porque si noson receptivos a nuestras indicaciones, sobre todo las del Sr. Roca,simplemente se le rescinde el contrato. Cosa que no podían hacer con el Jefedel Servicio Jurídico oficial al ser funcionario de Carrera.

El sistema ya lo ideó el Sr. Sierra mediante una Circular que remitió elAlcalde de Marbella indicando las instrucciones que debían de seguir losConcejales en el sentido de que todos los Decretos, Resoluciones de laAlcaldía y Comisión de Gobierno fuesen precedidas de un informe que acreditela legalidad de los mismos.

Con tal precaución esperaban evitar la cantidad de comparecencias queya empezaban a realizar los ediles ante los Juzgados de Instrucción, al poderprosperar las querellas criminales que se venían interponiendo.

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Y especifica que: ―no basta, en ningún supuesto, el Informe de los Funcionarios Municipales que opinan sobre temas distintos, y que no tienen porobjeto la defensa de los Concejales‖.

Como puede observarse la circular no puede ser más significativa. Era larespuesta tajante a la negativa del Servicio Jurídico del Ayuntamiento ainformar favorablemente determinadas propuestas urbanísticas, como ya haexplicado meridianamente D. Jorge González.

Los Concejales forman parte, en su momento de las antiguas Comisionesde Gobierno y actuales Juntas de Gobierno Local, órgano colegiadocolaborador de las funciones del Alcalde-Presidente de la localidad, es decieran órganos con capacidad de resolución de los asuntos propios delConsistorio.

Y como tales miembros de dichas Comisiones o Juntas tenían comoobligación legal la de informarse previamente sobre las cuestiones que habíande resolver por razón del cargo.

Esas obligaciones y capacidades resolutorias, así como el derechodeberde información previa aparece expresamente recogido en diversos preceptosde la Ley 7/1985 de 2 de abril reguladora de las Bases de Régimen Local y enel Real Decreto 2568/1986 de 28 de noviembre por el que se aprueba elReglamento de dicha Ley.

• Pues bien, se ha acreditado en las actuaciones que elincumplimiento de ese deber de información era palmario, al haberincurrido los Concejales en una absoluta dejación de funcionesmunicipales a cambio de dinero.

-La Sra. Castañón manifiesta al respecto (sesión juicio oral 7-5-12) que:“los informes siempre estaban allí, pero que no todos los miraban…‖

-El Sr. Muñoz Palomo (video 261334): “Los Señores Tenientes de Alcalde delAyuntamiento de Marbella lo único que sabían de los convenios era que yo losfirmaba, no tenían ni idea cuando iban a la Comisión de Gobierno”.

-D. Alberto García Muñiz (sesión juicio oral 23-4-12) declara que: Tantosobre las licencias como sobre los convenios informaban no más de la lectura de treslíneas en cada uno. Los Concejales de deportes, de festejos, o de la mujer no podíanenterarse de ningún modo”.

Tras la celebración del juicio oral, la Sala tiene la impresión de queesa absoluta dejación de funciones lleva a los Concejales a instalarse enuna situación de ajeneidad a la responsabilidad de las resoluciones queadoptaban. Era como si la aprobación de algo tan importante como es lapolítica urbanística de un municipio no fuera con ellos, como si fuesealgo ajeno, como si ellos se limitaran a pasar por allí y decidir en la másabsoluta ignorancia.

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¿Donde están el cumplimiento de la larga lista de deberes deinformación y de responsabilidad en la decisión que tienen por imperativolegal en su consideración de concejales?. Plantean su actuación como sifuesen meros instrumentos en manos de los asesores a la hora dedecidir, como si no tuviesen obligación de informarse y libertad paradecidir que era lo mejor para la comunidad.

Claro que tenían esa libertad y capacidad de decisión, lo que ocurrees que se habían entregado en manos del Sr. Roca, ideando la pantomimade los asesores externos para no contradecir los intereses de quien endefinitiva tenía el autentico poder en urbanismo y que ellos transigían acambio de las dádivas reseñadas.

2 Compartimentos estancos de las Áreas Municipales:

No puede servir de excusa la atribución de una materia concretacomo puede ser Deportes o Playas para centrar su atención y quererconstreñir su responsabilidad exclusivamente a dicha área.

El Concejal forma parte de un órgano colegiado que, bien enComisión, bien en Pleno, tiene que decidir sobre cuestiones esenciales dela vida política y social de un municipio.

No se pueden deslindar ambas funciones, y limitarse al áreaconcreta asignada, abandonando esa otra responsabilidad colectivaesencial.

Uno no se presenta a Concejal para llevar una pequeña parcela degestiones y para participar en los actos de representación y prebendas socialesanejos al cargo. Tiene obligación de asumir todas sus responsabilidades con lalibertad y diligencia que le otorga la elección de los ciudadanos como surepresentante local y para ello tiene obligación de informarse y actuardiligentemente en todos los ámbitos de su responsabilidad.

Algunos de los Concejales procesados han estado desempeñandosus funciones en el gobierno local durante bastantes años. No puedenpretender mantenerse indefinidamente en una situación de ignoranciacómoda, deliberada y rentable económicamente.

Después de tantos años en el gobierno local, con las advertencias deilegalidad ya puestas de manifiesto, tras las noticias en la prensa, tendrían quehablar entre sí sobre lo que estaba aconteciendo. El Concejal de urbanismoalgo tendría que decir al respecto a sus compañeros. No eranunosCompartimentos estancos. De hecho, ellos han reconocido quealgunoshablaron entre sí de los sobres de dinero. Los Concejales trabajaban yla mayoría de ellos residían en Marbella, no en el extranjero, tenían que tenerconocimiento de la irregular situación urbanística que se había creado enMarbella.

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Y claro que lo sabían, porque cobraban las dádivas precisamente por eso,por callar y por colaborar con ese urbanismo a la carta que durante años sevino fraguando. El hecho de cobrar cada cierto tiempo esas altas cantidades enconcepto de dádivas es lo que echa por tierra los argumentos exculpatoriosesgrimidos. La jurisdicción penal, en virtud del principio de intervención mínimade esta rama del derecho, que debe ser la última ratio nosanciona a estosefectos la mera ignorancia, la falta de especialización cualificada, la meradesidia, lo que sanciona es la voluntad dolosa de permitiractos administrativoscontrarios a la legalidad por puro enriquecimiento personal obtenido de manerailegal, que es lo que ha acontecido en elmunicipio de Marbella.

3 Advertencias de ilegalidad:

Se afirma por los Concejales que nunca hubo advertencias orequerimientos de tacha de ilegalidad por parte de nadie, por lo queestaban en la convicción de que todas sus actuaciones eran legales.

Nada más lejos de la realidad. Claro que hubo advertencias claras deilegalidad. Citemos las siguientes:

Requerimientos y advertencias de ilegalidad por parte de la Junta deAndalucía.

En fecha 14-5-2004 el Delegado Provincial de la Junta de Andalucía D.José María Ruíz Povedano suscribe seguimiento de revisión a la Alcaldesa deMarbella Sra. Yagüe del tenor literal siguiente;

“El pasado dia 20 de abril se le envió una ralación de requerimeintos quecon anterioridad habían sido remitidos por esta Delegación, los cuales a lafecha no han sido atendidos. Con posteriordad a la misma, se han vuelto aremitir nuevos requerimientos de revisión de licencias de distintos expedientesno habiendo obtenido tampoco respuesta al respecto (Adjunto se envía relaciónde los mismos).

Por la presente, se vuelve a reiterar el contenido de los citadosrequerimentos efectuados en base al Art. 190 de la Ley 7/2002 de OrdenaciónUrbanística de Andalucía en relación con el Art. 102 de la Ley 30/92,significándole que en caso de no ser atendidas en el plazo establecido en esteúltimo artículo, se procederá a su impugnación en vía jurisdiccinal “.

El contenido de dichos escritos es claramente revelador de la faltade colaboración del consistorio con la Junta de Andalucía y los múltiplesrequerimientos y advertencia de ilegalidad que le reprocha la ComunidadAutónoma, en solicitud de anulación de numerosas licencias urbanísticasque considera que no se ajustan a la legalidad vigente, así como elrecordatorio de que han tenido que interponer, a la fecha del escrito,nadamenos que 131 recursos contencioso-administrativos contra actosdel Consistorio marbellí, referidos a infracciones de la legalidadurbanística.

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• Advertencias de ilegalidad por parte del Secretario Sr. Barrantes.

Así un argumento más sumamente significativo para la Sala: obraenlas actuaciones un escrito del Secretario del Ayuntamiento Sr.Barrantes de fecha 4-11-05 dirigido como nota interior a los Sres. Yagüe,García Marcos, Reñones, Calleja, Jaén y Revilla en el que ante la solicitudde rectificación de un acta de sesiones de la Junta de Gobierno Local,pone de relieve de forma meridiana el mecanismo fraudulento empleadopor los concejales procesados, o cuando menos con su connivencia yaprobación, para sustituir los informes que debieran emitir losfuncionarios oficiales del Ayuntamiento por otros externos contratadosad hoc.

Tripartito-Urbanismo. Reuniones previas.

El Sr. Fernández Garrosa en el Plenario (sesión 14-3-12) manifiesta que:

-En el tema de urbanismo se llegó a un acuerdo: que las tres cabezas visiblesson los que se encargaban de ver el tema urbanístico, y a él le pareció bien y sedesligó del tema de urbanismo.

El día anterior a las Comisiones de Gobierno, desde que el Sr. MuñozPalomo fuese nombrado Alcalde de la localidad, se celebraban enplaneamiento unas reuniones previas a la que asistían normalmente laAlcaldesa, la Sra. García Marcos, el Sr. Fernández y el propio Sr. Roca,aunque, al parecer, pudieron asistir a las mismas otros concejales, de lo que nohay constancia.

En dichas reuniones previas se trataban los asuntos de urbanismo quetenían que verse en las Comisiones de Gobierno y se formalizaba un“cuadernillo” con las cuestiones incluidas en el orden del día que iban a serdebatidas en cada una de las Comisiones de Gobierno.

Dicho “cuadernillo” tenía la peculiaridad de que en el lateral del foliose hacía constar una anotación consistente en :

F: Favorable : Cuando los ediles habían de votar favorablemente lapropuesta.

D: Desfavorable cuando debían desestimarla.

F condicionada: Cuando su aprobación quedaba sujeta alcumplimiento de algunas condiciones.

S/M: Sobre la mesa, cuando por algún motivo debía quedar el asuntopendiente de resolver.

De modo que los Concejales que asistían a las Comisiones deGobierno votaban de conformidad con el contenido de dicho escrito

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previamente determinado en las reuniones previas en las que seencontraba presente el Sr. Roca.

Pese a que la realidad de esas reuniones previas en Planeamientocon el Sr. Roca, por parte de los tres representantes de los partidospolíticos del tripartito en el Gobierno: Sra. Yagüe, Sra. García Marcos y Sr.Carlos Fernández, pretendan revestirla de una cierta apariencia delegalidad, la Sala considera que se trata de una mera apariencia que no secorresponde con la legalidad, por las siguientes consideraciones:

-Ninguna objeción habría a que previamente a la reunión de la Comisiónde Gobierno, los miembros de la misma se reunieran para ser informados ydebatir la problemática que conlleva cada una de las cuestiones sometidas adebate, con el objeto, licito en sí, de no eternizar las reuniones de lasComisiones que, por el excesivo número de asuntos a resolver, pudierandilatarlas excesivamente.

-Lo que ocurre es que a dicha reunión, en la generalidad de los casos,acudían los mencionados lideres del tripartito en el gobierno, no así losrestantes miembros de la Comisión que podían acudir, al no ser una reunióncerrada, pero que de hecho no asistían.

-Resulta pues, sumamente significativo para el Tribunal, que en esareunión confluyeran con el Sr. Roca, las tres personas a las que aquelentregaba los sobres con dinero a repartir entre los distintos miembrosde los mencionados partidos políticos: Gil, P.S.O.E y P.A, hasta el puntode que, como se ha transcrito literalmente, el Sr. Roca, en ocasiones,aprovechaba esas reuniones para entregar los sobres a los cabeza departido.

- Y que de esas reuniones salieran esos cuadernillos con el resultado delo que habría de votarse al día siguiente, o en los próximos días, respecto delos asuntos de urbanismo que contuviera el orden del día.

-De dichas reuniones, pese a la trascendencia de las mismas por ser,de facto, el lugar y el momento en los que se resolvían tan crucialescuestiones urbanísticas, no se levantaba acta alguna, ni de presencia nide contenido, de temas a debatir de asesoramientos realizados, quedandooculto y opaco el contenido de las mismas.

-De modo que como queda dicho los Concejales asistentes a lasComisiones de Gobierno se limitaban a oír lo que le ofreciera la AsesoríaJurídica, pero votando siempre de conformidad con lo previamenteacordado –ordenado en esas reuniones previas. Siendo significativo quelos expedientes administrativos ni se encontraran presentes en la reuniónde la Comisión a fin de poder ser consultados en caso de dudas quepudieran surgir por parte de alguno de los asistentes.

-También es significativo que pese a que el Sr. Roca negara haberasistido a ninguna de las reuniones de la Comisión de Gobierno, sin embargo,

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por las acusaciones se mostraron hasta 3 actas en la que si consta queestuviera presente, como son las Actas de las Comisiones de Gobierno defechas 9-7-2003, 2-7-2003 y 16-7-2003. Pese a que el Sr. Roca mantenga quefue mero error y que cuando se quejó, el Secretario ya no lo incluyó más,quedando la duda de si realmente fue así o hubo de declinar su asistencia alpercatarse de que su presencia no estaba justificada ni legitimada en esosactos públicos corporativos.

-La falsa apariencia de legalidad con que se realizaban las actuacionesque estamos analizando, culminan con la expresión reiterada hasta la saciedadpor la Alcaldesa y los Concejales, de que desde que ellos formaron el Tripartitono firmaban o ratificaban un convenio, una licencia de obras, una licencia deprimera ocupación, ni ningún otro acto administrativo, sino iba acompañado delos pertinentes informes técnicos del STOU y del Servicio Jurídico municipal,favorables a la pretensión deducida por la parte.

Y decimos que es una falsa apariencia de legalidad desde el momento enque, por ejemplo, los informes técnicos venían obligados a pronunciarse sobrelas tres posibilidades existentes:

Conforme con el plan del 86

Conforme con el plan del 98

9 RESTITUCIÓN DEL PATRIMONIO A MARBELLA

Para concluir esta materia, el Tribunal se hace eco del deseo y de laesperanza de los ciudadanos de Marbella de que parte del dinero que porcomiso se recaude en este proceso conocido como Caso Malaya, revierta enbeneficio de la localidad que por el ambiente generalizado de corrupción en elque se ha visto envuelta ha sufrido evidentes perjuicios morales y económicosque deben ser resarcidos en la medida de lo posible.

No es justo que como consecuencia de los actos y conductas aquíenjuiciadas, el pueblo de Marbella se encuentre endeudado durante años conHacienda y la Seguridad Social, mientras que el dinero y los bienesdecomisados reviertan en otras localidades distintas.

El Tribunal cree respetuosa y humildemente y por ello así lo acuerda, quelos bienes aquí decomisados, así como el importe de las multas satisfechas,sean utilizados para abonar esas deudas con las entidades públicasreseñadas, salvo mejor criterio de la Superioridad.

Recogemos así una aspiración que ha llegado incluso al ParlamentoAndaluz como resulta de la certificación que se transcribe en la Sentencia.