TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

Extincin de dominio

Radicacin No. 110010704001-2003-00485-02

Luis Carlos Herrera Lizcano

Segunda instancia

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE BOGOTSALA PENAL DE DESCONGESTIN

Magistrado Ponente:David Humberto Pastrana Alarcn

Radicacin:

110010704001-2003-00485-02

Proceso:

Extincin del dominio

Afectado:

Luis Carlos Herrera Lizcano y otros

Procedencia:Tribunal Superior de Bogot

Denunciante:

De oficio

Motivo de alzada:Apelacin sentencia

Decisin:

Confirmar y modificar

Aprobado Acta No.:02

Lugar:

Bogot, D. C.

Fecha:

31/01/2005

Hora:

3:00 p.m.

A S U N T O A T R A T A R

Entra esta Sala de Descongestin Penal a resolver lo que en derecho corresponda, respecto de los recursos de apelacin interpuestos por la doctora Carmen Alicia Ramrez Hernndez (apoderada de Martha Herrera Lizcano, Jaime Alberto Escobar Triana, Vctor Germn Perdomo Tapicha y Luz Hidela Patio Snchez), al abogado Alberto Morales Tamara (apoderado del Banco Davivienda S.A.), el doctor Freddy A. Cyfuentespantoja de Santa Cruz (apoderado de Luis Carlos Herrera Lizcano y de la sociedad Herrera Galves y Ca., S. En C.) y el abogado Fabio Roberto Sabogal Barbosa, tambin en representacin de la sociedad Herrera Galves y Ca. S. en C., contra la sentencia del 1 de marzo de 2004, proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Descongestin con sede en Bogot.

A N T E C E D E N T E S F C T I C O S

Y P R O C E S A L E S

1.- La presente accin tuvo su gnesis debido al informe suscrito por el funcionario identificado con el carn No. 2289 del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, el 22 de septiembre de 1997, en el que solicit la ocupacin de varios inmuebles en el departamento de Cundinamarca y la iniciacin del trmite de extincin de dominio, debido a que el seor Luis Carlos Herrera Lizcano se encontraba detenido en una crcel de los Estados Unidos (Miami), por orden de un juez federal del Distrito Norte del Estado de Illinois quien lo conden a ocho (8) aos de prisin por el delito de violacin a la ley federal sobre estupefacientes, con fecha 16 de junio de 1995 (fls. 1 ss. c.o. 1).

2.- Con base en el anterior informe, la Unidad de Fiscala Especializada para la Extincin del Derecho de Dominio, el 16 de febrero de 1998, profiri resolucin en la cual abri a investigacin preliminar, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 27, inciso 2 de la ley 333 de 1996 (fls. 39 ss. c.o. 1).

3.- Despus de decretar y practicar varias pruebas, el 27 de julio de 1999, la Unidad Nacional de Fiscalas para la Extincin del Derecho de Dominio y el Lavado de Activos, resolvi dar inicio oficiosamente al trmite de extincin del derecho de dominio de los siguientes bienes:

1. CUENTAS BANCARIAS:

1.1. El dinero que se encuentre depositado en la cuenta corriente No. 0112500207843 a nombre de la sociedad HERRERA GALVEZ Y CIA S. EN C. de la Corporacin Colmena, sucursal la Soledad, as como los dineros que se llegaren a depositar despus de recibida la orden de incautacin.

2. CERTIFICADOS DE DEPOSITO A TERMINO:

2.1. No. 1126640014653 constituido por la Sociedad HERRERA GALVEZ Y CIA S. EN C., por valor de ciento cincuenta millones de pesos ($150.000.000.oo). Fecha de Vencimiento: Agosto 3 de 1999. Corporacin Colmena.

2.2. No. 11264014665 constituido por la Sociedad HERRERA GALVEZ Y CIA S. EN C., por valor de ciento cincuenta millones doscientos cincuenta y cuatro pesos con cincuenta y seis (150.000.254.56). Fecha de Vencimiento: Agosto 3 de 1999. Corporacin Colmena.

2.3. No. 112640014677 constituido por la Sociedad HERRERA GALVEZ Y CIA S. EN C., por valor de cien millones de pesos ($100.000.000.oo). Fecha de Vencimiento: Agosto 3 de 1999. Corporacin Colmena.

2.4. No. 112640014730 constituido por la Sociedad HERRERA GALVEZ Y CIA S. EN C., por valor de cien millones de pesos ($100.000.000.oo). Fecha de Vencimiento: Agosto 4 de 1999. Corporacin Colmena.

3. SOCIEDADES:

3.1. El cien por ciento (100%) del capital social de la Sociedad HERRERA GALVEZ Y CIA S. EN C., constituida por escritura pblica No. 1707 del 6 de mayo de 1985 de la Notara 18 de Santaf de Bogot, con Matrcula Mercantil No. 00279506 inscrita en la Cmara de Comercio de Bogot. Esta sociedad est conformada as:

SOCIOS GESTORES:

HERRERA GALVEZ CARLOS AUGUSTO, treinta mil (30.000) cuotas, de valor nominal Un milln de pesos cada una ($1.000.000.oo), para un total de treinta millones de pesos ($30.000.000.oo).

SOCIOS COMANDITARIOS:

HERRERA GALVEZ JUAN FELIPE, treinta y cinco mil (35.000) cuotas de valor nominal un milln de pesos cada una ($1.000.000.oo), para un total de treinta y cinco millones de pesos ($35.000.000.oo).

HERRERA GALVEZ MARIA FERNANDA, treinta y cinco mil (35.000) cuotas de valor nominal un milln de pesos cada una ($1.000.000.oo), para un total de treinta y cinco millones de pesos ($35.000.000.oo). (fls. 77 ss. c.o.2).4.- En resolucin del 30 de julio de 1999, la fiscala adicion la anterior decisin, incluyendo los siguientes bienes: Inmuebles identificados con las matrculas inmobiliarias Nos. 50N-2035940, 50N-20235934, 50N-20235930, 50N-20235931, 50N-20235919, 50N-20240638, 50N-20240617, 50N-20060760, 50N-896863, 50N-20071203, 50N-20107970, 50N-601544, 50N-896864, 50N-896865, 50N-20071204, 50N-896866, 50N-524724, 50N-20142655, 50N-20142656, 50N-20142657, 50N-20142670, 50N-20142677, 50N-20119910, 50N-20119909, 50N-20130964, 50N-20130936, 50N-2010933, 50N-20130968, 50N-681051, 50C-365764, 50C-1200141, 50C-1426144, 50C-1261674, 50C-1067314, 001-1334475, 001-11793, 307-26773, 50N-20212880, 230-47161, 50N-926972 y 50N-926940. Y la cuenta de ahorros No. 032050106 de la Corporacin Las Villas a nombre de la sociedad Herrera Galves y Ca S. en C.

Orden la compulsa de copias para ubicar los bienes de procedencia ilcita pertenecientes a Mario Arango Herrera (fls. 95 ss. c.o.2).

5.- El 25 de octubre de 1999, se fij edicto citando y emplazando a los representantes legales de Fiduciaria Granahorrar S.A., a la Junta de Valorizacin del Municipio de Girardot, y a terceros indeterminados (fls. 262 ss. c.o.3).

6.- Se nombr como curador ad-litem a la doctora Luz Amparo Quimbaya Pez, por resolucin del 7 de diciembre de 1999 (fl. 280 c.o.3), ante la no comparecencia de la misma se nombr como curador ad-litem al doctor Jos Didier Lezcano Valderrama (fl. 8 c.o.4), quien se notific de las resoluciones de inicio el 9 de febrero de 2000 (fl. 10 c.o.4).

7.- El 30 de julio de 2001, la doctora Alicia Ramrez de Traslavia, Procuradora 30 Judicial Penal, present su respectivo concepto, y el 17 de agosto de 2001, la Fiscal 25 Especializada, Gladys Pulido de Camargo, solicit al juez competente declarar la extincin del dominio sobre los siguientes bienes:

El cien por ciento (100%) del capital social de la sociedad Herrera Galves y Ca. S. en C.

Los predios identificados con folio de matrcula inmobiliaria No. 50N-2035940, 50N-20235934, 50N-20235930, 50N-20235931, 50N-20235919, 50N-20240638, 50N-20240617, 50N-20060760, 50N-896863, 50N-20071203, 50N-20107970, 50N-601544, 50N-896864, 50N-896865, 50N-20071204, 50N-896866, 50N-524724, 50N-20142655, 50N-20142656, 50N-20142657, 50N-20142670, 50N-20142677, 50N-20119910, 50N-20119909, 50N-20130964, 50N-20130936, 50N-2010933, 50N-20130968, 50N-681051, 50C-365764, 50C-1200141, 50C-1426144, 50C-1261674, 50C-1067314, 001-1334475, 001-11793, 307-26773, 50N-926972 y 50N-926940.

Solicit igualmente el reconocimiento de las servidumbres constituidas sobre los predios con folio de matrcula inmobiliaria No. 50N-20071203 y No. 50N-896863; el reconocimiento del crdito que pesaba el inmueble ubicado en la ciudad de Girardot e identificado con el folio de matrcula inmobiliaria No. 307-26773; y el reconocimiento del crdito hipotecario constituido en favor de Davivienda sobre los bienes con matrculas inmobiliarias Nos. 50N-926972 y 50N-926940.

Orden la devolucin y cancelacin de las medidas inscritas sobre los predios identificados con folios de matrcula inmobiliaria No. 50N-20212880 y 230-47161.

8.- En resolucin del 27 de febrero de 2003, la Unidad de Fiscalas Delegadas ante el Tribunal Superior de Bogot, confirm la resolucin de procedencia anteriormente mencionada.

9.- El 20 de marzo de 2003, el proceso fue recibido en los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Bogot, correspondindole por reparto al Primero, despacho que el 25 de marzo de 2003, avoc conocimiento y de conformidad con el artculo 13 de la ley 793 de 2002, orden correr traslado por el trmino de cinco das a los sujetos procesales para controvertir la resolucin de procedencia.

10.- El 2 de enero de 2004 el proceso se remiti a los juzgados de descongestin, correspondindole por reparto al Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Descongestin, despacho que el 1 de marzo de 2004, profiri la sentencia hoy objeto de alzada.

S E N T E N C I A A P E L A D A

Resolvi la Juez Quinta Penal del Circuito Especializado de Descongestin, entre otras, lo siguiente:

PRIMERO: DECLARAR la extincin derecho de dominio, conforme a lo dispuesto en el inciso 2 del art. 3 de la ley 793 de 2002 sobre el 30% de los inmuebles identificados con la matrcula inmobiliarias Nos. 50N-926972 y 50N-926940, atendiendo las razones expuestas en la parte motiva, a favor de la Nacin y a travs del Fondo para la Rehabilitacin, Inversin Social y lucha contra el Crimen Organizado [...].

SEGUNDO: ABSTENERSE de DECLARAR la extincin del dominio sobre el 70% que es el porcentaje a que ascienden los derechos reconocidos al Banco de Davivienda como tercero de buena fe exento de culpa.

TERCERO: DECLARAR la extincin del derecho de dominio sobre los bienes que se enuncian a continuacin: el 100% de la sociedad HERRERA GALVEZ y CIA. S. en C. [...]Declar la extincin del dominio sobre los bienes identificados con las matrculas inmobiliarias Nos. 50N-20235940, 50N-20235934, 50N-20235930, 50N-20235931, 50N-20235919, 50N-20240638, 50N-20240617, 50N-20060760, 50N-896863, 50N-20071203, 50N-20107970, 50N-601544, 50N-896864, 50N-896865, 50N-20071204, 50N-896866, 50N-524724, 50N-20142655, 50N-20142656, 50N-20142657, 50N-20142670, 50N-20142677, 50N-20119910, 50N-20119909, 50N-20130964, 50N-20130936, 50N-2010933, 50N-20130968, 50N-681051, 50C-365764, 50C-1200141, 50C-1426144, 50C-1261674, 50C-1067314, 001-1334475, 001-11793, 307-26773, 50N-20212880 y 230-47161.

Igualmente extingui los saldos de las cuentas de ahorros Nos. 032050106 de Las Villas y 012500207843 de Colmena, ms los CDTs Nos. 112640014653, 112640014665, 112640014677 y 112640014370 por valor de $150.000.000.oo, $150.000.254.56, $100.000.000.oo y $100.000.000.oo, respectivamente.

Empez el juzgado por estudiar las actividades ilcitas desplegadas por Luis Carlos Herrera Lizcano, para asegurar que el mismo fue condenado por un Juez Federal del Distrito Norte del estado de Illinois a la pena de 8 aos de prisin por violacin a la ley federal de los Estados Unidos sobre estupefacientes. Adems se contaba con informe del Departamento de Justicia de ese pas donde se sealaban las actividades del mismo, ms la declaracin del agente especial de la DEA, William J. Maloney relatando las actividades ilcitas de Herrera Lizcano. Tambin reposaba en el expediente la calificacin sumarial en contra del citado proferida el 27 de marzo de 2001 por la Unidad Nacional de Fiscalas Antinarcticos y de Interdiccin Martima, donde se le acusa por el delito de trfico de estupefacientes.

Posteriormente estudi los bienes afectados, resaltando que la mayora fueron adquiridos por los intereses de la sociedad Herrera Galves y Ca. S. en C., lo que aunado al estudio de la persona jurdica, implicaban una connotacin ilcita.

1. 100% de la sociedad Herrera Galves y Ca. S. en C. De la historia de la sociedad destac que Luis Carlos Herrera Lizcano, mantuvo una importancia preponderante e incisiva tanto en su constitucin (realizada sin la presencia de sus hijos, para esa poca menores de edad) como para la fecha en la que se hizo un abrupto aumento de capital registrado hacia 1993 en la suma de $100.000.000.oo, desechando de esa forma que sus descendientes tuvieran capacidad econmica.

De las declaraciones de renta arrimadas dedujo un aumento considerable de capital desde 1987 hasta 1995, ingresos significativos que aumentaron en siete aos de $1.000.000.oo a $4.183.787.000.oo, evidenciando la ilicitud a travs de las actividades ilegales desplegadas por Luis Carlos Herrera Lizcano desde 1980.

Manifest que en el dictamen pericial contable suscrito por el DAS, se plasm que los estados financieros de la sociedad HERRERA GALVEZ y CIA. S. en C., carece de firma de contador pblico; adems, los documentos soportes contables como comprobantes de egreso, recibos de caja y comprobantes de diarios, presentan irregularidades tales como no poseer numeracin consecutiva, se encuentran sin firmar, sin la forma de pago, sin algn sello. No cumpliendo con los requisitos exigidos por las normas contables generalmente aceptadas. De otra parte, seal el DAS, que el origen inicial para la constitucin de la sociedad, se realiz por los prstamos otorgados por parte del seor LUIS CARLOS HERRERA LISCANO, quien aparece inicialmente como socio gestor y socios comanditarios sus hijos. Al igual, que la adquisicin de las primeras propiedades para el desarrollo de su objeto social.

Por esas inconsistencias el dictamen del DAS no adquiere contundencia, siendo para el despacho difana la falta de criterio de la sociedad y la posicin de pleno manejo contable que tena Herrera Lizcano en la sociedad. Dijo que no se puede asegurar un patrimonio legalmente justificado cuando no se ajusta a las normas contables.

Estableci que se trataba de una sociedad de fachada, que se cre con el fin de cubrir el producto ilcito del capital de Herrera Lizcano, as como la procedencia de los bienes afectados con la resolucin de la fiscala, ms cuando su sede era la casa de habitacin de Martha Maricel Herrera Lizcano y debido a que los inmuebles entregados por Luis Carlos Herrera Lizcano a la sociedad se mantuvieron en cuentas por pagar, lo que reflejaba que poda disponer de su capital.

En ese sentido encontr correspondencia con lo sealado por la fiscala para decretar la extincin del derecho de dominio sobre el 100% del capital de la sociedad HERRERA GALVEZ y CIA. S. en C..

De los inmuebles identificados con las matrculas inmobiliarias Nos. 50N-20235934, 50N-20235919, 50N-20235940, 50N-20235930, 50N-20235931, 50N-20240638 y 50N-20240617, adquiridos por Herrera Galves y Ca. S. en C., asegur que extingua el dominio por figurar a nombre de la sociedad y de contera dicha adquisicin es producto del dinero ilcito proveniente de las actividades conocidas de LUIS CARLOS HERRERA LIZCANO.. Desechando los argumentos del apoderado en el sentido de que los bienes se obtuvieron producto de la venta del inmueble ubicado en la carrera 18 No. 82-91, porque no exista en el expediente soporte probatorio que determinara la adquisicin directa de aquellos bienes con la venta de este ltimo.

De los inmuebles con folio de matrcula inmobiliaria No. 50N-20060760, 50N-896863, 50N-896864, 50N-896865, 50N-896866, 50N-20071203, 50N-20107970, 50N-601544, 50N-20071204, 50N-524724, 50N-20142655, 50N-20142656, 50N-20142657, 50N-20142670, 50N-20142677, 50N-20119910, 50N-2019909, 50N-20130933, 50N-20130964, 50N-20130936, 50N-20130968, 50C-365764, 50N-681051, 50C-1200141, 50C-1426144, 50C-1261674, 50C-1067314, 001-1334475 Y 307-26773, sostuvo similar conclusin que los anteriores al denotar que tambin fueron adquiridos con las actividades ilcitas desplegadas por Luis Carlos Herrera Lizcano.

De los certificados de depsito a trmino Nos. 112640014653 (por valor de $150.000.000.oo), 11264014665 (por $150.000.254.56), y 112640014370 ($100.000.000.oo), sostuvo que si bien era cierto que el dinero con el que se compraron yaca de la liquidacin que se realizara de los bienes de Bentana S.A. (Hotel Charleston), tambin lo era que Luis Carlos Herrera Lizcano adquiri las acciones de Bentana S.A. en 1985, y entonces el capital investido por aquel sin dubitacin alguna se encontraba inmerso en actividades ilcitas, y por ende, la inversin que realizara del mismo tambin adquirira esa connotacin. En tal virtud declar la extincin del dominio sobre dichos ttulos.

De los saldos de las cuentas de ahorros No. 03250106 de la Corporacin Las Villas y 012500207843 de la entidad bancaria Colmena a nombre de Herrera Galves y Ca. S. en C., dijo que las manifestaciones del opositor daban cuenta que el dinero era fruto legal de los arrendamientos que la sociedad cobraba por los inmuebles de su propiedad. Sin embargo, la adquisicin de los inmuebles lo fue con dineros ilcitos, luego independientemente de la actividad econmica que se lograran con los mismos, sean arriendo, permuta, enajenacin o cualquier otra clase de negocios, los frutos que se deriven de tales actos es obvio que ostentan la misma calidad de ilcitos.

En captulo que rotul como RECONOCIMIENTO DE OTRAS PRETENSIONES, estudi la situacin jurdica y el reconocimiento del crdito hipotecario constituido sobre los inmuebles con matrcula inmobiliaria No. 50N-926972 y 50N-926940 en favor del Banco Davivienda S.A.

Asegur el juez que el apartamento 403 y el garaje 22, correspondientes a los folios de matrcula inmobiliaria ya citados, fueron comprados en 1986 por un valor de $6.100.000.oo, de los cuales Davivienda prest $4.270.000.oo, suscribindose hipoteca abierta de primer grado sin lmite de cuanta en favor del banco por parte de la compradora Norma Moncada Lizcano, quien posteriormente vendi el predio a la sociedad Herrera Galves y Ca. S. en C.

Consider que Davivienda era un tercero de buena fe exento de culpa pues acredit los lineamientos con base en las normas crediticias que se deban tener en cuenta para la concesin de ese tipo de crditos.

En el anterior sentido decidi, dando aplicacin al artculo 3 de la ley 793 de 2002, extinguir el dominio de los bienes en un porcentaje del 30% y el restante 70% se lo reconoci al Banco Davivienda S.A., porcentaje derivado del precio total de la venta efectuada en 1986 y el monto del prstamo.

A R G U M E N T O S D E L A S A P E L A C I O N E S

Contra la anterior determinacin, interpusieron y sustentaron el recurso de apelacin, dentro de los trminos legales, la doctora Carmen Alicia Ramrez Hernndez (apoderada de Martha Herrera Lizcano, Jaime Alberto Escobar Triana, Vctor Germn Perdomo Tapicha y Luz Hidela Patio Snchez), al abogado Alberto Morales Tmara (apoderado del Banco Davivienda S.A.) y el doctor Freddy A. Cyfuentespantoja de Santa Cruz (apoderado de Luis Carlos Herrera Lizcano y de la sociedad Herrera Galves y Ca., S. En C.).

Por efectos sistemticos se resumirn las apelaciones en el orden en que se presentaron.

LA ABOGADA CARMEN ALICIA RAMREZ HERNNDEZ, solicit que se abstuviera de declarar la extincin del dominio sobre el inmueble identificado con la matrcula inmobiliaria No. 50C-1261674, por ser de propiedad de Martha Herrera Lizcano, Jaime Alberto Escobar Triana, Carlos Alberto Patio Snchez, Rafael Hernando Martnez Len, Guillermo Rubio Garca, Guillermo Ortz Castro y Vctor Germn Perdomo Tapicha, en virtud a la cesin de derechos fiduciarios que hizo la sociedad Herrera Galves y Ca. S. en C., segn constaba en la escritura pblica No. 4186 otorgada en la Notara 45 de Bogot el 23 de octubre de 1996, o que mnimo se reconozca en favor de sus representados la suma de $437.250.000.oo.

Manifest que todas las personas que representaba gozaban del privilegio de haber actuado con buena fe exenta de culpa. Dijo que en escritura pblica No. 3180 del 21 de agosto de 1996, la sociedad Herrera Galves y Ca. S. en C., constituy fiducia mercantil en favor de Fiduciaria Granahorrar S.A. sobre el inmueble identificado con la matrcula inmobiliaria No. 50C-1261674 por valor de $437.250.000.oo, que constitua un patrimonio autnomo. Posteriormente se registro la cesin de los derechos financieros de propiedad de la sociedad en favor de Martha Herrera Lizcano, Jaime Alberto Escobar Triana, Carlos Alberto Patio Snchez, Rafael Hernando Martnez Len, Guillermo Rubio Garca, Guillermo Ortz Castro y Vctor Germn Perdomo Tapicha.

Fiduciaria Granahorrar hizo caso omiso de la notificacin realizada en el proceso y guard silencio provocando un grave perjuicio econmico a los cesionarios de Herrera Galves y Ca. S. en C., quienes en ltimas son los nicos perjudicados. Adjunt copia informal de la demanda civil de rendicin provocada de cuentas instaurada en contra de Fiduciaria Granahorrar S.A. el 25 de febrero de 2004.

Solicit que se diera aplicacin al artculo 83 de la Constitucin Poltica, donde se estableca que las actuaciones de particulares y autoridades pblicas deben ceirse a los postulados de la buena fe, y tambin el 768 del Cdigo Civil el que reza que la buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos, exentos de fraudes y de otro vicio. Despus, asegur que era la buena fe simple y la cualificada para expresar que sus representados actuaron de buena fe, pues no saban que uno de los socios de Herrera Galves y Ca. S. en C., pudiese estar incurso en procesos por narcotrfico y lavado de activos, ya que al momento de la negociacin no se vislumbraba por ningn medio que la empresa tena problemas judiciales.

Demand como prueba trasladada que se solicitara al Juzgado 23 Civil del Circuito de Bogot copia autentica de todo el expediente, y pedir a la Notara 45 del Crculo de Bogot copia de las escrituras pblicas No. 3180 del 21 de agosto de 1996 y No. 4186 del 23 de octubre de 1996.

EL ABOGADO ALBERTO MORALES TMARA, como apoderado del Banco Davivienda S.A., solicit que se modificaran los numerales 1 y 2 del fallo en el sentido de que si bien es cierto procede la extincin de dominio sobre los inmuebles identificados con los folios de matrcula inmobiliaria 50N-926972 y 50N-926940, tambin lo es que se debe reconocer a favor del Banco Davivienda la hipoteca, constituida sobre los mismos sin sujecin a porcentaje alguno por cuanto el gravamen es uno solo y, por tanto, el valor de la hipoteca corresponde no slo al valor del crdito otorgado sino a su valor indexado a la fecha en que quede en firme el fallo proferido por su despacho, junto con los intereses causados desde el momento de la constitucin de la hipoteca hasta el momento del pago de la obligacin.

De la hipoteca dijo que se trataba de una institucin que permita perseguir el bien afectado sea quien fuere la persona que lo posee y a cualquier ttulo que lo haya adquirido, derecho de persecucin que se encontraba regulado en el artculo 2452 del Cdigo Civil.

Como se reconoci al Banco Davivienda S.A. como tercero de buena fe exento de culpa, ese reconocimiento debe operar en todo su contenido y alcance, ms no con las limitaciones sealadas en la sentencia.

EL ABOGADO FREDDY A. CYFUENTESPANTOJA DE SANTA CRUZ en su calidad de apoderado de Luis Carlos Herrera Lizcano y de la sociedad Herrera Galves y Ca. S. en C., solicit la total revocatoria del fallo de primera instancia.

Adujo que la juez desconoci la ley penal nacional (diferente a la norteamericana), en la que el narcotrfico es una conducta dolosa y donde no se sancionan la actividades culposas y menos las responsabilidades indirectas como si lo hacen en el pas del norte, y as declar la extincin de dominio en contra de todos los bienes de la sociedad familiar demandada, partiendo de un supuesto errado consistente en asegurar que los mismos provenan de las actividades del narcotrfico que se le imputaron al capitn de aviacin Luis Carlos Herrera Lizcano en los Estados Unidos, desconociendo que el peritaje tcnico-contable del DAS encontr plenamente justificado el patrimonio de Herrera Lizcano y el de la sociedad Herrera Galves.

La juez, dijo, calific el estudio contable y financiero de juicioso, pero lo desestim de un solo plumazo por considerar que hubo incumplimiento de las normas contables y haban estados financieros sin firmar, lo que demostraba su ignorancia en cuestiones contables y tributarias, adems no se poda firmar porque la informacin que se envi al DAS fue en disquettes.

Un estado financiero jams poda ser una plena prueba del patrimonio ni de su justificacin como mal lo supuso la primera instancia, debido a que la experiencia demostraba que muchos estados financieros no se cien a la realidad patrimonial de las empresas y que se inflan acomodaticiamente para dar una mejor impresin econmica a los terceros.

Asegur que se deba buscar la historia real patrimonial de la sociedad, lo que tiene sustento en documentos como las declaraciones de renta de la sociedad, las escrituras pblicas de adquisicin de los bienes, los contratos de arrendamiento existentes y celebrados a travs de inmobiliarias, los pagos de seguros realizados, la negociacin con Pedro Gmez y Ca., por ms de dos mil millones de pesos que la fiscala estim legal, los pagars, CDTs y los diversos soportes contables.

Dijo que as no existiera contabilidad alguna en la empresa, ni los soportes contables por la razn que fuera, o no existieren los estados financieros de una empresa, sta bien podra demostrar el origen lcito de su patrimonio con otra clase de documentos legales (pblicos o privados) que demostraran sus ingresos y actividades, mas cuando en la extincin de dominio no existe tarifa legal.

Asegur que Luis Carlos Herrera Lizcano no era narcotraficante, que nunca se enriqueci por tal actividad y que el mismo peritaje del DAS dijo que su patrimonio estaba totalmente justificado. Adems no era ilegal que l fuera el gerente y representante legal de una sociedad familiar, donde los Herrera y los Lizcano han tenido las mismas desde hace ms de ochenta aos.

Si bien Herrera Lizcano fue condenado en Estados Unidos como partcipe de una conspiracin a ttulo indirecto, por negligencia al haber vendido tres aeronaves que posteriormente fueron encontradas en Guatemala, Mjico y Canad con droga (lo que en realidad no es cierto pues no eran los aviones que l vendi y pertenecan al cartel de Cali), y limitndose a observar la operacin, esta responsabilidad no se sanciona en Colombia, o por lo menos sera punible como omisin de denuncia, lo que no lo hace narcotraficante ni ilegitima su trabajo lcito por ms de 22 aos. Desconoci la Juez Quinta todas las determinaciones de la justicia norteamericana, donde se dijo que el capitn Herrera Lizcano no controlaba ni arreglaba los embarques, profiriendo indictment como simple partcipe al vender aeronaves que sirvieron para transportar cocana, ms exactamente partcipe de conspiracin para importar narcticos, delito culposo que en Colombia era esencialmente doloso, y que en Estados Unidos es penado con prisin al estimarse como se hace con el terrorismo- como un crimen en contra de su propia seguridad nacional.

Manifest que en Colombia no es delito vender aviones a empresas que estaban autorizadas para funcionar por la Aeronutica Civil, y el dueo anterior no responde por lo que haga el propietario actual de la aeronave luego de la venta en forma legal.

En ese sentido la sentencia desconoci la presuncin de inocencia y la buena fe, principios que el Estado tena que desvirtuar de acuerdo con la sentencia T-377.047 del 22 de febrero de 2.002 (sic.).

Asegur que el capitn Herrera Lizcano, jams ha ejercido actividades de narcotrfico como para que a juro y sin pruebas, y en contra de las obrantes, se declare que su fortuna proviene de tal actividad; ni menos, para que se suponga que de la misma proviene el patrimonio justificado de la sociedad demandada en contra de todas las pruebas, como en la sentencia recurrida aciagamente se hace.

EL DOCTOR FABIO ROBERTO SABOGAL BARBOSA, en representacin de la sociedad Herrera Glvez y Ca. S. en C., quien recibi sustitucin del poder por parte del abogado Freddy A. Cyfuentespantoja de Santa Cruz, procedi a sustentar el recurso formulado por aquel, con el fin de que se revocara el numeral tercero del fallo y en su lugar se negara la extincin sobre los bienes de la sociedad y en consecuencia se ordenara la devolucin de los bienes afectados.

Manifest, al igual que su sustituido, que la responsabilidad de Luis Carlos Herrera Lizcano en los Estados Unidos haba sido indirecta, lo que no se sancionaba en Colombia; que la sentencia slo toma un mnimo comentario de toda la experticia realizada por el DAS, pese a constituir un estudio serio, basado en la totalidad de los elementos probatorios que obran en el expediente y que la juez lo calific como juicioso para desecharlo posteriormente; y que no se poda tener como indicio el hecho de que Herrera Lizcano fuera el representante de las sociedades familiares.

Asegur que se desconoci la legitimidad de un patrimonio adquirido inicialmente por el capitn Luis Carlos Herrera, al fallecer su padre en 1978, el cual era muy grande y comprenda empresas areas, las que l como piloto comenz a dirigir con xito financiero. Se desconocieron igualmente los ingresos por concepto del seguro del avin accidentado en el barrio Niza, el estudio realizado por el economista Franklin Jurado, las declaraciones del propio Luis Carlos Herrera Lizcano, de su hijo Augusto Herrera Galves, de Sara Lilia Lizcano de Aparicio y Martha Maricel Herrera quienes explican en forma detallada aspectos importantes referentes a los bienes de Herrera Lizcano y gran parte de los de la sociedad que representaba.

Seal que al momento de apreciar el valor probatorio del dictamen rendido por el DAS, desconoci la juez los criterios establecidos en el artculo 257 del C. de P.P., como lo eran la idoneidad del perito, la fundamentacin tcnico-cientfica y los dems parmetros que le seala la ley, mxime cuando el dictamen no ha sido objetado.

Detall los bienes afectados, para llegar a sostener que cada uno de ellos fue adquirido en debida forma, con dineros justificados y con suficiente capacidad econmica para la adquisicin de los mismos, que estaban ubicados en Bogot, Medelln, Girardot, Villavicencio; y del 100% de la sociedad Herrera Galves y Ca. S. en C., asegur que estaba constituida por varios socios as: gestores Herrera Galves Carlos Augusto (30.000 cuotas), comanditarios, Juan Felipe y Mara Fernanda Herrera Galves (35.000 cuotas cada uno).

Sostuvo que la extincin de dominio era una accin real que persegua la cosa, no la persona, y la sociedad era una persona jurdica independiente de sus socios, por lo que la accin no deba recaer sobre ella, debiendo entonces revocar lo referente a la sociedad porque adems su patrimonio est justificado.

Los dineros depositados en la cuenta de ahorros No. 032050106 de la Corporacin Las Villas, a nombre de Herrera Galves y Ca. S. en C., eran lcitos fruto de los arrendamientos que cobra la sociedad por los inmuebles de su propiedad.

De la contabilidad asegur, que al igual que acontece en los delitos financieros, era una ciencia auxiliar que no se poda desechar, por lo que la sentencia no poda rechazar las conclusiones del perito, ni desconocer el patrimonio obrante entre 1972 y 1988.

L A S A L A C O N S I D E R A

1.- Competencia

Esta Sala Penal de Descongestin del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot, por virtud del inciso 1, artculo 3, del Acuerdo No. 2467, emitido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura el 10 de mayo de 2004, y del numeral 10, del artculo 13 de la ley 793 de 2002, es competente para conocer las apelaciones impetradas en la presente accin de extincin del dominio, contra la sentencia del 1 de marzo de 2004 proferida por el Juzgado Quinto Penal de Circuito Especializado de Descongestin, con sede en Bogot.

2.- De la accin de extincin del dominio.

Como quiera que el artculo 7 de la ley 793 de 2002, estableci que para llenar los vacos se aplicaban las reglas del Cdigo de Procedimiento Penal o del Cdigo de Procedimiento Civil, en su orden; atendiendo los mandatos del artculo 204 del estatuto adjetivo penal de 2000, la Sala de Descongestin Penal examinar exclusivamente los aspectos objeto de impugnacin y los que resulten inescindiblemente ligados a stos.

Previamente a resolver las apelaciones de cada uno de los recurrentes, esta Sala de Descongestin realizar un examen somero de la Accin de extincin del dominio, estudio que servir para contestar algunas de las inquietudes formuladas por los sujetos recurrentes, respecto de la naturaleza de la accin, su vigencia en el tiempo y los mecanismos de interpretacin.

La accin de extincin del dominio es una accin constitucional pblica, jurisdiccional, autnoma, directa y expresamente regulada por el constituyente y relacionada con el rgimen constitucional del derecho a la propiedad, as fue definida jurisprudencialmente por la Honorable Corte Constitucional, en sentencia C-740 del 28 de agosto de 2003, con ponencia del H.M. Jaime Crdoba Trivio, cuando se estudi la constitucionalidad de la ley 793 del 27 de diciembre de 2002.

Fue el constituyente de 1991, el que dot a la extincin del dominio del carcter de accin, por cuanto en el artculo 34 de la Carta Superior estableci:

Se prohiben las penas de destierro, prisin perpetua y confiscacin.

No obstante, por sentencia judicial se declarar extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilcito, en perjuicio de tesoro pblico o con grave deterioro de la moral social.

Con dicha norma se trat de proteger los bienes fruto del trabajo honesto y se castiga, con la prdida del derecho aparente de propiedad, a quien obtenga sus bienes con un ttulo ilegtimo, bien sea que el mismo provenga o no de la comisin de una conducta punible.

La accin tiene un carcter jurisdiccional, y en tal virtud, el nico legitimado para declarar la extincin del dominio ser el juez, atendiendo los parmetros del debido proceso y respetando las garantas constitucionales y legales en el desarrollo de la misma.

La accin de extincin, en la legislacin actual, es autnoma e independiente del proceso penal, por cuanto no es una pena que se imponga por la comisin de un delito para su autor y es procedente sin importar el juicio de responsabilidad que pueda atribursele al afectado. Tambin se caracteriza la accin por ser ajena al derecho civil, y tal diferenciacin tiene su sustento, en el hecho de que la extincin del dominio no est basada en intereses de ndole patrimonial entre los conciudadanos, y aunque tiene relacin directa con el derecho de propiedad, su configuracin constitucional, por el contrario, obedece a intereses del Estado para salvaguardar el inters pblico.

Tambin debe resaltarse que la accin es diferente de otras figuras que se desarrollaron en la historia jurdica de nuestro pas, como la confiscacin (abolida por mandato constitucional), la incautacin, el decomiso en materia tributaria, el decomiso de armas a nivel tanto penal como contravencional, y el comiso, como forma de extinguir el dominio de bienes utilizados para cometer conductas punibles, o que provengan de la ejecucin de las mismas, segn definicin del artculo 100 del Cdigo Penal, 67 del de Procedimiento Penal, y contemplada recientemente en la ley 906 de 2004. Esta ltima figura, aunque parecida en su esencia a la accin de extincin del dominio, solamente se aplica en los procesos penales, y su falta de aplicacin en el procedimiento punitivo puede dar como resultado que brote a la vida jurdica un proceso de extincin del derecho de dominio.

El antecedente ms cercano de la extincin del derecho de dominio como accin pblica constitucional, con base en la Constitucin Poltica de 1991, lo constitua el Decreto 2700 de 1991 (Cdigo de Procedimiento Penal anterior), expedido despus de haber entrado en vigencia la Carta, con base en facultades extraordinarias por ella conferidas al Presidente de la Repblica; dicho decreto desarroll parcialmente el artculo 34, inciso 2, de aqulla.

Posteriormente la ley 333 de 1996, legisl ms a fondo la accin, y la ley, aunque era autnoma e independiente de la responsabilidad penal, tambin era complementaria de las actuaciones penales (artculo 10), y segn el artculo 7 no se poda intentar la accin de extincin del dominio en forma independiente si haba actuaciones penales en curso. Empero, en aquella oportunidad, la Corte Constitucional revisando la exequibilidad de la ley, en sentencia C-374 del 13 de agosto de 1997, con ponencia del H. M. Jos Gregorio Hernndez Galindo, seal:

Prohibe el legislador, en un aparte de la norma que no se encuentra acusado, que la accin se intente en forma independiente si hay actuaciones penales en curso, lo cual significa que, en tal evento, lo relativo a la extincin del dominio deber tramitarse dentro del proceso penal, pero aclara en la parte demandada cmo habr de procederse si la accin penal se extingue o termina sin que se haya proferido decisin sobre los bienes. La autonoma de la extincin del dominio respecto del proceso penal, y su naturaleza real, avalan la constitucionalidad del precepto.

Ante los vacos y dificultades en la aplicacin por las cuales atraves la ley 333 de 1996, el ejecutivo, en uso de las facultades desarrolladas en el estado de conmocin interior, profiri el Decreto No. 1975 del 3 de septiembre de 2002, el cual le dio a la accin de extincin de dominio plena autonoma e independencia del proceso penal, eliminando, entre otras, la prejudicialidad (artculos 1 y 7).

En ese sentido la ley 793 de 2002, fue ms refinada y clara, y respetando el debido proceso, consagr que la accin de extincin del dominio era autnoma (art.1), que era ...distinta e independiente de cualquier otra de naturaleza penal que se haya iniciado simultneamente, o de la que se haya desprendido, o en la que tuviere origen, sin perjuicio de los terceros de buena fe exentos de culpa (art. 4), e igualmente elimin la prejudicialidad y la acumulacin de procesos (art.7).

Fue la misma ley 793 de 2002, la que defini que La extincin del dominio, es la prdida de este derecho en favor del Estado, sin contraprestacin ni compensacin de naturaleza alguna para su titular.... El Estado extingue el derecho de dominio, aparente, que posee el titular del bien, debido a que el ttulo por medio del cual se adquiri el derecho es ilegtimo, y mal hara el Estado en proteger derechos aparentes, ms cuando est obligado a proteger los derechos adquiridos de manera lcita y a travs de las formas de adquirir el dominio y reguladas en la legislacin civil; quien procede de forma contraria, y adquiere sus bienes de forma ilegtima e ilegal, nunca ser titular de derecho alguno, nunca lograr consolidar un derecho de propiedad y de dominio sobre una determinada cosa, y jams podr solicitar del Estado la proteccin que brinda el ordenamiento jurdico a quien adquiri sus bienes conforme a derecho, entre otras, por medio de su trabajo, nica fuente reconocida de produccin de riqueza.

En ese sentido, es el Estado quien debe demostrar que los bienes objeto de extincin del dominio fueron adquiridos por medio de un ttulo ilegtimo, pues para nada se encuentra en la posicin de presumir la ilcita procedencia de los bienes, teniendo entonces que decretar y prcticar pruebas que lo conduzcan a ese razonamiento; una vez cuente el Estado, por medio de la fiscala, y an del propio juez, de los medios de conviccin y de las evidencias necesarias, debe comunicrselas a los afectados con el proceso de extincin, para que stos cuenten con la posibilidad de controvertir las pruebas y desvirtuar de esa forma la conviccin que el Estado se form.

En ninguna parte de la ley 793 de 2002, el legislador invirti la carga de la prueba, presumiendo la mala fe del afectado, teniendo ste que soportar el peso de la obtencin y recaudo de las pruebas, lo anterior por cuanto en un Estado Social de Derecho, es ste quien tiene esa obligacin. Lo anterior tambin acaeca en vigencia de la ley 333 de 1996 y del Decreto 1975 de 2002, jams, reiteramos, el Estado ha invertido la carga de la prueba.

La Corte Constitucional en la sentencia C-740 de 2003, ya referida, fue clara en el siguiente sentido que corrobora lo dicho por el Despacho:

De lo expuesto no se infiere, sin embargo, que el Estado se encuentre legitimado para presumir la ilcita procedencia de los bienes objeto de extincin de domino pues una cosa es que sta sea una accin constitucional pblica consagrada de manera directa y expresa por el constituyente y legalmente regulada como una institucin totalmente autnoma de la accin penal, a la que no le resultan aplicables garantas penales como la presuncin de inocencia, y otra completamente diferente que aqul se encuentre exonerado del deber de demostrar esa ilcita procedencia. Una exoneracin de esa ndole no existe, pues el Estado se halla en la obligacin ineludible de recaudar un conjunto de elementos de conviccin que le permita concluir, de manera probatoriamente fundada, que el dominio ejercido sobre unos bienes no slo no tiene una explicacin razonable en el ejercicio de actividades legtimas, sino que adems obedece al ejercicio de actividades ilcitas.

Ahora bien. Satisfecha esa exigencia, es decir, prcticado un compendio probatorio suficiente para que las autoridades infieran, de manera probatoriamente fundada, que el dominio ejercido sobre unos bienes no tiene una explicacin razonable en el ejercicio de actividades lcitas, sino que obedece al ejercicio de actividades ilcitas; el afectado tiene derecho a oponerse a la declaratoria de la extincin del dominio. sta es una facultad legtima que est llamada a materializar el derecho de defensa del afectado, pues en virtud de ella puede oponerse a la pretensin estatal de extinguir el dominio que ejerce sobre los bienes objeto de la accin.

No obstante, este derecho de oposicin a la procedencia de la declaratoria de extincin implica un comportamiento dinmico del afectado, pues es claro que no puede oponerse con sus solas manifestaciones. Es decir, las negaciones indefinidas, en el sentido que no es ilcita la procedencia de los bienes, no lo eximen del deber de aportar elementos de conviccin que desvirtan la inferencia, probatoriamente fundada, del Estado en cuanto a esa ilcita procedencia. De all que al afectado con el ejercicio de la accin de extincin de dominio, le sea aplicable la teora de la carga dinmica de la prueba, de acuerdo con la cual quien est en mejores condiciones de probar un hecho, es quien debe aportar la prueba al proceso. As, en el caso de la accin de extincin de dominio, ya que el titular del dominio sobre los bienes es el que est en mejores condiciones de probar su origen lcito, es l quien debe aportar las pruebas que acrediten ese hecho y que desvirten el alcance de las pruebas prcticadas por las autoridades estatales en relacin con la ilcita procedencia de esos bienes.Finalmente, debe decirse por parte de esta Sala de Decisin Penal de Descongestin, que en virtud a la autonoma e independencia con que cuenta la accin de extincin del dominio, es ajena a los procedimientos en el rea penal y civil, y por tanto, no le son aplicables principios del primero como la favorabilidad, la presuncin de inocencia y la prohibicin de la reformatio in pejus, entre otros.

En ese sentido, el presente proceso de extincin de dominio no est encaminado a demostrar la responsabilidad penal de Luis Carlos Herrera Lizcano, quien aparte de ser condenado en los Estados Unidos por violentar la ley federal de estupefacientes, al aceptar el cargo No. 1, como partcipe en la conspiracin para introducir droga a ese pas, tambin cuenta con un proceso penal vigente en Colombia, por los delitos de trfico de estupefacientes, en concurso con el de concierto para delinquir.

La finalidad de la presente accin est encaminada a demostrar si procede la extincin del dominio sobre los bienes que se encuentran o encontraban en cabeza de Luis Carlos Herrera Lizcano, su grupo familiar y allegados, al igual que los dems afectados y sociedades, por presentarse alguna de las causales de extincin de las expresamente contempladas en el artculo 2 de la ley 793 de 2002, independientemente de si se incurri o no en algn delito, ms cuando en la legislacin se encuentran causales de extincin que no estn relacionadas con las actividades ilcitas a las que hace alusin el pargrafo segundo del mismo artculo.

Obsrvese bien, que el numeral 1 del artculo 2 de la ley 793 de 2002, es claro en establecer lo siguiente:

Causales. Se declarar extinguido el dominio mediante sentencia judicial, cuando ocurriere cualquiera de los siguientes casos:

1. Cuando exista incremento patrimonial injustificado, en cualquier tiempo, sin que se explique el origen lcito del mismo.

Es clara la siguiente conclusin, tal causal de extincin para nada se encuentra relacionada con actividades ilcitas, ni siquiera las menciona, y aunque en su estructura es similar al delito de enriquecimiento ilcito contemplado en el artculo 327 del Cdigo Penal, en la legislacin penal se exige que el aumento patrimonial no justificado sea producto de actividades delictivas, cuestin que no se exige en la legislacin de extincin de dominio.

Importante en este momento es resaltar que la accin de extincin del dominio tambin procede, segn el artculo 2 de la ley 793 de 2002, cuando:

6. Los derechos de que se trate recaigan sobre bienes de procedencia lcita, pero que hayan sido utilizados o destinados a ocultar o mezclar bienes de ilcita procedencia.

Las razones para declarar la extincin del dominio de bienes de procedencia lcita, no es otra que castigar a quien no le imprime a la propiedad la funcin social y ecolgica establecida a nivel constitucional, creando una masa de bienes de difcil diferenciacin, entre stos y los que son resultado de actividades ilcitas.

En sentencia de constitucionalidad, tanto de la ley 793 de 2002, como en la C-1007 de 2002, que estudi la exequibilidad del Decreto 1975 de 2002, la Alta Corporacin de la legalidad de leyes asegur:

La primera norma consagra un supuesto en el que hay lugar a la extincin de dominio no en razn del origen ilegtimo de los bienes, sino en virtud del incumplimiento de la funcin social y ecolgica de la propiedad. Quien de manera lcita ha accedido al dominio de unos bienes pero no los destina a la generacin de riqueza nacional, ni a la preservacin del medio ambiente, sino a ocultar o mezclar bienes de ilcita procedencia, incumple la funcin impuesta por el constituyente a la propiedad e incurre en un comportamiento que puede dar lugar a la extincin de ese dominio.

Se trata, por tanto, de una situacin de hecho dolosa o fraudulenta que no puede ser, de manera alguna, amparada por el ordenamiento jurdico. Si se utilizan uno o varios bienes para ocultar o mezclar otro u otros de procedencia ilcita, se presenta un vnculo entre tal conducta, los bienes respectivos y el resultado esperado, pues el engao de quien pretende ocultar la ilicitud pretendiendo mostrar como lcitos unos bienes que realmente son producto de actividades ilcitas dificultando hacer la diferencia sobre la procedencia de todos y cada uno de los bienes, se traduce en la afectacin a toda una masa de bienes que queda por tanto afectada de ilicitud.3.- Contestacin a las apelaciones.

Realizadas las anteriores precisiones, se adentrar la Sala en las apelaciones formuladas por los abogados de los afectados y opositores.

3.1.- Respuesta a los doctores Freddy A. Cyfuentespantoja De Santa Cruz y Abogado Fabio Roberto Sabogal Barbosa.

Como los anteriores plantean similares recursos de apelacin, ello ser motivo para abordar su estudio en conjunto.

Previamente a resolver los recursos de apelacin formulados por los abogados, debe la Sala contestar la solicitud de recusacin elevada por el abogado Freddy Cyfuentespantoja en contra de la doctora Gladys Pulido de Camargo.

Se observa a folio 117 del cuaderno original No. 8, memorial suscrito por el apoderado de Luis Carlos Herrera Lizcano el 12 de marzo de 2004, despus de proferida la sentencia, por medio del cual solicit a la Juez Quinta Penal del Circuito Especializado de Descongestin, que oficiara a la Direccin Nacional de Estupefacientes para que facilitara todos los libros y soportes contables de la empresa, y en el ltimo prrafo expres: Igualmente, y con el debido respeto y consideracin, acorde con lo imperativamente dispuesto en los artculos 109, y 99 -numeral 66- del C. de P. Penal, me permito recusar a la doctora Gladys Pulido de Camargo, hoy Procuradora del caso, quien fue la que primero y directamente conoci de este caso como Fiscal Especial 25 de la Unidad Nacional de Extincin del Dominio de este proceso, y adems, dict la respectiva resolucin de acusacin, estando en derecho y legalmente impedida para conocer ahora del mismo en su condicin de Procuradora. Las pruebas de lo que afirmo, obran dentro del expediente. Por lo que, le ruego, el proceder de conformidad.

La recusacin planteada por el abogado Cyfuentespantoja, ser rechazada por esta Sala de Decisin Penal de Descongestin, como quiera que la misma resulta improcedente en esta diligencia. Con total desconocimiento del artculo 109 del Cdigo de Procedimiento Penal (el mismo que irnicamente cita el abogado) el doctor Cyfuentespantoja recusa ante la juez de primer grado a la doctora Gladys Pulido de Camargo, siendo su peticin contraria a las normas procesales; fjese bien que el artculo citado reza:

Art. 109. Impedimentos y recusacin de otros funcionarios y empleados. Las causales de impedimento y las sanciones se aplicarn a los miembros de los organismos que cumplan funciones permanentes o transitorias de polica judicial, a los agentes del Ministerio Pblico y a los empleados de los despachos judiciales y de la fiscala, quienes pondrn en conocimiento de su inmediato superior el impedimento que exista, sin perjuicio de que los interesados puedan recusarlos, si no lo manifiestan dentro del trmino sealado para ello. El superior decidir de plano, y si hallare fundada la causal de recusacin o impedimento, proceder a reemplazarlo.

Cuando se trate de impedimento o recusacin de personero municipal, la manifestacin se har ante el procurador provincial de su jurisdiccin, quien proceder a reemplazarlo, si hubiere lugar a ello, por un funcionario de su propia dependencia o de la misma personera, o por el personero municipal ms cercano.

En los casos de la Procuradura General de la Nacin, Fiscala General de la Nacin y dems entidades que tengan funciones de polica judicial, se entender por superior la persona que indique el jefe de la respectiva entidad, conforme a su estructura.

En estos casos no se suspender la actuacin. (Subrayados de la Sala).La transcripcin realizada es perfecta para predicar, en concordancia con el mandato legal, que la recusacin ha debido presentarse ante el superior de la doctora Gladys Pulido de Camargo, situacin que para nada afecta el trmite del proceso. Recurdese que el juez no es superior funcional ni jerrquico del agente del Ministerio Pblico ni del fiscal delegado para la causa.

No obstante lo anterior, se observa dentro del plenario que el 17 de agosto de 2001, la Fiscal 25 Especializada, doctora Gladys Pulido de Camargo profiere resolucin de procedencia de la extincin de dominio (fls. 25 ss. c.o.7), y en aquella poca obraba como procuradora la doctora Alicia Ramrez de Traslavia (fls. 1 ss. y 84 revs c.o.7).

Posteriormente, el 12 de marzo de 2003, cuando el expediente es remitido a los juzgados del circuito especializados, se dej constancia que el procurador delegado era el doctor Miguel Segundo Maza lvarez (fls. 186 ss. c.o.7). Al momento de proferirse sentencia de primera instancia, no aparece notificacin personal a representante del Ministerio Pblico alguno, sin embargo, obra telegrama dirigido a la doctora Gladys Pulido de Camargo como Procuradora No. 110, para que se notifique de la providencia (fl. 100 c.o.7).

El suscrito Magistrado en auto del 7 de enero de 2005, orden para proteger la legalidad de la actuacin, que se le informar a la doctora Gladys Pulido de Camargo, Procuradora 110, sobre el memorial suscrito el 12 de marzo de 2004, por el abogado Freddy A. Cyfuentespantoja de Santa Cruz y para tal efecto dispuso que por secretara de la Sala se remitiera con destino a la seora Procuradora, fotocopia de los folios 186 a 188 del cuaderno No. 7, 100 y 117 del cuaderno No. 8, para que la misma procediera de conformidad (fls. 13 ss. c.o. del Tribunal).

El da 15 de enero de 2005, la doctora Gladys Pulido de Camargo, inform al Magistrado Ponente que el 31 de marzo de 2004, se haba pronunciado sobre el particular, sealando de manera enftica que le correspondi adelantar la investigacin de Extincin de Dominio contra los bienes de la familia Herrera Galves, pero que en su condicin de agente del Ministerio Pblico no haba actuado dentro del mismo (fl. 15 c.o. Tribunal). Anex comunicacin del 31 de marzo de 2004, dirigida a la Juez Segunda Penal del Circuito Especializada de Descongestin, donde le informaba que en dicha actuacin no ostentaba la representacin del Ministerio Pblico.

De lo anterior se desprende que la doctora Gladys Pulido de Camargo no funge como procuradora en la presente actuacin, y por tanto, no se vulnera derecho alguno de los sujetos procesales.

En relacin con el recurso vertical, el abogado Cyfuentespantoja encamin la defensa de Luis Carlos Herrera Lizcano, en el sentido de asegurar que el juez desconoce la ley penal nacional colombiana donde el narcotrfico es una conducta dolosa, diferente a los Estado Unidos donde se conden a su representado por una responsabilidad indirecta como partcipe de una conspiracin para importar narcticos, delito culposo y negligente al haber vendido tres aeronaves que posteriormente fueron encontradas en Guatemala, Mjico y Canad, lo que a la postre no era cierto.

En ese mismo sentido se pronunci el doctor Fabio Roberto Sabogal Barbosa, insistiendo, como lo hizo su colega, que no se tena porque desechar la experticia realizada por el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, porque constitua un estudio serio, basado en la totalidad de los elementos probatorios que obraban en el expediente.

Las primeras afirmaciones elevadas por los recurrentes no son ciertas, toda vez que el delito por el cual se conden a Luis Carlos Herrera Lizcano en los Estados Unidos no tiene la modalidad culposa; se le conden como responsable de participar en una conducta dolosa, con la intensin de introducir droga a los Estados Unidos, para su posterior distribucin (esta ltima, s indirectamente).

Y es que no se puede llegar a pensar que la conspiracin como tal, fuese para cometer cualquier clase de delito, es una conducta culposa y negligente. Todo lo contrario, el conspirar implica por parte del sujeto que realiza la conducta, el desplegarla con conciencia y voluntad, y con el nimo de incurrir en el campo criminal.

Lo anterior toma fuerza si se tienen en cuenta las pruebas obrantes en el expediente, tales como el pliego de cargos formulados, los cargos aceptados y las manifestaciones arrojadas al proceso por el propio Herrera Lizcano.

En memorando del 2 de mayo de 1995, el seor Sean B. Martin, Asistente del Fiscal de los Estados Unidos de Amrica, comunic a la seora Sue Rozanski, de la Oficina de Libertad Vigilada de dicho pas, que Luis Carlos Herrera Lizcano fue acusado el 3 de mayo de 1994 por siete cargos (indictment). Uno, por conspiracin para la importacin de narcticos, los cargos dos a siete por lavado de dinero en violacin de la 18 U.S.C. 1956 (a) (1) (B) (i). El 15 de junio de 1994 fue arrestado en Aruba, siendo extraditado a los Estados Unidos el 14 de octubre de 1994; el proceso lo conoci el juez Harry D. Leinenweber el 17 de octubre de 1994. El 24 de abril de 1995, Luis Carlos Herrera Lizcano admiti su responsabilidad en el cargo uno de la acusacin, de conformidad con su acuerdo de confesin (plea agreement) fue sentenciado el 1 de junio de 1995.

Dentro del memorial qued establecido que Herrera Lizcano actu conscientemente como narcotraficante en los Estados Unidos, no otra cosa se puede llegar a pensar cuando se dijo que, Adems es parte de la conspiracin que aproximadamente de 1.982 a 1.985, el acusado Herrera facilit conscientemente el envo de cantidades multi-kilo de cocana de varias personas colombianas a Steven Cinnante, un distribuidor americano de cocana, que operaba con cadenas de distribucin en Florida y California. Durante este perodo con respecto de esas personas, Herrera primeramente actu como un intermediario, contactando a traficantes colombianos con pequeas cargas de cocana (es decir, 10 a 30 kilos) para importar y un distribuidor americano de cocana con su propia red de distribucin establecida. El acusado Herrera recibi grandes sumas de dinero de los Estados Unidos como retribucin a sus esfuerzos por facilitar la distribucin de cocana de Cinnante. Durante una gran importacin de cocana aproximadamente en febrero y marzo de 1.985, el acusado Herrera colabor en el envo de aproximadamente 250 kilos de cocana en una aeronave Cessna 404, que vol de Colombia a una pista de aterrizaje cerca de Tallahassee, Florida, para que sirviera de conexin entre los abastecedores de cocana en Colombia y los aforadores en Florida (el subrayado es de la Sala).

Se observa en el mismo memorial lo siguiente: Porque por la colaboracin substancial proporcionada por Herrera, el gobierno y el acusado han entrado dentro de la regla 11(e)(1)(C), acuerdo de confesin (sic) en que la Corte, el gobierno y el acusado acordarn para un trmino de ocho aos de encarcelamiento (prisin)... (fls. 85 ss. c.o.6).

Dicho memorial (tambin aportado al proceso por el abogado Freddy A. Cyfuentespantoja de Santa Cruz el 1 de abril de 2003 -fls. 190 ss. c.o.7-, cuando manifest que entrara a desvirtuar los dos argumentos que le aciaga y equivocadamente sirvieron a la ilustre segunda instancia fiscal para confirmar la resolucin de procedencia), tambin es confirmado por varias pruebas obrantes en el proceso (algunas igualmente aportadas por el apoderado), tales como la sentencia proferida por la Corte Distrital de los Estados Unidos, Distrito Norte de Illinois, Divisin Este, donde consta que el acusado confes responsabilidad en el cargo (s) uno de la acusacin (fls. 196 ss. c.o.7, traducida por intrprete oficial Mara Cristina Angarita).

Ahora, la traduccin del indictment, que obra en el proceso a folios 2 y siguientes del cuaderno original No. 2, y realizada por la seora Suzsette Barboza Barboza, Traductor e intrprete oficial, segn Res. 2455. Minjusticia, Oficina de Asuntos Internacionales, da cuenta de que en el proceso seguido por los Estados Unidos en contra de Luis Carlos Herrera Lizcano y otros, se formularon diez cargos, de los cuales no le interesa a esta Sala ms que el nmero uno, que fue el que en ltimas result aceptando Luis Carlos Herrera Lizcano y por el cual fue condenado.

En el cargo nmero uno, se sindica a Luis Carlos Herrera Lizcano y a Mario Arango Herrera como propietarios y operadores de la empresa AVIACOL, corporacin creada alrededor de 1982 vinculada al transporte de carga area, a principios de dicha anualidad y hasta la fecha actual Herrera Lizcano y otros concertaron unos con otros [...]

a sabiendas e intencionalmente importar a los Estados Unidos [...] abundantes toneladas de mixturas que contenan cocana. Se dijo adems, que como parte del concierto, desde principios de los 80, durante y hasta marzo de 1984, AVIACOL de propiedad de los acusados [...], era la principal compaa de aero carga colombiana responsable del transporte areo de los qumicos necesarios, equipos y otros suministros a Tranquilandia, un complejo de laboratorios construido en la selva y manejado por los carteles, con el propsito de manejar cantidades de cocana hidroclorato en las selvas colombianas. AVIACOL era tambin la principal compaa de aero carga colombiana encargada del transporte areo de grandes cantidades de cocana hidroclorato desde el laboratorio de Tranquilandia a otros sitios para su eventual importacin a los Estados Unidos.

Tambin en el cargo uno se seal a Luis Carlos Herrera Lizcano y a Mario Arango Herrera (sin parentesco), como responsables de introducir con los aviones comprados por ellos, cocana fabricada por los carteles desde Colombia a Estados Unidos, Mxico, Canad, Guatemala, Las Bahamas, Panam y otros lugares fuera de los Estados Unidos. Se le acus tambin de crear varias empresas frente, esqueleto o fantasmas para ocultar la compra, control y uso de las aeronaves que utilizaban para transportar narcticos ilegales.

Dentro de otras muchas acusaciones el cargo nmero uno denota que Los partcipes as lo hicieron con la intencin de fomentar y llevar a cabo una actividad ilcita especfica: la compra, venta, transporte, importacin o comercio de narcticos ilcitos. Los partcipes as lo hicieron con el conocimiento que las compras, en todo o en parte, fueron planeadas para ocultar y encubrir la naturaleza, ubicacin, fuente, propiedad y manejo de los rditos del comercio ilegal de narcticos.

Y la acusacin que mas se resalta es la siguiente: Fue adems parte del concierto que en o alrededor de febrero y marzo de 1985, el acusado LUIS CARLOS HERRERA LIZCANO hiciera que el copartcipe FABIO ARTURO ORTIZ AGUIRRE y otro individuo colombiano entregaran aproximadamente 252 kilogramos de cocana en una aeronave Cessna 404 de Colombia en una pista de aterrizaje clandestina localizada en un rancho cercano a Tallahassee, Florida, con el fin de distribuir cocana dentro de los Estados Unidos.

Los anteriores cargos fueron aceptados por Luis Caros Herrera Lizcano en los Estados Unidos y por ellos fue condenado a la pena de ocho aos de prisin, como se denot anteriormente, y adems, a lo largo de la accin de extincin de dominio, l mismo lo reconoci.

Fjese que en un memorial que hizo llegar a Colombia desde Miami el 3 de agosto de 1999 y recibido el 9 de agosto de 1999, obrante a folios 14 y siguientes del cuaderno original No. 3, manifest entre otras cosas que De los diez (10) cargos que se me formularon en el indictment, se me absolvi de nueve de ellos, y por el primer cargo, se me conden por haber vendido tres aviones, que luego de vendidos insisto-, cayeron con droga en el extranjero, al proveer a narcotraficantes, con mis conocimientos y habilidades, indirectamente, de los mejores aviones para transportar la droga a los narcotraficantes, sin que la droga fuera ma o yo hubiera controlado o arreglado los embarques. Posteriormente asegur: Y sobre el supuesto viaje de 250 kilos que cay en Tallahassee en 1.985 y que confes a las autoridades norteamericanas por ser la absoluta verdad, fue lo nico malo que hice en la vida..

Las anteriores pruebas son de vital importancia en el presente proceso de extincin del dominio, toda vez que con las mismas se desvirtan las aseveraciones realizadas por el apoderado Freddy A. Cyfuentespantoja de Santa Cruz y del propio Herrera Lizcano, en el sentido de que su responsabilidad fue culposa e indirecta, situacin no tipificada en la legislacin nacional donde el trfico de estupefacientes es una conducta dolosa.

Se caen sus argumentos, por cuanto como se vio en el primer cargo del indictment, Herrera Lizcano y los dems partcipes lo hicieron con la intencin de fomentar y llevar a cabo una actividad ilcita especfica: la compra, venta, transporte, importacin o comercio de narcticos ilcitos (subrayado de la Sala), la intencin referida en el indictment no quiere decir otra cosa que el tener conciencia y voluntad de que se estaba infringiendo la ley penal, tanto la nacional como la extranjera.

Ahora, las mismas pruebas son evidencia fehaciente y de vital importancia al proceso de extincin del dominio, para establecer, que mnimo, desde 1982 Luis Carlos Herrera Lizcano, participaba de la conspiracin para introducir narcticos a los Estados Unidos, y que posteriormente fue el directo responsable del envo de 250 kilos de cocana a comienzos de 1985, al estado de La Florida (Tallahassee), del pas del norte, como el mismo Herrera Lizcano lo reconoci.

Es ese sentido es claro que el aqu afectado, incurri en una causal de extincin de dominio, exactamente en la consagrada en el artculo 2, numeral 2 de la ley 793 de 2002, razn por la cual procede la extincin del dominio sobre los bienes de su propiedad, o de los que el mismo hubiera colocado en cabeza de terceras personas, como de sus familiares y allegados, con el fin de ocultarlos del alcance de las autoridades y darles apariencia de legalidad.

Fjese entonces, que la mayora de los bienes sobre los cuales el juez de primer grado declar la extincin del dominio fueron adquiridos por la sociedad Herrera Galves y Ca. S. en C., sociedad que resulta ser creada por Luis Carlos Herrera Lizcano, a nombre de sus hijos, el 6 de mayo de 1985 (justamente despus de que enviara a los Estados Unidos, La Florida, aproximadamente 250 kilos de cocana).

Fjese que en la escritura pblica No. 1707, del 6 de mayo de 1985, suscrita ante el Notario 18, Orlando Garca Herreros, comparecieron Luis Carlos Herrera Lizcano y Mara del Pilar Galves Dez, cnyuges entre si, quienes actuando en nombre propio y en representacin de sus hijos menores Juan Felipe, Mara Fernanda y Carlos Augusto Herrera Galves, constituyeron la sociedad Herrera Galves y Compaa, sociedad en comandita. La anterior tena un capital de un milln de pesos dividido en mil cuotas as: Luis Carlos Herrera Lizcano, socio gestor, 200 cuotas; Mara del Pilar Galves Dez, socia gestora, 200 cuotas; Juan Felipe, Mara Fernanda y Carlos Augusto Herrera Galves, socios comanditarios, 200 cuotas cada uno (fls. 103 ss. c.o. anexo No. 10).

Para 1999, la Cmara de Comercio de Bogot, certific que la sociedad Herrera Galves y Ca. S. en C., tena un capital de cien millones de pesos, dividido en cien mil cuotas entre los siguientes socios: Carlos Augusto Herrera Galves, socio gestor, 30.000 cuotas, y Mara Fernanda y Juan Felipe Herrera Galves, socios comanditarios, con 35.000 cuotas cada uno.

De lo anterior resulta incontrovertible que la sociedad la cre Luis Carlos Herrera Lizcano, quien en representacin de sus hijos invirti un capital para formar una empresa con dineros provenientes del trfico de estupefacientes, ms si se tiene en cuenta que para la fecha de constitucin de la sociedad Herrera Galves y Ca. S. en C., sus hijos an eran menores de edad y no tenan la capacidad econmica para aportar a la persona jurdica.

Y se llega a la imperiosa conclusin de que la sociedad fue creada con dineros provenientes del trfico de estupefacientes, si se mira la fecha de creacin de la sociedad y se le compara con la fecha en la cual Herrera Lizcano se dedicaba, junto con otras personas a conspirar para introducir droga desde Colombia hacia los Estados Unidos de Norteamrica, y tambin con la fecha aportada en el indictment donde se da cuenta del envo directo de 250 kilos de cocana, realizado por ste al estado de la Florida en norteamrica.

Adems, como bien lo resalt la juez de primer grado, dicha sociedad tuvo ingresos desbordantes desde 1987 hasta 1995, registrando en el primer ao un patrimonio bruto de $1.000.000.oo, y en el ltimo la suma no despreciable de $4.183.787.000.oo. Lo anterior se convierte en un indicio en contra de la sociedad y de su directo creador Luis Carlos Herrera Lizcano, para establecer que dicha sociedad se benefici de dineros con ilcita procedencia.

Ahora, la juez no desech de ninguna manera el informe No. 135 total, suscrito el 29 de abril de 2001, por la funcionaria del Deprtamento Administrativo de Seguridad, Clara Quimbay, por medio del cual se cumpli con la misin de trabajo No. 055, y se realiz en estudio contable, tributario y fiscal, de las diversas sociedades en las que particip Luis Carlos Herrera Lizcano, y tambin se estudi la situacin econmica de ste.

Todo lo contrario, la juez tom como base para sustentar parte de su fallo las CONCLUSIONES a las que arrib la funcionaria del DAS, lo que evidentemente refleja que se presentaban varias inconsistencias en los documentos aportados, entre otros, por la sociedad Herrera Galves y Ca. S. en C.

Destquese que a folios uno y siguientes del cuaderno de anexos denominado INFORME DAS, ORIGINAL 1, se mencion dentro de los aspectos generales que se revisaban todas y cada una de las pruebas aportadas que reposan en el presente radicado y tambin se tendra en cuenta toda la informacin recaudada en las diligencias en el radicado No. 020.

Despus de realizar un resumen de la historia de la sociedad Bentana S.A. (en liquidacin), antes Hoteles Charlestn, donde Luis Carlos Herrera Lizcano tuvo participacin accionaria desde el 5 de agosto de 1985 al recibir a ttulo de cesin ms de 686.925 cuotas; de realizar un informe detallado de la constitucin, capital, socios, anlisis tributario y rentstico de la sociedad Herrera Galves y Ca. S. en C., y de analizar contable y tributariamente al propio Luis Carlos Herrera Lizcano, la funcionaria del DAS, expuso, entre otras, las siguientes conclusiones:

De la sociedad Herrera Galves y Ca. S. en C. Sin embargo es importante mencionar que los Estados Financieros, presentados por la sociedad HERRERA GALVES Y CIA S. EN C., carece de firma de contador Pblico, que de acuerdo a la LEY 43/90 ART. 10 DE LA FE PUBLICA, que dice: La atestacin o firma de un contador pblico en los actos propios de su profesin har presumir, salvo prueba en contrario, que el acto respectivo se ajusta a los requisitos legales, lo mismo que a los estatutos en caso de personas jurdicas. Tratndose de balances, se presumir adems que los saldos se han tomado fielmente de los libros, que stos se ajustan a las normas legales y que las cifras registradas en ellos reflejan en forma fidedigna la correspondiente situacin en la fecha del balance.

Lo anterior significa lo siguiente, ante la ausencia de la firma por parte de contador pblico, la presuncin sobre la veracidad de los documentos y las informaciones, que trae la ley pierde su esencia, debiendo en tal caso recurrir a otros medios de conviccin, entre ellos, los documentos aportados al proceso, debiendo revisar la seriedad con que fueron llevados los mismos.

Empero, si continuamos detallando las conclusiones aportadas por la funcionaria del DAS, nos encontramos con sta: de igual manera, en los registros que se observaron en los documentos soportes contables como son: comprobantes de egreso, recibos de caja, comprobantes diario. Presentan irregularidades, entre ellas: no posee numeracin consecutiva, se encuentran sin firmar, sin la forma de pago, sin algn sello. No cumpliendo con los requisitos exigidos por las normas contables generalmente aceptadas (D.R. 2649/93. ART. 123). De igual manera los Estados Financieros aportados carecen de firmas de Contador Pblico; acuerdo de lo establecido en el Artculo 10 de la ley 43 de 1990, relacionada con la Fe Pblica.

Entonces, si no se pueden tener en cuenta los Estados Financieros por carecer de firma de Contador Pblico, y tampoco se les puede brindar credibilidad a los comprobantes de egreso, recibos de caja y comprobantes dinerarios, por presentar las irregularidades detalladas en el informe del DAS, lo lgico es pensar que en la sociedad algo se estaba tejiendo.

Y la conclusin a la que llega la Sala, no es otra que el tratar de ocultar el capital que Luis Carlos Herrera Lizcano obtuvo gracias a su participacin en los delitos de trfico de estupefacientes, delitos por los cuales, en parte se le conden en los Estados Unidos, como ya se vio, y tambin, por los que debe responder ante las autoridades colombianas en caso de llegar a ser condenado con base en la resolucin de acusacin formulada el da 27 de marzo de 2001, por la Unidad Nacional de Fiscalas Antinarcticos y de Interdiccin Martima, Despacho 13, donde se acus a Luis Carlos Herrera Lizcano, Mario Arango Herrera y Carlos Fernando Gaona Parada por los delitos de trfico de estupefacientes y concierto para el trfico de estupefacientes, descartando la misma resolucin la vulneracin al principio del non bis in dem.

En relacin con las conclusiones descritas en el mentado informe del DAS, respecto de Luis Carlos Herrera Lizcano, entre otras, se dijo: Los ingresos ms representativos que incrementaron de manera significativa su patrimonio, fueron los dividendos que por valorizacin recibi por su participacin accionaria en las sociedades AVIACION COLOMBIANA LIMITADA AVIACOL, LIZCANO HERMANOS E HIJOS LTDA., HERRERA LIZCANO Y CIA. S. EN C.S., CONSOLIDAMOS CARGA LTDA., AVESCA o AEROCAR, TAXI AEREO DE GIRARDOT, HOTELES CHARLESTON antes BENTANA S.A. y HERRERA GALVES Y CIA. S. EN C..

Ms adelante se consign: Teniendo en cuenta que la documentacin que registraron de las sociedades denominadas AVESCA o AEROCAR, TAXI AEREO DE GORARDOT, DUBARRAN S.A., donde el seor LUIS CARLOS HERRERA LIZCANO, no se pudieron ser conceptuadas de manera total, debido a que carecieron de validez contable por cuanto no cumplan con los requisitos sealados por los lineamientos legales estipulados en el Cdigo de Comercio y concordantes con el decreto 2649/93; no se puede inferir una apreciacin con respecto a la legalidad de las transacciones que dieron origen a la mayora de los ingresos del mencionado en esas sociedades.

Lo primero que advierte la Sala, y que resulta importante para los efectos de la accin de extincin de dominio, es que los mayores ingresos que report Luis Carlos Herrera Lizcano fueron generados por los dividendos que le generaron varias sociedades, entre ellas, Aviacin Colombia limitada AVIACOL, la misma empresa por la cual el Gobierno de los Estados Unidos le imput cargos, por ser utilizadas para transportar cocana hacia los Estados Unidos, e igualmente llevar insumos para el procesamiento de la misma a Tranquilandia, laboratorio ubicado en la selva colombiana y perteneciente a los carteles de la droga.

Recurdese en este estado de la sentencia que en el primer cargo del indictment, aceptado adems por Luis Carlos Herrera Lizcano, se dijo que: como parte del concierto, desde principios de los 80, durante y hasta marzo de 1984, AVIACOL de propiedad de los acusados LUIS CARLOS HERRERA LIZCANO y MARIO ARANGO HERRERA, era la principal compaa de aero carga colombiana responsable del transporte areo de los qumicos necesarios, equipos y otros suministros a Tranquilandia, un complejo de laboratorios construido en la selva y manejado por los carteles, con el propsito de manejar cantidades de cocana hidroclorato en las selvas colombianas. AVIACOL era tambin la principal compaa de aero carga colombiana encargada del transporte areo de grandes cantidades de cocana hidroclorato desde el laboratorio de Tranquilandia a otros sitios para su eventual importacin a los Estados Unidos.

Por si fuese poco, los documentos contables de AVESCA o AEROCAR, TAXI AEREO DE GIRARDOT y DUBARRAN S.A., no estaban diligenciados de conformidad con la ley, es decir, Cdigo de Comercio y Decreto 2649/93, no pudiendo advertir la legalidad de las transacciones, y en ese sentido no se les pude otorgar credibilidad a tales documentos, descartando que los dineros adquiridos en forma representativa por Herrera Lizcano fuesen legtimos, por el contrario, la lgica nos conlleva a predicar lo mismo que atrs se dijo sobre la sociedad Herrera Galves y Ca. S. en C., que fue utilizada para ocultar los dineros provenientes de las actividades ilcitas que despleg Herrera Lizcano a principios de los aos ochenta y hasta que fue capturado el 15 de junio de 1994 en Aruba.

Lo anterior, es razn ms que suficiente para declarar extinguido el dominio sobre los bienes de propiedad o en cabeza de Luis Carlos Herrera Lizcano, y los que posean sus familiares y allegados, que obviamente que se encuentren en poder de stos con el fin de ocultar la verdadera masa econmica de aqul.

El ms importante de los bienes, y respecto del cual recae la mayora de los bienes sobre los cuales se declar la extincin del dominio es el capital de la sociedad Herrera Galves y Ca. S. en C.

En este punto se le aclara al abogado Fabio Roberto Sabogal Barbosa, que si bien en el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia se afirm que se declaraba la extincin del dominio sobre el 100% de la sociedad HERRERA GALVEZ y CIA S. en C., tambin lo es que en la parte considerativa del fallo (la cual se debe integrar a la anterior), la juez fue clara en sealar que extingua el dominio sobre el 100% del capital de la sociedad HERRERA GALVEZ Y CIA. S. en C., lo cual se ajusta a derecho y era la forma correcta de hacerlo.

No es, como erradamente lo sostiene el abogado, que se est declarando la extincin del dominio de la sociedad, ni que se persiga a la persona jurdica, que es lgico conforma un ser independiente de los socios individualmente considerados. No, se insiste, cuando la juez declar la extincin del dominio sobre el 100% del capital de la sociedad HERRERA GALVEZ Y CIA. S. en C. (subrayado de la Sala), realiz tal declaracin en sentido jurdico.

En este punto, aclara esta Sala de Decisin Penal de Descongestin del Tribunal Superior del Distrito judicial de Bogot, que segn las normas contenidas en el Cdigo de Comercio, exactamente el artculo 325, el capital social de una sociedad en comandita, bien sea simple, como la que hoy se analiza, o bien sea por acciones, lo conforman las cuotas de los socios gestores y comanditarios, reza la disposicin lo siguiente:

El capital social se formar con los aportes de los socios comanditarios o con los de stos y los de los socios colectivos simultneamente.

Cuando los colectivos hicieren aportaciones de capital, en la respectiva escritura se relacionarn por su valor, sin perjuicio de la responsabilidad inherente a la categora de tales socios.

El comanditario no podr en ningn caso ser socio industrial.

En ese sentido si lo que se declar fue la extincin del capital de la sociedad, como lo expres la juez, lo que realmente se extingui y por ello pasa a manos del Estado, son los aportes u cuotas de los socios, es decir, segn certificado de la Cmara de Comercio, la accin recae sobre el capital de cien millones de pesos que se encuentran divididos en cien mil cuotas, entre los socios a saber: Carlos Augusto Herrera Galves, socio gestor, 30.000 cuotas, y Mara Fernanda y Juan Felipe Herrera Galves, socios comanditarios, con 35.000 cuotas cada uno.

As las cosas, se confirmar la decisin proferida por la Juez Quinta Penal Del Circuito Especializada de Descongestin, en el sentido de declarar la extincin del dominio del capital de la sociedad Herrera Galves y Ca. S. en C.

Ahora, respecto de los bienes adquiridos por la mencionada sociedad e identificados con los folios de matrcula inmobiliaria Nos. 50N- 50N-20235940, 50N-20235934, 50N-20235930, 50N-20235931, 50N-20235919, 50N-20240638, 50N-20240617, 50N-20060760, 50N-896863, 50N-20071203, 50N-20107970, 50N-601544, 50N-896864, 50N-896865, 50N-20071204, 50N-896866, 50N-524724, 50N-20142655, 50N-20142656, 50N-20142657, 50N-20142670, 50N-20142677, 50N-20119910, 50N-20119909, 50N-20130964, 50N-20130936, 50N-2010933, 50N-20130968, 50N-681051, 50C-365764, 50C-1200141, 50C-1426144, 50C-1261674, 50C-1067314, 001-1334475, 001-11793, 307-26773, 50N-20212880 y 230-47161, se nota un comn denominador en la compra de cada unos de ellos, o bien fueron adquiridos por la sociedad Herrera Galves y Ca. S. en C., o fueron adquiridos por Luis Carlos Herrera Lizcano para la sociedad o posteriormente vendidos a aquella.

La Juez Quinta Penal del Circuito Especializado de Descongestin, declar la extincin del dominio sobre los anteriores inmuebles, en forma separada y estudiando la situacin de todos y cada uno de ellos, ello para hacer ms didctica y completa la sentencia, puesto que declarada la extincin del dominio sobre el 100% del capital de la sociedad Herrera Galves y Ca. S. en C., pues es lgico que el Estado adquiera el poder dispositivo sobre la persona jurdica, y adems, sobre todo el patrimonio que maneja la sociedad, es decir, sobre todas las propiedades de ella, pues sta no desaparece a la vida jurdica sino que simplemente cambia de socios, apoderndose el Estado, en este caso, del 100% de la misma.

Sin embargo, se realizarn algunas precisiones, la primera, si se declara la extincin del dominio de los bienes inmuebles, porque todos estn bajo el poder de la sociedad Herrera Galves y Ca. S. en C., persona jurdica que como atrs se concluy fue creada por Luis Carlos Herrera Lizcano, con el fin de ocultar el dinero proveniente de las actividades ilcitas por l desplegadas a comienzos de los aos ochenta, ms an cuando los socios comanditarios, sus hijos, eran menores de edad, sin capacidad econmica para aportar a la constitucin de aquella, y adems, sociedad creada poco despus de que Luis Carlos Herrera Lizcano introdujera a los Estados Unidos aproximadamente 250 kilogramos de cocana.

La segunda de las precisiones est encaminada a contestar los argumentos expuestos por el abogado Fabio Roberto Sabogal Barbosa, en el sentido que afirma que la mayora de los bienes fueron adquiridos, producto de los cnones de arrendamiento recibidos por la sociedad Herrera Galves y Ca. S. en C., a lo largo de su existencia, lo que llev a que para el ao de 1996, tuviera una capacidad de endeudamiento de $1.191.752.018,oo.

Lo anterior puede ser cierto, y ms si se tiene en cuenta que las inversiones realizadas por Luis Carlos Herrera Lizcano y por la sociedad familiar por l constituida, se centraron en negocios rentables, empero, si para 1996 la sociedad recibi ms de $136.000.000.oo, por concepto de arriendos recibidos, lo cierto es que dicho dinero viene viciado con anterioridad, y es que no se puede llegar a pensar si se invierte un capital que proviene de actividades de narcotrfico, los frutos que ese capital genere hacia futuro, sea dinero limpio. No, los frutos que se generen con dinero inicialmente originado con actividades al margen de la ley, tambin son motivo de extincin del dominio, toda vez que la misma procede cuando el bien o los bienes provienen directa o indirectamente de una actividad ilcita (art. 2.2 Ley 793 de 2002). No se puede olvidar aqu una mxima incontrovertible que en derecho reza que los frutos del rbol envenenado nacen igualmente envenenados sin posibilidad de saneamiento alguno.

Igual situacin acaece con las cuentas bancarias sobre las cuales se extingui el dominio, como quiera que el apoderado sostiene que las mismas son producto de los cnones de arrendamiento que ha recibido la sociedad, los cuales se fueron consignando en dichas cuentas, por tanto, si provienen de los arrendamientos generados, es lgico que en su gnesis dichas cuentas bancarias tambin adolecen de vicio, pues son fruto de dineros ilcitos de Luis Carlos Herrera Lizcano.

Por las anteriores consideraciones emitidas, se confirmar la decisin adoptada por la Juez Quinta Penal del Circuito Especializado de Descongestin, por medio de la cual declar la extincin del dominio sobre los inmuebles identificados con los folios de matrcula inmobiliaria Nos. 50N- 50N-20235940, 50N-20235934, 50N-20235930, 50N-20235931, 50N-20235919, 50N-20240638, 50N-20240617, 50N-20060760, 50N-896863, 50N-20071203, 50N-20107970, 50N-601544, 50N-896864, 50N-896865, 50N-20071204, 50N-896866, 50N-524724, 50N-20142655, 50N-20142656, 50N-20142657, 50N-20142670, 50N-20142677, 50N-20119910, 50N-20119909, 50N-20130964, 50N-20130936, 50N-2010933, 50N-20130968, 50N-681051, 50C-365764, 50C-1200141, 50C-1426144, 50C-1261674, 50C-1067314, 001-1334475, 001-11793, 307-26773, 50N-20212880 y 230-47161, y sobre las cuentas bancarias a nombre de la sociedad Herrera Galves y Ca. S. en C.

3.2.- La abogada Carmen Alicia Ramrez Hernndez.

La anterior profesional, solicit la revocatoria de la extincin del dominio respecto del inmueble identificado con el folio de matrcula inmobiliaria No. 50C-1261674, por ser propiedad de Martha Herrera Lizcano, Jaime Alberto Escobar Triana, Carlos Alberto Patio Snchez, Rafael Hernando Martnez Len, Guillermo Rubio Garca, Guillermo Ortz Castro y Vctor Germn Perdomo Tapicha, en virtud de una cesin de derechos fiduciarios que la sociedad Herrera Galves y Ca. S. en C. realiz en escritura pblica No. 4186 del 23 de octubre de 1996.

Previamente, a responder las inquietudes elevadas por la abogada, debe contestrsele su solicitud de pruebas demandadas en su escrito sustentatorio de la apelacin; en aquella oportunidad manifest la recurrente: Me permito solicitar se oficie a la Notara Cuarenta y Cinco del Crculo de Bogot, para que a mi costa enve copia autntica de la Escritura No. 4186 de fecha 23 de octubre de 1996, pues hasta ahora poseo copia simple; y fotocopia autntica de la Escritura Pblica no. 5387 del 10 de Noviembre de 1.992 de la Notara 25 del Crculo de Bogot.

La solicitud de pruebas demandadas por la apelante no es viable en este estado de la actuacin, debido a que la ley no contempla etapa probatoria en la segunda instancia de la accin de extincin del derecho de dominio. Fjese bien que la ley 793 de 2002, en su artculo 13, numeral 10, expresa:

En contra de la sentencia que decrete la extincin de dominio slo proceder el recurso de apelacin, interpuesto por las partes o por el Ministerio Pblico, que ser resuelto por el superior dentro de los treinta (30) das siguientes a aquel en que el expediente llegue a su despacho. La sentencia de primera instancia que niegue la extincin de dominio y que no sea apelada, se someter en todo caso al grado jurisdiccional de consulta.

Bajo esa concepcin legal, al superior, en este caso, esta Sala de Decisin Penal de Descongestin, le est vedado decretar y practicar pruebas; su nico deber legal, una vez se arribe el proceso al despacho es proferir la sentencia de segundo grado, como quiera que la etapa probatoria ya se agot en la primera instancia, primero en la fiscala y en segundo lugar, ante el juez, dentro del traslado de cinco das establecido en el numeral 9 del mismo artculo y ley. Igual trmite se denota en el procedimiento penal. Por tanto, se negar la solicitud de pruebas elevada por la abogada Carmen Alicia Ramrez Hernndez.

Con relacin a dicho bien inmueble, debe decirse que, segn Certificado de Tradicin y Libertad, obrante a folio 200 del cuaderno original No. 2, expedido el 16 de julio de 1999 por la Oficina de Registro de la Zona Centro de Bogot, se trata de un LOTE DE TERRENO Y LA CONSTRUCCIN DE DOS PLANTAS, CON SERVICIO Y TODAS LAS DEPENDENCIAS, SITUADAS EN BOGOTA EN LA URBANIZACION ANTIGUO COUNTRY CLUB DISTINGUIDO CON EL # 1 DE LA MANZANA T DEL PLANO DE LOTEO CON CABIDA APROXIMADA DE 621.09 V2 O SEAN 397.50 MTS.2 Y LINDA: ORIENTE, QUE ES SU FRENTE, EXTENSIN APROXIMADA DE 15.00 MTS. CON LA CARRERA 18 DEL PLANO DE LA URBANIZACIN, MENDIONADA (SIC.), EN EL SECTOR COMPRENDIDO ENTRE LAS CALLES 82 MY 83; OCCIDENTE: EXTENSIN APROXIMADA DE 15.00 MTS. CON EL LOTE # 17 DE LA MISMA MANZANA T, NORTE, EN EXTENSIN APROXIMADA DE 26.50 MTS. CON ZONA DE LA REFERIDA URBANIZACION DISTINADA PARA PARQUE; SUR, EN EXTENSIN APROXIMADA DE 26.50 METROS CON EL LOTE # 2 TAMBIN DE LA MENCIONADA MANZANA T.-

Como direccin del inmueble aparecen las nomenclaturas carrera 18 No. 82 - 91 y 92, de la Urbanizacin Antiguo Country. En el mismo certificado de libertad y tradicin aparecen en total 5 anotaciones. En la primera se vislumbra la venta de Verstegui de Lizcano Sara a Lizcano Verstegui Ltda. En la anotacin No. 2 se denota la compraventa de Lizcano Verstegui Ltda. a Herrera Galves y Ca. S. en C., con fecha 04-12-92. Anotacin No. 3, originada por orden de embargo de jurisdiccin coactiva ordenada por el Juez Segundo de Ejecuciones Fiscales del IDU, y en la anotacin No. 4 se cancela dicho embargo. En la ltima anotacin (la No. 5) se consign que el 27 de septiembre de 1996, se registr en la Notara 45 de Bogot la TRADICION FIDUCIA MERCANTIL IRREVOCABLE, interviniendo en el acto DE: HERRERA GALVEZ Y CIA. S. EN C., A: FIDUCIARIA GRANAHORRAR S.A. GRANFIDUCIARIA S.A..

Tambin se observa dentro del expediente la escritura pblica No. 3180 del 21 de agosto de 1996, otorgada en la Notara 45 del Crculo de Bogot. En la misma se establece un CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL IRREVOCABLE DE ADMINISTRACIN, GARANTIA Y FUENTE DE PAGO DE OBLIGACIONES, suscrita entre Martha Maricel Herrera Lizcano, como representante de la sociedad Herrera Galves y Ca. S. en C., y Claudia Hincapi Castro, como representante de la sociedad Fiduciaria Granahorrar S.A. GRANFIDUCIARIA, sucursal de Bogot, siendo objeto de la fiducia, y por tanto, patrimonio autnomo (a la luz de las doctrinas alemanas), el bien inmueble identificado con la matrcula inmobiliaria No. 50C-1261674 y Cdula Catastral No. 82-18-2 (fls. 156 ss. c.o.8).

Dentro de las clusulas que se destacan en la escritura pblica, estn la nmero 7, que estipula el valor de la fiducia en $437.250.000.o; la nmero 8, que establece los acreedores beneficiarios y donde reza: En consecuencia sern acreedores beneficiarios de este fideicomiso las personas naturales o jurdicas que cumplan las siguientes condiciones: 1. Ser designadas mediante comunicacin escri