11

INTRODUÇÃO

A responsabilidade penal nos casos em que o agente, no momento em que

comete o crime de homicídio, encontra-se em estado de embriaguez alcoólica é

tema que se torna interessante a partir do momento em que deparamos com as mais

diversas espécies de embriaguez.

Não bastasse isso, a intenção do agente no momento em que se embriaga é

fundamental para se aferir a sua culpabilidade.

Já a imputabilidade está relacionada à capacidade do agente de ser

responsabilizado pela prática de determinado fato típico, precede à culpabilidade, é

conteúdo desta.

O presente estudo está limitado à análise das conseqüências jurídico-penais

da embriaguez alcoólica no agente, no momento em que este comete um crime de

homicídio.

Trata-se de um intrigante jogo onde estará, de um lado, o indivíduo e seu

direito à liberdade, e de outro lado o jus puniendi estatal.

O trabalho tem como objetivo demonstrar que há possibilidades, no atual

Código Penal, de se responsabilizar de forma objetiva determinado sujeito que

comete o crime em estado de embriaguez.

Para tanto, abordar-se-á o crime em seu aspecto analítico, bem como a

culpabilidade, adentrando na abordagem dos principais temas acerca da

embriaguez, para, ao final, chegar-se ao ponto central do presente trabalho: a

12

aplicação da teoria da actio libera in causa pode levar à responsabilização penal de

forma objetiva, nos termos propostos no artigo 28, inciso II, do Código Penal?

O quadro teórico em que se fundamentou e desenvolveu o presente trabalho

são: a Constituição Federal de 1.988, o Código Penal, a jurisprudência, bem como a

doutrina mais abalizada, v.g., Fernando Capez, Damásio Evangelista de Jesus, Júlio

Fabbrini Mirabete, e as indispensáveis lições de medicina legal de Genival Veloso de

França, Delton Croce, Odon Ramos Maranhão e outros.

Procurará trazer à tona, dentre os diversos entendimentos doutrinários e

jurisprudenciais existentes, o posicionamento que entende ser mais razoável e justo

sobre a questão da aplicabilidade da teoria da actio libera in causa nos crimes

cometidos sob a influência da embriaguez alcoólica.

.

13

1. CONDUTA CRIMINOSA

1.1. Conceito de Crime

Para E. Magalhães Noronha1, “crime é a conduta humana que lesa ou expõe

a perigo um bem jurídico protegido pela lei penal. Sua essência é a ofensa ao bem

jurídico, pois toda norma penal tem por finalidade sua tutela.”

Francesco Carrara2, citado por Ney Moura Teles, o define como “a infração da

lei do Estado, promulgada para proteger a segurança dos cidadãos, resultante de

um ato externo do homem, positivo ou negativo, moralmente imputável e

politicamente danoso.”

Trata-se de um modo de agir reprovável pela sociedade, que, não o

tolerando, impõe ao Estado sua prevenção e repressão, por meio de seus órgãos

previamente instituídos.

Do ponto de vista formal, é a ação ou omissão do homem proibida pela lei

penal, ou seja, é a definição legal de crime.

No artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Penal temos a definição legal de

crime: “considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou

1 NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 1968. 1º Vol. p. 94. 2 CARRARA, Francesco. Programa do Curso de Direito Criminal. São Paulo: Saraiva, 1956. Parte geral, 1º Vol. Apud TELES, Ney Moura, Direito Penal. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 1998. 1º Vol., p.135.

14

de detenção, quer isoladamente, quer alternativamente ou cumulativamente com a

pena de multa...”.

Sob o aspecto material o conceito de crime é de construção doutrinária, e

procura incursionar na análise dos interesses da sociedade, de modo a coibir

condutas humanas que possam comprometer a sua existência e preservação de

valores individuais.

Com base nesse conceito, para que o legislador possa definir certa conduta

humana como criminosa, terá de, previamente, verificar se a mesma ofende a

dignidade de uma pessoa ou a existência e preservação da sociedade.

O conceito material de crime relaciona-se com o pensamento cultivado pelo

Culturalismo Jurídico, corrente de pensamento jurídico teorizado por Carlos Cossio,

e que concebe o Direito enquanto manifestação da conduta humana valorada e

regida pela norma. Tal visão, embora essencialmente normativista, afasta-se do

formalismo kelseniano, corrente que concebe o Direito como fenômeno normativo,

livre de qualquer ingerência valorativa3.

Analiticamente, crime é um fato típico e ilícito ou antijurídico. Tipo é a

descrição de uma conduta proibida feita pela norma penal.

Sob esse aspecto, temos que, para uma conduta ser criminosa não basta que

o indivíduo a cometa nos exatos termos da descrição legal, mas que o ato não

esteja protegido por uma causa que exclua sua antijuridicidade.

Conceituando analiticamente o crime, podemos observar suas características

básicas, quais sejam: a tipicidade e a antijuridicidade. São elementos do fato típico:

a conduta (omissiva ou comissiva), o resultado, o nexo de causalidade e a tipicidade.

3 Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito. 4ª ed. Revista. São Paulo: RT, 2006. p 52.

15

1.2. Conduta

A conduta é um comportamento humano, voluntário e consciente, comissivo

ou omissivo, doloso ou culposo.

Sendo assim, não há falar-se em conduta quando não houver vontade do

agente, como, v.g., nos movimentos reflexos, nos estados de inconsciência ou

coação física absoluta. Também não se admite a imputação como crime, no Direito

Penal pátrio, a um simples comportamento humano se ausente a manifestação de

vontade do sujeito, sob pena de responsabilização penal objetiva.

1.2.1. Dolo e Culpa

Acerca do dolo, a teoria da representação explica que a essência do dolo está

na previsibilidade do resultado e na vontade de produzi-lo. O Código Penal adotou

as teorias da vontade e do assentimento, ao prescrever no artigo 18, inciso I, ser o

crime doloso quando o agente quis o resultado (da vontade) ou assumiu o risco de

produzi-lo (do assentimento).

Pela primeira teoria o dolo consiste na vontade e consciência de praticar o

delito (dolo direto ou determinado), enquanto que pela segunda teoria o dolo do

agente consiste na aceitação do resultado, embora não visado (dolo eventual).

A culpa, na lição de Maximiliano Roberto Ernesto Führer4, consiste na prática

não intencional do delito, faltando, porém, o agente a um dever de atenção e

cuidado.

4 FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo; FÜHRER, Maximiliano Roberto Ernesto. Resumo de Direito Penal (parte geral). 22ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 35.

16

Sua essência está na previsibilidade, ou seja, em não prever o que se devia e

poderia prever. Manifesta-se, nos termos da dicção do inciso II, do artigo 18 do

Código Penal.

1.2.2. Teorias da Ação

O conceito de ação é divergente entre os penalistas, tendo surgido, em razão

disto, diversas teorias tentando explicá-la, sendo as mais conhecidas as teorias

causalista, a finalista e a teoria social da ação.

Segue abaixo breve comentário sobre as principais teorias sobre a ação,

lembrando-se que o Código Penal adotou a teoria finalista da ação.

1.2.3. Teoria Causalista ou Naturalista da Ação

Para a teoria causalista (tradicional ou clássica) a conduta é um

comportamento humano voluntário que se exterioriza e consiste num movimento ou

na abstenção de um movimento corporal.

O conteúdo da vontade do indivíduo não é questionado no momento da

ocorrência do fato típico. Esse conteúdo (finalidade da conduta) deve ser apreciado

na culpabilidade.

Sendo assim, para se constatar se determinada conduta é ação típica basta

verificar se presentes a voluntariedade do agente e o nexo causal entre a conduta e

o resultado.

Essa posição clássica é criticada pela doutrina, e, segundo a lição de

Mirabete:

17

Nos termos propostos pelos causalistas, o conceito jurídico penal da conduta humana difere do conceito real. Está-se cindindo um fenômeno real, separando-se a ação voluntária de seu conteúdo e ignorando-se que toda ação humana tem sempre um fim. Isso implica dificuldade, por exemplo, na conceituação da tentativa, pois a tipicidade desta exige que se verifique de imediato a finalidade da ação. Também não se pode explicar convenientemente pela teoria tradicional a tipicidade quando o tipo penal contém elementos subjetivos (finalidade da ação, ânimo do agente, etc.), que fazem parte da própria descrição legal e onde a vontade final do agente está indissoluvelmente ligada a sua ação.5

1.2.4. Teoria Finalista da Ação

Esta teoria, segundo a doutrina, foi uma reação crítica à teoria tradicional. Por

esta teoria teve-se a idéia de trazer o dolo e a culpa (elementos psíquicos) para a

ação.

Para esta teoria a vontade humana (conduta) é dirigida a uma determinada

finalidade, ou seja, ela tem um conteúdo que é o fim; e segundo os ensinamentos de

Julio Fabbrini Mirabete:

Não se concebe vontade de nada ou para nada, e sim dirigida a um fim..., e no crime culposo, o fim da conduta não está dirigido ao resultado lesivo, mas o agente é autor de fato típico por não ter empregado em seu comportamento os cuidados necessários para evitar o evento6.

Em síntese, a essência dessa teoria está em afirmar que o fim é parte

integrante da conduta, dela indissociável, e que somente se pode afirmar que

determinado agente praticou um fato típico previsto em lei após a análise do

conteúdo da vontade.

5 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Parte Geral. 20ª ed. Revista e atualizada. São Paulo: Atlas, 2003. 1º Vol. p.102. 6 Op. Cit., p. 102

18

1.2.5. Teoria Social da Ação

A teoria social da ação (ou da adequação social ou normativa) apregoa que a

ação (vontade humana, conduta) deve ser analisada sob o aspecto de sua

relevância social.

Novamente aqui, ficam registradas as críticas do eminente penalista Julio

Fabbrini Mirabete7, à teoria social da ação, nos seguintes termos: “tratar-se-ia de um

critério vago e impreciso que, inclusive, influiria nos limites da antijuridicidade,

tornando também indeterminada a tipicidade”, referindo-se à dificuldade de

conceituar-se o que seja relevância social da conduta, que exigiria um juízo de valor.

1.2.6. Quadro Comparativo das Teorias sobre a Ação

Apresenta-se, a seguir, um quadro comparativo das teorias acima

mencionadas, extraído da obra de Maximiliano Roberto Ernesto Führer:

T E O R I A S D A A Ç Ã O

TEORIA CAUSALISTA

TEORIA FINALISTA

TEORIA SOCIAL

BELING WELZEL JESCHECK-WESSELS

A Ç Ã O

Movimento corporal voluntário + causação do resultado

Vontade dirigida para o resultado (a ser examinada desde logo)

Conduta socialmente relevante, dominada ou dominável pela vontade

7 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Parte Geral. 20ª ed. Revista e atualizada. São Paulo: Atlas, 2003. 1º Vol. p.102.

19

T I P O

Prática do fato típico (tipo objetivo)

Prática do fato típico (tipo objetivo) + dolo ou culpa (tipo subjetivo)

Prática do fato típico (tipo objetivo) + dolo ou culpa (tipo subjetivo)

C U L P A B I L I D A D E

DOLO OU CULPA (como espécies da culpabilidade) IMPUTABILIDADE (como pressuposto do dolo e da culpa) EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA (para alguns autores)

CENSURABILIDADE (como conteúdo da culpabilidade) Requisitos da censurabilidade:

- imputabilidade - consciência

potencial da ilicitude

- exigibilidade de conduta diversa

CENSURABILIDADE (como conteúdo da culpabilidade) Requisitos da censurabilidade:

- dolo ou culpa - imputabilidade - consciência

potencial da ilicitude

- exigibilidade de conduta diversa

FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo; FÜHRER, Maximiliano Roberto Ernesto. Resumo de Direito Penal. Parte Geral. 22ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 43.

1.2.7. Posição Doutrinária Brasileira

Predomina o entendimento na doutrina pátria de que o Código Penal

brasileiro adotou a teoria finalista da ação.

No entanto, como leciona Führer, na prática aproxima-se da teoria social da

ação:

O Código Penal parece aproximar-se da teoria social da ação, ao mandar que o juiz avalie a culpabilidade do agente, para graduar a pena (art. 59), para medir a responsabilidade do co-autor ou partícipe (art. 29), ou para autorizar o sursis (art. 77, II). Na avaliação da culpabilidade, o exame do dolo é muito útil, e o exame da culpa, nos crimes culposos, é não só útil, mas indispensável. Pode-se inferir, portanto, que o Código Penal reformado não limitou o dolo e a culpa somente ao tipo, mas estendeu-os também para a culpabilidade, seguindo as colocações da teoria social da ação8.

8 FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo; FÜHRER, Maximiliano Roberto Ernesto. Resumo de Direito Penal. Parte Geral. 22ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 44-45.

20

1.3. Tipicidade

A tipicidade consiste na correspondência ou ajuste perfeitos do fato praticado

pelo agente com a descrição contida na lei.

No conceito de E. Magalhães Noronha9, “a tipicidade vem a ser, assim, indício

ou ratio cognoscendi da antijuridicidade”.

Para que haja a tipicidade de um fato, é necessário que estejam presentes

seus elementos objetivos, normativos e subjetivos.

Os elementos objetivos ou descritivos referem-se à materialidade do delito.

São elementos objetivos do tipo o seu núcleo, as circunstâncias e complementos do

núcleo.

As expressões constantes da lei, e que exigem uma apreciação de seu

sentido jurídico ou social, v.g., “ato obsceno”, “indevidamente”, “sem justa causa”,

são denominados de elementos normativos.

Como elementos subjetivos do tipo temos o dolo específico, certas tendências

ou características do agente, certos motivos, enfim, são certas particularidades

psíquicas da ação, na lição de Führer10, e que se situam além do dolo genérico.

1.4. Antijuridicidade

Muitos doutrinadores têm buscado uma definição do que seja a ilicitude ou

antijuridicidade de um fato típico.

9 NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. 1º Vol. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 1968, p. 97. 10 FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo; FÜHRER, Maximiliano Roberto Ernesto. Resumo de Direito Penal. Parte Geral. 22ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 26.

21

Leciona Enrique Bacigalupo, citado por Maximiliano Roberto Ernesto Führer,11

que:

A antijuridicidade consiste na falta de autorização da ação típica. Matar alguém é uma ação típica porque infringe a norma que diz ‘não deves matar’; esta mesma ação típica será antijurídica se não for praticada sob o amparo de uma causa de justificação (por exemplo, legítima defesa, estado de necessidade, etc.).

Assim sendo, fica configurado o crime, ou seja, há antijuridicidade quando o

agente pratica um fato típico desprovido de uma causa que o justifique.

As justificativas (causas excludentes da criminalidade, causas excludentes da

antijuridicidade, causas excludentes da ilicitude, eximentes ou descriminantes) estão

no Código Penal, sendo elas o estado de necessidade, a legítima defesa, o estrito

cumprimento do dever legal e o exercício regular do direito.

EXCLUSÃO DA ILICITUDE OU DA ANTIJURIDICIDADE (Não ocorre o crime) - Estado de necessidade (art. 23, CP)

- Legítima defesa (art. 23, CP)

- Estrito cumprimento de dever legal (art. 23, CP)

- Exercício regular de direito (art. 23, CP) FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo; FÜHRER, Maximiliano Roberto Ernesto. Resumo de Direito Penal. Parte Geral. 22ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 43.

O Código Penal utiliza-se das expressões “não há crime”, “não constitui

crime”, “não se pune o aborto”, etc., para indicar a existência de outras causas

excludentes da ilicitude do fato típico.

11 BACIGALUPO, Enrique. Direito Penal apud FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo; FÜHRER, Maximiliano Roberto Ernesto. Resumo de Direito Penal. Parte Geral. 22ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 65.

22

1.5. Culpabilidade

Vimos que a presença de uma descriminante na prática de um fato típico é

causa de inexistência do delito. Sendo assim, a descriminante é elemento ou

requisito do crime.

Já a culpabilidade, da qual trataremos doravante, está relacionada à

punibilidade. A aplicação da pena depende da avaliação da culpabilidade do agente.

Seu conceito foi se alterando ao longo do tempo, sobressaindo-se três teorias

que a tentaram definir.

De forma lúcida e sintetizada, Victor Eduardo Rios Gonçalves descreve as

teorias acerca da culpabilidade:

a) Teoria psicológica. A culpabilidade é a relação psíquica do agente com o fato, na forma de dolo ou de culpa. A culpabilidade, portanto, confunde-se com o dolo e a culpa, sendo pressupostos destes a imputabilidade e a exigibilidade de conduta diversa.

b) Teoria psicológico-normativa. O dolo e a culpa não são espécies da culpabilidade, mas apenas elementos integrantes desta, ao lado da imputabilidade, da consciência da ilicitude e da exigibilidade de conduta diversa. Sem esses elementos a conduta não é considerada reprovável ou censurável e, assim, não há crime.

c) Teoria normativa pura. É a teoria defendida pela escola finalista (atualmente adotada por nossa legislação penal). Por essa teoria, já estudada anteriormente, o dolo e a culpa migram da culpabilidade para a conduta (primeiro elemento do fato típico). O conteúdo da culpabilidade fica, portanto, esvaziado com a retirada do dolo e da culpa, passando a constituir mero juízo de reprovação ao autor da infração12.

12 GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Sinopses Jurídicas – Parte Geral. 6. ed, revista. São Paulo: 2002, p. 86.

23

CONTEÚDO DA CULPABILIDADE

TEORIA CLÁSSICA

TEORIA FINALISTA

TEORIA SOCIAL DA AÇÃO

DOLO OU CULPA (como espécies da culpabilidade) IMPUTABILIDADE (como pressuposto do dolo e da culpa) EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA (para alguns autores)

CENSURABILIDADE (como conteúdo da culpabilidade) Requisitos da censurabilidade:

- imputabilidade - consciência

potencial da ilicitude

- exigibilidade de conduta diversa

CENSURABILIDADE (como conteúdo da culpabilidade) Requisitos da censurabilidade:

- dolo ou culpa - imputabilidade - consciência

potencial da ilicitude - exigibilidade de

conduta diversa

Esta escola adotava a teoria

psicológica (dolo e culpa como espécies da culpabilidade)

Esta escola adotava a teoria normativa pura (o dolo e a

culpa migram da culpabilidade para a conduta)

Esta escola apenas assemelhava-se em alguns

aspectos à teoria psicológico-normativa (a função do dolo e da

culpa tanto no tipo como na culpabilidade é característica

peculiar à referida escola)

FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo; FÜHRER, Maximiliano Roberto Ernesto. Resumo de Direito Penal. Parte Geral. 22ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 43.

1.5.1. Imputabilidade

Quanto ao seu conceito, manifesta-se Victor Eduardo Rios Gonçalves13: “é a

possibilidade de se atribuir a alguém a responsabilidade por algum fato, ou seja, o

conjunto de condições pessoais que dá ao agente a capacidade para lhe ser

juridicamente imputada a prática de uma infração penal”.

13 GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Sinopses Jurídicas – Parte Geral. 6. ed, revista. São Paulo: 2002, p. 87.

24

Luiz Alberto Machado14, em sua obra, define a imputabilidade como sendo a

capacidade de culpa, a capacidade de o agente sofrer a censura do Direito.

O artigo 26, caput, do Código Penal fornece, a contrario sensu, o conceito de

imputabilidade: “é isento de pena o agente que, por doença mental ou

desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da

omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-

se de acordo com esse entendimento”.

Somente os imputáveis (imputabilidade) são culpáveis (culpabilidade) e

podem sofrer as conseqüências decorrentes da prática de um fato típico e

antijurídico (responsabilidade penal).

O prof. Damásio E. de Jesus15 adverte que “a imputabilidade não se confunde

com a responsabilidade penal, que corresponde às conseqüências jurídicas oriundas

da prática de uma infração”. Somente haverá responsabilização penal se o indivíduo

foi imputável.

O Código Penal adotou o critério biopsicológico para aferição da

imputabilidade do agente, levando-se em consideração seu desenvolvimento mental

e a capacidade de entendimento e autodeterminação ao tempo da ação ou omissão.

Referindo-se a imputabilidade à capacidade do agente de ser

responsabilizado pela prática de determinado fato típico, vejamos abaixo as causas

excludentes da culpabilidade pela inimputabilidade:

EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE PELA INIMPUTABILIDADE (Isenção de pena) - Idade inferior a 18 anos (art. 27, CP)

- Doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (art. 26, CP)

- Embriaguez fortuita completa (art. 28, § 1°, CP) FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo; FÜHRER, Maximiliano Roberto Ernesto. Resumo de Direito Penal. Parte Geral. 22ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 43.

14 MACHADO, Luiz Alberto. Direito Criminal – Parte Geral. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1987, p. 141. 15 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal – Parte Geral. 1° Vol. 19ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 410.

25

1.5.2. Consciência Potencial da Ilicitude

O segundo elemento da culpabilidade é a consciência potencial da ilicitude,

de acordo com a teoria finalista. Tem-na o agente que é capaz de entender o caráter

ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com este entendimento, ou, noutro

dizer, se é imputável.

A teoria social da ação também tem a consciência potencial da ilicitude como

um dos elementos da culpabilidade. Já para a teoria clássica a consciência potencial

da ilicitude ou da antijuridicidade é parte integrante do dolo.

Como ensina Maximiliano Roberto Ernesto Führer16, “a consciência da

ilicitude não precisa ser efetiva, bastando que seja potencial, ou seja, deve-se

chegar à conclusão de que o agente, com algum esforço ou cuidado, poderia saber

que o fato é ilícito”.

Prescreve o Código Penal, em seu artigo 21: “O desconhecimento da lei é

inescusável”.

A lei institui o princípio de que ninguém se eximirá da culpabilidade sob a

alegação de que não tinha ciência de que determinado ato era ilícito ou antijurídico.

No entanto, determinadas circunstâncias excluem a culpabilidade do agente

pela impossibilidade de conhecimento do caráter ilícito do fato. São elas:

EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE PELA IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DO ILÍCITO (Isenção de pena) - Erro de proibição (art. 21, CP)

- Erro sobre excludente putativa ou erro de proibição indireto, ou erro sobre

descriminante putativa (art. 20, § 1°, CP) FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo; FÜHRER, Maximiliano Roberto Ernesto. Resumo de Direito Penal. Parte Geral. 22ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 43.

16 FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo; FÜHRER, Maximiliano Roberto Ernesto. Resumo de Direito Penal. Parte Geral. 22ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 75.

26

1.5.3. Exigibilidade de Conduta Diversa

A exigibilidade de conduta diversa, na dicção de Führer17: “refere-se ao fato

de se saber se, nas circunstâncias, seria exigível que o acusado agisse de forma

diversa. Não haverá pena se, nas circunstâncias, foi impossível para o acusado agir

de outra forma”.

Dentre outros renomados penalistas, Damásio E. de Jesus entende existirem

causas supralegais excludentes da culpabilidade (dirimentes) pela inexigibilidade de

conduta diversa:

Por mais previdente que seja o legislador, não pode prever todos os casos em que a inexigibilidade de outra conduta deve excluir a culpabilidade. Assim, é possível a existência de um fato, não previsto pelo legislador como causa de exclusão da culpabilidade, que apresente todos os requisitos do princípio da não-exigibilidade de comportamento lícito.18

Vejamos as causas legais que impedem a exigibilidade de conduta diversa:

EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE PELA INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA (Isenção de pena) - Coação irresistível (art. 22, CP)

- Obediência hierárquica (art. 22, CP) FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo; FÜHRER, Maximiliano Roberto Ernesto. Resumo de Direito Penal. Parte Geral. 22ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 43.

17 FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo; FÜHRER, Maximiliano Roberto Ernesto. Resumo de Direito Penal. Parte Geral. 22ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 77. 18 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal – Parte Geral. 1° Vol. 19ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 423.

27

2. O HOMICÍDIO

O homicídio é a morte de um homem praticada por outro homem, não

importando o modo de execução, que é livre.

Tem como objeto jurídico a vida humana extra-uterina, já que a morte de uma

vida humana intra-uterina é tipificada como aborto.

O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, admitindo-se a co-autoria ou

participação. O sujeito passivo também pode ser qualquer pessoa,

independentemente de raça, crença, posição social etc.

O crime de homicídio pode ser cometido por ação comissiva ou omissiva,

sendo que neste último caso o sujeito ativo deve estar revestido daquelas condições

legais que o faz obrigado a impedir o resultado.

Finalmente, o delito de homicídio classifica-se como consumado ou tentado,

doloso ou culposo, sendo que na forma dolosa o crime poderá ser simples,

privilegiado ou qualificado.

Segue abaixo a descrição das figuras típicas do crime de homicídio, na

apresentação de Suzi D’Angelo e Élcio D’Angelo19:

19 D’ANGELO, Suzi e Élcio. O advogado, o Promotor de Justiça e o Juiz no Tribunal do Júri ‘sob o enfoque da Constituição de 1988’. 1ª ed. Leme SP: EDIJUR, 2005, p. 223-224.

28

a) Homicídio (doloso) simples – matar alguém – CP, art. 121, caput. b) Homicídio (doloso) privilegiado - § 1° I – relevante valor moral; II – relevante valor social; III – domínio de violenta emoção logo em seguida à injusta provocação da vítima. c) Homicídio (doloso) qualificado - § 2° I – motivo torpe; II – motivo fútil; III – com emprego de veneno, fogo, asfixia etc. IV – conexo com outro delito d) Homicídio culposo I – simples - § 3° II – qualificado - § 4°, primeira parte.

29

3. EMBRIAGUEZ ALCOÓLICA

3.1. Conceito de Embriaguez

Alberto Silva Franco nos fornece o conceito de embriaguez:

É uma intoxicação aguda provocada pelo álcool, ou por qualquer outra substância inebriante, sobre o sistema nervoso e que tem o caráter transitório, posto que cessa à medida que o álcool ou a substância equivalente seja eliminado do organismo humano20.

A legislação penal prevê expressamente que a presença do estado de

embriaguez no agente, no momento em que este comete um crime, pode diminuir ou

até mesmo excluir a responsabilidade penal.

Também pode ser considerada como circunstância agravante, e prescreve o

artigo 61, inciso II, alínea l, do Código Penal: “São circunstâncias que sempre

agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime, ter o agente

cometido o crime em estado de embriaguez preordenada”.

O presente estudo versará tão-somente sobre as questões relacionadas à

embriaguez alcoólica e sua influência no comportamento do agente, no momento em

que este comete um crime de homicídio, seja este doloso ou culposo.

20 FRANCO, Alberto Silva et al. Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial. 1º Vol. – tomo I – Parte Geral. 6ª ed. Revista e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 431.

30

Destarte, a menção que se fizer às expressões embriaguez e crime,

doravante, devem ser entendidas como se referindo à embriaguez alcoólica e ao

crime de homicídio, respectivamente.

3.2. Conceito de Embriaguez Alcoólica

Tomemos o conceito de embriaguez alcoólica, fornecido por Genivaldo

Veloso de França:

Trata-se de uma síndrome psicorgânica caracterizada por um elenco de perturbações resultantes do uso imoderado de bebida alcoólica. Ou seja, um conjunto de manifestações psiconeurossomáticas produzido pela intoxicação etílica aguda, de origem episódica e passageira, e realçado por manifestações físicas, neurológicas e psíquicas. As manifestações físicas se traduzem por congestão da face e das conjuntivas, taquicardia, taquipnéia, náuseas, vômitos, etc. As manifestações neurológicas estão ligadas ao equilíbrio, à marcha, à coordenação motora e aos reflexos. E as manifestações psíquicas à alteração do humor, do senso ético, da atenção, do curso do pensamento, da memória, entre outros21.

A embriaguez tem sua classificação na CID 10 (CID – Classificação

Internacional das Doenças, da OMS/ONU) como “transtornos mentais e do

comportamento decorrentes do uso do álcool”. A CID 10 refere-se aos casos de

embriaguez patológica e crônica.

Na orientação de Geraldo José Ballone22, a embriaguez é “a condição em que

se encontra uma pessoa de tal forma influenciada pelo álcool, que perde o governo

de suas faculdades a ponto de tornar-se incapaz de executar com controle e

prudência o trabalho a que se dedica no momento”.

21 FRANÇA, Genivaldo Veloso. Revista Brasileira de Direito Médico, Internet, disponível em <http://www.revistademedicinalegal.com.br/artigos.aspx?edicao=&subsecao=68&indice=1, acesso em 8/4/2006. 22 Ballone, Geraldo José. IV-Imputabilidade, in. PsiqWeb, Internet, disponível em <http://www.psiqweb.med.br/forense/imput.htm>, acesso em 31/10/2005.

31

3.3. Precedentes Históricos

A bebida alcoólica é tida como droga, e seu consumo remonta aos tempos de

Noé, personagem bíblico, patriarca da humanidade pós-diluviana.

A Bíblia Sagrada será o referencial para este breve relato sobre os

antecedentes históricos da embriaguez alcoólica.

Segundo comentários de Henry H. Halley23, desde o dilúvio até o nascimento

de Cristo transcorreram aproximadamente 2348 anos.

Sendo assim, vislumbramos o primeiro caso de embriaguez na história da

humanidade, há cerca de 2348 a.C., em Noé, construtor da arca arquitetada por

Deus, para sobrevivência de sua família durante o dilúvio: “Noé era agricultor; ele foi

a primeira pessoa que fez uma plantação de uvas. Um dia Noé bebeu muito vinho,

ficou bêbado e se deitou nu dentro de sua barraca.”24

Ainda no livro de Gênesis, temos o caso de Ló:

O nosso pai já está ficando velho, e não há nenhum outro homem nesta região. Assim não podemos casar e ter filhos, como é costume em toda parte. Venha cá, vamos dar vinho a papai até que fique bêbado. Então nós nos deitaremos com ele e assim teremos filhos dele. Naquela mesma noite deram vinho ao pai, e a filha mais velha teve relações com ele. Mas ele estava tão bêbado, que não percebeu nada.25

No livro de Daniel, temos o registro de um banquete oferecido por Belsazar,

Rei de Babilônia, sucessor e filho do rei Nabucodonosor, ocasião em que foi

23 Halley, Henry H. Manual Bíblico – um comentário abreviado da Bíblia, traduzido por David A. de Mendonça. 10ª ed. São Paulo: Edições Vida Nova, 1970, p. 32. 24 A Bíblia Sagrada/ tradução na linguagem de hoje. São Paulo: Sociedade Bíblica do Brasil, 1988, Gênesis 9:20-21. 25 Op. Cit., Gênesis 19:31-33.

32

oferecido muito vinho aos convidados, fato ocorrido no ano 540 a.C.,

aproximadamente26.

Por fim, no Novo Testamento, a Bíblia Sagrada traz uma recomendação

àqueles que tem prazer na bebida alcoólica: “Não se embriaguem, pois a bebida os

levará à desgraça.”27

Os textos bíblicos acima citados foram selecionados dentre muitos outros,

apenas com o propósito de demonstrar que a embriaguez alcoólica é tão antiga

quanto à existência da humanidade.

3.4. A Embriaguez na Atualidade

Nos dias atuais existem bebidas alcoólicas muito diversificadas e de teor

alcoólico dos mais variados.

As bebidas alcoólicas podem ser produzidas pelo processo de fermentação

ou destilação. A cerveja e o vinho destacam-se entre os fermentados. Já as

destiladas são bebidas que contêm maior teor alcoólico e são obtidas por meio da

destilação de sucos de fruta ou misturas de grãos fermentados. A cachaça é a

bebida destilada de maior consumo no Brasil.

Em quase todos os países do mundo se fabricam a bebida alcoólica, sendo

que algumas já se tornaram famosas, como o uísque escocês, a vodca russa, a

tequila mexicana e a cachaça brasileira. Trata-se de uma droga socialmente

aceitável e seu consumo pode ser constatado nos finais de semana nos bares e

lanchonetes, e em quase todas as ocasiões festivas.

Segue abaixo, dados estatísticos obtidos por instituto de pesquisa:

26 A Bíblia Sagrada/ tradução na linguagem de hoje. São Paulo: Sociedade Bíblica do Brasil, 1988, Daniel 5. 27 Op. Cit.. Efésios 5:18.

33

O álcool está relacionado a 50% das mortes por acidentes de carro. Isso porque a bebida alcoólica dá uma falsa sensação de segurança; causa euforia; diminui o controle muscular e a coordenação; prejudica a habilidade de avaliar velocidades e distâncias; reduz a acuidade visual e a capacidade de lidar com o inesperado. Está, ainda, relacionado a 50% dos homicídios e 25% dos suicídios.28

3.5. Metabolismo do Álcool no Organismo Humano

O álcool pode ser introduzido no organismo humano por diversas maneiras:

via digestiva, respiratória, cutânea e intravenosa. Comumente, ele é introduzido por

via digestiva.

Ao ser consumido, o álcool passa pelo estômago. Na lição de Odon Ramos

Magalhães:

Do estômago, passa rapidamente ao sangue, por simples mecanismo de difusão. Praticamente todos os órgãos (cérebro, glândulas genitais etc.), vísceras (fígado, rins), tecidos e humores (líquido cefalorraquidiano, amniótico etc.) e as secreções e excreções (leite, saliva, esperma, urina) são alcançados pelo álcool. A defesa orgânica se processa por oxidação (mais de 90%) e excreção (de 2 a 10%). Uma pequena parcela é eliminada pelos rins (3%) e outra pelo aparelho respiratória (2 a 4%). Até 11 horas após a ingestão, há eliminação de 70% e os 100% são alcançados antes das 24 horas.29

Ainda, segundo Odon Ramos Maranhão;

É de grande importância prática e médico-legal o conhecimento das chamadas “curvas metabólicas” do álcool no organismo. Estabelece-se relação entre a quantidade de álcool no sangue e tempo de metabolização. Essa curva é tipicamente trifásica: a) ascencional, que corresponde à grande absorção e alcança o máximo entre uma hora e uma hora e trinta (fase de intoxicação orgânica); b) ápice, ou platô, que corresponde à concentração máxima no sangue e é variável, conforme ocorram ou não novas ingestões, e usualmente se mantém por poucas horas (fase de equilíbrio); c) descendente, correspondendo à oxidação e à eliminação, voltando ao ponto de partida num período de quatro a cinco horas, se não houver novas ingestões (fase de desintoxicação).30

28 <http//www.ufrj.br/institutos/it/de/acidentes/etanol1.htm>, acesso em 24/09/2005. 29 MARANHÃO, Odon Ramos. Curso Básico de Medicina Legal. 8ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 389-390. 30 Op. Cit., p. 389-390.

34

3.6. Distinção entre Tolerância e Dependência Alcoólica

A tolerância está relacionada à capacidade de resistência que tem o

organismo para se atingir o estado de embriaguez, após a ingestão de determinada

quantidade de álcool. É a necessidade que tem o indivíduo de elevar a dose da

bebida alcoólica para se alcançar a embriaguez que antes se atingia com doses

menores.

Em sua magnífica exposição, Genivaldo Veloso de França afirma que:

Uma mesma quantidade de álcool ministrada a várias pessoas pode acarretar, em cada uma, efeitos diversos. Igualmente, podem produzir num mesmo indivíduo efeitos diferentes, dadas às circunstâncias meramente ocasionais. Alguns se embriagam com pequenas quantidades e outros ingerem grandes porções, revelando uma extremada resistência ao álcool.

A tolerância depende de vários fatores: A) Considerando que aproximadamente dois terços do corpo são constituídos de líquido, quanto maior o peso, mais diluído ficará o álcool. Daí ser a concentração mais elevada nos indivíduos de menor peso; B) O sistema digestivo absorve o álcool, que passa para o sangue num fenômeno bastante rápido. A absorção varia de acordo com a concentração alcoólica da bebida, ritmo da ingestão, a vacuidade ou plenitude do estômago e os fenômenos de boa ou má absorção intestinal; C) O hábito de beber deverá ser levado em conta, pois o abstêmio, o bebedor moderado e o grande bebedor toleram o álcool em graus diferentes; D) Os estados emotivos, a estafa, o sono, a temperatura, o fumo, as doenças e estados de convalescença são causas que alteram a sensibilidade às bebidas alcoólicas.31

A tolerância é, destarte, a capacidade que tem uma pessoa de resistir ao

álcool. E essa tolerância está relacionada a vários fatores constitutivos do organismo

humano ou a determinadas circunstâncias, tais como: idade, peso, hábito de beber,

doença, convalescença, estado emotivo, ritmo da ingestão da bebida etc.

A tolerância precede à dependência. Aquela é indício de que esta está se

caracterizando.

31 FRANÇA, Genivaldo Veloso. Medicina legal. 3ª ed. Rio de Janeiro: Editora Guanabara Koogan S/A, 1991, p. 232.

35

Ocorre a dependência quando “o organismo incorpora literalmente o álcool ao

seu metabolismo, de modo que a interrupção da ingestão do álcool faz com que o

corpo se ressinta”.32

Assim, podemos afirmar que um indivíduo tornou-se dependente do álcool

quando não tem mais forças, por si próprio, de deixar ou abandonar seu uso.

3.7. Distinção entre Alcoolismo, Hipersensibilidade ao Álcool e Embriaguez

Normal.

A embriaguez patológica (alcoolismo) difere da embriaguez normal

(embriaguez simples) em razão do indivíduo, mesmo tendo ingerido quantidade

insignificante de bebida alcoólica, apresentar um estado de ânimo bastante alterado,

caracterizado por atitudes comportamentais repentinas, inesperadas, agressivas e

violentas.

Tais reações são imotivadas e decorrem de alguma disfunção cerebral.

Por outro lado, a embriaguez patológica ou alcoolismo não se confunde com

aquilo que conhecemos por hipersensibilidade ou intolerância ao álcool. Geraldo

José Ballone nos dá a distinção:

Está no fato de, na hipersensibilidade o indivíduo apresenta sintomas de embriaguez normal com pequenas quantidades de bebida alcoólica, portanto, sendo os mesmos sintomas característicos de uma embriaguez normal sem prejuízo da consciência do estado crepuscular... Embriaguez é a intoxicação aguda e transitória causada pelo álcool, que priva o sujeito da capacidade normal de entendimento.33

32 <http;//www.psicosite.com.br/tra/drg/alcoolismo.htm>, acesso em 8/4/2006. 33 BALLONE, Geraldo José. IV - Imputabilidade, in. PsiqWeb. Internet, disponível em <http://www.psiqweb.med.br/forense/imput.htm>, acesso em 31/10/2005.

36

“Alcoolismo é o conjunto de problemas relacionado ao consumo excessivo e

prolongado do álcool”.34

No campo do Direito Penal, a embriaguez classifica-se em: voluntária,

culposa e acidental. Como leciona Geraldo José Ballone:

Para a Medicina, a embriaguez pode ser habitual, patológica ou crônica. Para a Psiquiatria Forense interessa muito a chamada embriaguez patológica; a habitual corresponde ao ”alcoolismo social”, sem necessidade de tratamento, por não ser considerada doença. Já a embriaguez crônica é considerada doença, classificada na CID 10 sob o código F10.35

O gráfico abaixo foi elaborado de acordo com a orientação na obra do

professor Delton Croce e Delton Croce Júnior:

EMBRIAGUEZ

Fase de

- excitação

- confusão

- sono

ALCOOLISMO

Embriaguez patológica

- embriaguez agressiva e violenta

- embriaguez excitomotora

- embriaguez convulsiva

- embriaguez delirante

Delírio alcoólico

- subagudo

- agudo

- superagudo

ALCOOLISMO

Crônico

Psicoses

alcoólicas

- alucinose auditiva aguda

- depressão alcoólica aguda

- psicose de Korsakoff

- delírio de ciúmes

- epilepsia alcoólica

- confusão mental alcoólica

- demência alcoólica CROCE, Delton e CROCE JUNIOR, Delton. Manual de Medicina Legal. 4ª ed. revista e ampliada. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 95-96.

34 <http:/psicosite.com.br/tra/drg/alcoolismo.htm>. 35 BALLONE, Geraldo José. IV - Imputabilidade, in. PsiqWeb. Internet, disponível em <http://www.psiqweb.med.br/forense/imput.htm>, acesso em 31/10/2005.

37

3.8. Embriaguez Simples (ou Fisiológica)

Na definição de Odon Ramos Magalhães:

Dá-se pela intoxicação por álcool etílico, de caráter agudo, em que os fenômenos tóxicos guardam certa relação com a quantidade de bebida ingerida, e tem sido tomada como típica e usada para descrição dos fenômenos próprios do alcoolismo (excluídos os de caráter crônico).36

Trata-se, na verdade, da embriaguez normal decorrente do uso abusivo do

álcool, e de caráter transitório, e que cessa na medida em que o álcool vai sendo

eliminado pelo organismo.

3.8.1. Fases da Embriaguez Simples

A embriaguez apresenta três fases evolutivas. Alguns doutrinadores chegam

a fazer uma tosca comparação entre o comportamento do indivíduo, em cada fase

da embriaguez, com o modo de agir de alguns animais. Assim, na primeira fase o

indivíduo se comportaria como um macaco, na segunda como a um leão, e na última

fase como a um porco.

Eis as fases em que se apresenta a embriaguez:

Fase eufórica ou de excitação alcoólica - Trata-se dos casos onde a ingestão não foi demasiadamente rápida, levando apenas a um estado de animação e euforia. Os pensamentos tornam-se mais fluidos, algumas inibições desaparecem; torna-se presente um sentimento de poder, força, e de confiança, porém, a capacidade de compreensão diminui, a observação torna-se imprecisa, a atenção e a memória ficam comprometidas.

Fase disfórica (em alguns é a fase da irritabilidade) - existe uma acentuação dos sintomas da embriaguez, o tom de voz aumenta, o humor torna-se mais instável e as preocupações são eliminadas. Alguns alcoolistas tornam-se mais irritáveis e querelantes.

Fase depressiva - nessa fase não há apenas depressão do humor, mas de toda a performance psíquica. Há lentificação dos movimentos e do curso do

36 MARANHÃO, Odon Ramos. Curso Básico de Medicina Legal. 8ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 390.

38

pensamento... Em graus mais intensos de embriaguez o paciente se torna sonolento, podendo evoluir para o coma.37

3.9. Embriaguez Patológica e o Alcoolismo Crônico

A embriaguez patológica, na lição de Delton Croce:

Reveste-se de importância médico-legal porque se manifesta nos descendentes de alcoólatras, nos predispostos e tarados e em personalidades psicopatas, desencadeando acessos furiosos e atos de extrema violência, mesmo sob ingestão de pequenas doses de álcool... Trata-se de uma forma especial de intoxicação alcoólica aguda, geradora de transtornos psíquicos manifestados por formas que vão desde a excitação eufórica até o estupor e o coma alcoólico... Compreende quatro tipos: 1) embriaguez agressiva e violenta – o ébrio torna-se agressivo e violento, podendo mesmo cometer homicídios... 2) embriaguez excitomotora – o alcoólatra, inquieto, é acometido de raiva destrutiva seguida de amnésia lacunar... 3) embriaguez delirante – delírios com idéias de auto-acusação e de autodestruição, sobrevindo tendência ao suicídio... São consideradas reações individuais idiossincrásicas ao álcool etílico, independentes de consumo excessivo do mesmo e sem sinais neurológicos manifestos de intoxicação.38

A embriaguez crônica também tem sua definição nos fornecida por Delton

Croce:

É a intoxicação lenta e progressiva do organismo pelo uso habitual do álcool ou de substância de efeitos análogos, causadora, direta ou indiretamente, de quase todas as síndromes mentais, conhecidas por psicoses alcoólicas, nas quais ocorrem perturbações psíquicas nas esferas da volição, afetividade, atenção, ideação, senso-percepção, memória, autocensura, consciência e capacidade de julgamento... Trata-se de um estado mais ou menos fixo que resulta de alterações permanentes do sistema nervoso caracterizadas por uma redução da personalidade psicótica, perda do interesse afetivo, restringir do horizonte psíquico e indireta e não insignificante debilitação da inteligência, deixadas pela ação prolongada do tóxico, e que persiste mesmo estando este já eliminado.39

37 BALLONE, Geraldo José. IV - Imputabilidade, in. PsiqWeb. Internet, disponível em <http://www.psiqweb.med.br/forense/imput.htm>, acesso em 31/10/2005. 38 CROCE, Delton e CROCE JUNIOR, Delton. Manual de Medicina Legal. 4ª ed. revista e ampliada. São Paulo: Saraiva, 1998, pg. 97. 39 Op. Cit., p. 104.

39

A embriaguez patológica e a crônica têm sua classificação na CID 10 (CID –

Classificação Internacional das Doenças, da OMS/ONU) como “transtornos mentais

e do comportamento decorrentes do uso do álcool”.

São casos de inimputabilidade ou da semi-imputabilidade, que se inserem na

regra geral do artigo 26 ou seu parágrafo único, do Código Penal aos quais se

aplicam a medida de segurança, e que pressupõe conhecimentos de psiquiatria para

se saber se o agente está ou não acometido de psicose alcoólica e mesmo se é

caso de embriaguez patológica.

Nos casos de semi-imputabilidade pode o juiz aplicar a redução de pena

previsto no parágrafo único, do artigo 26, do Código Penal.

Com muita propriedade leciona Aníbal Bruno, citado por Alberto Silva Franco:

O alcoolismo crônico já é um estado mais ou menos fixo que resulta das alterações permanentes do sistema nervoso, deixadas pela ação prolongada do tóxico, e que persiste mesmo quando está já eliminado”. É uma “marca residual, uma deformação persistente do psiquismo, assimilável a verdadeira psicose e, como psicose, ou doença mental, deve ser juridicamente tratado. Entra assim na regra geral do artigo 26 ou seu parágrafo. Aí também se inclui a chamada embriaguez patológica que se manifesta em atos predispostos, principalmente personalidades psicopáticas.40

3.10. Diagnóstico da Embriaguez

A embriaguez pode ser diagnosticada por meio de testes biológicos

(laboratorial), clínicos e prova testemunhal.

40 BRUNO, Aníbal. Direito Penal Parte Geral: Tomo 1- Ed. Forense, 2003 apud FRANCO, Alberto Silva et al. Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial – Tomo I – Parte Geral. 1º Vol. 6ª ed. Revista e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, p 436-437.

40

Os testes biológicos consistem em determinar a taxa de álcool encontrada no

sangue, sem se poder avaliar o grau de tolerância do indivíduo à bebida alcoólica.

Incluem-se entre os exames laboratoriais, os seguintes métodos apontados

por Odon Ramos Maranhão, para se medir a taxa de alcoolemia no sangue:

a) Nicloux – baseia-se na oxidação do álcool pelo bicromato de potássio em meio sulfúrico e na troca de coloração da mistura, que passa de amarela a azul-esverdeada, pela formação de sulfato de cromo.

b) Newman – o líquido contendo álcool a ser dosado é destilado e os vapores reagem com mistura sulfocrômica. A oxidação produz ácido acético e o excesso de bicromato é dosado por iodometria.

c) Widmark – o álcool é oxidado por bicromato de potássio e o excesso dosado por iodometria.

Os métodos espirométricos são basicamente dois: o alcoômetro (Yale) e o chamado ‘bafômetro’.

d) Alcoômetro de ‘Yale’ – 30 cc de ar expirado reagem com pentóxido de iodo a quente. Desprende-se vapor de iodo, que é absorvido por uma solução diluída de amido e iodeto de potássio, resultando cor azul característica. A intensidade desta é proporcional ao álcool do ar expirado e é medida por célula fotoelétrica. As variações são transmitidas a um quadrante luminoso, que fornece a dosagem.

e) Bafômetro – recolhe o ar expirado em balão plástico padronizado, por meio de bocal descartável, de uso individual. Depois faz-se esse ar atravessar uma ampola-teste (contendo reagente, para ser reduzida pelo vapor de álcool), que muda de cor e permite avaliação em escala colorimétrica (a reação é irreversível).41

Segundo a Secretaria Municipal de Transportes de São Paulo e Médicos, os

efeitos do álcool (Etanol) sobre um indivíduo com 70 kg de peso, podem ser

descritos como se segue.

DOSE (g/l) EQUIVALENTE EFEITOS

0,2 a 0,3 1 copo cerveja, 1 cálice

pequeno de vinho, 1 dose

uísque ou de outra bebida

As funções mentais começam a ficar

comprometidas. As percepções da

distância e da velocidade são

41 MARANHÃO, Odon Ramos. Curso Básico de Medicina Legal. 8ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 397-398.

41

destilada. prejudicadas.

0,31 a 0,5 2 copos cerveja, 1 cálice

grande de vinho, 2 doses de

bebida destilada.

O grau de vigilância diminui, assim

como o campo visual. O controle

cerebral relaxa, dando a sensação de

calma e satisfação.

0,51 a 0,8 3 ou 4 copos de cerveja, 3

copos de vinho, 3 doses de

uísque.

Reflexos retardados, dificuldades de

adaptação da visão a diferenças de

luminosidade; superestimação das

possibilidades e minimização de

riscos; e tendência à agressividade.

0,81 a 1,5 Grandes quantidades de

bebida alcoólica.

Dificuldades de controlar automóveis;

incapacidade de concentração e

falhas de coordenação

neuromuscular.

1,51 a 2 Grandes quantidades de

bebida alcoólica.

Embriaguez, torpor alcoólico, dupla

visão.

2,1 a 5 Grandes quantidades de

bebida alcoólica.

Embriaguez profunda.

> 5 Grandes quantidades de

bebida alcoólica.

Coma alcoólico.

<http://www.ufrrj.br/institutos/it/de/acidentes/etanol2.htm>, acesso em 31/10/2005.

Vale ressaltar que o Código de Trânsito Brasileiro, a Lei n° 9.503/97, em seu

artigo 276, prescreve: “seis decigramas de álcool por litro de sangue”, para

comprovar que o condutor está impedido de dirigir veículo automotor.

Ora, de fato, o que importa na maioria dos casos é saber se a pessoa que

ingeriu determinada quantia de álcool tinha ou não a capacidade de se

autodeterminar ou de compreender o caráter ilícito do fato típico.

A embriaguez não se mede somente pela quantidade de álcool ingerida, pois

determinados indivíduos são sensivelmente resistentes a ele, ao passo que outros

se embriagam com quantidades mínimas.

42

Sobre o diagnóstico da embriaguez, é interessante observar-se que:

Muitos são os casos em que pessoas com taxas de alcoolemia acima das permitidas conduzem seus veículos de forma correta, apresentam-se com comportamento educado, sem nenhum tipo de infração, apenas sendo abordados por questão preventiva. O inverso também é verdadeiro, pois o indivíduo pode estar abaixo das taxas permitidas e apresentar manifestamente sinais de embriaguez e ter cometido infrações.

Desta forma, se levarmos em conta apenas o resultado da dosagem do álcool no sangue, vê-se que é possível cometer-se enganos, levando em conta a inflexibilidade de uma avaliação que se baseia apenas no teor alcoólico do sangue do condutor de veículo.42

Mister se faz a análise do comportamento do agente alcoolizado, para a

constatação de sua capacidade ou não de se autodeterminar de modo normal, ao

tempo da ação criminosa.

“Sendo relativa, para cada indivíduo, a influência do álcool, prevalece a prova

testemunhal sobre o laudo positivo da dosagem alcoólica. Impõe-se a solução, eis

que aquela informa com maior segurança sobre as condições físicas do agente”

(TACRIM – AC – Juricrim – relator Correia das Neves Franceschini. N° 2.008).

Ante o exposto, conclui-se que o exame laboratorial (biológico) não é

suficiente para se aferir se determinado indivíduo está ou não embriagado.

No exame clínico (físico, neurológico e psíquico), “ao contato com o paciente,

o perito verifica o hálito característico, deixado pela substância ingerida; procede a

testes de equilíbrio físico, de controle neurológico e de percepções sensoriais, bem

como observa o modo de falar ou cadência de voz”, eis a lição de Jair Leonardo

Lopes.43

Segundo os ensinamentos de Odon Ramos Maranhão:

Do ponto de vista clínico, o diagnóstico não oferece grande dificuldade, e o psiquiatra, além de pesquisar os fenômenos psíquicos, serve-se dos dados somáticos... Mas vai além, e pede exames complementares (paraclínicos):

42 <http://www.revistademedicinalegal.com.br/artigos.aspx?edicao=&subsecao=68&indice=1> , acesso em8/4/2006. 43 LOPES, Jair Leonardo. Curso de Direito Penal – Parte Geral. 3ª ed. revista e atualizada. São Paulo: Editora RT, 1999, p. 144.

43

eletrencefalograma, líquido céfalo-raquidiano, pneumencefalografia e psicotestes.44

Podem, ainda, ser apontadas as seguintes manifestações clínicas, no

conceito de Odon Ramos Magalhães:

1. Língua seca, saburrosa ou salivação abundante. 2. Conduta insolente, linguagem injuriosa, loquacidade, excitação ou indiferença. 3. Roupas em desordem ou sujas, contrastando com o usual do paciente. 4. Conjuntiva irritada ou hiperemiada. 5. Pupilas dilatadas ou muito fechadas; mistagmo; reflexos alterados. 6. Voz vacilante, rouca ou disártrica. 7. Memória comprometida ou perdida. 8. Alteração da marcha. 9. Tremores, falta de coordenação motora. 10. Alteração do ritmo respiratório (Calabuig).45

Quanto à validade da prova testemunhal para aferição da embriaguez do

agente, vejamos o que nos diz alguns acórdãos, a seu favor:

Para alguns acórdãos, o exame clínico é prova relativa e não absoluta (TACrSP, RT 429/430). Ou, ainda, que embora positivo, o exame clínico pode ser invalidado pela prova testemunhal (TACrSP, Julgados 69/428, 11/180).

Em matéria de embriaguez, é prova hábil à sua comprovação, tanto o laudo de exame clínico, fundamentado de acordo com quesitos previamente estabelecidos e subscrito por profissional médico, como os depoimentos das testemunhas, que derivam da observação primeira do estado etílico do acusado, a qual a observação clínica depois se seguirá (TACrim-SP – AC – Rel. Luiz Ambra – RJD 14/67).

Varia, de indivíduo para indivíduo, a quantidade de álcool etílico necessária para ensejar embriaguez. Assim, em havendo dúvida perante exame de dosagem alcoólica, de se exigirem subsídios testemunhais, concluindo-se pela embriaguez perseqüível a que possa ser percebida ‘ictu oculi’, de forma a não suscitar qualquer perplexidade (TACrim – SP – AC – Rel. Nogueira Camargo – JUTACRIM 54/279).

Segundo as preciosas lições de Jair Leonardo Lopes:

44 MARANHÃO, Odon Ramos. Curso Básico de Medicina Legal. 8ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 395. 45 MARANHÃO, Odon Ramos. Curso Básico de Medicina Legal. 8ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 395.

44

Em regra, a adoção dos três processos é que permite diagnosticar a embriaguez completa com maior margem de segurança. A dosagem etílica nem sempre permite conclusão definitiva, porque o grau de resistência aos efeitos do álcool é variável. Há pessoas que se embriagam com pouca quantidade de álcool e outros que só se embriagam após muita bebida.46

Como visto, o diagnóstico preciso de uma embriaguez não é tão simples

como, às vezes, imaginamos. Não bastasse a variável tolerância ao álcool entre os

indivíduos, questão importante está relacionada ao tempo em que o agente, em

tese, embriagado, cometeu o crime e o momento de realização da perícia médica.

Deve-se, ainda, atentar para o grau de embriaguez do agente, se completa ou

não; bem como se trata de uma embriaguez comum ou se é caso de embriaguez

crônica ou patológica.

Por fim, não devemos olvidar de que a forma de ingestão do álcool, se

acidental, não-acidental (voluntária ou culposa) ou preordenada implica diretamente

na responsabilização penal, conforme veremos em momento oportuno.

46 LOPES, Jair Leonardo. Curso de Direito Penal – Parte Geral. 3ª ed. revista e atualizada. São Paulo: Editora RT, 1999, p. 144

45

4. SISTEMA DA EMBRIAGUEZ NO CÓDIGO PENAL

Como já visto, crime é toda ação típica e antijurídica. A cada espécie de crime

a lei comina uma pena em abstrato.

Em face do que dispõe o Código Penal pátrio, a aplicação da pena a um caso

concreto pressupõe a culpabilidade do agente. Por sua vez, o conteúdo da

culpabilidade é a censurabilidade, que tem como um de seus requisitos a

imputabilidade. Ora, a imputabilidade é a possibilidade de se responsabilizar

penalmente alguém pela prática de uma infração penal.

Ante o exposto, consideremos as lições de Odon Ramos Magalhães, quanto à

imputabilidade do ébrio em face da legislação penal:

a) a alcoolização não afeta as capacidades de entendimento e de determinação: o agente é imputável;

b) o efeito do álcool compromete parcialmente essas mesmas capacidades: há semi-imputabilidade;

c) o álcool compromete totalmente o entendimento e a determinação do agente: ocorre inimputabilidade do autor do delito;

d) a ingestão de álcool é proposital (visa à ação criminosa): a circunstância é agravante penal.47

Vejamos, nas linhas abaixo, as espécies de embriaguez prevista no Código

Penal:

47 MARANHÃO, Odon Ramos. Curso Básico de Medicina Legal. 8ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 398.

46

a) completa > art. 28, II

(não exclui a imputabilidade)

a) VOLUNTÁRIA

b) incompleta > art. 28, II

(não exclui a imputabilidade)

a) completa > art. 28, II

(não exclui a imputabilidade)

1. NÃO ACIDENTAL

b) CULPOSA OU

INVOLUNTÁRIA b) incompleta > art. 28, II

(não exclui a imputabilidade)

a) completa > art. 28, § 1°

(exclui a imputabilidade)

a) CASO FORTUITO

b) incompleta > art. 28, § 2°

(o agente responde pelo crime

com atenuação da pena)

a) completa > art. 28, § 1°

(exclui a imputabilidade)

2. ACIDENTAL,

decorrente de:

b) FORÇA MAIOR

b) incompleta > art. 28, § 2°

(o agente responde pelo crime

com atenuação da pena)

3. PATOLÓGICA > art. 26, caput, ou parágrafo único.

(exclui a imputabilidade ou causa a diminuição da pena)

4. PREORDENADA > art. 61, II, l, do CP.

(circunstância agravante) JESUS, Damásio E. de. Direito Penal – Parte Geral. 1º Vol. 19ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 449.

Do esquema apresentado, nota-se a menção da expressão embriaguez

“completa” e “incompleta”. Segundo Damásio E. de Jesus:

A embriaguez completa corresponde às 2ª e 3ª fases (disfórica ou da irritabilidade e a fase depressiva), sendo que nesta última fase o sujeito somente poderá cometer crimes omissivos ou comissivos por omissão. A embriaguez incompleta corresponde à primeira fase (da excitação).48

48 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal – Parte Geral. 1º Vol. 19ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 447.

47

4.1. Comentários às Espécies legais de Embriaguez

- Embriaguez Voluntária (Não Acidental) – ocorre nas hipóteses em que o agente

ingere substância alcoólica com a intenção de embriagar-se. Esta é buscada dolosa

ou intencionalmente pelo agente.

- Embriaguez Culposa (Não Acidental) – neste caso, o agente ingere substância

alcoólica, mas não tem a intenção de embriagar-se. Esta decorre da imprudência de

beber excessivamente e de desconhecer os efeitos nocivos do álcool.

- Embriaguez Fortuita (Acidental) – esta espécie de embriaguez ocorre, na dicção do

eminente prof. Damásio E. de Jesus49, “quando o sujeito desconhece o efeito

inebriante da substância que ingere, ou quando, desconhecendo uma particular

condição fisiológica, ingere substância que possui álcool (ou substância análoga),

ficando embriagado”.

- Embriaguez por Força Maior (Acidental) – para Fernando Capez50, incide em

embriaguez por força maior, v.g., quando uma força externa ao agente o obriga a

consumir uma substância alcoólica; quando o mesmo é obrigado a ingerir a

substância por coação física ou moral irresistível, perdendo em seguida, o controle

sobre suas ações.

- Embriaguez Patológica – nesta espécie de embriaguez o sujeito é portador de

alguma disfunção cerebral, em razão do qual, fica extremamente agressivo com a

ingestão de pequena quantidade de álcool. No conceito de Genivaldo Veloso de

França51, tal embriaguez resulta da ingestão de pequenas doses, com

manifestações intempestivas.

- Embriaguez Preordenada – forma de embriaguez que é buscada pelo sujeito, propositadamente, para cometer um crime. Conforme leciona o jovem penalista Capez: 49 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal – Parte Geral. 1º Vol. 19ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 448. 50 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, Parte Geral. 7.ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 297. 51 FRANÇA, Genivaldo Veloso de. Medicina Legal. 3ª ed. Rio de Janeiro: Editora Guanabara Koogan S/A, 1991, p. 234.

48

Não se confunde a embriaguez voluntária, em que o agente quer embriagar-se, mas não tem a intenção de cometer crimes nesse estado. Na preordenada, a conduta de ingerir a bebida alcoólica já constitui ato inicial do comportamento típico, já se vislumbrando desenhado o objetivo delituoso que almeja atingir, ou que assume o risco de conseguir. É o caso de pessoas que ingerem álcool para liberar instintos baixos e cometer crimes de violência sexual ou de assaltantes que consomem substâncias estimulantes para operações ousadas.52

O sujeito, antes de embriagar-se, já tem em mente a vontade de cometer

certo e determinado delito, e sob a influência da embriaguez alcoólica.

52 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, Parte Geral. 7.ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 298-299.

49

5. DA RESPONSABILIDADE PENAL

Como dito alhures, o presente estudo está limitado à análise das

conseqüências jurídico-penais da embriaguez alcoólica no agente, no momento em

que este comete um crime de homicídio.

Dito isso, importante ressaltar as palavras de Odon Ramos Maranhão53, de

que “a quase totalidade dos alcoolistas não tem uma ‘intenção delitiva’, que só se

manifesta na embriaguez proposital”, ou preordenada.

Ensina-nos, ainda, o autor supracitado, que:

Quando se procede a uma análise da morfologia e da dinâmica do delito, é possível formar-se uma idéia de quais tenha sido as intenções do alcoolizado, que se apresentam em tríplice aspecto: beber, embriagar-se e delinqüir. Da participação concorrente dessas formas de vontade resulta a configuração penal própria de cada caso.54

BEBER VONTADE DE

EMBRIAGAR-SE

DELINQÜIR FORMA DE EMBRIAGUEZ

Ausente Ausente Ausente 1. acidental ou fortuita

Presente Ausente Ausente 2. involuntária ou culposa

Presente Presente Ausente 3. voluntária

Presente Presente Presente 4. preordenada MARANHÃO, Odon Ramos. Curso Básico de Medicina Legal. 8ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 399-400.

53 MARANHÃO, Odon Ramos. Curso Básico de Medicina Legal. 8ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 399. 54 Op. Cit., p. 399-400.

50

Diante desse elucidativo quadro comparativo das formas de embriaguez, o

profissional do Direito poderá a obter a configuração penal exata para cada caso in

concreto.

5.1. Embriaguez Acidental Completa (proveniente de caso fortuito ou força

maior)

Reza o § 1º do artigo 28, do Código Penal:

É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Quando a embriaguez acidental é completa, ao tempo da ação ou da

omissão, e por conseqüência disso o agente era inteiramente incapaz de

compreender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse

entendimento, há exclusão da imputabilidade. Mas trata-se de ebriez momentânea,

a qual não se aplica medida de segurança.

Ante a ausência de culpabilidade, o agente não é responsabilizado

penalmente pelo crime. Como assevera Damásio55, “não é preciso que ocorra

ausência de capacidade intelectiva e volitiva”, basta a ausência de um dos efeitos.

“A embriaguez acidental ou fortuita somente ocorre, no sentido legal, quando

o agente ignora que está se embriagando, seja por desconhecer que há álcool na

bebida, seja por ignorar especial condição fisiológica sua” (TJMG –AC – Rel.

Agostinho de Oliveira – JM 86/299).

55 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal – Parte Geral. 1º Vol. 19ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 452.

51

5.2. Embriaguez Acidental Incompleta (proveniente de caso fortuito ou força

maior)

Dispõe o § 2º do artigo 28, do Código Penal:

A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Nesta modalidade de embriaguez, desde que haja redução da capacidade

intelectiva ou volitiva, o agente responde pelo crime, mas com a pena atenuada. O

agente, neste caso, é imputável. O estado de embriaguez é momentâneo, não

sendo aplicável medida de segurança.

Pela dicção legal, a pena pode ser reduzida, mas segundo a doutrina e

jurisprudência não se trata de uma faculdade e sim uma obrigação, por tratar-se de

um direito do sentenciado.

Pertinente o julgado do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, sobre o assunto:

Isento não é de pena o agente cuja embriaguez não é completa, ainda que proveniente de caso fortuito ou força maior. Não há que falar, por outro lado, em embriaguez completa derivada de caso fortuito ou força maior, geradora de incapacidade de entender o agente o caráter criminoso do fato, ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, quanto ao réu que após a prática do evento delituoso, empreender fuga reveladora de consciência da antijuridicidade de sua conduta (TJMT – AC – Rel. Mauro José Pereira – RT 571/394).

52

5.3. Embriaguez Patológica e a Crônica

Sobre a embriaguez patológica, leciona-nos Celso Delmanto56, “são os casos

de alcoolismo crônico, como doença ou perturbação mental, que podem chegar à

inimputabilidade ou à responsabilidade diminuída do art. 26 e seu parágrafo único.”

Esta espécie de embriaguez, conforme já estudado no item 3.9., assemelha-

se à psicose, devendo ser enquadrada como hipótese de inimputabilidade ou semi-

imputabilidade, com aplicação de medida de segurança.

Por ser considerada uma doença, tem sua classificação na CID 10 (CID –

Classificação Internacional das Doenças, da OMS/ONU).

Sobre a questão da inimputabilidade, prescreve o artigo 26 e seu parágrafo

único, bem como o artigo 97, ambos do Código Penal:

Art. 26. É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Parágrafo Único. A pena pode ser reduzida de um terço a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Art. 97. Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz submete-lo a tratamento ambulatorial.

Segue a transcrição de alguns julgados a respeito da embriaguez patológica e

a crônica:

Em se tratando de embriaguez patológica ou crônica, o agente pode ser acometido de demência alcoólica, de uma psicose alcoólica, de delirium tremens etc., chegando mesmo à inimputabilidade. (TJSP – Rec. – Rel. Oliveira Passos – RT 721/413).

56 DELMANTO, Celso et al. Código Penal Comentado. 6ª ed. atual. e ampliada. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 58.

53

É verdade que a embriaguez, mesmo a habitual, por si só não isenta o agente de responsabilidade criminal (art. 28, II, do CP), salvo se proveniente de caso fortuito ou de força maior. Mas, como ensina Aníbal Bruno, “o alcoolismo crônico já é um estado mais ou menos fixo, que resulta de alterações permanentes do sistema nervoso, deixadas pela ação prolongada do tóxico e que persiste mesmo quando está já eliminado. É uma marca residual, uma deformação persistente do psiquismo, assimilável a verdadeira psicose e, como psicose, ou doença mental, deve ser juridicamente tratado. Entra assim na regra geral do art. 26 e seu parágrafo único. Aí também se manifesta em certos predispostos, principalmente personalidades psicopáticas (Direito Penal, 4ª ed., vol. II, pg. 157-158) (TJSP – AC 104.087 – Rel. Luiz Betanho).

5.4. Embriaguez Não-Acidental Voluntária e Culposa e a Embriaguez

Preordenada

A análise destas modalidades de embriaguez será feita, concomitantemente,

com a actio libera in causa, já que a adoção da referida teoria em nosso

ordenamento jurídico, especificamente no Código Penal, prevê, em tese, sua

aplicação em todas as espécies de embriaguez em comento, sem restrições.

5.4.1. Teoria da Actio Libera in Causa

Conforme ensinamento de Odon Ramos Maranhão:

Esse princípio foi elaborado para resolver a situação pessoal dos agentes que delinqüiram em função de uma perturbação mental transitória de caráter voluntário. No momento do ato criminoso estavam em condição de inimputabilidade, mas essa era provocada, em tempo anterior, quando o agente se encontrasse em condições de imputabilidade plena.57

Assim, a análise da imputabilidade do agente é transferida, por ficção, do

momento da conduta para o momento da ingestão da bebida alcoólica. Ao ingerir o

57 MARANHÃO, Odon Ramos. Curso Básico de Medicina Legal. 8ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 400.

54

álcool o agente agiu de forma deliberada na causa, devendo ser responsabilizado

por isso.

A actio libera in causa pode ser comissiva ou omissiva, dolosa ou culposa.

Cabe aqui lembrar a lição de E. Magalhães Noronha de que

Diante das nefastas conseqüências do álcool e outras substâncias, o legislador ditou a regra do art. 28, II, sem preocupações com o estado de imputabilidade do indivíduo. Bem sabemos não ser isso o que se diz na Exposição de Motivos, pois é invocada aí, como fundamento, a teoria da actio libera in causa, dando-se-lhe amplitude que ela não comporta.58

A interpretação correta a dar-se a esta teoria vem de Bettiol, citado por

Magalhães Noronha, ao dizer que “o resultado produzido no estado de

inimputabilidade deve ter sido previsto e querido pelo agente, e que se tenha posto

em condição de incapacidade de entender ou de querer, para praticar o crime ou

para preparar-se para uma escusa”.59

Diante desse conceito, nota-se sua aplicabilidade nos casos de embriaguez

preordenada, onde o agente embriaga-se intencionalmente para cometer certo e

determinado delito.

5.4.1.1. Sua Aplicabilidade. Posição Doutrinária e Jurisprudencial

O jovem e eminente professor Fernando Capez manifesta-se favoravelmente

à aplicabilidade da actio libera in causa, em sua plenitude:

A embriaguez não acidental jamais exclui a imputabilidade do agente, seja voluntária, culposa, completa ou incompleta. Isso porque ele, no momento em que ingeria a substância, era livre para decidir se devia ou não o fazer. A conduta, mesmo quando praticada em estado de embriaguez completa, originou-se de um ato de livre-arbítrio do sujeito, que optou por ingerir a substância quando tinha possibilidade de não o fazer. A ação foi livre na

58 NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. 1º Vol. 31ª ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 180. 59 BETTIOL, Giuseppe. Diritto Penale, 1945 apud NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. 1º Vol. 31ª ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 18.

55

sua causa, devendo o agente, por essa razão, ser responsabilizado. É a teoria da actio libera in causa (ações livres na causa). Considera-se, portanto, o momento da ingestão da substância e não o da prática delituosa. Essa teoria configura resquício da responsabilidade objetiva em nosso sistema penal (...).60

Para o saudoso mestre Nelson Hungria, citado por Bitencourt,61, também

defensor da aplicabilidade dessa teoria, restaria ao indivíduo que fez uso de

substância alcoólica, um resíduo de consciência e vontade que não lhe eliminaria a

imputabilidade.

No Direito Comparado, é a tese defendida por Mezger, na citação de

Bitencourt, que se manifesta da seguinte maneira:

Na embriaguez é possível e pode ser exigido um grau mais alto de autocontrole do que, por exemplo, nas alterações da consciência de índole orgânica. As perturbações por intoxicação de álcool sempre ficam, em maior ou menor medida, na superfície.62

Segue o entendimento jurisprudencial acerca da actio libera in causa:

Eventual embriaguez, voluntária ou culposa, não exclui a imputabilidade penal, ainda que completa, continuando culpável o agente (TACRIM-SP – AC – Rel. Sérgio Pitombo – BMJ 88/14).

A embriaguez voluntária ou culposa não é causa excludente de culpabilidade (inciso II, do art. 28 do CP)” (TACRIM-SP – AC – Rel. Rubens Elias – RJD 7/72).

Embriaguez é circunstância que só exime a responsabilidade criminal, quando advém de caso fortuito ou força maior. Se voluntária ou culposa, não importando, até, que o agente ignore que condições especiais possam dar causa a uma ebriedade mais acentuada do que a habitual, não há como falar-se em exclusão da imputabilidade (TJBA – AC – Rel. Aloísio Batista – RTJE 77/261).

A embriaguez habitual não serve de dirimentes e nem de circunstância atenuante. É que a ação daquele que se embriaga habitualmente foi livre

60 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, Parte Geral. 7.ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 295. 61 HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal, parte geral. 1º Vol., 6. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 316. 62 MEZGER, Edmund. Tratado de Derecho Penal apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal, parte geral. 1º Vol., 6. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 316.

56

na sua atuação inicial voluntária actio libera in causa (TACRIM-SP – Ver. – Rel. Ricardo Couto – RT 423/435).

No entanto, inconformado com a posição adotada pelo nosso Código Penal,

manifesta-se Ney Moura Teles:

A actio libera in causa importa em agressão à harmonia do sistema penal. Com efeito, dispõe o parágrafo único do artigo 18 do Código Penal que, em regra, somente serão punidos fatos definidos como crime cometidos dolosamente, e, excepcionalmente, aqueles cometidos culposamente. Admitida a punição de comportamentos realizados sem dolo e sem culpa, atinge-se, injustamente, por extensão, o princípio da legalidade, ao qual se incorporou o princípio da criação dos tipos dolosos e culposos.63

De fato, penalizar o agente que tenha cometido determinado fato típico e

antijurídico, cuja conduta sequer seja culposa, é atribuir-lhe responsabilidade penal

de forma objetiva.

Na mesma linha de raciocínio, entende Jair Leonardo Lopes não ser justa a

aplicação da referida teoria aos casos de embriaguez voluntária ou culposa. Afirma

com veemência que:

Tanto na embriaguez voluntária como na culposa, as libações alcoólicas, que foram a sua causa, constituíram ação livre, porém, pelo só fato de se embriagar não se poderia dizer, como na embriaguez preordenada, que o agente, ao embriagar, quisesse praticar qualquer crime ou tivesse previsto a possibilidade de praticá-lo. Isso é o que precisa ser provado, ou seja, que o agente, ao iniciar a ingestão do álcool, previa ou podia prever que, no estado de embriaguez posterior, pudesse vir a cometer crime.64

Reforçando esse posicionamento, Magalhães Noronha65 afirma que nosso

legislador criou, no Código Penal, um caso de imputabilidade ex vi legis, com a

consagração da responsabilidade penal objetiva, odiada pela doutrina.

63 TELES, Ney Moura. Direito Penal. 1º Vol. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 1998, p. 269. 64 LOPES, Jair Leonardo. Curso de Direito Penal – Parte Geral. 3ª ed. revista e atualizada. São Paulo: Editora RT, 1999, p. 146-147. 65 NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. 1º Vol. 31ª ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 182.

57

A responsabilização penal objetiva ocorre quando há imposição de pena ao

agente sem que tenha agido com dolo ou culpa ou sem que tenha ficado

comprovada sua culpabilidade.

Por seu turno, Alberto Silva Franco não deixa por menos, ao tratar da

embriaguez voluntária e a culposa:

Numa e noutra situação, o agente não tinha em mente, ao tomar a bebida alcoólica, a prática de fato criminoso, o qual vem, contudo, a cometer no período em que estava submetido à intoxicação alcoólica. O legislador, fazendo uso de uma verdadeira ficção jurídica (deu por imputável quem, na realidade, não o era), considerou-o, nas duas hipóteses, como portador tanto de capacidade de entender o caráter ilícito do fato, como da capacidade de determinar-se conforme esse entendimento.66

Por fim, não se pode deixar sem registro a visão do professor Damásio E. de

Jesus acerca dessa questão controvertida. Com a sabedoria que lhe é peculiar, o

eminente criminalista adverte:

A moderna doutrina não aceita a aplicação da teoria da actio libera in causa à embriaguez completa, voluntária ou culposa e não preordenada, e que o sujeito não possui previsão, no momento em que se embriaga, da prática do crime. Se o sujeito se embriaga, prevendo a possibilidade de praticar o crime e aceitando a produção do resultado, responde pelo delito a título de dolo. Se ele se embriaga prevendo a produção do resultado e esperando que não se produza, ou não o prevendo, mas devendo prevê-lo, responde pelo delito a título de culpa. Nos dois últimos casos, é aceita a aplicação da teoria da actio libera in causa. Diferente é o primeiro caso, em que o sujeito não desejou, não previu, nem havia elementos de previsão da ocorrência do resultado. Quando ainda imputável o sujeito, não agiu com dolo ou culpa em relação ao resultado do crime determinado. A embriaguez não pode ser considerada ato de execução do crime que o agente não previu (...). Para que haja responsabilidade penal no caso da actio libera in causa, é necessário que no instante da imputabilidade o sujeito tenha querido o resultado, ou assumido o risco de produzi-lo, ou o tenha previsto sem aceitar o risco de causa-lo ou que, no mínimo, tenha sido previsível.67

66 FRANCO, Alberto Silva et al. Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial – Tomo I – Parte Geral. 1º Vol. 6ª ed. Revista e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 431. 67 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal – Parte Geral. 1º Vol. 19ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 450-451.

58

Conclui Damásio68 que, com o advento da Constituição Federal de 1988, que

introduziu o princípio do estado da inocência, o artigo 28, II, do CP, deve ser

interpretado de modo a não admitir mais a responsabilidade objetiva.

Segue abaixo, a transcrição do quadro demonstrativo elaborado por Damásio

E. de Jesus:

ESPÉCIE DE EMBRIAGUEZ

CONSCIÊNCIA DO AGENTE NO MOMENTO EM QUE SE EMBRIAGA

RESPONSABILIDADE PENAL

1. Previsibilidade. 2. Previsão e aceitação do

resultado (dolo eventual – prevê, não deseja, mas aceita o resultado).

O agente responde por dolo.

1. Previsibilidade. 2. Ausência de previsão ou

previsão, mas não aceitação do resultado (culpa consciente – prevê, não deseja e aceita o resultado).

O agente responde por culpa.

Embriaguez completa, voluntária ou culposa e não preordenada.

1. Ausência de previsibilidade.

Não há responsabilização penal (não há que se falar em aplicação da actio libera in causa).

Embriaguez incompleta, voluntária ou culposa e não preordenada.

Não exclui a imputabilidade e não é causa legal de atenuação de pena.

Embriaguez preordenada

1. Tem a intenção de cometer certo e determinado crime.

O agente responde por dolo.

JESUS, Damásio E. de. Direito Penal – Parte Geral. 1º Vol. 19ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 451.

Destarte, para a responsabilização penal com a aplicação da teoria da actio

libera in causa, torna-se necessário que no momento em se embriaga, o agente

68 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal – Parte Geral. 1º Vol. 19ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 451.

59

deseje o resultado, ou assuma o risco de produzi-lo, ou que o preveja sem aceitar o

risco de causa-lo ou que, no mínimo, seja previsível.

60

CONCLUSÃO

O presente trabalho baseou-se em pesquisas bibliográficas, conforme

previsto no projeto, e chegou-se às considerações finais, a seguir expostas.

É comum, em nosso meio, depararmos com pessoas embriagadas pela

ingestão de bebidas alcoólicas. No entanto, o álcool pode ser introduzido no

organismo humano por outras maneiras, como a via respiratória, cutânea e a

intravenosa.

A embriaguez patológica e a crônica são tratadas pela lei penal como casos

de inimputabilidade ou semi-imputabilidade, às quais se aplicam a medida de

segurança, matéria que interessa à Psiquiatria Forense, com alternativa para

redução de pena nos casos de semi-imputabilidade.

O artigo 28, §§ 1º e 2º, do Código Penal, reza que a embriaguez completa

proveniente de caso fortuito ou força maior é causa de exclusão da imputabilidade,

enquanto que a mesma embriaguez, se incompleta, é causa de atenuação da pena.

Na maioria dos casos o agente não tem em mente, no momento em que

ingere a bebida alcoólica, a prática de fato criminoso. Caso tenha a intenção de

cometer certo e determinado delito, estamos diante de uma embriaguez

preordenada.

Porém, há casos em que, mesmo não tendo em mente a prática de um crime,

o agente, no momento em que se embriaga, podia prever o resultado, que é

61

previsível. Ante a previsibilidade, o agente deverá responder por dolo eventual ou

por culpa consciente ou inconsciente.

Inaceitável, inclusive para a doutrina majoritária, é a possibilidade de

responsabilização penal, admitida pelo atual Código Penal, nos casos em que há

uma ausência de previsibilidade do resultado no instante em que o agente se

embriaga, seja essa embriaguez voluntária ou culposa e não preordenada.

Não há que se falar em imputabilidade quando a ação (conduta) do agente é

desprovida de um de seus elementos subjetivos: o dolo ou culpa. A ação dirigida a

um fim delituoso deve ser voluntária e consciente.

Em face da novel Constituição da República de 1988, que consagrou o

princípio do estado da inocência, de que ninguém será considerado culpado até o

trânsito em julgado da sentença penal condenatória, não deve prosperar em nosso

ordenamento penal, casos de imputabilidade ex vi legis, e que admita a

responsabilidade penal objetiva.

Destarte, para a responsabilização penal com a aplicação da teoria da actio

libera in causa, nos termos propostos no artigo 28, inciso II, do Código Penal, torna-

se necessário que no momento em que se embriaga, o agente deseje o resultado,

ou assuma o risco de produzi-lo, ou que o preveja sem aceitar o risco de causa-lo ou

que, no mínimo, seja previsível.

62

REFERÊNCIAS

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