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Der IT-Systemvertrag

- Abnahmeregelungen - RA Michael Intveen, Düsseldorf

RA Dr. Michael Karger, München

IT-Anwaltskonferenz 8.0der ARGE IT des DAV und des

Frankfurter AnwaltsVerein am 30. Juni 2004 in Frankfurt / Main

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A. Gesetzliche Bestimmungen und vertragliche Regelungen zur Abnahme bzw. Ablieferung

• Werkvertrag: § 640 BGB

• Kaufvertrag: §§ 446, 447 BGB, § 377 HGB

• Werklieferungsvertrag: §§ 446, 447 BGB, § 377 HGB

Abnahme bei Werkvertrag: § 640 BGB als gesetzliche Regelung

Abnahme bei Kaufvertrag und Werklieferungsvertrag: ausdrücklich vertraglich regeln!

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B. Gesetzlicher Mangel- / Fehlerbegriff

Sachmangel beim Kaufvertrag: § 434 BGB

Rechtsmangel beim Kaufvertrag: § 435 BGB

Sach- und Rechtsmangel beim Werkvertrag:

§ 633 BGB

Werklieferungsvertrag: § 651 BGB Anwendung des Kaufrechts

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C. Untersuchungs- und Rügepflichten im unternehmerischen/kaufmännischen Verkehr

und Anwendbarkeit von § 377 HGB

Untersuchung unverzüglich nach Ablieferung

Rüge unverzüglich nach Mängelfeststellung

Gilt nur bei Kaufvertrag und Werklieferungsvertrag (gilt nicht bei Werkvertrag!)

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D. Rechtliche Folgen der Abnahme

1. Ursprünglicher Erfüllungsanspruch erlischt

2. Mängelrechte aus § 634 Nrn. 1 bis 3 BGB

erlöschen bei Kenntnis der Mängel im

Augenblick der Abnahme, § 640 II BGB

3. Verjährungsfrist beginnt, § 634 a II BGB

4. Vergütungsgefahr geht nach §§ 644, 645 BGB

auf Besteller über

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D. Rechtliche Folgen der Abnahme

5. Vergütung wird fällig, § 642 BGB

6. Beweislast für Mängel geht auf den Besteller über

7. Wichtig für den Unternehmer: Aktivierung von Forderungen aus dem Werkvertrag bzw. Realisierung der Erträge erst nach Abnahme zulässig (siehe dazu Hoene/Zeifang, ITRB 2003, 228)

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D. Rechtliche Folgen der Abnahme

8. Wichtig für den Auftraggeber / Besteller:

Absicherung von Vorauszahlungen vor Abnahme und Zahlungen nach Abnahme, ggf. durch „Erfüllungsbürgschaft“ und „Gewährleistungsbürgschaft“ einer vom Unternehmer beauftragten Bank o. ä.

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E. Grundlagen der Abnahme

Leistungsverzeichnis, Pflichtenheft

Produktbeschreibung, Werbeaussagen

Sonstige Unterlagen

Garantieerklärungen des Auftragnehmers / Bestellers (?)

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F. Abnahmekriterien, Abnahmeverfahren

Abnahmefähigkeit

Abnahmereife

Erklärung der Funktions- / Betriebsbereitschaft

Beginn der Testphase, Überprüfungszeitraum

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F. Abnahmekriterien, Abnahmeverfahren

Fehlerklassen Fehler verhindert die Systemnutzung Fehler behindert die Systemnutzung schwerwiegend Fehler behindert die Systemnutzung wesentlich Fehler hat keinen wesentlichen Einfluß auf die Funktionalität und kann umgangen werden (bis zum nächsten Update / Upgrade)

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F. Abnahmekriterien, Abnahmeverfahren

Regelungen zur Fehlerbeseitigungo Aus Anbietersicht wichtig: Regelung zur

Mitteilung von Fehlern bei Erkennen bereits möglichst frühzeitig, d. h. wenn möglich schon vor Beginn der Überprüfung. Nach Gesetz ist der Kunde vor Abnahme zur Fehlerrüge zwar berechtigt aber nicht verpflichtet

Regelungen zur erneuten ÜberprüfungRegelungen zu den (Rechts-)Folgen einer gescheiterten Abnahme

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G. Abnahmefiktion

Aus Anbietersicht besonders wichtig!

I. Gesetzliche Regelung (Überblick)

4 Möglichkeiten zur Herbeiführung der Abnahme:

• Ausdrückliche Abnahme, § 640 I 1 BGB• Stillschweigende Abnahme, § 640 I 1 BGB• Fingierte Abnahme, § 640 I 3 BGB• Fingierte Abnahme, § 641 a I 1 BGB

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G. Abnahmefiktion

II. Vertragliche Regelung zur Abnahmefiktion• Aus Anbietersicht: Individualvertragliche

Regelung von Abnahmefiktionen sinnvoll, AGB-Regelungen mit hohem Unwirksamkeitsrisiko behaftet.

• AGB-Recht:o Klausel: „Beginn der wirtschaftlichen

Nutzung wird der Abnahme gleichgestellt“ (OLG Hamm, CR 1989, 1091, 1092) problematisch

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G. Abnahmefiktion

Anbieter-AGB: Fiktion der Abnahme bei Ingebrauchnahme oder kurze Zeit danach wohl unwirksam

Sinnvoll: Vereinbarung über Testphase und Abnahmefiktion, wenn bis zum Ablauf der Testphase keine Mängel gerügt wurden

Beachte § 308 Nr. 5 BGB im nicht-unternehmerischen Verkehr

Kunden-AGB: Genereller Ausschluß einer konkludenten Abnahme wohl unwirksam (Redeker, Rz. 347)

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G. Abnahmefiktion

III. Konkludente Abnahme durch Übergabebestätigung?

Vgl. Junker/Bennecke, Computerrecht, 3. Aufl., Rz. 233

Anbieter läßt sich – oft ohne jede Prüfung – schriftlich bestätigen, dass das „System vertragsgemäß geliefert“ wurde

Nicht zu verwechseln mit Fertigstellungs-bescheinigung, § 641 a BGB

I. d. R. ersetzt Übergabebestätigung die Abnahme nicht (st. Rspr. OLG Hamm)

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G. Abnahmefiktion

IV. Voraussetzungen der stillschweigenden Abnahme

Möglichkeit des Bestellers zur Prüfungo Einweisungspflicht

Vertragsgemäße Leistung (Allgemeine Abnahmereife)

Vereinbarte Dokumentation ist zu liefern, BGB NJW-RR 1993, 146 1

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G. Abnahmefiktion

Unwesentliche Teile der Dokumentation können fehlen, wenn die übergebene Dokumentation den bestimmungsge-mäßen Gebrauch des Systems ermög-licht (OLG Celle, CR 1997, 150, 151 f.)

o Fehlendes Handbuch: Bei langdauernder Nutzung ist Einwand der Nichtlieferung verwirkt (OLG Düsseldorf, NJW-RR 1996, 821)

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G. Abnahmefiktion

V. Stillschweigende Abnahme durch Inbetriebnahme

• Reine Testnutzung auf Testsystem: (-)

• Produktive Nutzung: u. U. (+)

• Nutzung über mehrere Monate nicht nur

zu Testzwecken trotz Erhebung von

Mängelrügen: u.U. (+); (Redeker, Rz. 342

m. w. N. )

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G. Abnahmefiktion

• Fortgesetzte Nutzung einer Anlage über „Monate und Jahre“ trotz regelmäßiger Mängelrüge führt irgendwann zur Abnahme. U.U. Zahlung Vergütung maßgeblich (Redeker, Rz. 342)

• Wenn Kunde vertraglich zur Installation verpflichtet, kann er sich der Abnahmewirkung nicht auf Dauer entziehen, indem er die Installation nicht vornimmt (Redeker, Rz. 343)

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G. Abnahmefiktion

• Klausel, wonach Anbieter förmliche

Abnahme verlangen kann, schließt

konkludente Abnahme nicht aus (Redeker,

Rz. 347 m. w. N.)

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G. Abnahmefiktion

VI. Stillschweigende Abnahme durch Zahlung • Vorbehaltslose Zahlung u.U. (+), OLG

Hamm, CR 1989, 385, 386• Billigung durch Zahlung der vereinbarten

Vergütung: Abnahme (-), OLG Hamm, CR 1991, 411

• Billigung durch Zahlung der letzten Rate bei vereinbarter Ratenzahlung: U.U. (+), OLG Karlsruhe, BB 1996, Beil; 9, S 4, S. 5

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G. Abnahmefiktion

VII. Fingierte Abnahme gem. § 641 I 3 BGB

3 Voraussetzungen

o Setzung einer angemessenen Frist zur

Abnahme

o Bei Abnahmeverweigerung nicht

entbehrlich (Palandt-Sprau, § 640

Rz. 10).

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G. Abnahmefiktion

o Ergebnisloser Fristablaufo Auf Vertretenmüssen des Bestellers

kommt es nicht an (Palandt-Sprau, § 640 Rz. 10).

o Abnahmepflicht des Bestellerso Abnahmefähigkeito Abnahmereifeo Maßgeblicher Zeitpunkt: Fristablauf (str.;

Palandt-Sprau, § 640 Rz. 10).

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G. Abnahmefiktion

Prozessuales:

o Vor Schuldrechtsreform: Klage auf Erklärung

der Abnahme und Zwangsvollstreckung

nach § 888 ZPO möglich

o Jetzt wegen § 640 I 3 BGB wohl nur Klage

auf Feststellung wirksamer Abnahme

zulässig (Palandt-Sprau, § 640 Rz. 8); kann

mit Zahlungsklage verbunden werden.

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G. Abnahmefiktion

VIII. Fingierte Abnahme gem. § 641 a BGB

(Fertigstellungsbescheinigung durch

Sachverständigen)

Eckpunkte:

o Anwendbarkeit auf IT-Projekte gegeben,

sofern Werkvertrag

o Unternehmer kann während des

Erteilungsverfahrens nachbessern

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G. Abnahmefiktion

o Mängelfreiheit wird nur beschränkt überprüft

(vgl. § 641 a III. Satz 2 ff. BGB – primär auf

Basis der schriftlichen Verträge)

o Besteller muß Mängel bis zum

Besichtigungstermin rügen

o Kooperationspflicht des Bestellers (Duldung

der Untersuchung des Werkes), sonst

Vermutung der Vertragsgemäßheit

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H. Mitwirkung des Auftraggebers / Bestellers

Beispiele:o Bereitstellung Testsystemo Bereitstellung Testdateno Anwesenheitspflicht für die erforderlichen

Mitarbeiter des Kunden bei AbnahmeprüfungFolge unterbliebener Mitwirkung:o Bei grundloser und endgültiger Verweigerung

der Mitwirkung Vergütungsanspruch des Unternehmers auch ohne Abnahme (z. B. BGH NJW-RR 1986, 211)

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I. Arten der Abnahme

- Gesamtabnahme

- Teilabnahmen (modular oder stufenweise) mit /

ohne abschließende® Gesamtabnahme

- Abnahme unter Vorbehalt

- Test und Abnahme auf Entwicklungssystem

- Test und Abnahme auf Testsystem

- Test und Abnahme auf Produktionssystem

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J. Protokoll

Mängelbeschreibung, Fehlerprotokoll

Abnahmeerklärung (schriftlich), Abnahmeprotokoll