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113043562 Direito Civil Direitos Reais
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· GOMES, Orlando. Direitos reais. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
· PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direitos reais. Rio de Janeiro: Forense,
2007. v. 4.
· RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito das coisas. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 3.
Outras referências:
· www.stj.gov.br
· www.tj.sp.gov.br · www.stf.gov.br
DIREITO REAIS.
Características e classificação dos direitos reais.
Siglas utilizadas:
CC – Código Civil.
CPC – Código de Processo Civil.
CF – Constituição Federal.
Ex.: - Exemplo.
Conceito –
É possível definir o Direito das Coisas quanto a dois aspectos. Se tomarmos o
termo direito como lei, o Direito das Coisas éo conjunto de normas
reguladoras das relações jurídicas ou conflitos entre os homens, tendo em
vista os bens corpóreos capazes de satisfazer as suas necessidades e
suscetíveis de apropriação, que se encontram sob seu domínio.
Sabemos que os bens, classificados no Livro II da Parte Geral do Código
Civil, são vitais às pessoas, com as características de utilidade e raridade, de
modo que o homem tende a se apropriar desses bens[1], para com eles garantir
a sua subsistência, seu trabalho, incluídos os alimentos, a moradia, os
instrumentos para o exercício de qualquer ofício, livros, aparelhos de hospitais
etc[2].
Se tomarmos o vocábulo direito no sentido de faculdade, o direito real é o
direito sobre a coisa (res), que não envolve sujeito passivo[3], nem prestação,
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é oponível erga omnes e confere ao seu titular o direito de sequela, exercido
através da ação real, a ação reivindicatória.
A diferença entre direito real e direito obrigacional é que o direito
obrigacional envolve sujeito passivo certo e determinado, ou determinável,
bem como prestação de dar, fazer ou não fazer. Ex.: João deve a Pedro
R$1.000,00. Já o direito real (ex.: João é proprietário de uma casa) não tem,
como dito, sujeito passivo, nem prestação, sendo por isso defensável contra
qualquer pessoa (oponibilidade erga omnes).
O homem se apropria de bens (coisas “úteis” e “raras”) da natureza para
satisfazer às suas necessidades (coisas abundantes, como o ar e a água do mar,
não são, em geral, objeto de apropriação).
Com a apropriação, estabelece-se o domínio, que é o vínculo jurídico entre o
homem e o bem.
O direito de propriedade é considerado o cerne do Direito das Coisas.
O Código Civil regula o Direito das Coisas no Livro III, do Código Civil de
2002, em sua Parte Especial.
Título básico do Livro: “Propriedade” (Título III do Livro III da Parte
Especial do Código Civil de 2002).
Ocorre que o domínio pode não ser pleno, por faltarem algumas das
prerrogativas ao proprietário. Neste caso, da limitação surgem direitos de
terceiros, de gozo ou de garantia sobre a propriedade alheia.
A partir do Título IV, do Direito das Coisas, estão disciplinados os direitos
reais sobre coisa alheia. A posse está disciplinada no mesmo Livro III (Título
I).
Discute-se se a posse é direito real ou fato (a doutrina diverge). A posse é uma
exteriorização do domínio e como a lei protege o domínio, protege o
possuidor e garante a posse. A pose será tratada na aula seguinte.
Voltemos então ao conceito de direito real, no sentido de faculdade, prerrogativa:
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DIREITO REAL - Conceito: é o direito que se prende à coisa, prevalecendo sobre
todos, independendo da colaboração de outrem para o seu exercício e conferindo ao seu
titular a possibilidade de buscar a coisa onde quer que se encontre, e sobre ela exercer o
seu direito.
Do conceito (supra) extraímos as características do Direito Real:
1- Vínculo entre pessoa e coisa.
Quem sustenta que há sujeito passivo, composto por todos os indivíduos que
devem respeito ao direito real, sofre a seguinte crítica: o direito pessoal
também envolve obrigatoriedade de respeito por todos os indivíduos da
sociedade; a diferença é que apresenta um sujeito passivo específico, como
devedor, o que não há no direito real.
Direito real é relação entre pessoa e coisa. Seu exercício não depende de
colaboração de terceiros. Ao contrário do direito pessoal, que só pode ser
gozado com a colaboração forçada ou espontânea do devedor.
2- Oponibilidade erga omnes.
Vale erga omnes, pois representa prerrogativa do seu titular, que deverá ser
respeitada por todos.
Os direitos reais sobre imóveis só se constituem com a inscrição no Registro
Imobiliário dos títulos respectivos (art. 1.227, CC), sendo que a publicidade
cientifica qualquer interessado da existência do direito real, impedindo a
alegação de ignorância.
3- Sequela.
Existe para dar eficácia ao direito. É a prerrogativa concedida ao titular de
seguir a coisa nas mãos de quem quer que a detenha, e apreendê-la para
exercer sobre a coisa o seu direito real. Ex.: proprietário oferta imóvel em
garantia hipotecária e o aliena. O credor hipotecário pode apreender a coisa
nas mãos do adquirente, penhorá-la, levá-la à praça e com o produto da
arrematação receber o seu pagamento.
4- Ação real.
Chamada de ação reivindicatória, é conferida ao titular do direito real,
incidindo diretamente sobre o bem corpóreo. A ação pode ser endereçada a
qualquer pessoa que detenha o objeto do direito real.
Afirma Roberto Senise Lisboa:
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A ação real possui por finalidade a „reintegração do direto
real violado‟, e pode ser proposta em face de qualquer sujeito que transgredir
o dever jurídico de respeito ao direito cuja defesa se pretende fazer[4].
5- Exclusividade.
Não se pode conceber dois direitos reais, de igual conteúdo, sobre a mesma
coisa. Se sobre a mesma coisa recaírem dois direitos reais, não serão da
mesma espécie, ou, não serão integrais.
Ex.: nu-proprietário: tem a substância da coisa, enquanto o usufrutuário tem
direito aos frutos (ex.: alugueres).
Ex.: condomínio geral em relação a coisa indivisível (copropriedade de coisa
indivisível): os coproprietários não são donos integrais da coisa, pois o direito
real de domínio que sobre ela incide é um só – este se divide entre os vários
comunheiros. Dois irmãos que herdam uma casa, por exemplo, são
coproprietários da mesma, sendo que cada um deles tem 50% da casa (uma
parte ideal).
6- Direitos reais são apenas os enumerados pela lei (art. 1225, CC):
O art. 1225 do CC enumera os direitos reais de modo taxativo, ou seja, em
razão da força de cada um desses direitos, de sua intensidade, com
oponibilidade contra todos, então apenas a lei pode criar novos direitos reais –
não é possível estabelecer por contrato, por exemplo, que certo direito é
direito real.
Trata-se portanto de rol fechado, esse do art. 1225. Até porque o registro deve
ser feito, como já dito e conforme detalharemos ao longo das aulas, e não há
como registrar direito real não previsto na lei.
Para a constituição de direitos reais sobre imóveis é necessária a inscrição no
Registro Imobiliário – art. 1227, CC, sendo que os registros públicos estão
disciplinados por lei especial[5], que cuida dos atos suscetíveis de inscrição e
da maneira como esta se faz. E se as partes criarem novo direito real, o agente
não encontrará na lei permissão para fazer tal registro – problema burocrático.
Dessa forma, levantará “dúvida” ao juiz, quanto à possibilidade de inscrição, e
a “dúvida” será julgada procedente, impossibilitando a inscrição, por falta de
interesse social.
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Os doutrinadores que pensam ser exemplificativo o rol seguem a
jurisprudência francesa, e dizem que as partes são livres para atribuírem
realidade a direito por convenção, porque a ordem legal não veda, desde que
não contravenham à ordem pública e aos bons costumes.
Obs.: o legislador pode criar outros direitos reais, ampliando o rol. Isso já
ocorreu. Ex.: Decreto-Lei 58, de 10/12/1937, com modificações trazidas pela
lei nº 649, de 11/03/1949, e posteriormente pela lei nº 6.014, de 27/12/1973 -
inclui entre os direitos reais aquele resultante do compromisso de venda e
compra, inscrito no Registro Imobiliário e sem cláusulas de
arrependimento. O novo Código Civil arrolou como direito real (art. 1225,
VII).
Ex.: O Dec.-Lei nº 271, de 28/2/1967, sobre loteamento urbano, atribuiu à
concessão de uso de terrenos públicos ou particulares a qualidade de direito
real (art. 7º e §5 deste diploma). O rol do art. 1225, atualizado pela Lei nº
11.481, de 31.5.2007, traz em seu inciso XI o direito real de concessão de uso
especial para fins de moradia, e no inciso XII o direito real de concessão de
direito real de uso.
O Código Civil de 2002 criou título sobre o direito do promitente comprador e
o inseriu – arts. 1.417 e 1.418 – entre osdireitos reais de gozo sobre a coisa
alheia e direitos reais de garantia.
Também o CC/2002 disciplinou o condomínio em edificações sob o nome de
condomínio edilício (1.331 a 1.358), após o condomínio geral (1.314 a 1.330)
– não houve então modificação estrutural.
O novo Código Civil não trata da matéria “propriedade literária, científica e
artística” – o Código Civil /1916 o fazia (erradamente, pois é assunto de lei
especial).
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Da classificação dos Direitos Reais.
Os direitos reais quanto ao bem sobre o qual incidem são:
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1. direitos reais sobre coisa própria: neste caso a única espécie é a
propriedade, em que o titular do direito pode concentrar em suas mãos as
prerrogativas de uso, gozo e disposição, além do direito de reivindicação do
bem.
2. direitos reais sobre coisas alheias: todos os direitos reais arrolados no art.
1.225 do CC, com exceção do direito real de propriedade, recaem sobre coisa
alheia, evidenciando um desmembramento da propriedade.
Assim, o direito do usufrutuário recai sobre coisa do nu-proprietário; o direito
do credor hipotecário recai sobre coisa do devedor; o direito do superficiário
recai sobre bem do senhorio direto; etc.
Os direitos reais sobre coisa alheia limitam o direito de propriedade ao
constituírem prerrogativas sobre bem de terceiro.
Os direitos reais sobre coisas alheias, veremos adiante, ainda são sub-
classificados em direitos reais de gozo e direitos reais de garantia.
Os direitos reais de gozo conferem a possibilidade a seu titular de usar ou
fruir de bem alheio. Já o direito real de garantia tem a finalidade de servir
como acessório para ampliar as chances de adimplemento de certa obrigação.
O titular de um direito real de garantia não pode usar ou fruir da coisa alheia,
mas tem sobre esta o poder de se servir com preferência (no penhor e na
hipoteca) ou de se servir com os frutos do bem imóvel (caso da anticrese) para
resgatar o seu crédito.
Obs.: o direito real do compromissário comprador não é nem direito real
(sobre coisa alheia) de gozo, e nem direito real (sobre coisa alheia) de
garantia. Trata-se de direito real de aquisição, que possibilita a
transferência definitiva da coisa ao patrimônio do interessado, em face da
irrevogabilidade e da irretratabilidade do negócio celebrado.
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DA POSSE:
Conceito de posse
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O direito protege a posse, situação de fato, porque presumivelmente o
possuidor é também o proprietário. Além disso, o possuidor atribui ao bem
uma finalidade social, o que é de interesse público.
Em larga escala, a não utilização dos bens é prejudicial a toda a sociedade.
Assim, o proprietário desapossado violentamente, por esbulho, tem direito ao
restabelecimento da situação anterior. Da mesma forma, se alguém adquire
prédio de outrem, que não seu dono, e nele se instala, tem assegurada a posse,
até que o verdadeiro proprietário, através das vias judiciais, demonstre o seu
melhor direito.
O ordenamento jurídico mantém a situação de fato, repelindo a violência, quer
tal situação se estribe ou não em direito anterior. E isso para assegurar a
harmonia e a paz social.
A situação de fato é protegida enquanto não for demonstrado que outro tem o
direito, porque (a situação de fato) aparenta ser uma situação de direito.
Obs.: posse é situação de fato protegida pelo legislador, porque aparenta ser
uma situação de direito, e para evitar que prevaleça a violência.
“JUS POSSIDENDI”
Relação material entre o homem e a coisa, consequente de um ato jurídico.
Quem transcreve o seu título aquisitivo torna-se proprietário. A situação de
fato que se estabelece entre a pessoa e a coisa se justifica num direito
preexistente. Sua posse decorre do “jus possidendi” - é o direito de possuir
por ser proprietário.
“JUS POSSESSIONIS”
Se a relação de fato (posse) não decorre de direito anterior (propriedade), e
dura por mais de ano e dia, surge o “jus possessionis”, resguardado pelo
ordenamento jurídico – o direito protege a posse contra ameaça ou agressão,
para garantir a harmonia.
Posse é situação de fato protegida pelo legislador pelos motivos acima
elencados.
POSSE E PROPRIEDADE
PROPRIEDADE
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Relação entre a pessoa e a coisa, que assenta na vontade objetiva da lei,
implicando um poder jurídico e criando relação de direito.
POSSE
Relação entre pessoa e coisa fundada na vontade do possuidor, criando mera
relação de fato. Mesmo sem direito, a posse é protegida transitoriamente (seria
direito sem título), até que se prove melhor direito.
A posse é protegida porque pode encobrir situação de direito.
Obs.: presume-se que o possuidor seja o proprietário. Presume-se que a
proteção seja ao proprietário. Se não for, é o preço que se paga para facilitar
ao proprietário a defesa de seu interesse.
O possuidor tem mais direito sobre a coisa que o estranho. A proteção
resguarda interesse do possuidor e a paz social.
Efeitos principais da posse
1- Proteção possessória
Art. 1.210, §1º, Código Civil – desforço direto.
Ação de reintegração de posse (em caso de esbulho)
Ação de manutenção da posse (em caso de turbação)
Interdito proibitório (em caso de ameaça à posse).
Nos três últimos casos a proteção visa preservar a situação de fato, e evitar
violência (visa o bem comum).
Enquanto ação reivindicatória é proposta na ofensiva, a ação possessória é
proposta na defensiva.
2- Usucapião
A posse mansa e pacífica por tempo fixado em lei defere, ao possuidor, a
prerrogativa de obter o domínio por sentença. A situação de fato pode se
consolidar em situação de direito (a posse pode levar ao título – direito de
propriedade)
Isso para alcançar a harmonia social.
* estudaremos adiante outros efeitos, como o direito aos frutos, o reembolso
das benfeitorias, a responsabilidade do possuidor etc.
Teorias dos autores modernos sobre a posse
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Os romanos disciplinaram a defesa da posse, mas não a sua natureza jurídica
e nem as suas regras.
1- Teoria de Savigny (ou teoria subjetiva)
Posse é o poder de dispor da coisa fisicamente, com o ânimo de considerá-la
sua e defendê-la contra intervenção de outrem.
Há, portanto, dois requisitos para que exista a posse:
a) Material: poder físico sobre a coisa, ou “corpus”.
b) Intelectual: propósito de ter a coisa como sua, ou “animus”.
Sem o elemento material, não haveria relação de fato entre pessoa e coisa. E
sem o elemento intelectual não existiria posse, mas mera detenção.
2- Teoria de Ihering (ou teoria objetiva)
Posse é condição do exercício da propriedade, pois propriedade sem posse é
“cofre sem chave”.
Para Ihering, “corpus” e “animus” não precisam ser distinguidos, pois a noção
de “animus” já se encontra na de “corpus”, sendo a maneira como o
proprietário age em face da coisa de que é possuidor.
Posse não é só a detenção da coisa, pois mesmo sem a detenção, (a posse)
pode existir. Ex.: lavrador que deixa a sua colheita no campo não a tem
fisicamente, mas a conserva em sua posse.
Obs.: se o lavrador deixa no campo uma joia, desistiu da posse porque não é
assim que se trata um objeto desta natureza.
Para saber se há posse ou não, é preciso bom senso (e não detenção física, que
pode não ocorrer na posse).
Ex.: material de construção,em frente a uma obra, é de posse do dono da obra,
embora não haja detenção física.
POSSUIDOR
Conceito – É o que age em face da coisa corpórea como se fosse o
proprietário, pois a posse é exteriorização de propriedade.
Obs.:
-Posse é condição de fato da utilização econômica da propriedade.
-Direito de possuir faz parte do conteúdo do direito de propriedade.
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-A posse é meio de defesa da propriedade.
-Posse é rota que leva à propriedade.
O Código Civil adotou a Teoria de Ihering:
Art. 1.196, Código Civil (Art. 485, Código Civil/1916): Possuidor é quem tem
de fato o exercício – pleno ou não – de alguns dos poderes inerentes ao
domínio ou à propriedade.
Possuidor é aquele que atua em relação à coisa como se fosse proprietário,
pois exerce algum dos poderes inerentes ao domínio. A posse é, então,
exteriorização da propriedade.
Só em raras exceções, que veremos, o legislador volta à teoria de Savigny e à
ideia de apreensão material da coisa.
Natureza Jurídica da Posse
Direito (real ou pessoal) ou fato?
Para Savigny, é fato e direito – por causa da possibilidade de ações e
usucapião.
Para Ihering, é direito, porque direito subjetivo é o interesse juridicamente
protegido.
Na posse, o direito só existe enquanto existir a situação de fato.
Ocorre que defendemos, acompanhados da melhor doutrina (Sílvio Rodrigues
e Bevilácqua) que posse não é direito, é mero estado de fato, que a lei protege
com atenção à propriedade, de que ela é a manifestação exterior.
Ainda, posse não pode ser direito real, porque a lei é taxativa em relação aos
direitos reais – art. 1.225, Código Civil.
Há autores que pensam que o rol de direitos reais, do art. 1.225, é
exemplificativo. Entendemos que é taxativo, porque as partes não podem criar
por si direito real, com possibilidade de sequela mais oposição “erga
omnes”.
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Aquisição e Perda da Posse
A aquisição da posse é tratada no Capítulo II, doTítulo I, do livro III, da Parte
Especial do Código Civil.
O momento da aquisição da posse é importante, porque marca o início da
usucapião e separa a posse nova (menos de ano e dia) da posse velha. Ainda,
pode provar legitimidade e ausência de vícios.
Modos de aquisição:
A aquisição da posse pode decorrer de ato de vontade ou da lei. Apenas a
pessoa, física ou jurídica, por ter personalidade civil, que é a capacidade de ser
titular de direitos e obrigações na ordem civil, pode adquirir a posse.
São exemplos de posse adquirida por força da lei: posse transmitida aos
herdeiros no exato instante da morte do autor da herança (art. 1.784 do CC);
frutos que caem no terreno da pessoa provenientes de árvore de terreno
vizinho (art. 1.284 do CC).
Já a posse decorrente da vontade ocorre pela tradição, a entrega da coisa, por
exemplo; ou, conforme visão mais ampla, pelo exercício de qualquer das
prerrogativas inerentes ao domínio, como o uso, a fruição ou a disposição.
Conforme Sílvio de Salvo Venosa, a aquisição da posse
é o ato de ciência ou consciência do sujeito criador do estado de aparência
que, circunstancialmente, surge aos olhos da sociedade como relação de
posse. A segurança da posse repousa (...) na proteção que o ordenamento
concede a esse estado de fato[6].
Lembremos que, de acordo com a teoria de Ihering, o elemento material, o
aspecto físico da posse, não é essencial, bastando o animus para que esta se
considere adquirida.
É o que estabelece a lei:
Art. 1.204, Código Civil: adquire-se a posse desde o momento em que se
torna possível o exercício, em nome próprio, de quaisquer dos poderes
inerentes à propriedade.
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Assim, a pessoa que não está na posse física de um imóvel, por exemplo, mas
o administra, colhe seus frutos, contrata mão de obra para a sua exploração, é
claramente um possuidor.
Segundo o art. 1.205 do Código Civil, a posse pode ser adquirida: pela
pessoa que a pretende, ou seu representante, ou por terceiro sem mandato,
dependendo de ratificação.
O CC/1916 estabelecia, em seu art. 493, que a posse poderia ser adquirida:
I- Pela apreensão da coisa ou pelo exercício do direito;
II- Pelo fato de se dispor da coisa ou do direito;
III- Por quaisquer dos modos de aquisição em geral.
O art. 493, III do Diploma anterior tornava inúteis os incisos I e II, porque os
abrangia.
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Da classificação dos modos de aquisição da posse:
1. Tendo em vista a manifestação de vontade do agente, a posse pode ser
adquirida por ato unilateral – apreensão, por exemplo, ou por ato bilateral –
ex: tradição.
Obs: aquisição de posse por terceiro sem representação é gestão de negócios.
1.1. Por ato unilateral:
Apreensão: pode recair sobre coisas sem dono, quer por serem
abandonadas (“res derelicta”), quer por não serem de ninguém (“res
nullius”); e pode recair sobre coisas de outrem, mesmo sem a anuência do
proprietário (Ex: posses violentas ou clandestinas, que duram mais de ano e
dia sem violência ou com publicidade: os vícios se sanam, ganham proteção
da ordem jurídica).
A apreensão se dá:
- pela ocupação nos bens imóveis;
- pela deslocação dos bens móveis, pelo possuidor, à órbita de influência.
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A aquisição unilateral pode ser também (além da apreensão) por força do
exercício do direito.
Ex.: alguém constrói aqueduto em terreno alheio e o utiliza ostensivamente
sem oposição do proprietário. Trata-se de exercício de posse de uma servidão.
Transcorrido o prazo legal, adquire-se a referida posse, pelo exercício do
direito, podendo invocar interdito possessório, em defesa de sua situação.
Também se adquire a posse de modo unilateral pelo fato de se dispor da coisa
ou do direito.
Ex.: se alguém dá em comodato ou oferece para a locação coisa de outrem, tal
fato revela que esta pessoa se encontra no exercício de um dos poderes
inerentes ao domínio. Portanto, pode-se inferir que adquiriu a posse da coisa,
posto que a desfrutava.
1.2. Por ato bilateral:
Tradição: transferência de posse de um possuidor a outro. É modo bilateral de
aquisição – pressupõe acordo de vontades entre quem tradita e o adquirente,
anterior ao ato de tradição.
Em geral, a tradição é precedida de negócio jurídico de alienação, quer a título
gratuito (doação), quer a título oneroso (compra e venda, permuta, dação em
pagamento).
Dos meios de tradição:
Tradição é modo derivado de apossamento da coisa, significando entrega.
Pode ser:
a) efetiva ou material, como no caso do alienante transferir ao alienatário o
“animus” e o “corpus”.
Ex.: o vendedor entrega ao comprador o objeto móvel vendido.
· Também é efetiva a traditio longa manus, quando o transmitente da posse
mostra ao adquirente a coisa, apontando a área do imóvel e seus limites, por
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exemplo (indica a coisa, suas pertenças e extensão). O objeto é mostrado ao
adquirente e colocado à sua disposição.
b) simbólica ou ficta.
Decorre de atitudes, gestos que mostram a intenção de transferir a posse.
Ex.: vendedor entrega as chaves do apartamento vendido. O apartamento não
foi materialmente entregue, mas a tradição das chaves possibilita o ingresso
do imóvel na órbita de influência do comprador, revelando que o mesmo
adquiriu a posse.
c) consensual: ocorre quando não há tradição real da posse. É o caso do
constituto possessório e da traditio brevi manu.
- na traditio brevi manu, quem possuía em nome alheio passa a possuir em
nome próprio. Ex.: o comodatário que adquire a coisa que possuía direta e
imediatamente por força do empréstimo.
- Constituto possessório: ocorre quando alguém aliena bem de sua propriedade
mas nele remanesce a outro título, como por exemplo, o de locatário ou
comodatário. O adquirente só adquire a posse indireta, que lhe é transferida
sem a entrega material da coisa, pela cláusula “constituti”. Há uma variação
no “animus” do alienante que, entretanto, conserva o “corpus” da coisa
possuída.
____________________________//______________
2. Tendo em vista a sua origem, a posse pode ser:
2.1: Originária – é a aquisição unilateral da posse que não envolve relação de
causalidade entre a posse atual e a anterior, pois não decorre de anuência do
antigo possuidor.
Ex.: esbulho - a posse violenta ou clandestina pode se tornar legítima, se,
cessada a violência e a clandestinidade, decorrer ano e dia.
2.2: Derivada - quando há relação de causalidade entre a posse anterior e a
atual, pois a posse emana da anuência do antigo possuidor. Adquire-se pela
tradição e é precedida de negócio jurídico.
Efeitos da distinção entre posse originária e derivada:
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É importante tal distinção porque na aquisição derivada os vícios que
macularam a posse nas mãos do antecessor a acompanham, enquanto o
mesmo não ocorre na posse originária.
Ex.: possuidor de má-fé, que adquiriu a posse de quem não era dono; ao
alienar a posse, a má-fé a acompanha, e a posse do adquirente continua sendo
de má-fé. Ocorre que se a posse for de má-fé, mas a nova aquisição se der
com o esbulho (aquisição originária), o esbulhador não se encontra ligado à
posse anterior, não sendo considerado, portanto, de má-fé. E se por mais de
ano e dia cessar a sua violência, a posse do esbulhador passa a ter
legitimidade.
A lei, conforme regra do art. 1.203 do Código Civil, presume manter a posse o
mesmo caráter com que foi adquirida. E a regra se repete no art. 1.206 do
Código Civil – a posse se transmite causa mortis com os mesmos caracteres,
aos herdeiros e legatários do possuidor.
____________________//____________
3. Ainda quanto à origem, a posse pode ser adquirida:
3.1. A título universal – quando o objeto da transferência é uma
universalidade, como um patrimônio, ou parte alíquota de uma universalidade.
Ex.: herdeiro é sucessor a título universal.
3.2: A título singular – quando o objeto da alienação constitui coisa certa e
determinada.
Ex.: legatário é sucessor a título singular.
Em regra, a sucessão inter vivos se opera a título singular. O comprador em
regra é sucessor a título singular.
A distinção é importante porque conforme art. 1.207 do Código Civil o
sucessor a título universal continua, de direito, a posse de seu antecessor.
Então, se a posse do antecessor era viciada ou de má-fé, a posse do sucessor
também será.
Obs.:
Na sucessão a título singular, mas causa mortis (legado), os vícios da posse a
acompanham – art. 1.206 do Código Civil.
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O sucessor a título universal continua de direito a posse do seu antecessor, e o
sucessor a título singular pode optar por reunir o tempo de sua posse ao do seu
antecessor (1.207, Código Civil novo). Então, se a posse adquirida é justa e de
boa-fé, o comprador pode adicionar o seu tempo ao de seu antecessor, para
efeito de usucapião.
Entretanto, se a posse adquirida era defeituosa, o comprador pode
desconsiderá-la, pois a lei permite que se encare aquela situação de fato como
nova, gerando nova posse a partir da data da aquisição.
_______________________//_________________
Quem pode adquirir a posse.
O art. 1.205 do Código Civil estabelece que a posse pode ser adquirida:
Inciso I - pela pessoa que a pretende ou seu representante[7].
Inciso II – por terceiro sem mandato, dependendo de ratificação.
______________________//______________________
Perda da posse:
A disciplina do art. 520 do Código Civil de 1916 era de pouca utilidade,
supérflua. Por isso o Código Civil de 2002 não a repete e adota regras
genéricas – art. 1.223 e 1.224.
A posse se perde quando o possuidor se vê impedido de exercer poderes
inerentes ao proprietário (art. 1.223 do Código Civil). Ex.: abandono;
tradição; perda; etc.
É certo que retomamos aqui a teoria de Savigny, pois a perda da posse pode
ocorrer pela falta do elemento material, o “corpus”, ou pela perda
do animus (Ihering), ou ainda pela perda de ambos.
O art. 520 do Código Civil de 1916 tratava do tema, de modo exemplificativo.
Examinemos:
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Perda do “animus” e do “corpus”: hipóteses de abandono e tradição;
Abandono: o possuidor afasta de si a coisa possuída, com o propósito de não
mais detê-la ou de sobre ela exercer qualquer ato inerente ao domínio.
Aqui perde o “corpus”, detenção material da coisa; e o “animus”, deliberação
de tê-la como sua.
Tradição: o alienante, por força de negócio anteriormente concluído, transfere
a coisa possuída ao adquirente - perda do “corpus” e do “animus”.
Perda do “corpus”: ocorre quando o objeto material, sobre que recaia a
posse, se perde ou se destrói, ou, ainda, é posto fora do comércio.
Ex.: o dono do pássaro que fugiu da gaiola, ou o proprietário do terreno
invadido pelo mar.
Outra hipótese de perda da posse por perecimento do “corpus” – quando o
possuidor é afastado da coisa contra a sua vontade, sem obter a reintegração
em tempo oportuno.
Ex.: por violência ou esbulho, o possuidor se vê privado da posse e não requer
a reintegração de posse no prazo de ano e dia - perde a posse, pois a posse do
esbulhador se consolida, só podendo ser este convencido no juízo petitório, ou
seja, através de ação de reivindicação.
Casos em que há perda do “animus”: hipótese do constituto possessório, em
relação ao alienante.
O constituto possessório ocorre quando o alienante de certo bem em vez de
entregá-lo ao adquirente, conserva-o, com anuência deste, em seu poder, por
outro título, como o de locatário, depositário ou comodatário.
O alienante perde a posse indireta da coisa, pois afasta o “animus” e conserva
a coisa em nome do novo proprietário.
_________________________________//_____________________
Perda da posse para o ausente:
O Código Civil, em seu art. 1.224, prescreve que só está perdida a posse para
aquele que não presenciou o esbulho quando, tendo notícia da situação, não
retoma a coisa ou, tentando recuperá-la, é violentamente repelido.
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A lei protege o possuidor em viagem, ou fora do lugar onde se encontra a
coisa possuída.
Para Sílvio Rodrigues[8], a lei é má e individualista, porque protege o
possuidor negligente, em detrimento do interesse social, que seria no sentido
de proteger o possuidor que exerce a posse mansa e pacífica, publicamente,
por mais de ano e dia.
O art. 522 do CC/1916, que continha regra semelhante, usava o
termo ausente para designar aquele que não presenciava o esbulho. Tal erro
técnico não foi cometido pelo legislador do novo Código Civil, já que o
ausente é aquele que se encontra em lugar incerto e não sabido, que
desaparece de seu domicílio sem que dele se tenha notícia, e cuja situação é
regulamentada pelos art. 22 e seguintes do CC/2002.
[1] O direito de propriedade é direito fundamental, previsto no art. 5º, XXII da Constituição Federal. E
como direito fundamental a sua proteção é essencial para o alcance da dignidade da pessoa humana. Célia
Rosenthal Zisman. O princípio da dignidade da pessoa humana. Ed. IOB-Thomson, p. 25. [2] Vale lembrar a distinção entre coisa e bem, já que coisa é tudo o que existe objetivamente, enquanto
bem é apenas espécie de coisa, que deve ter as características de utilidade e raridade. Assim, o sol, a lua, a
água do mar, o ar que respiramos são coisas, mas não são bens. Se coisa é gênero do qual bem é apenas
espécie, todo bem é coisa, mas a recíproca não é verdadeira, porque nem toda coisa é bem. [3] Parte da doutrina entende que o sujeito passivo é toda a sociedade, que tem a prestação negativa de
não interferir no direito real de qualquer pessoa. [4] Roberto Senise Lisboa. Manual elementar de Direito Civil. Editora Revista dos Tribunais.Vol. 4, p.
35. [5] LRP – Lei de Registros Públicos, nº 6.015/73. [6] Direito Civil – Direitos Reais. P. 83. [7] O representante pode ser convencional, inclusive com procuração, que é o instrumento do contrato de
mandato; e pode ser legal, como os pais, tutor ou curador. [8] Direito Civil – Direito das Coisas. P. 49.
MÓDULO 2
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Dos Efeitos Da Posse.
Posse é diferente de detenção.
Detenção é a relação de fato entre a pessoa e a coisa, sem conseqüência
jurídica.
Posse é a relação de fato entre a pessoa e a coisa, à qual a lei atribui
conseqüências jurídicas (há efeitos jurídicos, atribuídos por lei).
A pessoa que detém coisa por ordem de outrem não pode colher efeitos
jurídicos desta mera detenção. É o caso por exemplo da bibliotecária em
relação aos livros, ou do motorista em relação ao veículo automotor.
Então, os efeitos da posse são as conseqüências jurídicas por ela produzidas,
por força da lei.
Alguns autores acham que há vários efeitos da posse; outros acham que o
único efeito é o de invocar os interditos, as ações possessórias.
São efeitos da posse:
1. proteção possessória;
2. percepção dos frutos;
3. responsabilidade pela perda ou deterioração da coisa;
4. indenização por benfeitorias e direito de retenção para garantir o seu
pagamento;
5. usucapião (só será estudada com os modos de aquisição do domínio,
pois é uma das formas de aquisição da propriedade – móvel ou
imóvel).
O efeito mais importante é o da proteção possessória, que se dá com ações
possessórias e com legítima defesa, chamada também de defesa
direta (quando a lei permite).
Exame dos efeitos da posse:
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1. Da proteção possessória: é a outorga de meios de defesa da situação de
fato, que aparenta ser uma exteriorização do domínio. Processa-se por
duas maneiras:
a) Legítima defesa, ou defesa direta, permitida pela lei – art. 188, I, CC -
fundamento genérico e art. 1.210, § 1º, CC – fundamento específico para a
posse.
A regra é a defesa do direito violado ou ameaçado através de recurso à Função
Judiciária do Estado. Mas a ação para a proteção judiciária não é célere, então
o legislador faculta excepcionalmente à vítima a possibilidade de se defender
diretamente, para atingir a finalidade adequada, com seus próprios meios,
obedecendo aos seguintes requisitos legais: que se faça logo, pois a existência
de um intervalo conduz à presunção de que a vítima poderia recorrer ao poder
competente, e ainda se houver reação tardia esta se assemelha a uma
vingança (parece mais agressão que defesa); e (o segundo requisito) a reação
deve se limitar ao indispensável para o alcance do objetivo combinado – deve
haver proporcionalidade (da defesa à agressão) – caso contrário há excesso
culposo.
b) Interditos possessórios: o meio normal de se obter a proteção possessória é
o judicial. As três principais ações possessórias são:
- ação de manutenção de posse (contra turbação);
- ação de reintegração de posse (contra esbulho);
- interdito proibitório (contra ameaça).
Obs: o possuidor manutenido ou reintegrado na posse tem direito, como
própria conseqüência do julgado, a ser indenizado dos prejuízos decorrentes
da turbação ou do esbulho.
Fundamento da proteção possessória:
Há várias teorias para justificar a proteção possessória: o Código Civil adotou
a teoria de Ihering, de que a posse é a exteriorização do domínio. Então a
proteção se dá para proteger o proprietário, quem geralmente desfruta a posse.
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O legislador quis proteger o proprietário, evitando que a cada esbulho ele
tenha que recorrer a um processo de reivindicação em que se veja obrigado a
provar a titularidade de seus direitos. Para facilitar a defesa de seu domínio,
basta que prove o estado de fato – a posse – e o esbulho, a perturbação ou a
ameaça.
Obs: é possível que para proteger o proprietário, a facilidade do legislador
acabe favorecendo quem se encontra indevidamente na posse da coisa alheia,
mas casos raros como este são o preço que a sociedade paga para ter um
instrumento rápido e eficaz de proteção à propriedade.
O proprietário tem a facilidade, na defesa do seu domínio, de ingressar em
juízo possessório, sem precisar recorrer ao juízo petitório, para fazer valer o
seu direito.
Distinção entre o juízo possessório e o juízo petitório:
No juízo petitório, o rito é ordinário, com fase instrutória dilatada, longa, e os
litigantes alegam o domínio, devendo produzir prova cristalinamente (o que
nem sempre é fácil para o reivindicante).
No juízo possessório, basta mostrar a posse pacífica por ano e dia, para que o
possuidor tenha proteção contra quem quer que seja – e o juiz pode conceder
eficazes medidas liminares. Isto não significa que o possuidor possa obter em
caráter permanente proteção contra o proprietário. Este, embora vencido no
juízo possessório, pode reivindicar a coisa no juízo petitório, através da ação
reivindicatória. Explicação: se o proprietário sofreu esbulho e deixou
transcorrer ano e dia da cessação da violência ou clandestinidade, perdeu a
posse, mas não perdeu o domínio – se pleitear reintegração de posse será
vencido pelo esbulhador, mas pode reivindicar a coisa por ação ordinária.
A alegação de que é proprietário ou de que é titular de outro direito sobre a
coisa (art. 1.210, § 2º, CC) no juízo possessório não ajuda, em regra; e no
juízo petitório, da mesma forma, a posse é secundária.
Ação da manutenção de posse:
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Ocorre quando o possuidor, mesmo sem ser privado de sua posse, sofre
turbação em seu exercício. A ação visa obter ordem judicial para pôr termo
aos atos perturbadores.
Requisitos para o sucesso da ação:
I - Que se prove a turbação atual, conservando o possuidor a posse. Se a
turbação é passada, sem risco de se repetir, a ação é inócua (medida de
manutenção), devendo a vítima requerer apenas perdas e danos. E se o
possuidor não mais conserva a posse, por haver sido esbulhado, a ação
competente é a de reintegração, e não a de manutenção de posse.
II - Que prove ter menos de ano e dia, a turbação, pois se houver durado mais,
a situação de fato oriunda dos atos agressivos se consolidou, não podendo
mais ser remediada em juízo possessório.
O juiz, a requerimento do autor, pode determinar a expedição
de mandado liminar, ordenando que cesse a turbação. Poderá também, quando
for menos veemente a prova, submeter a expedição do mandado à justificação
judicial, onde o requerente demonstrará a lesão de seu direito e os demais
pressupostos da ação.
Caso nem assim se convença, o juiz transfere para o final o seu
pronunciamento, tomando o feito, após a citação do réu, o rito ordinário.
A ação possessória tem caráter dúplice: o réu, entre os meios de defesa, pode
alegar e provar que a posse do autor desmerece proteção (por ex: porque o
autor a obteve violentamente do próprio réu). Se o réu convencer o juiz, este
pode denegar o pedido de manutenção e também reintegrar na posse o réu
(esbulhado).
Ação de reintegração de posse:
Para o possuidor que foi esbulhado, ou seja, privado injustamente de sua
posse. O esbulho se caracteriza pela violência, precariedade ou
clandestinidade.
Os pressupostos para bom êxito na reintegração: que tenha havido esbulho e
que o mesmo date de menos de ano e dia.
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Se a prova de tais fatos for veemente, ou se deles o juiz se convencer pela
justificação, o juiz pode determinar a expedição de mandado liminar de
reintegração, devolvendo-se a coisa esbulhada à vítima, antes de ouvir o
esbulhador. Caso não entenda assim, o juiz ordena a citação do réu e
contestado o feito ele toma o rito ordinário (art. 931, CPC).
Do interdito proibitório:
É o remédio possessório para o possuidor com justo receio de ser molestado
ou esbulhado em sua posse, para assegurar-se contra a violência iminente.
Requisitos: posse do autor, ameaça de turbação ou esbulho por parte do réu e
justo receio (de um ato de violência).
Proposta a ação, se antes da sentença se verificar turbação ou esbulho, o juiz
expedirá mandado de manutenção ou reintegração em favor do autor contra o
réu. Se a turbação ou esbulho for posterior à sentença que cominou a pena,
nela incorre o réu, sem prejuízo das medidas possessórias cabíveis.
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Outras ações consideradas possessórias (há outras ações sobre cujo caráter
possessório há controvérsias):
-Nunciação de obra nova:
Tal ação visava impedir que obra nova em prédio vizinho prejudicasse o
confinante.
Eram pressupostos da ação:
→ posse ou propriedade do prédio prejudicado, pelo autor da demanda.
→ existência de obra (ainda não terminada) no prédio vizinho, que causasse
qualquer espécie de dano no prédio do autor.
(Se a obra estiver terminada, no terreno do autor da ação, não cabe mais a
ação de nunciação de obra nova, mas sim a ação possessória adequada).
Hoje, com o art. 934 do CPC de 1973, a ação de nunciação de obra nova
também é conferida:
- ao condomínio, para impedir que o coproprietário execute obra com prejuízo
ou alteração da coisa comum (o condômino é co-possuidor).
- ao poder público municipal, para impedir que o particular construa em
contravenção com norma vigente.
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Inovação da CPC/ 73: permite no art. 935 o embargo extrajudicial da obra,
pela notificação verbal do proprietário ou construtor, levada a efeito perante
duas testemunhas.
Embargos de terceiro senhor e possuidor:
O legislador os confere a quem não é parte no feito e sofre turbação ou
esbulho, por efeito de penhora, depósito, arresto, seqüestro, venda judicial,
arrecadação, partilha, ou outro ato de apreensão judicial, a fim de defender os
bens possuídos (art. 1.046, CPC).
Obs: art. 1.046, § 1º, CPC de 1973, reforça o caráter possessório
dos embargos de terceiro quando diz que “os embargos podem ser de terceiro
senhor e possuidor, ou apenas possuidor”.
Então, para o terceiro ter direito de embargar a penhora não precisa ser dono,
mas simplesmente possuidor.
A posse das servidões:
Basicamente só se admite a posse das servidões contínuas e aparentes, porque
a posse é exteriorização do domínio e só as servidões aparentes, que também
sejam contínuas, é que oferecem condições de publicidade compatíveis com a
noção de posse.
Só haverá proteção possessória às servidões aparentes e contínuas, salvo
quando os respectivos títulos provierem do possuidor do prédio serviente, ou
daqueles de quem este o houve (art. 1.213, Código Civil).
Obs: Art. 1.379 do Código Civil novo confirma a regra. O exemplo
incontestado de uma servidão aparente por 10 anos autoriza o interessado a
registrá-la em seu nome (então, servidões não aparentes não estão sujeitas à
posse).
Assim, o exercício de direito sobre o prédio serviente, por mais de ano e dia,
sem violência, clandestinidade ou precariedade, induz à posse da servidão, se
esta for aparente e contínua.
Com a relação possessória, são possíveis os interditos e a usucapião.
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E se a servidão não for aparente, ou não for contínua, a utilização do direito
por quem carecer de título não gera posse, não podendo, portanto, o
beneficiário invocar interditos ou reclamar usucapião.
Exceção: no caso da servidão de trânsito, ou de passagem, que é descontínua
porque implica ato do homem (toda servidão que implica ato do homem é
descontínua), conforme a jurisprudência, protege-se a posse quando pela
habitualidade de sua utilização, o chão é batido, o traçado é nítido, não
havendo dúvida de que o dono do prédio dominante vem usando,
regularmente, a passagem sobre o serviente.
2. Dos efeitos da posse e relação aos frutos:
O proprietário (reivindicante) que vence ação reivindicatória tem o direito de
receber do possuidor vencido, a coisa (reivindicada).
Veremos então o destino dos acessórios, dos frutos pendentes, percebidos e
percipiendos, das benfeitorias, bem como as conseqüências dos prejuízos
pelos estragos e deteriorações na coisa principal.
O legislador para solucionar tais questões distingue entre o possuidor:
2.1: De boa-fé: tem direito aos frutos percebidos enquanto durar a posse (art.
1.214, Código Civil). Há dois interesses antagônicos: o do possuidor de boa-
fé, que explorou a coisa e aumentou a riqueza social, e do proprietário
negligente, que permitiu a subtração do que lhe pertencia e demorou mais de
ano e dia para reagir. E o legislador optou por amparar o interesse do
possuidor de boa-fé, que mais se aproxima do interesse social.
Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé, bem como os colhidos
por antecipação, devem ser restituídos, porque o pressuposto para a proteção
do possuidor era a boa-fé. Mas tal possuidor tem direito às despesas de
custeio, nas quais se inclui uma remuneração razoável por seu trabalho, sob
pena de enriquecimento sem causa do reivindicante (1.214, § único, Código
Civil novo).
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2.2: De má-fé: deve devolver os frutos colhidos (percebidos), e responde pelos
frutos que por sua culpa deixou de perceber, ou seja, os frutos percipiendos.
Para evitar o enriquecimento ilícito, a lei concede ao possuidor de má-fé o
direito ao reembolso das despesas de produção e custeio (1.216, Código Civil
novo).
3. Da responsabilidade pela perda ou deterioração da coisa possuída:
3.1: Possuidor de boa-fé: não responde pela perda ou deterioração da coisa a
que não der causa (art. 1.217, Código Civil).
Isto porque, certo que a coisa é sua, ele cuida da coisa com o mesmo zelo que
o proprietário cuidaria.
“O possuidor de boa-fé não é responsável pelas deteriorações, assim como
não é pelos feitos nos seus próprios bens”.
Quando o art. 1.217, Código Civil diz “a que não der causa”, está a dizer que
não se caracteriza a responsabilidade do possuidor, a menos que tenha agido
com dolo ou culpa grave.
3.2: Possuidor de má-fé: responde pela perda ou deterioração da coisa em
todos os casos, mesmo decorrente do fortuito ou de força maior – só se
eximindo com a prova de que teriam ocorrido da mesma forma se a coisa
estivesse em mãos do reivindicante (art. 1.218, Código Civil). Isto porque
nesta hipótese o possuidor, ciente de que sua posse é injusta, não merece
qualquer proteção da lei.
4. Efeitos em relação às benfeitorias:
4.1: Possuidor de boa-fé tem direito a indenização pelas benfeitorias
necessárias e úteis, podendo levantar as voluptuárias que lhe não foram pagas
e que admitirem remoção sem detrimento da coisa. Pelo valor das primeiras
(necessárias e úteis), poderá exercer o direito de retenção (art. 1.219, Código
Civil).
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Direito de retenção é um dos meios diretos de defesa que a lei confere
excepcionalmente ao titular do direito. Consiste na prerrogativa, concedida
pela lei ao credor, de conservar a coisa alheia além do momento em que a
deveria restituir, em garantia de um crédito que tenha contra o credor e
decorrente de despesas feitas ou perdas sofridas em razão da coisa.
4.2: Possuidor de má-fé: só tem direito ao ressarcimento das benfeitorias
necessárias, visto que estas teriam sido efetuadas estivesse a coisa nas mãos
de qualquer pessoa, sob pena de deterioração ou destruição. E se o
reivindicante não as devesse indenizar, enriquecer-se-ia indevidamente.
Mas o possuidor de má-fé não tem o direito de retenção para garantir o
pagamento da referida indenização (art. 1.220, Código Civil).
Como ao determinar a indenização pelas benfeitorias visa o legislador evitar o
enriquecimento sem causa, ao reivindicante cabe optar entre o valor atual das
benfeitorias ou o seu custo. Isto porque pagando o valor atual (aquilo que
aproveitou) terá cessado o seu enriquecimento, embora o custo das
benfeitorias haja sido maior. Quando houver diferença entre o montante do
enriquecimento e o do empobrecimento, a indenização devida pelo
enriquecido ao empobrecido se fixa pela cifra menor (art. 1.221, Código
Civil).
Por fim, as benfeitorias só se devem indenizar se ainda existirem ao tempo da
evicção. E se compensam com os danos devidos pelo evicto ao reivindicante
(art. 1.221, Código Civil).
____________//___________
DOS DIREITOS REAIS
Consoante art. 1.225 do Código Civil, são Direitos Reais:
PROPRIEDADE, superfície, servidão, usufruto, uso, habitação, direito do
promitente comprador do imóvel, penhor, hipoteca, anticrese, concessão de
direito real de uso (Lei nº 11.481/2007) e concessão de uso especial para fins
de moradia (Lei nº 11.481/2007).
O rol é TAXATIVO.
*NOVIDADES: exclui-se enfiteuse e passam a existir: direito de
superfície e direito do compromissário comprador, alem dos
supramencionados direitos incluídos pela lei nº 11.481/2007.
*Art. 1.226, CC – direitos reais sobre móveis, constituídos por ato entre vivos,
só são adquiridos com a tradição.
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*Art. 1.227, CC - direito real sobre bem imóvel só se adquire com registro,
salvo exceção prevista em lei, como a propriedade decorrente da sucessão
hereditária, por exemplo, que existe a partir da morte do autor da herança (art.
1.784, CC).
O Livro III do novo Código Civil trata do Direito das Coisas.
- Título I: Posse;
- Título II: “Dos Direitos Reais” (enumerados no já mencionado art. 1.225).
Da Propriedade:
Noção de propriedade:
Conceito:
Domínio: é o mais completo dos direitos subjetivos. É o cerne do direito das
coisas. A propriedade é a “espinha dorsal” do direito privado, pois o conflito
de interesses entre os homens, que o ordenamento jurídico disciplina, se
manifesta na disputa sobre bens.
Propriedade é direito real que recai diretamente sobre a coisa e
cujo exercício independe de prestação de quem quer que seja.
Art. 1.228, CC – o proprietário (ou titular do direito de propriedade) tem a
prerrogativa de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reivindicá-los de quem
quer que injustamente os possua ou detenha.
O domínio é diferente dos demais direitos reais por incidir sobre a coisa
própria, enquanto estes têm por objetivo a coisa alheia (usufruto, servidão,
uso, habitação e todos os demais direitos reais, salvo a propriedade, recaem
sobre coisa de outrem).
Domínio é direito real que vincula e legalmente submete ao poder absoluto de
nossa vontade a coisa corpórea, na sua substância e acessórios.
Deste conceito extraímos duas ideias elementares:
1. A de vínculo legal → todo direito subjetivo representa vínculo jurídico.
E o domínio, portanto, também. O vínculo entre proprietário e coisa
vincula “erga omnes” (todos os homens da sociedade). Todos têm
obrigação passiva de não turbar o exercício do direito por seu titular.
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Tal vínculo é determinado pela lei, pois é nela que o proprietário
encontra a fonte de seu direito.
2. A de submissão da coisa corpórea à vontade de proprietário → este
pode usar, gozar e dispor da coisa: “jus utendi”, “jus fruendi”, “jus
abutendi”, dos romanos. E o proprietário pode reaver a coisa das mãos
de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
“Jus utendi” – possibilidade de usar a coisa conforme a vontade do
proprietário e possibilidade de excluir estranhos de igual uso.
“Jus fruendi” – poder de colher os frutos naturais e cíveis da coisa, e explorá-
la economicamente, aproveitando seus produtos. Isto porque os acessórios são
do dono do principal (salvo disposição especial em contrário). art. 1.232, CC –
frutos e produtos da coisa, ainda quando separados pertencem ao seu
proprietário, salvo se por motivo especial couberem a outrem.
“Jus abutendi” – direito de dispor da coisa alienando-a.
Obs.: não inclui o direito de abusar da coisa, destruindo-a gratuitamente. Nem
no Direito Romano era admissível o uso antissocial do domínio. A CF diz que
o uso da propriedade será condicionado ao bem-estar social (CF – art. 5º,
XXIII – “a propriedade atenderá a sua função social”).
Obs.: Para usar, gozar ou dispor da coisa, o proprietário precisa tê-la à sua
disposição. Por isso a lei confere ao proprietário a prerrogativa de reivindicá-
la das mãos de quem injustamente a detenha (ius vindicandi). A ação de
reivindicação é ação real e tem como pressuposto o domínio. É conferida ao
dono para recuperar ou obter a coisa de que foi privado, ou que lhe não foi
entregue. Tal ação é instrumento pelo qual o proprietário exerce o seu direito
de sequela.
Natureza do direito de propriedade
Diz-se que o direito (domínio) de propriedade é absoluto, exclusivo e
perpétuo.
Absoluto: porque o proprietário tem sobre a sua coisa o mais amplo poder
jurídico, usando e desfrutando da coisa da forma que lhe aprouver.
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Exclusivo: porque o direito do titular da coisa se exerce sem concorrência de
outrem, podendo o titular afastar da utilização da coisa quem quer que dela
queira tirar qualquer proveito.
Obs.: Tal exclusividade pode ser oposta não só contra particulares, mas
também contra o Estado, que só pode privar o proprietário dos seus direitos
numa coisa por desapropriação (em vista da utilidade pública), mediante
indenização[1].
Não há dois proprietários da coisa por inteiro. A copropriedade
(condomínio) existe, mas aqui cada um tem uma parte ideal da coisa. “Próprio
e comum” são coisas contraditórias – direito de propriedade é diferente do
direito de obrigação, que pode pertencer solidariamente a vários credores, em
que cada um dos quais tem a faculdade de reclamar o crédito inteiro.
Ideia de exclusividade e absolutismo – art. 1.231, CC: a propriedade
presume-se plena e exclusiva, até prova em contrário.
Por fim: a propriedade é perpétua. Só se extingue pela vontade (através da
alienação)* do dono ou por lei (ou pelo perecimento da coisa,
desapropriação ou usucapião).
*- a perpetuidade não significa que a coisa deva pertencer sempre ao mesmo
(homem) titular, o que seria impossível, porque os homens em regra duram
menos do que as coisas de que são proprietários.
Fundamento do direito de propriedade
Há várias teorias: a da vontade divina; a do assentimento universal; a da
ocupação; a da função social, etc., todas para mostrar a natureza do direito de
propriedade e justificar-lhe a existência.
A teoria da natureza humana é importante. Segundo ela, a propriedade é
inerente à natureza do homem, sendo condição de sua liberdade. Isto se
baseia:
I- na história da humanidade, pois a propriedade privada sempre existiu (exceto
em sociedades muito atrasadas)*.
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* e mesmo aqui existe o domínio, apenas que o titular não é o indivíduo
(homem), e sim o grupo social ou familiar. E o socialismo, com a abolição da
sociedade privada, é impossível.
II- Numa preocupação de ordem prática: como a propriedade é inerente à
natureza do homem, o legislador não pode aboli-la. Isto seria inútil e
perigoso (“não se contraria impunemente a lei da natureza” – Sílvio
Rodrigues – pág. 79).
O que importa é o fato do direito de propriedade se fundar na lei – art. 5º,
XXII, CF/ 88 e art. 524, Código Civil (1.228, CC).
Domínio (ou propriedade) pleno e domínio limitado:
Domínio pleno: os direitos elementares da propriedade reúnem-se no
proprietário. Aqui, o titular tem todas as prerrogativas que envolvem tal
direito: uso, gozo, disposição da coisa de forma absoluta, exclusiva e
perpétua, e direito de reivindicá-la de quem quer que injustamente a detenha.
Domínio limitado: quando há ônus real na propriedade ou esta é resolúvel.
Aqui a propriedade está desmembrada, e alguns dos poderes elementares do
domínio estão nas mãos de outrem.
Ex: o domínio do nu-proprietário é limitado. O domínio do senhor do prédio
serviente, do prédio hipotecado, também. Isto porque o usufrutuário, o dono
do prédio dominante, ou o credor hipotecário têm, respectivamente, sobre a
coisa, direito de uso e gozo ou, uma servidão, ou um direito real de garantia.
No usufruto, os direitos de uso e gozo se desmembram e passam para o
usufrutuário.
Também é limitado o domínio gravado com cláusula de inalienabilidade.
Porque neste caso o proprietário não tem o “jus abutendi” – prerrogativa de
dispor livremente da coisa.
Por fim, é limitada a propriedade resolúvel, que encontra no próprio título que
a constitui uma razão de sua extinção. E a propriedade perece por conta da
causa extintiva, e não por vontade do titular do domínio.
Limites ao direito de propriedade do solo
Direito romano: domínio do solo se estendia em profundidade – “usque ad
ínferos” – e em altura – “usque ad sidera”.
Hoje isto está superado, A lei limita o direito de propriedade do solo a altura e
profundidade úteis ao proprietário de forma que o proprietário não se pode
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opor a trabalhos realizados a uma altura ou profundidade tais, que não tenha
interesse algum de impedi-los (art. 1.229, CC). O limite da propriedade do
solo é dado pelo justo interesse do proprietário.
CF – art. 176 – jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os
potenciais de energia hidráulica constituem propriedades distintas do solo,
para fins de exploração ou aproveitamento. Tal dispositivo constitucional, que
se completa com o Código de Minas e com o Código de Águas, alterou a
extensão do direito de propriedade do solo, restabelecendo orientação que já
era vigente na legislação portuguesa, ao tempo da monarquia.
Obs.: No direito brasileiro sempre foi importante o problema do domínio das
minas. No período colonial e no regime das ordenações Filipinas, as jazidas
eram de propriedade da Coroa. Com a independência, o regime continuou o
mesmo, apenas que as minas passaram da Coroa para a Nação. Com a
República, a mina passa a ser considerada acessório do solo. O problema era
que assim a inércia do dono fazia com que a mina ficasse inexplorada, e
detrimento do interesse geral. Com a CF/88 a propriedade da jazida é
propriedade distinta do solo, conferindo-se, entretanto, certas vantagens ao
proprietário, como a preferência para a pesquisa, ou 5% sobre a produção,
quando a outro couber o direito de lavra.
Evolução no conceito de propriedade
A evolução histórica do direito de propriedade se dá com redução do direito
de proprietário, porque, embora tenha caráter “absoluto”, o domínio sempre
sofreu, e sofre cada vez mais, restrições.
Existem as limitações voluntárias, como as servidões, o usufruto, as cláusulas
de inalienabilidade ou impenhorabilidade, e as que decorrem da própria
natureza do direito de propriedade ou são impostas pela lei:
→ restrições derivadas da própria natureza do direito – ocorrem porque o
proprietário não pode agir com abuso de direito, no uso do seu direito, sob
pena de praticar ato ilícito (com o abuso o ato deixa de ser lícito) – art. 187,
CC.
Código Civil novo, 1.228, §§ 1º e 2º: abuso de direito no exercício do direito
de propriedade.
Os direitos são concedidos ao homem para serem utilizados dentro de sua
finalidade. O ordenamento não protege o uso abusivo (o comportamento
excessivo), e sim lhe impõe o ônus de reparação do prejuízo causado. Então, o
exercício do direito encontra limite em sua própria finalidade.
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→ restrições legais à propriedade: são as mais importantes. Sempre existiram
e se manifestaram de várias formas. Ex: normas de vizinhança, para facilitar o
convívio social; desapropriação, que é abrandamento do confisco, que é muito
severo (o confisco é a desapropriação menos a indenização.).
Nos últimos tempos, as restrições aumentam e os poderes do proprietário
diminuem, tendência chamada por alguns de “socialização da propriedade”.
As restrições legais à propriedade afetam o seu absolutismo, a sua
exclusividade e a sua perpetuidade.
Relativização das características:
- absolutismo: com a multiplicação das servidões legais de interesse privado,
bem como por outras restrições no uso e gozo do domínio – ex: locação:
(locador) proprietário tem o dever de renovar o contrato de locação, e não fixa
as condições do contrato, o que é feito pelo legislador. Outro ex: obrigação de
venda, com fixação de preço ao produto da venda, etc.
Em tais exemplos, restringe-se o uso e o gozo da coisa, afetando o caráter
absoluto da propriedade.
- exclusividade: no direito moderno há tendência ao desmembramento da
propriedade – pelo menos na prática – quando no plano teórico não houver.
Ex: Lei 8.245/91 (Lei do Inquilinato) – confere ao locatário, se preenchidos os
pressupostos do art. 51, a prerrogativa de renovar indefinidamente o contrato
de locação, mantendo-se no imóvel alheio contra a vontade do dono (afeta o
absolutismo e a exclusividade).
O locatário não é titular de direito real, mas a sua prerrogativa sobre a coisa de
outrem atua como direito real – o locatário utiliza a coisa alheia
independentemente da colaboração e até contra a vontade do dono.
Outro ex: na prática os direitos trabalhistas fazem com que parte da
propriedade do empregador, no que tange ao patrimônio, passe para o
trabalhador. Os empregados, com direito a estabilidade e a aviso prévio, bem
como a indenização por despedida injusta, têm parte da propriedade da
empresa, que adquirem com o tempo de serviço.
- perpetuidade: aqui há dois aspectos:
1. Código de Minas, que transfere minas e riquezas do subsolo do patrimônio
do particular para o do Estado (“confisco genérico”, para Sílvio Rodrigues –
pág. 84).
2. Desapropriação, que caracteriza a tendência à nacionalização.
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Obs.: a nacionalização é meio de o Estado intervir na economia. Com ela (a
nacionalização) os bens do particular passam ao poder público, por serem
importantes para a sociedade.
O Estado recorre à desapropriação para atender à necessidade ou utilidade
pública e aos interesses sociais (fins igualitários econômicos e políticos).
CF/ 88 – art. 5º, XXIII – função social da propriedade.
Deve-se gerir a coisa tendo em vista o seu melhor rendimento e no interesse
de todos. O exercício de nenhum direito pode ser abusivo.
Na CF/ 88 está o uso da propriedade condicionada ao bem-estar social
(relativismo).
Obs.: Toda a legislação sobre a Reforma Agrária se inspira no princípio de
que o direito de propriedade deve ser exercido conforme a sua função social.
O objetivo da Reforma Agrária é combater os latifúndios e minifúndios
improdutivos, para proporcionar o surgimento e a difusão de uma propriedade
agrícola adequada.
Por fim, é importante ressaltar a distinção entre os
termos propriedade e domínio, já que o vocábulo propriedade tem
conceituação mais ampla, abrangendo o direito sobre bens corpóreos e não
corpóreos, enquanto o domínio é direito real apenas sobre bens corpóreos.
________________//________________
Da aquisição da propriedade imóvel:
O novo Código Civil trata de: usucapião, aquisição pelo registro do título e
acessão (na seção III, sobre acessão: trata das ilhas, aluvião, avulsão, álveo
abandonado, construções e plantações).
O novo Código Civil cuida direto dos modos de aquisição sem arrolá-los.
O Código Civil/2002 não enumera os modos de aquisição, como fazia o
art.530 do Código Civil de 1916.
Introdução:
O Código Civil cuida da propriedade em geral e depois da propriedade
imóvel, onde trata: da aquisição da propriedade imóvel, do direito de
vizinhança e da perda da propriedade imóvel.
Os imóveis são mais seguros e disputados que os bens móveis. Há maior
remuneração com imóveis que com valores mobiliários.
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No direito brasileiro, o contrato não basta para transferir a propriedade.
Conforme o sistema romano, aqui a compra e venda apenas criam deveres e
obrigações. O domínio só se transfere pela tradição, se o bem for móvel, e
pela transcrição do título aquisitivo, se o objeto do negócio for imóvel (art.
1.227, CC/2002).
Classificação dos modos de adquirir:
1. Como a posse, a aquisição de propriedade pode ser “originária”,
quando não há relação de causalidade entre o domínio atual e o estado
anterior (Ex: acessão; usucapião), e “derivado”, quando há relação de
causalidade entre o domínio do adquirente e do alienante. Tal relação
de causalidade é representada por um fato jurídico, como o contrato
seguido de tradição ou o direito hereditário. Lembrando que: se a
aquisição é por modo derivado, há duas consequências:
I- O domínio do sucessor vem com as mesmas características, defeitos e
limitações que o do alienante. Isto porque ninguém pode transferir mais
direitos do que possui. Ex: se a propriedade era resolúvel, após a venda não
pode também ser plena – continua sendo resolúvel. Se havia servidão ou
hipoteca sobre o imóvel, não pode o comprador desprezar tais direitos reais
sobre a casa.
II- Na aquisição derivada, para provar seu domínio, o titular deve provar o
direito legítimo do seu antecessor, e do antecessor deste, até quinze anos,
suficiente para aquisição do direito por usucapião.
2. Quanto à maneira como se processa, a aquisição pode ser: a) a “título
singular”, quando se adquire coisa individuada. Ex: compra e venda de
certo imóvel no negócio entre vivos; e legado na sucessão “causa
mortis”; b) a “título universal”, quando o adquirente se sub-roga ao
alienante numa “universitas juris”. Ex: herança, compra de empresa (o
adquirente assume ativo e passivo, isto é, todo o patrimônio da
empresa. Quando é a título universal, o sucessor substitui o seu
antecessor em todos os débitos pessoais).
Modos de aquisição da propriedade imóvel:
I- Pelo registro do título de transferência no registro de imóvel.
II- Pela acessão.
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III- Pela usucapião.
IV- Pelo direito hereditário*.
*Tema abordado na disciplina de direito de família.
I- Da aquisição por registro do título aquisitivo;
O Código Civil novo usa a expressão “aquisição por registro do título” – o
Código Civil novo troca “transcrição” por “registro” do título. É mais
correto. Há autores que usam as duas palavras como sinônimas.
O contrato não transfere o domínio. É necessária a formalidade da tradição.
No caso do imóvel, é necessário o registro do título aquisitivo no Registro de
Imóveis - tradição solene. Isto para haver publicidade nos negócios
imobiliários, devido à importância dos bens imóveis. Com o sistema de
registros públicos, os negócios imobiliários devem ser registrados nas próprias
circunscrições onde se encontram os prédios. Assim qualquer interessado
pode sempre ver se houve negócio jurídico tendo por objeto certo bem imóvel.
Para maior segurança:
- o registro é feito no cartório da circunscrição do imóvel e é levado a efeito
na folha de matrícula do imóvel; os livros são publicados, para dar
publicidade ao negócio; e o registro especifica o prédio para evitar confusões.
Há presunção legal em favor da pessoa em cujo nome se registrou o imóvel.
Tal presunção relativa (iuris tantum), vencível por prova em contrário, no
direito brasileiro. Mas a presunção defende os interesses daquele em cujo
nome está registrado o direito real, pois, pelo menos, reverte o ônus da prova.
O ato do registro:
Feito o contrato, como a venda e compra, por exemplo, o interessado
apresenta o instrumento público no cartório do Registro de Imóvel.
Recebendo o título, o oficial o anotará no Livro de Protocolo, que é a chave
do Registro Geral, e serve para apontamento de todos os títulos apresentados
diariamente a registro (Lei de Registros Públicos – Lei nº 6.015 de 31/12/73 –
art.174 e 182 a 186). O título toma a data de sua apresentação, bem como o
número de ordem que em razão daquela lhe couber.
Se ao oficial parecer legal o título, faz-se o registro. Se não, o oficial exige
que o apresentante o regularize. Não querendo, ou não podendo satisfazer a
exigência, o título será remetido a juízo com a declaração de dúvida.
Julgada procedente a dúvida, o oficial cancela a apresentação. Improcedente,
o interessado apresenta de novo o seu título, que será afinal registrado,
guardando o número de prenotação, se a dúvida for julgada em 30 dias, e
recebendo novo número se o julgamento exceder a esse período.
(Procedimento de dúvida – arts. 198 a 207, Lei 6.015/73).
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A data do registro é a da transferência do domínio, e tal informação é
relevante, por exemplo para o caso de dupla venda (prevalece a transcrita
primeiro).
Outros atos não contratuais também estão sujeitos ao registro, como a
sentença de ação divisória e as de ação de inventário e partilha, se
adjudicarem bem imóvel em pagamento de quinhões e dívidas da herança. Isto
porque há mudança de titularidade de domínio – e o registro público deve
representar a verdade.
Art. 1.784, Código Civil – direito hereditário é modo autônomo de aquisição
do domínio; a aquisição do quinhão, pelo herdeiro, se dá no momento exato
do falecimento do “de cujus”, independentemente de formalidades. Mas para
a continuidade do registro, deve haver registro do formal de partilha (“registro
da partilha”, no novo Código Civil) – art. 195, Lei de Registros Públicos.
Ainda devem ser levadas a registro a sentença de separação judicial, divórcio
e nulidade ou anulação de casamento. Devem ser averbadas e não transcritas,
quando nas partilhas houver imóveis ou direitos reais sujeitos a registro (antes
era transcrita a sentença de destaque – art. 167, I, nº 22, Lei 6.015/ 73,
revogado pela Lei nº 6.850/ 80).
O novo Código Civil não trata da continuidade do registro, deixando o
assunto para a Lei de Registros Públicos.
Ainda devem ser registradas as sentenças proferidas na ação de usucapião
(CPC – art. 941), e a carta de adjudicação de terreno adquirido a prestação.
Isto porque muda a titularidade do domínio.
Obs.: os atos sujeitos a registro estão enumerados no art. 167, nº 1, Lei
6.015/ 73.
II- Da acessão;
Conceito: é o aumento do volume ou do valor da coisa principal, em virtude
de um elemento externo (devido a fatos externos).
Então, uma coisa se une, se incorpora a outra, aumentando-lhe o volume ou
valor (no caso de benfeitoria humana, por ex., que aumenta o valor da coisa).
Ex: saneamento de certa área, com eliminação de seus charcos e várzeas.
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A acessão ocorre por força da natureza: avulsão, aluvião ou abandono
do álveo pelo rio que muda o seu curso; ou por ato humano (plantação ou
construção).
Problemas jurídicos da acessão:
a) De quem é o domínio da coisa acedida à principal.
b) Quais as consequências patrimoniais derivadas da acessão.
Solução: o acessório segue o principal, mas a lei veda o enriquecimento
(ilícito) indevido.
Então, a propriedade do todo pertence ao dono da coisa principal. Assim,
evita-se estabelecer um condomínio indesejado e de difícil administração, por
vezes absurdo devido à enorme desproporção entre os valores dos quinhões de
cada condômino. E para não haver injustiça em tal solução, o proprietário
desfalcado pode ser indenizado.
A acessão é modo originário de aquisição do domínio, e existe em cinco
espécies:
II. 1 - Acessão por formação de ilhas;
Ilhas que surgem em rios particulares (não navegáveis) – porque se os rios
forem públicos (navegáveis) as ilhas que nele surgirem serão do governo (da
esfera do governo a que pertence o rio) – Art. 23 do Código de Águas, nº
24.643, de 10/ 7/ 1934.
Art. 1.249, Código Civil novo, I, II e III – as ilhas situadas (ou que se
formarem) nos rios não navegáveis pertencem aos proprietários ribeirinhos
fronteiros, havendo três hipóteses:
a) Ilha formada no meio do rio: é acréscimo aos terrenos ribeirinhos fronteiros
de ambas as margens. Para se delimitar o domínio da parte acrescida, traça-se
uma linha que divida pela metade o álveo que, então, dividirá a ilha em duas
partes. Aos prédios ribeirinhos acrescerá o segmento que ficar do lado de sua
margem, na proporção das respectivas testadas.
b) Se as ilhas se formarem entre a linha que divide pela metade o álveo e uma
das margens, consideram-se acréscimos apenas aos terrenos ribeirinhos
fronteiros a esse mesmo lado, dividindo-se entre estes, na proporção da
respectiva testada.
c) Se as ilhas se formarem pelo desdobramento de um braço do rio, continuam a
pertencer aos proprietários dos terrenos à custa dos quais se constituíram (art.
23 a 25, Código de Águas). Explicação: o dono do terreno transformado em
ilha por desdobro de um braço de rio, não o perde.
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Obs.: art. 24, parágrafo único do Código de Águas: “Se a corrente é navegável
ou flutuável, as ilhas podem entrar para domínio público, mediante prévia
indenização” (desapropriação).
II. 2 – Aluvião;
Conceito: é o aumento insensível que o rio anexa às terras, tão vagarosamente
que seria impossível apreciar quanto se acrescenta em cada momento de
tempo.
O acréscimo feito pelo rio à margem é tão lento que é impossível saber ao
certo a quantidade acrescida no momento anterior.
É aluvião, por exemplo, quando parte do álveo (leito de curso de água) vai se
descobrindo pelo afastamento de águas e de forma permanente (não se pode
mais cobrir).
Art. 16 do Código de Águas: “Constituem aluvião os acréscimos que
sucessiva e imperceptivelmente se formarem para a parte do mar e das
correntes aquém do ponto a que chegar a preamar média, ou do ponto médio
das enchentes ordinárias, bem como a parte do álveo que se descobrir pelo
afastamento das águas”.
Solução para a aluvião: o acessório segue o principal – os acréscimos
formados por depósitos e aterros naturais, ou pelo desvio das águas dos rios,
ainda que estes sejam navegáveis, pertencem aos donos dos terrenos
marginais.
II. 3 – Avulsão;
Conceito: ocorre quando por força natural violenta, uma porção de terra se
destaca de um prédio para acrescer a outro (art. 1.251, 1ª parte, Código Civil).
O art. 19 do Código de Águas traz melhor conceito ao dizer que a porção
arrancada deve ser “reconhecível” (e considerável), e que tal ato se dá “por
força da água” (força súbita da corrente).
Problemas:
a) Destino da porção de terra.
b) Desequilíbrio do patrimônio das partes.
Soluções:
- A porção de terra pode ser reclamada pelo dono do prédio desfalcado, dentro
de um ano (prazo decadencial). Havendo tal reclamação, o dono do prédio
acrescido pode concordar com a remoção (1.252 do novo Código Civil é
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criticado por manter a solução do Código Civil / 1916, inferior à boa solução
do Código de Águas) ou, se preferir, ficar com a porção de terra indenizando o
proprietário desfalcado – a alternativa é do proprietário do prédio acrescido. O
proprietário do prédio desfalcado só pode pedir a remoção.
- Se não houver reclamação em um ano, a porção de terra se incorpora
definitivamente ao prédio acrescido, e o antigo dono perde o direito de
reivindicá-la ou de ser indenizado (art. 542, Código Civil/1916 e art. 1.252,
Código Civil novo – e art. 20 e parágrafo único do Código de Águas).
II. 4 – Por abandono do álveo;
Álveo é o leito do rio. Ou, conforme art. 9º, do Código de Águas, é “a
superfície que as águas cobrem sem transbordar para o solo natural e
ordinariamente enxuto”.
O art. 10 do Código de Águas disciplina o regime jurídico do álveo ainda
coberto de água – o que não é matéria de acessão.
A acessão, por ser modo de aquisição da propriedade, só se caracteriza
quando, abandonado o leito do rio, se propõe o problema de atribuição do
domínio da área descoberta.
Quer seja pública, quer seja particular a corrente, o álveo abandonado
pertence aos proprietários ribeirinhos das margens, na proporção de suas
testadas, e até o meio do referido álveo. É a regra de que o acessório segue o
principal.
Obs.: os donos dos terrenos por onde as águas acidentalmente abrirem novo
curso não têm direito à indenização – porque houve força maior – art. 1.252,
Código Civil novo e art. 26 do Código de Águas. E se o rio voltar
naturalmente ao seu antigo curso, o leito abandonado volta aos seus antigos
donos – art. 26, parágrafo único do Código de Águas.
Mas se a mudança da corrente se fez por utilidade pública, o dono do prédio
ocupado pelo novo álveo deve ser indenizado e o álveo abandonado passa a
pertencer ao expropriante (art. 27, Código de Águas). E se o rio retornar ao
álveo antigo, o leito, então abandonado, continuará sendo do expropriante.
Obs.: para Sílvio Rodrigues deve haver ação de desapropriação – a sentença
é título aquisitivo do domínio, suscetível de transcrição. Se não, o Imóvel é
coisa abandonada, pois o álveo não passa a ser automaticamente do governo.
E o álveo pode ser até usucapido.
II. 5 – Pela construção de obras ou plantações;
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Enquanto as outras espécies de acessão ocorrem por força da natureza e no
sentido horizontal, as plantações e construções se efetuam no sentido vertical
e por força humana.
Problema: a quem pertencem as plantações e construções de um prédio?
R: (1.253, Código Civil novo) – o acessório segue o principal – as construções
e plantações do terreno se presumem feitas pelo proprietário e à sua custa, até
que o contrário se prove.
Então a presunção legal é relativa, e pode se desmentir em três hipóteses:
a) Quando o dono do solo edifica ou planta em terreno próprio, mas usa
sementes ou materiais alheios.
b) Quando o dono das sementes ou materiais planta ou constrói em terreno
alheio.
c) Quando terceiro planta ou edifica com semente ou material alheio, em terreno
igualmente alheio (art. 1.257, Código Civil).
Construção ou plantação que invade imóvel alheio: até 1/20: art. 1.258 e
1.259. CC:
Em vista do interesse social, plantação ou construção valiosa, que invade até
1/20 de terreno alheio, não se submete à regra de que o acessório segue o
principal, pois tais plantações ou construções não pertencerão ao dono do
terreno invadido, que é o principal, e sim a quem as realizou, desde que este
indenize o dono do terreno invadido, pela área e pela desvalorização do
terreno restante. Se a invasão for de má-fé a indenização deve ser multiplicada
por dez.
Caso haja invasão de boa-fé superior à vigésima parte do terreno alheio, o
invasor ainda custeia as perdas e danos.
Se as construções e plantações invadem mais que 1/20 de terreno alheio e por
má-fé de que as ergueu, é obrigatória a demolição.
________________________//__________
As soluções nos demais casos variam com a boa ou má-fé das partes. Vejam
as soluções legais:
a) Quem semeia, planta ou edifica em terreno próprio, com sementes, plantas ou
materiais alheios, adquire a propriedade destes – o acessório segue o principal
salvo direito de superfície – Código Civil/ 02 – então aquilo que se encontra
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incorporado a um prédio integra-se no patrimônio de seu proprietário –
“superfícies solo cedit”. Para não haver enriquecimento ilícito: o proprietário
das sementes ou materiais recebe os valores dos mesmos. Ocorre que se o
dono do terreno usou as sementes e materiais alheios de má-fé, ou seja,
sabendo serem alheias, responde não só pelos seus valores, mas por perdas e
danos também – mas fica ainda assim, o proprietário do terreno, com o
domínio daqueles acessórios (1.256, Código Civil novo).
b) Quem semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde seus materiais para o
dono do prédio, mas se agiu de boa-fé tem direito a ser indenizado. Ocorre
que se procedeu de má-fé, sabendo que o terreno é de outrem, não tem direito
à indenização e ainda deve repor as coisas no estado anterior, e pagar os
prejuízos que houver causado.
Isto porque o acessório segue o principal - o proprietário do solo tem a
propriedade das plantações e edificações; mas para restabelecer o domínio
cabe a indenização para o dono dos acessórios, a ser paga pelo proprietário do
solo. Só não há indenização quando houver má-fé - ciência do plantador ou
construtor de que plantava ou construía em terreno alheio.
Obs.: o dono dos materiais, quando de boa-fé, tem direito à indenização, mas
não a retenção (Nery traz julgado contra e a favor do direito de retenção). Na
jurisprudência há divergências daqueles que dizem que plantações e
construções são benfeitorias e, portanto, dão direito à retenção. Para Sílvio
Rodrigues, não são benfeitorias, por isso não dão direito à retenção –
plantações e construções são “acessões industriais”, não benfeitorias.
III- Da usucapião;
O tempo influi nas relações jurídicas, na prescrição extintiva e na prescrição
aquisitiva, ou usucapião. Isto para atribuir juridicidade a situações de fato que
se amadureçam com o tempo.
Com a usucapião, situação de fato que se alonga, sem ser molestada (posse
mansa e pacífica), por certo tempo previsto em lei, se transforma em situação
de direito (o possuidor adquire o domínio, através de declaração judicial
levada a registro).
Conceito: Usucapião é modo originário de aquisição do domínio, através da
posse mansa e pacífica, por certo espaço de tempo, fixado na lei.
CF/ 88, art. 183 e 191: bem público não pode ser usucapido.
O novo Código Civil destaca a usucapião. Trata deste em primeiro lugar
entre os modos de aquisição de propriedade imóvel.
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Art. 1.238, Código Civil.
Mudanças:
-Prazo diminui de 20 para 15 anos (usucapião extraordinária.).
-Suprime-se a presunção de justo título e boa-fé, constante da lei anterior. A
lei nova declara que a prescrição se consuma independentemente de título e
boa-fé.
O novo Código Civil dá especial importância ao fato de o prescribente morar
e produzir no local:
Art. 1.238, parágrafo único: prazo de quinze anos se reduz para dez se o
possuidor houver estabelecido no imóvel sua moradia habitual, ou nele
realizado obras ou serviços de caráter produtivo.
Art. 1.239, Código Civil novo (art. 191, CF/ 88): usucapião “pro labore” –
do possuidor de área em zona rural (50 hectares, no máximo), que aí reside e
a explora por mais de cinco anos.
Art. 1.240, Código Civil/ 2002: repete regra da CF/ 88 (art. 183, CF/ 88) –
usucapião de área urbana a quem a possuir por mais de cinco anos.
Requisitos:
a) área possuída deve ser de no máximo 250 m².
b) que a área seja utilizada como moradia do possuidor.
c) que o possuidor não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
d) que não haja o possuidor desfrutado desse direito anteriormente (§ 2º).
Art. 1.242 (551, Código Civil/ 1916, com pequenas alterações):
usucapião
ordinária: exige do prescribente (possuidor) a prova do justo título e da
boa-fé.
Prazo - dez anos, no novo Código Civil, art. 1.242.
Roberto Senise Lisboa: há autores que acham que usucapião é modo
derivado de aquisição de propriedade porque quem adquire, adquire com as
características da propriedade anterior.
Fundamentos:
A usucapião se fundamenta no propósito de consolidação da propriedade, pois
através dela, se empresta base jurídica a meras situações de fato. Então, com a
usucapião se estimula a paz social e se diminui para o proprietário o ônus da
prova de seu domínio.
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Para provar o domínio, em rigor o titular deve provar a sua aquisição e a
aquisição por parte de seus antecessores. Mas com a usucapião, prova-se a
legitimidade do domínio com a prova do período suficiente para usucapião
(15 anos no novo Código Civil).
Por outro lado, quem ocupa a terra para produzir, com a desídia do
proprietário, pode usucapir – a propriedade deve ser usada conforme o
interesse social, e não pode ser, portanto, abandonada.
Obs.: o art. 1.228, § 4º, Código Civil trata da usucapião coletiva em cinco
anos.
Pressupostos da usucapião:
a) “res habilis” ou coisa hábil: não pode ser coisa fora do comércio ou bem
público.
b) “titulus” ou justo título: documento capaz de transferir-lhe o domínio, se
proviesse do verdadeiro dono.
(na usucapião extraordinária dispensa-se o justo título).
c) “fides” ou boa-fé: o possuidor deve ignorar o vício, ou obstáculo, que lhe
impede a aquisição da coisa ou do direito possuído – art. 2.001, Código
Civil/2002.
(na usucapião extraordinária não é necessária a boa-fé).
d) “possessio” ou posse: deve ser mansa e pacífica, para ser a relação de fato à
qual será atribuída juridicidade. Isso porque de um lado requer-se atitude ativa
do possuidor, que exerce os poderes inerentes à propriedade, e de outro,
atitude passiva do proprietário, que com sua omissão colabora para que a
situação de fato ganhe juridicidade.
A posse deve ser justa – sem violência, clandestinidade ou precariedade.
Lembrando que se a posse começou violenta ou clandestina, mas se alongou
por mais de um ano e dia, consideram-se sanados tais vícios (o vício da
precariedade jamais sana).
Se a posse é amiúde perturbada pelo proprietário, que defende seu domínio,
então não é mansa e pacífica – há oposição, não é contínua e incontestada – e
não se consuma a usucapião.
Obs.: deve haver continuidade da posse, mas pode haver a sucessão (art.
1.243, Código Civil novo) – o possuidor pode, para obter o prazo exigido para
usucapião, acrescentar à sua posse a do seu antecessor, desde que ambos
sejam contínuos e pacíficos.
e) “tempus” ou transcurso de tempo: o prazo (tempo) é fixado na lei, com o
objetivo de proteger o interesse particular e o interesse coletivo.
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Para atender melhor ao interesse social, os prazos, que eram maiores – até 30
anos – foram reduzidos (Lei nº 2.437, de 7/3/55).
Para a usucapião ordinária, que exige prova de justo título e boa-fé, o prazo é
de dez anos. (art. 1.242, Código Civil novo).
Para a usucapião extraordinária, o prazo é de quinze anos (antes era de trinta
e, depois, de vinte anos – o Código Civil novo reduz ainda mais os prazos).
Obs.: as causas que obstam, suspendem ou interrompem a prescrição extintiva
também se aplicam à prescrição aquisitiva (usucapião). Assim como o
disposto quanto ao devedor se aplica ao possuidor.
f) Sentença judicial: que reconhece o direito do prescribente, e cujo registro
transfere a este o domínio.
Para Sílvio Rodrigues a transcrição não é substancial para adquirir o
domínio, pois a usucapião é modo autônomo de aquisição da propriedade
imóvel.
A sentença declara a aquisição do domínio pela posse mansa e pacífica do
imóvel.
A usucapião pode ser alegada em exceção (defesa), mesmo antes da sentença
que o reconheça, mas o domínio, para Sílvio Rodrigues, só é adquirido pela
sentença que declare a aquisição. Antes dela só há expectativa de direito. A
sentença que reconhece a idoneidade dos pressupostos. Então a sentença tem
caráter constitutivo e não meramente declaratório. Ex: se o possuidor exerce
posse mansa e pacífica por mais de quinze anos, mas é esbulhado e não
registra reintegração, não pode mais ter sentença favorável em usucapião, pois
a posse perdida era pressuposto necessário para a propositura da ação de
usucapião. Se a sentença fosse só declaratória, o domínio já seria do
prescribente, que teria direito à usucapião mesmo sem a posse, pois já teria
alcançado o prazo suficiente, antes de perdê-la.
....................................................................
O Processo de Usucapião:
Era exigida auditoria para justificação de posse. Com a Lei nº 8.951, de
13/12/1994, a justificação de posse é dispensada.
São citados os proprietários do imóvel e os confinantes (art. 942, CPC), para
contestar o pedido. Se estiverem em lugar incerto são citados por edital. E o
MP intervém em todos os atos do processo. Não contestada a ação e
convencido o juiz, este pode julgar procedente o pedido. Não provada a posse
ou contestado o feito, o juiz o saneia e marca audiência de instrução e
julgamento, seguindo o processo curso ordinário.
....................................................................
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A usucapião “pro labore”:
Existe desde a Constituição de 1934, para incentivar a exploração de terras
abandonadas e dar assistência ao homem do campo, que valoriza a terra com
seu trabalho.
A usucapião da CF/34 foi reformulado pela lei nº 6.969 de 10/12/ 81, que trata
da usucapião de imóveis rurais (a CF da época era de 1969, que dizia no art.
171 que a lei federal trataria de posse e aquisição).
Os caracteres são:
- prazo de cinco anos;
- tem por objeto apenas bem particular (desde a CF/ 88 – art. 191, parágrafo
único);
- pode ter por objeto imóvel urbano ou rural (art. 183, “caput” e § 2º, CF);
- o processo para obter o título de propriedade foi simplificado – o processo é
sumário, sendo assegurada a preferência a sua instrução e julgamento;
- o autor da ação tem o benefício da justiça gratuita, se assim requerer;
- a usucapião pode ser alegada como matéria de defesa (art. 7º, Lei nº 6.969,
de 10/12/81).
______________//_____________
NOVA MODALIDADE DE USUCAPIÃO URBANA ESPECIAL:
usucapião por abandono de lar. Trata-se de usucapião de imóvel em 2 (dois) anos, para punir cônjuge ou
convivente por abandono do lar, privilegiando aquele que persiste na posse do
bem.
A Lei n° 12.424/2011 criou o art. 1240-A do CC, estabelecendo a usucapião
do imóvel familiar por ex-cônjuge ou ex-convivente, no prazo de 2 (dois)
anos, desde que o imóvel tenha até 250m2.
Art. 1240-A: Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem
oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m²
(duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-
cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua
moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não
seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
§ 1º O direito previsto no caput não será reconhecido ao mesmo possuidor
mais de uma vez.
§ 2º No registro do título do direito previsto no caput, sendo o autor da ação
judicialmente considerado hipossuficiente, sobre os emolumentos do
registrador não incidirão e nem serão acrescidos a quaisquer títulos taxas,
custas e contribuições para o Estado ou Distrito Federal, carteira de
previdência, fundo de custeio de atos gratuitos, fundos especiais do Tribunal
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de Justiça, bem como de associação de classe, criados ou que venham a ser
criados sob qualquer título ou denominação.
________________________//_____________________
Dos direitos de vizinhança. Do uso nocivo da propriedade.
DOS DIREITOS DE VIZINHANÇA.
Introdução.
O domínio é o mais amplo dos direitos subjetivos. Embora seja direito
patrimonial, sofre restrições em seu exercício, impostas pelo Poder Público no
interesse coletivo e individual.
As limitações são estabelecidas pelo Direito Urbanístico, e também pelo
Direito Privado, uma vez que o próprio Código Civil, e o Código das Águas,
por exemplo, disciplinam o uso da propriedade imóvel para que haja harmonia
social.
A Lei Municipal criada há cerca de um ano em São Paulo que estabeleceu os
limites para outdoors e placas de publicidade, apelidada de “Lei da Cidade
Limpa”, é exemplo de limite ao uso da propriedade imóvel pelo direito
Público, para a garantia da paz social, eliminando-se assim um pouco da
poluição visual que assola as grandes cidades.
Há restrições de caráter estético, sanitário etc. (zoneamento, limitação de
altura de prédios, proibição de imóvel comercial em área residencial etc.). São
obrigações propter rem, com fonte na lei e que vinculam o proprietário.
Conceito: direito de vizinhança é o conjunto de limitações impostas pela lei às
prerrogativas individuais, com o escopo de conciliar interesses de
proprietários vizinhos, reduzindo poderes inerentes ao domínio, regulando a
convivência.
__________________
Para evitar conflitos entre vizinhos, pelo choque de interesses dos titulares de
prédios confinantes, o legislador estabelece o dir. de vizinhança. São regras
que ordenam abstenção e às vezes invasão do domínio.
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Ex.: proprietário deve se abster de usar seu prédio prejudicando a saúde, o
sossego ou a segurança do vizinho (art. 1.227, CC/2.002); não pode abrir
janela ou terraço a menos de metro e meio do prédio de seu confinante,
invadindo a privacidade do vizinho – art. 1.301, CC/2.002.
Há, como dito, regras que implicam não em abstenção, mas sujeição. Ex.:
vizinho do prédio que fica atrás é obrigado a conceder passagem (1.285, CC);
o dono do prédio inferior é obrigado a receber as águas que fluem
naturalmente do superior (1.288, CC); repartição de despesas de
demarcação (1.297, CC); deve o dono do prédio permitir a entrada do vizinho
para reparação, construção e reconstrução da casa deste vizinho, quando for
indispensável (1.313, caput, I e §3º); o dono do prédio rústico, que não for
sítio ou chácara murada, quintal, pátio, horta ou jardim, não pode se opor a
que terceira pessoa ali canalize, em proveito agrícola ou industrial, as águas a
que tenha direito (1.293, caput).
Tais direitos de vizinhança (e deveres) são recíprocos e emanam da lei.
________________
Distinção entre direito de vizinhança e servidão.
Em ambos as relações ligam prédios.
Mas a fonte do direito de vizinhança é a lei. E a servidão decorre da vontade
das partes e excepcionalmente da usucapião.
Os direitos de vizinhança são limitações ao domínio, impostas pelo legislador
para harmonizar interesses dos vizinhos. O direito de vizinhança é formado
por vários direitos e deveres entre os vizinhos. A servidão é direito real sobre
a coisa alheia, estabelecido no interesse do proprietário do prédio dominante.
Este desfruta de prerrogativa sobre o prédio serviente, sem que a recíproca
seja verdadeira.
Enquanto a servidão, como direito real sobre imóvel, só se constitui ou se
transmite por atos entre vivos, após o seu registro no cartório de registro
imobiliário competente (1.227, CC/2.002 e Lei. 6.015/73, art. 167, I, n. 6), os
direitos de vizinhança dispensam registro e surgem da mera contiguidade
entre os prédios.
Natureza jurídica do direito de vizinhança.
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Direito de vizinhança tem natureza de obrigação propter rem. As obrigações
vinculam o vizinho, que passa a ser o devedor da prestação de respeitar os
direitos do outro vizinho (abstendo-se da prática de atos ou sujeitando-se à
invasão de sua órbita dominial), só por ser dono de prédio confinante (só por
ser vizinho).
O direito de vizinhança e o dever dele decorrente acompanham a coisa,
vinculando quem se encontra na posição de dono ou possuidor (vizinho).
Como toda obrigação propter rem, o direito de vizinhança transmite-se ao
sucessor a título particular do vizinho, e se extingue pelo abandono da coisa.
Classificação:
O Código Civil trata dos direitos de vizinhança em várias diferentes espécies.
Alguns desses direitos são onerosos - a lei impõe restrição ao vizinho mas
concede-lhe direito a indenização. Ex.: passagem forçada (o dono do prédio
serviente tem direito a indenização – 1.285, CC).
Em outros casos, a restrição vem desacompanhada de indenização. Ex.:
proprietário que recebe água do prédio de cima; ou que deve permitir ingresso
do vizinho que vem reparar dano próprio; ou que se encontra impedido de
construir janela a menos de metro e meio da linha lindeira. São obrigações
recíprocas, que não se compensam com o dinheiro. Decorrem, tais limitações
gratuitas, da necessidade da vida em sociedade. Os direitos de vizinhança
onerosos se assemelham a uma desapropriação no interesse particular (ex.:
passagem forçada, aqueduto etc.).
A cada direito de vizinhança corresponde uma obrigação do vizinho. À
obrigação de não usar mal a propriedade corresponde o direito do vizinho de
interromper o incômodo; à obrigação de não construir terraço a menos de
metro e meio do terreno confinante corresponde o direito de seu proprietário
de requerer a sua demolição etc.
________________//____________________
O uso nocivo da propriedade.
- art. 1.277 do CC/2.002.
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· Distinção entre as espécies de atos lesivos.
Se o proprietário prejudica o vizinho com atos ilegais, a regra que se aplica é a
do art. 186 do CC novo. Ex.: vizinho que joga lixo no terreno do outro; ou
ateia fogo na plantação do outro (deve recompor o prejuízo).
Mas se o prejuízo resulta de ato praticado pelo vizinho no uso do seu direito
(proprietário apenas acende a lareira, ou o industrial o seu forno, mas a
fumaça e o calor invadem o prédio contíguo), trata-se de abuso de direito (o
proprietário pratica ato ilícito mesmo no exercício de seu direito se dele usar
abusivamente). Não pratica ato ilícito o proprietário que exerce o seu direito
de maneira regular ou normal. É abusivo o uso do direito quando feito apenas
para causar dano a outrem (ex.: constrói chaminé enorme, só para fazer
sombra no imóvel do vizinho). Trata-se de abuso do direito de propriedade.
Mas a doutrina se estende – o abuso de direito não ocorre só em caso de dolo
– intenção de prejudicar o vizinho. Basta exercer o direito de forma anormal,
irregular, em desacordo com a sua finalidade social.
Fundamento - 160, I do CC/1916: colocava o problema em termos negativos
(não constitui ato ilícito o exercício regular de um direito), levando à
interpretação que a contrário sensu o exercício abusivo do direito constitui ato
ilícito.
- art. 187, CC/2.002: repulsa ao ato abusivo é feita de forma afirmativa.
Constitui ato ilícito, por ser abusivo, o exercício irregular de um direito
reconhecido.
Obs.: há casos em que o exercício regular de um direito causa dano e não há
indenização. Ex.: residência vizinha a indústria que sofre com o barulho, a
fumaça, fuligem etc.; passagem de estrada de ferro que pelo barulho
desvaloriza os imóveis de certa região.Neste caso o ato é lícito, regular, mas
lesivo.
Então: três atos provocam o conflito de vizinhança - ilegais, abusivos e
lesivos. Os dois primeiros têm fundamento no art. 1.227 do CC/2.002
(mau uso da propriedade nos dois casos). Para o ato lesivo, o julgador age
com discricionariedade, considerando vários fatores, tais como: quem
primeiro chegou ao lugar, medidas para diminuir o incômodo, grau do
incômodo etc.
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· Danos suscetíveis de serem remediados.
A vida em sociedade impõe alguns encargos, entre os quais se inclui o de
tolerar alguns incômodos. O vizinho deve aguentar o barulho normal de
máquinas de lavar do outro, o barulho normal da TV, o rumor de loja que fica
no andar de baixo.
O juiz é que define em vista da gravidade do incômodo se ele é ou não
tolerável. Para isto deve-se ter em vista o homem médio (sem
hipersensibilidade e sem dureza demais).
_________________
· Remédios capazes de compor o conflito de vizinhança.
Com o dano ou incômodo, abre-se o conflito de vizinhança.
Para compor o conflito de vizinhança, temos na jurisprudência quatro
soluções:
I. Se tolerável o dano, despreza-se a reclamação, devendo a vítima submeter-se
ao incômodo. É a imposição da vida em sociedade (ex.: vizinho de posto de
gasolina deve suportar o barulho).
II. Dano intolerável – prejuízo considerável – se não há interesse coletivo, e sim
meramente individual em jogo: o juiz deve determinar que cesse a
perturbação. Ex.: fábrica de fogos que muda para a vizinhança colocando em
riso a segurança; boate em andar térreo de prédio residencial.
III. Perturbação considerável mas que atende a interesse público – não deve ser
determinada a sua cessação. Ex.: indústria de interesse social – deve ser
mantida a indústria e indenizado o prejuízo.
IV. Solução comum na jurisprudência: determinar que o incômodo pode continuar
mas que seja feita certa obra para diminuí-lo (tal determinação deve ser feita
sempre que possível obra que diminua o incômodo). Ex.: vizinhos de pedreira
devem suportar as explosões mas estas devem ser feitas em horas
determinadas, construindo-se ainda meios de proteção para evitar arremesso
de pedras.
___________________//_____________
Art. 1.277 do CC/2.002: o proprietário ou possuidor de um prédio tem direito
de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à
saúde dos que o habitam, provocadas pela utilização da propriedade vizinha.
· Então o possuidor também tem tal direito – ex.: inquilino.
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· A expressão interferências prejudiciais substitui a expressão mau uso do
CC/1916.
A nova expressão contempla o mau uso e não só o uso ilegal (trata-se então de
abrangência do abuso de direito). Se a lei falasse só em uso ilegal o
dispositivo seria supérfluo. Se o procedimento do vizinho é contrário ao
direito e perturba o outro: o lesado recorre à polícia para que cesse o
incômodo e entra com a ação de responsabilidade civil para pedir a reparação
do dano sofrido.
A lei de fato veda o uso abusivo, irregular, anormal do direito. Ex.: tocar
muito e alto depois das 22h o sino da igreja (julgado); emissora de rádio que
instala externamente alto-falante e provoca aglomeração em frente ao prédio,
sem dar rápido ingresso ao seu auditório – ato perturbador do sossego; não se
pode manter apiário em zona urbana; não se pode construir açude junto ao
limite com o vizinho, ameaçando o seu prédio e sujeitando-o a infiltrações.
Como dissemos, o juiz ganha discricionariedade – forma a sua convicção de
acordo com as peculiaridades de cada caso. Leva em conta a zona onde se dá
o conflito (se residencial, espera-se mais sossego), a ideia de pré-ocupação (a
pessoa que perturba estava antes – quem ocupa primeiro o local fixa-lhe o
destino). Ex.: o juiz determinou o fechamento da boate no bairro que já era
residencial, mas determinou que se mantivesse o cabaré que já havia na Av.
São João, alegando que quem vai morar lá já sabe ao que está sujeito. Claro
que a fixação da atividade sofre limites – ninguém pode impor a sua
atividade à sociedade só porque chegou antes ao local. Mas por outro lado
aquele que se instala ao lado da estrada de ferro (ou do aeroporto) já
sabia do incômodo que sofreria (não pode pleitear o fechamento do
estabelecimento e nem a indenização pelos incômodos). Então: em alguns
casos a anterioridade é importante, mas às vezes nem ela pode fazer com que
o responsável pelo dano se exima da indenização ou da determinação de
cessação da atividade.
Novo CC: fatores que caracterizam o mau uso da propriedade - § único –
(“proíbe-se”) uso em desconformidade com a natureza da utilização,
localização do prédio, com desatendimento às normas que distribuem as
edificações em zonas, e com desrespeito aos limites ordinários de tolerância
dos moradores da vizinhança.
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Os atos supra são ilegais ou abusivos.
Art. 1.278, CC – quando a perturbação decorre do exercício de um interesse
público – o proprietário ou possuidor que as causa paga ao vizinho ind., mas
não fica obrigado a cessar o incômodo.
Ex.: de julgados – ação julgada parcialmente procedente para determinar que a
fábrica funcione com seu barulho de dia, mas fecha à noite, para não
incomodar os vizinhos (propositores da ação).
Ex.: acórdão que determina multa para hotel que não instala aparelhos
antifuligínicos, para evitar fuligem e fumaça nos vizinhos, saídas da chaminé
de aquecimento de água.
____________________
· Dos bens protegidos pelo legislador.
Art. 1.277, CC novo – veta ato capaz de prejudicar a segurança, o sossego e a
saúde dos que habitam determinado prédio.
Os art. 644 e 461 do CPC/1973 permitem a determinação da multa diária para
forçar o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer (no direito anterior
discutia-se se tal multa era cabível ou não).
Ameaça de ruína do prédio vizinho e a caução de dano infecto.
1.280, CC/2.002 – prédio que se encontra em ruína e cuja ameaça de
desabamento total ou parcial possa causar dano a seu confinante – trata-se de
mau uso da propriedade (ameaça de desabamento deriva da negligência do
proprietário do prédio em ruínas, que o não reparou).
Na preservação do direito ameaçado, cabe ação para exigir a demolição ou
reparação necessária, ou a caução que assegure a reparação dos prejuízos
iminentes.
[1] Excepcionalmente há a expropriação, retirada da coisa sem indenização, pelo seu comprovado uso
antissocial, conforme previsão legal, como por exemplo na hipótese de plantação para a produção de
entorpecentes. A proteção do direito de propriedade contra o próprio Estado resulta da sua inserção no rol
dos direitos fundamentais, da CF, no art. 5º, que coloca para o Poder Público uma barreira, um limite em
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seu poder de atuação, para que se respeite a dignidade da pessoa humana a partir da não violação dos
direitos fundamentais que a embasam.
MÓDULO 3.
Das árvores limítrofes.
A lei prevê três hipóteses de conflitos derivados de árvores limítrofes, nas
relações de vizinhança. As soluções da lei nem sempre são lógicas, mas são
convenientes para se evitar os conflitos entre vizinhos.
1. árvores nascidas na divisa entre dois prédios.
Art. 1.282, CC/2.002 – presunção de pertencer em comum aos donos do
prédio confinante a árvore cujo tronco estiver na linha divisória (Pontes de
Miranda chama tal árvore de árvore-meia). Cada proprietário fica com o
domínio de metade da coisa, mas em corpo indivisível (cada proprietário é
dono de parte da árvore, mas não da parte ideal). É como o muro comum, no
caso de parede-meia.
Então, quando cortadas ou arrancadas tais árvores, elas devem ser repartidas
entre os donos. Obs.: é do dono do solo os frutos que nele caírem
naturalmente.
2. invasão de um prédio pelos ramos e raízes da árvore pertencente ao
prédio contíguo.
Art. 1.283, CC/2.002 – o proprietário tem o direito de cortar, até o plano
vertical divisório, as raízes e ramos de árvores nascidas em prédios vizinhos,
que ultrapassem a extrema de seu prédio.
A solução da lei é rigorosa – trata-se de um dos poucos casos de defesa direta
de direitos. O dono do prédio invadido é dispensado de dar ciência ao seu
confinante e a lei não leva em conta as conseqüências do seu procedimento.
É irrelevante que do corte das raízes ou ramos invasores resulte a morte da
árvore. O proprietário mesmo assim não indeniza por perdas e danos. Seu
procedimento só será abusivo se for óbvia a sua imprudência ao proceder
àquele talho. Ex.: corta parcialmente a árvore sem avisar o vizinho e a árvore
tomba causando prejuízo – ato abusivo, que só se justificaria após notificação
desatendida pelo interessado (fora exceção, no entanto, o proprietário do
prédio invadido não precisa avisar seu confinante).
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Antes do CC/1916, o exercício do direito de cortar os galhos e raízes
invasoras era condicionado à prova de prejuízo do prédio invadido.
*** Os galhos e raízes da árvore, que o vizinho cortou, são seus e só seus.
3. propriedade dos frutos caídos da árvore situada em terreno vizinho.
Art. 1.284, CC/2.002 – atribui o domínio dos frutos caídos da árvore nascida
em terreno vizinho não ao proprietário da árvore, mas ao do solo onde
tombaram (solução ilógica em relação ao sistema, que desobedece a regra
segundo a qual o acessório segue o principal).
O preceito de que o acessório segue o principal é repetido no campo particular
do direito de propriedade pelo art. 1.232 do CC – os frutos e produtos da
coisa, ainda quando separados, devem pertencer ao seu proprietário. Mas o
art. 1.284 faz bem em adotar solução diversa – evita briga que ocorreria cada
vez que o dono da árvore quisesse entrar no terreno confinante para apanhar
os seus frutos, ali caídos. Pode o dono da árvore se quiser, para evitar
prejuízo, apanhar os frutos antes de tombarem – só pertencem ao dono do solo
os frutos que caírem sem sua provocação.
Passagem forçada.
Do prédio encravado:
Trata-se de prédio sem saída para a via pública, fonte ou porto.
Em vista da impossibilidade de exploração econômica ou utilização desse
imóvel, o que é inconveniente para o seu proprietário e para a sociedade, o
dono tem o direito de reclamar do vizinho que lhe deixe saída.
A lei quer facilitar a exploração da riqueza social, impedindo que o imóvel se
afaste da atividade produtiva.
O beneficiário não pode adquirir parte do terreno vizinho, mas sim apenas a
prerrogativa de passar por ele, com maior ou menor onerosidade para seu
confinante, e conforme as suas necessidades.
Pressupostos para se obter a passagem. Passagem forçada parece-se com a servidão, pois é a prerrogativa de utilizar,
parcialmente, imóvel de outrem.
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Para obter o direito à passagem forçada, há o pressuposto de que exista o
encravamento do prédio do autor.
Trata-se de negócio oneroso – o vizinho que conceder passagem forçada tem
direito à indenização – art. 1.285, CC.
A fixação da passagem forçada se houver desavença será fixada
judicialmente. O juiz deve conciliar os interesses das partes, impondo o menor
ônus possível ao prédio serviente, possibilitando o maior proveito possível ao
prédio dominante. O fundamento da passagem forçada é o interesse social,
que deve então prevalecer.
Perda e restabelecimento da passagem. O que inspira a lei é o interesse social, então o proprietário do prédio
encravado tem o dir. de obter passagem uma segunda vez, ainda que por sua
culpa tenha perdido o direito de trânsito anteriormente obtido.
O CC/1916 como punição condicionava a obtenção de nova passagem a que o
proprietário negligente pagasse o dobro do valor da primeira indenização (art.
561, CC/1916). O CC novo não mantém tal preceito.
Se o proprietário fica encravado por sua própria vontade e por força de
alienação que levou a efeito, a doutrina e a jurisprudência têm entendido que o
dono do prédio encravado só pode exigir passagem do adquirente da área
através da qual aquela existia. Isto porque seria injusto deixar ao arbítrio do
vendedor tornar encravado o seu prédio e ao mesmo tempo lhe conceder a
faculdade de exigir passagem de qualquer vizinho, impondo, assim, ao arbítrio
do malicioso ou do negligente, uma restrição à propriedade alheia.
_______//___________________
Distinção entre servidão e passagem forçada.
A passagem forçada é dir. de vizinhança, enquanto a servidão de caminho,
concedida pelo proprietário do fundo serviente ao dono do prédio dominante,
constitui um direito real sobre coisa alheia (se tem registro no cartório de
imóveis, é servidão, direito real). A passagem forçada não é uma espécie de
direito real, nem depende do registro.
A passagem forçada é limitação ao direito de propriedade, decorrente da lei e
imposta no interesse social, para evitar que um prédio fique inexplorado ou
sem possibilidade de ser usado, em face de ser impossível o acesso a ele.
Na servidão, a limitação ao domínio pleno decorre da vontade das partes ou da
usucapião, e não da lei, e visa aumentar as comodidades do prédio dominante,
em detrimento do serviente.
Quando se tratar de encravamento, haverá direito de vizinhança imposto
mediante indenização e sempre instável, pois a qualquer tempo poderá
desaparecer por inútil, ressalvada nova abertura, que se tornar imprescindível.
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A servidão responde não à necessidade, mas à simples conveniência, de um
prédio não encravado e, normalmente, para alcançar comunicação mais fácil e
próxima – por isso não pode ser reclamada - obtém-se por contrato.
Em geral os direitos de vizinhança são recíprocos, mas isto não ocorre na
passagem forçada. Alguns direitos de vizinhança se apresentam
como verdadeiras servidões legais de interesse privado (ex.: passagem
forçada – há um prédio dominante e outro serviente). Isto não extingue, no
entanto, a idéia de reciprocidade, nem tira da passagem forçada a natureza do
direito de vizinhança. A reciprocidade no direito de vizinhança significa que
há uma perspectiva legal de obter determinada vantagem, desde que o prédio
se encontre em determinada situação e vice-versa. O prédio encravado pode
obter saída para a via pública, da mesma maneira que deve dá-la ao seu
vizinho, se este estiver encravado.
Como dito, a servidão, genericamente, só se constitui após a inscrição no
Registro de Imóveis – art. 1.227, CC, enquanto a passagem forçada não
precisa do registro.
Extinção da passagem forçada.
Extingue-se a passagem forçada quando cessa a necessidade, por parte do
prédio dominante. Ex.: abre-se estrada pública que atravessa o prédio, ou
passa beirando as suas lindes.
Ampliação da idéia de passagem forçada.
Passagem forçada é desapropriação feita no interesse particular, do
proprietário do prédio encravado, para o bem da comunidade – pois o
encravamento prejudica a todos, por afastar da produção ou dificultar a
produção de determinado prédio.
Para alguns, como Sílvio Rodrigues, amplia-se a idéia de passagem forçada
aos imóveis que têm saída ara a via pública mas tal saída é precária, difícil ou
perigosa, inferior às necessidades do mesmo prédio. Isto para fornecer
maiores possibilidades de aproveitamento a prédios cujas saídas são exíguas e
imperfeitas. Em relação a tal ampliação há divergência doutrinária e
jurisprudencial.
A vantagem de se ampliar é que o interesse da sociedade é atendido quando se
cria condições que facilitem a produção, exploração e aproveitamento da
riqueza imobiliária.
Então é encravado não só o prédio que não tem saída para lugares públicos,
como o que, tendo-a, é ela insuficiente e perigosa. O proprietário pode passar
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pelos terrenos vizinhos, indenizando-os (conforme a lei). É desapropriação
forçada que, baseando-se no proveito da agricultura, que interessa à
sociedade, não contraria o preceito constitucional, garantidor da propriedade.
*** Os autores que não concordam com a ampliação dizem que somente a
necessidade e não a maior comodidade justifica a constituição da servidão.
Novo CC – silencia sobre a matéria.
Inovação do novo CC – art. 1.286 – cria passagem forçada para cabos,
tubulações e outros condutos subterrâneos de serviço de utilidade pública, em
proveito de proprietários vizinhos, quando, por outro meio, tais obras forem
impossíveis ou excessivamente onerosas. Tal passagem, uma vez concedida,
envolve indenização.
O proprietário prejudicado pode exigir que a instalação seja feita do modo
menos gravoso possível (parágrafo único), e se dela resultar grave risco, pode
pleitear que sejam levantadas obras de segurança (art. 1.287, CC).
Das águas. O regime de águas, dentro do campo da vizinhança, é legalmente estabelecido
e engloba o conjunto de normas reguladoras das relações entre vizinhos,
referentes às águas de nascentes e pluviais, que, com o escopo de harmonizar
interesses e compor conflitos, criam direitos e obrigações recíprocos.
É matéria importante, principalmente na zona rural e quando escassas as
águas.
O Cód. de Águas, Dec. nº. 24.643, de 10.7.1934, reitera e modifica algumas
poucas normas que o CC/1916 trazia sobre a matéria, e insere outras.
Natureza jurídica (a que classe/grupo pertencem) das regras que disciplinam o
assunto – o CC situa a matéria dentro dos direitos de vizinhança - restrições ao
direito de propriedade.
Aqui é nítida a distinção entre serventia legal e convencional: sempre que
há interesse geral a lei impõe o sacrifício de um prédio em favor de outro –
entre nós a matéria é disciplinada no campo dos direitos de vizinhança. Em
outros casos, quando há interesse do proprietário de um prédio no sentido de
melhorar-lhe a condição, pode o seu dono estabelecer com o dono do prédio
vizinho a concessão de algumas regalias sobre este último. Registrado o
ajuste, surge um direito real sobre coisa alheia - servidão.
Águas que fluem naturalmente do prédio superior –
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A lei impõe ao dono do prédio inferior a obrigação de receber as águas que
correm do superior naturalmente (art. 1.288, CC e Cód. de Águas, art. 68).
Aqui o legislador leva em conta a conformação do solo e considera a
necessidade de as águas que se encontram no alto fluírem normalmente. Se
não fosse assim, a situação seria calamitosa – inundação do prédio superior
deixado sem escoamento.
Exemplos: deve ser demolido muro que, construído na divisa do autor,
impedia o curso natural das águas; nunciação de obra nova em prédio inferior,
pois aquela, uma vez concluída, causaria empoçamento das águas pluviais no
prédio superior; dono do prédio superior tem o direito de impedir que o
proprietário do prédio inferior faça dique, açude ou barragem, de modo que as
águas refluam para aquele e, portanto, de compelir o dono do inferior à
destruição da obra que lhe cause prejuízo.
As águas abrangidas pela regra em exame, como se vê, não são apenas as de
torrente, mas também as pluviais.
Para que a obrigação de receber exista, a condição é que o fluxo seja natural –
se o dono do prédio superior fizer obras para facilitar o escoamento, procederá
de modo a não piorar a condição antiga e natural do prédio inferior. Ex.:
propriedade do prédio da Consolação (julgado) é obrigada a receber as águas
pluviais que correm naturalmente do prédio do réu, mas não as que correm
com obra de arte, como as calhas. Ao fazer as calhas, o réu devia proceder de
modo a não piorar a condição natural do prédio da autora – se não o fez assim,
deve refazer a obra e pagar os danos causados.
Obs.: se o proprietário do prédio inferior tem a obrigação de receber tais
águas, tem direito às sobras das águas (sobejos).
Águas levadas artificialmente ao prédio superior.
O art. 564, do CC/1916, determinava que águas artificialmente levadas ao
prédio superior quando dele corressem para o inferior, podia o dono do
inferior reclamar que se desviassem, ou que se lhe indenizasse o prejuízo. Esta
prerrogativa enorme do proprietário do prédio inferior (verdadeiro arbítrio)
era retrocesso em face do direito anterior ao CC/1916, que determinava que o
proprietário não era obrigado a receber as águas levadas artificialmente ao
prédio superior, mas abria exceção em favor da agricultura - a lei permitia
antes do CC/1916 ao dono do prédio superior dar escoante, por pequenos
sulcos, para o prédio inferior, às águas cuja estagnação fosse prejudicial.
O CC/1916 foi individualista ao abolir a exceção supra e preservar
integralmente o interesse do prejudicado, que com muita ou pouca razão,
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podia impedir o escoamento das águas levadas artificialmente ao prédio
superior.
Isto ameaçava o interesse da coletividade – por força da necessidade da
exploração agrícola ou industrial, não raro tinha o vizinho a necessidade de
levar, artificialmente, água ao seu prédio.
O Cód. de Águas, art. 92, trouxe boa reforma ao retirar a possibilidade de
escolha antes conferida aos proprietários dos prédios inferiores. Prescreve tal
art.: mediante indenização, os donos dos prédios inferiores, conforme regras
da servidão legal de escoamento, são obrigados a receber as águas das
nascentes artificiais.
Parágrafo único – nessa indenização, porém, será considerado o valor de
qualquer benefício que os mesmos prédios possam auferir de tais águas.
O CC/2.002 adota o mesmo critério do CC/1916, mas não revoga a lei
especial - Cód. de Águas.
______________
A fonte não captada. O proprietário do prédio inferior é obrigado a receber as águas que fluem
naturalmente do prédio superior, mas tem o direito aos sobejos (sobras). Pois
o dono da fonte não captada, satisfeitas as necessidades de seu consumo, não
pode impedir o curso natural das águas pelos prédios inferiores (1.290,
CC/2.002). Trata-se da antiga servidão legal de águas supérfluas – o prédio
inferior tem direito a elas.
O direito do prédio inferior é só de receber sobras. O dono da nascente pode
usar toda a água – e nenhum direito resta ao dono do prédio inferior – se
houver sobras o dono do prédio inferior tem o direito de recebê-las e de
recebê-las limpas. O proprietário pode usar mas não pode poluir as águas que
nascem em suas terras com detritos que as tornem imprestáveis.
“Satisfeitas as necessidades de seu consumo” é expressão do art. 1.290 do
CC/2.002 e deve ser interpretada tendo-se em vista a impossibilidade de abuso
de direito. O vizinho de cima não pode consumir toda a água só para
prejudicar o de baixo (desperdiçar a água da nascente). O dono não pode
impedir o curso da água ou consumir além das suas necessidades. Se o fizer,
deve reparar o mal causado, e cessar os atos prejudiciais – o uso anormal do
direito é ato ilícito – art. 187, CC/2.002.
O preceito supra abrange água nascida no prédio superior e também nascida
alhures, que ingressa em forma de corrente em referido fundo.
Águas pluviais.
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Pertencem ao prédio onde caírem diretamente, podendo o seu dono dispor
delas à vontade, salvo existindo direito alheio em sentido contrário (Cód. de
Águas, art. 103).
Mas o uso desta água deve ser feito de forma razoável (civiliter), não podendo
o seu dono desperdiçá-la, prejudicando o prédio inferior que poderia
aproveitá-la e para onde normalmente deveria correr.
Tal água também não deve ser desviada de seu curso natural, a menos que os
donos dos prédios que a iam receber dêem seu consentimento. Pela infração
de tais dispositivos, responde-se por perdas e danos, podendo ser o agente
compelido a desfazer as obras erguidas para o desvio da água.
O aqueduto. O CC/1916, para facilitar a exploração agrícola e industrial, permitiu ao
necessitado a canalização das águas por prédios rústicos alheios – é o direito
ao aqueduto.
Condições para o exercício de tal direito:
a) que os prédios servientes não sejam sítios, chácaras ou muradas, ou quintais,
pátios, hortas ou jardins;
b) que sejam os proprietários dos prédios servientes previamente indenizados dos
prejuízos representados pelo aqueduto, ressalvado seu direito à indenização
posterior, por danos futuros e defluentes de infiltração ou irrupção de águas
(art. 567, CC/1916).
Para proteger a agricultura a lei confere ao proprietário o direito de conduzir
para a sua propriedade, pelos prédios intermediários, em aqueduto, as águas
que pode legitimamente dispor.
A restrição ao direito de propriedade representada pelo direito de aqueduto
conferido ao vizinho parece com expropriação feita no interesse particular,
para proteger quem necessita de águas para a agricultura, ou indústria (deve o
construtor do aqueduto indenizar ao obter a canalização de águas pelo terreno
alheio). Mas na verdade o interesse protegido indiretamente é o de incentivar
a produção, propiciando elementos adequados de sucesso a quem nela se
empenha.
O dispositivo tem interesse social, e sua abrangência aumenta com o art. 117
do Cód. de Águas, que no lugar de permitir o aqueduto só para proporcionar
proveito à indústria e à agricultura, admite-o também para atender às 1ªs
necessidades da vida, ao escoamento de águas supérfluas e ao beneficiamento
de terras – esta solução foi adotada pelo CC/2.002, art. 1.293, que não
contém a restrição do art. 567 do CC/1916, que só permitia o aqueduto
para proveito agrícola e industrial.
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1.293 – CC/2.002: quem quer que seja mediante indenização prévia aos
proprietários prejudicados pode construir canais, através de prédios
alheios, para receber as águas a que tenha direito, indispensáveis às
primeiras necessidades da vida, e desde que não cause prejuízo
considerável à agricultura e à indústria, bem como para o escoamento de
águas supérfluas ou acumuladas, ou a drenagem de terrenos. ____________________//_________________
Dos limites entre prédios e do direito de tapagem.
Seção IV do capítulo que trata dos direitos de vizinhança – art. 1.297 e
1.298, CC. Demarcação das lindes entre prédios confinantes e direito de tapagem.
CPC – art. 946 e s. – ação de demarcação e ação de divisão de terras
particulares.
Art. 1.297, CC – direito do proprietário de cercar, murar, valar ou tapar de
qualquer modo o seu prédio e de constranger seu confinante a proceder com
ele à demarcação entre os dois prédios, dividindo as despesas. É a ação finium
regundorum do Direito Romano.
Art. 1.298, CC – presunção de pertencerem em comum aos confinantes os
marcos divisórios tendo ambos o direito de usar, desde que não atrapalhem o
uso pelo vizinho.
__________________//____________
Demarcação – natureza jurídica e pressupostos.
É necessário fixar os limites dos prédios de propriedade particular, para evitar
invasões recíprocas e antecipar as soluções dos conflitos de vizinhança.
E há o interesse social – a demarcação possibilita o registro.
Art. 1.297, CC: O proprietário pode exigir do confinante que com ele proceda
a demarcação, repartindo-se as despesas.
Art. 946, I do CPC – fixa os fins da referida ação. E os fins são fixar os limites
e novos limites dos prédios.
Natureza jurídica da demarcação: declaratória. Mas se as partes divergem
sobre os confins (limites) dos prédios o caráter é de reivindicação.
Se uma das partes invade o terreno da outra e finca marcos, o prejudicado
pode pleitear que se restabeleçam os limites antigos, que serão, a final,
restabelecidos. Transitada em julgado a sentença na ação demarcatória, a
restituição deve ser feita como decorrência da sentença que fixou os novos
limites. Mas tal hipótese é rara. Teoricamente, a ação só cabe com o intuito de
aviventar marcos já apagados, ou de fixar novos lindes por não existir
nenhum.
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As partes então podem delimitar a sua propriedade, fixando os limites, e ainda
pedir que a delimitação se faça com a repartição das despesas pelos
interessados. Assim a lei impõe uma restrição ao domínio. Trata-se de direito
e dever de vizinhança.
Dos Pressupostos da ação demarcatória:.
a) Necessidade de fixação de marcos divisórios.
A ação é improcedente se houver limites certos e incontestáveis entre os
prédios (se não há dúvida quanto às divisas dos confinantes). A dúvida existe
se os marcos que existiam precisam ser aviventados (recuperados) ou se
houver necessidade de reclamar o lançamento de novos marcos, porque jamais
existiram outros.
Se há limites fixados há longos anos e respeitados, mesmo que não
correspondam aos títulos dominiais, não cabe ação.
b) Que os prédios sejam confinantes.
Não cabe ação, por exemplo, se os prédios não são limítrofes porque estão
separados por rio público.
c) Que os prédios pertençam a donos diversos.
________//__________
Os critérios do juiz para demarcar.
Para fixar os rumos por onde passarão os limites entre dois prédios, deve o
julgador, em primeiro lugar, verificar os títulos dominiais.
O art. 950 do CPC diz que na ação de demarcação a petição inicial será
instruída com os títulos de propriedade. O juiz se baseia nestes para decidir o
conflito.
Apenas se os títulos forem colidentes ou inadequados para provar a
propriedade que o juiz pode recorrer a outro critério: a posse. Art. 1.298, CC
– em caso de confusão e na falta de outro meio, os limites se determinarão
conforme a posse.
Se a prova da posse também for incompleta, ou se tal prova for colidente, sem
que o juiz possa com ela formar a sua convicção, determina a segunda parte
do art. 1.298 do CC que:
1. o terreno contestado, objeto do litígio (um quer dividir ganhando mais
que o outro) se dividirá por partes iguais entre os prédios.
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É por partes iguais, e não proporcionalmente, como dizia o CC/1916, porque
se fosse proporcionalmente e por exemplo a área litigiosa fosse de 100 m, ia
levar 10 vezes mais o prédio confinante de maior área que o do vizinho. O art.
570, do CC/1916, já era interpretado assim, como se no lugar de
“proporcionalmente” estivesse escrito “por partes iguais”, para atender aos
fins sociais da lei.
Não sendo possível a divisão cômoda, ou se esta for antieconômica:
2. adjudicar-se-á a um deles, com indenização ao proprietário prejudicado.
__________//_______
Obs.: os critérios por lei devem ser adotados de forma hierárquica – um em
falta do outro, nesta ordem:
a) demarcação de acordo com os títulos de propriedade;
b) se não for possível, deve-se recorrer à posse;
c) se ainda não for possível, o juiz manda dividir a parte contestada;
d) se ainda não for possível resolver o litígio, sendo impossível ou
antieconômica a divisão, o juiz ordena a adjudicação, com indenização ao
contendor pelo possível desfalque.
Então a ordem é: propriedade, posse, divisão e adjudicação.
É raro ter que recorrer a posse, divisão e adjudicação, porque conforme o
CPC, art. 956, o juiz já determina que peritos verifiquem e façam laudo
minucioso sobre o traçado da linha demarcatória, levando em conta não só os
títulos, mas também os marcos, os rumos, os depoimentos de vizinhos, as
informações de antigos moradores do lugar e outros elementos.
_____________________//___________
Presunção de copropriedade e direito de uso comum dos muros
divisórios. O art. 1.297, §1º do Cód. Civil regula duas questões:
1. Presume-se juris tantum que a propriedade dos muros (ou vala, cerca etc.)
divisórios pertencem em comum aos confinantes. Tanto que os dois devem dividir as despesas.
O art. 1.328, CC confere ao confinante o direito de adquirir a meação da
parede (ou vala, ou cercado) do vizinho, reembolsando-lhe metade do valor da
obra e do terreno em que assenta. Tal artigo quer facilitar o estabelecimento
de uma comunhão dos marcos divisórios. Daí a lei presumir a copropriedade
deles.
Mas tal presunção é juris tantum – admite prova em sentido contrário. Assim,
se o proprietário mostrar que construiu o muro em seu terreno e não foi
reembolsado da metade da obra e do valor do solo correspondente, fica ilidida
a presunção legal de copropriedade do tapume.
2. O uso de tais muros pode ser feito pelos confinantes.
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Isto não decorre da presunção de condomínio, é direito de vizinhança
autônomo, existente mesmo que ilidida a presunção de condomínio. O fato de
o muro divisório pertencer a um dos vizinhos não impede o outro de usá-lo,
desde que tal uso seja ordinário – é direito de vizinhança, que limita a
propriedade, para evitar conflito entre os vizinhos. O uso do marco divisório
pode ser feito por qualquer dos vizinhos, sem a autorização do outro
(proprietário do marco). Assim se evita litígio. Fundamento: art. 1.297, CC,
que trata do direito de uso da obra divisória, e só secundariamente da
presunção de condomínio da mesma.
_____________________//_______________
O direito de construir.
No capítulo da vizinhança a lei limita o direito de propriedade, também no que
tange ao direito de construir.
O direito de construir se limita pelos direitos dos vizinhos e pelos
regulamentos administrativos – art. 1299, CC.
O Município por questões urbanísticas, pode fixar altura dos prédios em certas
zonas residenciais (no bairro Mata da Praia, em Vitória, ES – prédios não
podiam ter mais que três andares; em certos bairros cariocas há que se
respeitar o recuo estabelecido em lei municipal); ou vedar o comércio. E pode
a lei para proteger o tráfego aéreo restringir o direito de construir nas
imediações dos aeroportos, conforme Dec.-lei n. 7.917, de 30-8-1945 (prédio
próximo ao clube Pinheiros – muito alto – obra embargada).
A chamada Lei Cidade Limpa, de 2007, no Município de São Paulo, para
diminuir a poluição visual limita a construção cartazes, anúncios, bem como
exposição de faixas etc.
Restrições de Direito de Vizinhança: às vezes as restrições legais visam só
impedir conflitos de vizinhança – ex.: o beiral de um prédio não deve despejar
sobre o do confinante (art. 1.300, CC); estrebarias, currais, pocilgas etc.
devem guardar distância conveniente do prédio vizinho (era o disposto no art.
578, CC/1916, hoje preservado pela doutrina e pela melhor interpretação do
art. 1.277 do CC, que resguarda a saúde, a segurança e o sossego); não se
pode encostar fornos à parede-meia.
Restrições que fogem ao direito privado – as que visam a segurança e o
aformoseamento de certa área (a repercussão no direito de vizinhança só
existe por conferir ao proprietário o direito subjetivo de invocar a norma
contra algum vizinho que, ao desobedecê-la, lhe traga prejuízo).
__________________//____________
Responsabilidade pelo dano causado. O proprietário que ao construir causa dano ao seu vizinho é obrigado a repará-
lo. Ex.: se o construtor fez desterro que obrigou o confinante a erguer muro de
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arrimo, para evitar estragos na estrutura de sua construção, deve o primeiro
indenizar o prejuízo.
A responsabilidade é objetiva. A responsabilidade não depende da culpa – o dono do prédio vizinho não
pode ser prejudicado pelo comportamento de seu vizinho, ainda que este atue
sem culpa. Os vizinhos estão ligados por uma obrigação legal de não se
causarem danos (prejuízos) reciprocamente. A responsabilidade existe mesmo
que o vizinho tenha tomado todas as cautelas para evitá-la. Decorre da relação
de causalidade entre a obra nova e o estrago. Tal tese de responsabilidade
objetiva está na jurisprudência. Mesmo que o prédio prejudicado seja velho e
frágil, cabe a reparação.
Quem responde pela indenização: o proprietário. ou o empreiteiro da
obra? Já se defendeu que o único responsável seria o empreiteiro, porque só ele é
perito, e teria agido com imperícia. Mas se a responsabilidade é objetiva,
qualquer um pode responder – proprietário ou empreiteiro. Conforme
jurisprudência, engenheiro e proprietário são solidários na responsabilidade
pela reparação do dano.
É o proprietário quem deve respeitar o direito de vizinhança, e é o beneficiário
direto da obra da qual resulta o prejuízo que se quer reparar.
Há opinião isolada de imputar a responsabilidade ao proprietário só quando
provada a sua culpa in eligendo ou in vigilando em relação ao empreiteiro.
Para Sílvio Rodrigues, o proprietário responde e tem ação regressiva contra o
empreiteiro, se este agiu com imperícia, imprudência ou negligência – a
jurisprudência confirma tal posição. Segundo o autor, assim se atende melhor
ao interesse social. A culpa do proprietário (in eligendo ou in vigilando) é
presumida.
___________//__________
Os meios de defesa do proprietário contra a edificação em terreno vizinho
que:
a) Invada a área de seu prédio.
b) Coloque goteira sobre o seu prédio.
c) A menos de metro e meio da divisa abra janela, terraço ou varanda.
Ação de nunciação de obra nova – art. 934, I e II do CPC (tem caráter
possessório). Através de tal ação o proprietário prejudicado obtém o embargo
da obra, impedindo o seu término.
A nunciação de obra nova só pode ser deferida durante a construção que se
quer embargar – contra obra terminada ou na iminência de conclusão
(faltando só últimos retoques) não cabe.
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· Terminada a obra, cabe ação demolitória. Com ela o autor obtém o
desfazimento da obra prejudicial.
· Conforme dissemos com as construções (e plantações), às vezes a obra que se
quer demolir é de interesse social – tal prejuízo, então, deve ser evitado. Ex.:
se prédio importante invade área vizinha, seria antieconômico ordenar a sua
demolição, principalmente se a construção se ergueu publicamente (não foi
nem clandestinamente e nem à força), sem oposição do confinante (há
julgados neste sentido). Aqui, cabe a indenização, mas não a demolição.
_________________//__________
Devassamento da propriedade alheia.
Para preservar o recato da propriedade particular, para que não seja devassada
pelo vizinho, não se pode construir janela (ou terraço, ou varanda), a menos de
metro e meio do prédio confinante.
A lei é antiga, e antes não se falava em distância, mas na proibição de
construção desde que não tivesse nada no meio. Hoje os prédios são tão altos,
que mesmo a maior distância, já se enxerga tudo o que se passa na vida do
outro. Mas o devassamento de maior distância não é tão vexatório.
O objetivo é só impedir que um saiba da vida do outro (interpretação
teleológica), pois o art. 1.301, §2º, CC determina que não está proibida fresta,
seteira ou óculos para luz, não maiores de 10 cm de largura sobre 20 de
comprimento, pois tais vãos, construídos a mais de 2 m de altura, para a
iluminação, não são suficientes para observar, comodamente, o que se passa
no prédio vizinho.
De acordo com a interpretação teleológica, a jurisprudência permite a
construção de janelas a menos de metro e meio, desde que tapadas (por
exemplo com vidros opacos), impedindo o devassamento do imóvel contíguo.
Também já se decidiu que quando a construção é muito baixa (pouca altura),
não há possibilidade de devassamento, então se pode construir.
Só se pode proibir construção direta sobre o prédio vizinho (há divergência
doutrinária a este respeito) – porque hoje em dia os prédios são próximos
mesmo, e a regra é de menor importância, devendo-se impedir a demolição
sempre que possível. Assim, para evitar demolições, construções de muros
que prejudiquem a insolação, a circulação de luz e de ar, só se pode demolir se
for invasão direta, constituindo verdadeiro abuso.
Ressalta-se ainda a Súmula 120 do STF: Parede de tijolos de vidro
translúcido pode ser levantada a menos de metro e meio do prédio vizinho,
não importando servidão sobre ele.
______________________________//______________
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Do prazo decadencial para o pleito de demolição de janela, terraço, sacada
ou goteira:
Art. 1.302, CC – aquisição de direito por quem não respeita a distância legal - o proprietário que abriu janela ou terraço a menos de metro e meio do
terreno do confinante, se este não reclamar, dentro de ano e dia, adquire
servidão quanto ao escoamento das águas de goteira e não pode mais ser
obrigado à demolição.
A consequência do prazo de ano e dia, do caput do art. 1.302 do CC, é que o
mais bonzinho dos vizinhos não deixa o outro construir, com medo de depois
de ano e dia não poder mais requerer o desfazimento, e nem impedir o
escoamento de águas de goteira; ou não poder mais ele construir, tampando a visão e a luz do outro
vizinho. Art. 1.302, CC – aquisição de servidão de luz: (conforme doutrina e jurisprudência) - o proprietário que abriu
janela ou terraço a menos de metro e meio do terreno do confinante, se o outro não reclamar, dentro de ano e dia,
adquire servidão de luz. Constituída esta, não se pode mais erguer prédio que prejudique a iluminação do vizinho. Lege ferenda – que as servidões de luz sejam sempre tituladas, de modo que o vizinho que bondosamente deixou que
fizessem aberturas sobre o seu prédio, enquanto ainda não havia construído, não sofra a enorme restrição de não mais
poder construir, por se haver constituído servidão sobre o seu imóvel.
Obs.: Conforme art. 1302, parágrafo único do CC, a tolerância sobre seteiras,
óculos etc. não é relevante, pois tais aberturas para luz não prescrevem contra
o vizinho, não proporcionando o surgimento de servidão. Assim o vizinho
depois da construção pode, a qualquer tempo, levantar, se quiser, contramuro,
mesmo que vede a claridade.
__________________ //___________
Águas e beirais. Art. 1300, CC/2002 – abrange a regra do art. 575 do CC/1916 – o
proprietário deve edificar de modo que o beiral de seu telhado não despeje
(água) sobre o prédio vizinho, deixando, se não houver jeito melhor, entre o
beiral e o prédio vizinho pelo menos 10 cm.
______________//____________
Direito de travejar.
É a antiga servidão tigni immitendi que hoje não têm mais muita importância,
porque há muitos prédios de apartamentos, e o intervalo é obrigatório. No
passado era muito importante.
Art. 1.304 e 1.305, CC. Não se pode colocar trave (trave é tronco para
sustentar o teto de uma construção, conforme o Dicionário Aurélio) em parede
alheia, salvo se pagar metade da parede ao seu dono.
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Para Maria Helena Diniz (Código Civil anotado, Ed. Saraiva) a partir do
momento em que se paga metade ao dono, não é servidão tigni
immitendi (direito real sobre coisa alheia), mas condomínio.
___________________//_____________
Parede Divisória.
Art. 1.297, CC. Vimos que pertence em comum aos confinantes qualquer
marco divisório. Vimos no direito de construir, do art. 1.305, que a lei cria
elementos para que o domínio da parede divisória se torne comum.
O confinante que primeiro construir pode assentar a parede divisória até meia
espessura no terreno contíguo – ou seja, pode invadir o terreno vizinho. E a
construção, embora possa ser usada por vizinhos, continua a pertencer ao
construtor. E o dono do terreno invadido pode adquirir a meação, mediante o
pagamento de metade do valor da obra, conforme art. 1.328, CC.
Mas se o dono do terreno invadido meter trave na parede divisória, aquele que
a construir pode cobrar meio valor dela. Neste caso, não só o uso como a
propriedade da parede se tornam comum. Então: enquanto não travejar a
parede divisória, o dono do terreno invadido pode, se quiser, adquirir sua
meação; após havê-la travejado, não tem mais escolha, podendo ser obrigado
a adquirir a meação, se quem construiu o muro assim o desejar.
É o invasor do terreno vizinho quem tem o arbítrio de marcar a largura e a
profundidade do alicerce cavado em terreno alheio.
_________________//__________
Parede-meia. É a que separa dois prédios e pertence em comum aos donos deles. A lei
permite aos vizinhos o direito de uso das paredes divisórias e restringe esse
uso, quer se trate de parede-meia, quer não.
A parede-meia pode ser usada pelo confinante até meia espessura. Mas essa
utilização depende de três condições:
1. Que não ponha em risco a segurança e a separação dos prédios.
2. Que, tratando-se de armários ou obras semelhantes, não correspondam a
outras, da mesma natureza, já existentes do lado oposto.
3. Que seja dado aviso prévio ao vizinho. Há quem defenda que o aviso prévio
só é necessário se a obra depender de autorização do vizinho. Ou quando a
obra é capaz de causar abalo no prédio vizinho. Há jurisprudência neste
sentido.
Entre as obras que não podem ser feitas sem a permissão do vizinho, seja
parede-meia ou não, estão: fornalhas, fornos de fundição, aparelhos
higiênicos, fossos, canos de esgoto, depósito de sal ou de quaisquer
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substâncias corrosivas ou suscetíveis de produzir infiltrações, exceto chaminés
ordinárias e fornos de cozinha (art. 1.308, CC).
O prejudicado tem ação de nunciação de obra nova, se a obra estiver em meio.
Se a obra estiver concluída, há duas hipóteses: na ameaça de prejuízo cabe o
direito do prejudicado de pedir caução de dano infecto; mas se o incômodo for
presente e atual, pode o prejudicado exigir que a obra não seja utilizada ou
que se proceda a sua demolição. Reconhecido o direito por sentença, cabe ao
prejudicado a execução da obrigação de fazer ou não fazer, consoante art. 632
e s. do CPC.
Na cidade de São Paulo é enorme a quantidade de casas geminadas e prédios
contíguos, daí a importância do tema na atualidade.
___________________//_____________
Limitações para proteção de fontes e poços.
O art. 584, CC/1916, vedava construção capaz de poluir ou inutilizar a água
de poço ou fonte alheios (não é poluir para beber, mas para prejudicar o uso
comum).
O art. 585 do CC/1916 proibia escavações que tirassem e não apenas
diminuíssem a água necessária de poço ou fonte de outrem. A proibição não
atingia escavações menos profundas que aqueles poços ou fontes, em relação
ao lençol d’água.
Antigamente o direito de propriedade era absoluto. Só não podia o
proprietário escavar de forma a cortar fonte pública, mas minar fonte
particular, do vizinho, era possível.
O direito moderno (art. 1.310 e 1.309, CC/2002) considera ilícito afundar o
poço mais que o necessário para prejudicar o vizinho, privando-o de água. É
preciso usar os direitos segundo as finalidades sociais. Basta que a escavação
seja abaixo do nível do lençol de água, prejudicando poço ou fonte do vizinho,
para que se caracterize a infração à norma da vizinhança.
_____________________//________________
O uso do prédio confinante.
Ás vezes é preciso ingressar na casa do vizinho para a reparação ou limpeza,
construção ou reconstrução de casa ou dos esgotos, goteiras, aparelhos
higiênicos, poços ou fontes nela existentes. O vizinho para tanto não depende
da boa vontade do confinante: tem o direito de fazê-lo. Requisito: aviso prévio
e se submeter a restrições razoáveis feitas pelo vizinho no que tange a horário.
E ainda deve reparar o dano que causar (se for o caso). Art. 1.313, CC.
____________________//_____________
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Da perda da propriedade imóvel.
Introdução.
Art. 1.275 e 1.276.
A propriedade via de regra só se perde por vontade do titular – é perpétua. E
com a morte passa para os sucessores.
A exceção se dá quando a lei determina a extinção do direito de propriedade,
através, por exemplo, da desapropriação, objeto da aula seguinte.
O CC/1916 trazia como hipóteses de perda da voluntária da propriedade
imóvel, no art. 589:
1. Alienação.
2. Renúncia.
3. Abandono.
Ainda o CC/1916 cuidava de perecimento do imóvel e na sequencia de
desapropriação, maneiras involuntárias de perda da propriedade imobiliária.
O Novo CC trata da perda da propriedade móvel e imóvel no art. 1.275.
Conforme o novo CC perde-se a propriedade por:
1. Alienação.
2. Renúncia.
3. Abandono.
4. Perecimento da coisa.
5. Desapropriação.
O rol (no CC de 1916 e no CC de 2002) não é taxativo. Há por exemplo a
usucapião e a acessão.
*** três casos de perda da propriedade imóvel dependem, para o seu
aperfeiçoamento, de registro no Registro de Imóveis competente – alienação,
renúncia (conforme art. 1.275, parágrafo único, CC) e desapropriação (art. 29
do Dec.-Lei n. 3.365, de 21 de junho de 1941).
____________//_______
Estudo dos casos de perda da propriedade imóvel:
A alienação.
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Ocorre através de negócio jurídico bilateral, ou seja, contrato. Há de um lado
o alienante, que transfere o domínio; e de outro o alienatário, ou adquirente –
a quem o domínio é transferido.
Pode ser a título gratuito (doação) ou oneroso (dação em pagamento, compra e
venda, troca).
Obs.: não basta o negócio jurídico, deve haver o registro.
________//_____
A renúncia. É ato unilateral do titular que por manifestação formal e expressa abre mão do
seu direito.
CC/1916 – art. 134, II – não exigia o registro, porque este só era necessário
para os contratos constitutivos e translativos de direitos reais sobre imóveis –
e a renúncia não é contrato, e nem é constitutiva ou translativa de direitos
reais, visto que os extingue.
Ex.: renúncia a sucessão aberta. A sucessão aberta é bem imóvel por definição
legal – art. 80, II, CC/02. Então a renúncia se dá (art. 1.806, CC/02) de modo
solene, por termo nos autos ou por escritura pública.
A renúncia (o ato de renúncia) deve ser registrada. Art. 1.275, parágrafo
único, CC.
___________//__________
O abandono. Aqui o titular abre mão de seu direito sem qualquer formalidade – derelição
da coisa pelo titular (res derelicta). Aqui não há manifestação expressa de
vontade e nem há, então, obrigação de registro.
É raro na prática, mas ocorre. Ex.: prédio sobrecarregado de ônus fiscais.
Abandonada a coisa, qualquer pessoa pode dela se apropriar. A coisa só passa
à propriedade do Poder Público se este proceder à arrecadação da coisa, como
bem vago. Art. 1.276, CC. Se houver a arrecadação, três anos depois a
propriedade passa a ser do Município ou do Distrito Federal.
Sílvio Rodrigues (Direito Civil – Direito das Coisas, vol. 5, Ed. Saraiva, pág.
176) acha diferente – imóvel abandonado permanece como coisa de ninguém,
mesmo declarado vago ou ocupado por terceiro, durante três anos. Antes de
tal prazo o imóvel não é de ninguém. A lei quis conceder ao proprietário por
três anos a possibilidade de arrependimento. Como não há manifestação
expressa do intuito de abandonar a coisa, pode o proprietário ainda reivindicar
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a coisa de mãos alheias. A condição de dono só termina depois de três anos.
Conforme art. 1.172 e s. do CPC. Em relação às coisas vagas, o proprietário
pode atender aos editais, reclamando a entrega dos bens.
____________//_______
Perecimento do imóvel.
Regra genérica – se o objeto perece, perece também o direito sobre ele. Se a
ilha desaparece (“engolida pelo oceano”), desaparece o direito real que havia
sobre ela.
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Desapropriação. Conceito.
Modo involuntário de perda do domínio. O proprietário tem obrigação de
alienar ao expropriante um bem patrimonial.
É ato unilateral, de direito público, do Poder Público, fundado em lei, através
do qual o proprietário é obrigado a entregar o que lhe pertence, com prévia e
justa indenização em dinheiro.
Fundamento (justificativa) Jurídico. O interesse individual está subordinado ao interesse da coletividade.
É limite ao direito de propriedade.
Conforme a Constituição de 1969, art. 153, §22.
E CF/88 – art. 5º, XXII (direito de propriedade) e XXIV (desapropriação).
A matéria estava prevista em dois artigos do CC/1916, mas por ser de Direito
Público ganhou amplo tratamento pelo Decreto-lei n. 3.365, de 21 de junho de
1941.
__________//___________
Desapropriação é diferente de venda e compra. Esta envolve contrato
(vontade das partes). A desapropriação é compulsória (obrigatória).
Desapropriação é diferente do confisco. – neste há apreensão ilegal e
violenta da coisa, que é subtraída do domínio do particular, sem qualquer
contraprestação. Na desapropriação há indenização prévia, justa e em
dinheiro, conforme a lei.
_______________//_________
Pressupostos para a desapropriação.
Quem pode desapropriar e em que hipóteses.
Deve haver decreto que declare o bem expropriado de utilidade pública ou de
interesse social.
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Sujeitos ativos da desapropriação – União, Estados, Municípios, Distrito
Federal (Dec.-lei n. 3.365/1941, art. 2º), concessionários de serviço público ou
outros estabelecimentos que exerçam funções delegadas do Poder Público.
Nestes dois últimos casos deve haver autorização expressa, constante de lei ou
contrato (art.3º).
Conforme a CF, a desapropriação só se justifica para atender a necessidade ou
(mera) utilidade pública, ou a um interesse social.
No CC/1916 havia distinção entre os casos de utilidade e os de necessidade
pública (parágrafos §1º e 2º do art. 590, CC/1916). Na prática a distinção não
fazia diferença. Então o decreto de 1941 (nº 3.365) fala genericamente de
utilidade pública. A CF de 1946 (art. 141, §16) voltou a distinguir entre os
casos de utilidade e os de necessidade pública. Mas, como não criou normas
diversas para os casos, na prática a distinção continuou não importante.
A CF de 1946 inovou e as demais a seguiram (inclusive a de 1988), falando da
desapropriação por interesse social (ex.: desapropriação de imóvel rural para
a reforma agrária - interesse social). O problema é que tal expressão é muito
ampla, resultando na possibilidade de desapropriação para qualquer fim, para
atender direta ou indiretamente ao interesse social. Inclusive para desapropriar
terreno particular para vendê-lo em lotes e a prestações, a vítimas de
cataclismos.
Na prática, distinguir necessidade ou utilidade pública, e interesse social, não
importa. A lei proíbe (art. 9º) ao particular debater no processo expropriatório
se ocorre ou não os casos de utilidade pública. Esta fica ao arbítrio do
expropriante (ele resolve se há interesse social ou utilidade pública).
Art. 6º (Lei de Desapropriações): através de decreto o poder expropriante
(presidente, governador ou prefeito, ou lei regularmente votada, conforme
entendimento posterior à Constituição de 1946) declara se há interesse social
ou utilidade pública.
Tal decreto (de declaração de utilidade pública) é requisito indispensável
para a desapropriação e tem como consequência: 1. Possibilitar o início do processo expropriatório, criando para o expropriante a
pretensão de expropriar.
2. O expropriante fica autorizado a entrar no prédio até à força (art. 7º).
3. (Publicado o decreto) o expropriante pode, se houver urgência e depositando a
quantia adequada (art. 15 do Dec.-lei n. 3365/41), que entende justa, obter
imissão na posse dos bens a serem expropriados[1].
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4. Começa a correr o prazo de cinco anos em que a expropriação deve ocorrer
amigavelmente ou por ação judicial intentada pelo expropriante, sob pena de
caducidade do decreto (art. 10).
______________//_____________
Objeto da desapropriação. Todos os bens, em tese, móveis ou imóveis, podem ser objeto da
desapropriação. Desde que haja utilidade pública ou interesse social. Ex.:
coisas corpóreas (aviões e navios) e bens incorpóreos (privilégios, títulos de
crédito, ações de sociedades anônimas). O Estado desapropria ações e se torna
proprietário da sociedade (há divergência doutrinária sobre tal possibilidade).
A quebra de patente de medicamentos nada mais é que desapropriação de
propriedade intelectual, com a obrigação do pagamento de justa e prévia
indenização em dinheiro.
Ex.: desapropriação parcial para a servidão. Isto para passar fios elétricos,
oleodutos, por certa área. Desapropria-se para a construção de postes para a
passagem dos fios elétricos ou o subsolo, onde se deve construir o oleoduto.
Problema – qual a extensão da serventia? Deve-se onerar o menos possível o
prédio serviente e fazer indenização justa.
_______________//_________
Obs.: A Lei Complementar n. 76, de 6/7/1993 estabeleceu procedimento
contraditório especial, de rito sumário, para o processo de desapropriação de
imóvel rural, por interesse social, para fins de reforma agrária.
__________________//_____________
Modos e processo da desapropriação.
O processo é amigável se há acordo sobre o montante de indenização. Às
vezes há acordo porque a desapropriação é parcial e para construir estrada ou
fazer obra que valorize o resto do imóvel, ou então há outras áreas do
expropriado que serão valorizadas com as obras.
Se não houver acordo: em 5 anos da expedição do decreto expropriatório
deve o expropriante iniciar o processo judicial (Dec.-lei n. 3.365, de
21.6.1941, art. 11 e s.).
A petição inicial deve ser acompanhada do decreto que declarou o bem de
utilidade pública, e deve oferecer ao expropriante o preço que se propõe a
pagar.
O juiz despacha a inicial e manda citar o expropriado, designando perito,
podendo as partes indicar assistente técnico.
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Se o réu concordar com a oferta, o juiz homologa o acordo por sentença. Se
discordar, contesta a ação.
A contestação (art. 20 do Dec.-lei 3365/41) só pode versar sobre vício do
processo ou impugnação do preço oferecido.
Obs.: qualquer outra questão deverá ser decidida por ação direta, em que se
discute a legitimidade da desapropriação, a existência de utilidade pública ou
de interesse social. Não pode a lei excluir da apreciação do Judiciário
qualquer lesão de direito individual. Silvio Rodrigues entende que nem por
ação direta se pode discutir a declaração de utilidade pública ou interesse
social. O único modo seria a ação direita de inconstitucionalidade, com
fundamento em lesão ao dispositivo constitucional (art. 5º, XXXVI, XXII e
XXIV) que protege a propriedade. Com a indenização justa não há lesão a
direito individual, e ainda se atende ao interesse social.
Obs.: não adianta alegar vício de processo. O réu ainda que veja acolhida a
sua alegação, ela só pode o prejudicar, pois o expropriante, sanado o vício,
voltará ao pedido originário, o que só faz atrasar a indenização. Então na
prática só se discute a indenização.
________//_________
Do montante da indenização:
Calcula-se de acordo com a estimação dos bens para efeitos fiscais (valor
venal); preço de aquisição e interesse que deles aufere o proprietário; sua
situação, estado de conservação e segurança; valor venal dos da mesma
espécie nos últimos cinco anos; valorização ou depreciação da área
remanescente, de propriedade do réu (se a área remanescente se valoriza com
obra do Poder Público, o expropriado não pode lucrar e a indenização é
diminuída, para ficar equilibrado. Washington de Barros Monteiro acha que a
indenização deve ser a mesma e que a valorização deve ser, depois, objeto de
contribuição de melhoria – isto porque a indenização deve ser em dinheiro, e
não compensada com valorização futura, que beneficiará toda a
coletividade). Conforme art. 27 da Lei de Desapropriações.
Obs.: tais critérios não são absolutos. A própria lei diz que se
atende especialmente a tais elementos, mas não só a eles.
O teto do parágrafo único do art. 27 do Dec.-lei de 1941 caiu com a lei n.
2.786, de 21 de maio de 1956. Esta lei ainda corrigiu erro, dizendo que a
indenização será pelo valor da época da avaliação, e não da época do decreto,
como dizia a lei de 1941.
Obs.: no valor da indenização entram as benfeitorias necessárias posteriores e
as úteis, quando autorizadas pelo expropriante. Entram ainda os honorários de
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advogado do expropriado, se vencedor, independentemente de dolo ou culpa
do expropriante. Se não fosse assim, as despesas de advº e com custas
diminuiriam a indenização (que então deixaria de ser justa).
Lei posterior (Lei nº 4.686, de 21.6.1965, que acrescentou §2º ao art. 26 do
Dec.-lei nº 3365/41) permite a correção monetária da importância em que se
fixou a indenização, quando se passa mais de um ano entre a data da avaliação
e a sentença. Quando o juiz toma os autos para sentenciar e verifica que
passou mais de um ano da avaliação, manda os autos ao contador para
correção monetária (antes de prolatar a sentença e fixar a indenização).
Conforme Súmula 561 do STF.
_____________//______________
Do direito de preferência.
Conforme art. 519, CC/2002.
Se a coisa expropriada para necessidade ou utilidade pública ou por interesse
social não tiver o destino para que se desapropriou, ou não for utilizada em
obras ou serviços públicos, caberá ao expropriado direito de preferência, pelo
preço atual da coisa.
Ou seja: o expropriante pode usar o bem para outra coisa, desde que ainda
haja a utilidade pública, necessidade pública ou interesse social.
Obs.: se o prédio for restituído ao ex-proprietário não incide imposto de
transmissão inter vivos, pois não há transferência de domínio, apenas
desfazimento de negócio jurídico (conforme jurisprudência do TJSP e do
antigo TACivSP).
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[1] Depositado o dinheiro, pode o expropriante ser imitido na posse e, 80% do valor pode ser levantado
pelo desapropriado. Depois, procede-se o arbitramento, para se obter o quantum exato da indenização. MÓDULO 4.
Da aquisição e perda da propriedade móvel.
CC/02 – dentro do título sobre propriedade, no Livro do Direito das Coisas,
depois de tratar da propriedade em geral, o legislador traz o cap. III sobre a
aquisição da propriedade móvel.
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No CC/1916 tal capítulo era chamado “Aquisição e perda da propriedade
móvel”, ainda que nele só se encontrassem regras sobre aquisição.
Mas como a aquisição por parte de um envolve a perda por parte do outro, a
denominação até era correta.
Há 6 modos de aquisição da propriedade móvel: usucapião, ocupação, achado
do tesouro, tradição, especificação e confusão.
Exame dos casos de aquisição da propriedade móvel:
1. tradição:
É a mais importante.
É a entrega da coisa do alienante ao adquirente (alienatário), com ânimo de
lhe transferir o domínio. É modo de aquisição de propriedade móvel que
complementa o contrato.
O contrato só gera entre as partes direito pessoal, não transfere domínio. É
necessário que o ato de vontade externado no contrato se complete com outra
solenidade, a tradição (se for bem móvel) e o registro, se for bem imóvel (art.
1.267 c.c/ 1.226 do CC/02). Com a tradição o direito pessoal do adquirente se
transforma em direito real. Com a tradição o adquirente se transforma em
proprietário.
A tradição só é válida se for válido o negócio jurídico. Se este é ineficaz, a
tradição também o é.
A tradição pode ser efetiva (ou real); simbólica ou ficta. Real: envolve a entrega material da coisa.
Simbólica: por ato que representa a entrega da coisa, como a entrega das
chaves do veículo.
Ficta: quando se dá pelo constituto possessório – o alienante retém a coisa
vendida em suas mãos, por outro título, como por exemplo o de locatário, ou
comodatário. É como se fictamente o vendedor tivesse entregado a coisa ao
adquirente e este a tivesse repassado de novo ao alienante para que este a
locasse. Para evitar a entrega recíproca, a lei a presume.
Outra tradição fictícia vem do Direito Romano e se opera pela mudança
do animus das partes, e em sentido contrário ao constituto possessório – era
a traditio brevi manu, em que o arrendatário, pela aquisição, tornava-se dono.
Para evitar que ele entregasse de volta o imóvel para o alienante, que então o
devolveria em tradição, imaginava-se a tradição ficta.
A tradição das coisas que estão em mãos de terceiro (ex.: venda de prédio
alugado): para não ter o alienante que retomar o prédio do inquilino para
entregá-lo ao adquirente, que poderia, por sua vez, devolvê-lo para o
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inquilino, para dar continuidade à locação, a lei subentende a tradição. Art.
1.267, parágrafo único, CC. Isto se dá, então, quando o transmitente cede ao
adquirente o direito à restituição da coisa que se encontra em poder de
terceiro.
A tradição que complementa negócio ineficaz não tem eficácia também.
Então, não pode ser feita por quem não é proprietário – se for assim, a
tradição também não confere o direito de propriedade. Mas a lei para
privilegiar a boa-fé, e de forma ficta, admite que o negócio convalesça e a
tradição gere efeito a partir do momento em que ocorreu, se o alienante adquirir a propriedade depois – 1.268, §1º, CC. Ex.: marido vendeu bens
de sua mulher, mas depois da morte dela os herdou: não os pode reivindicar
do adquirente de boa-fé, alegando nulidade da alienação que antes fez
(conforme julgado).
_____________________//__________
Ocupação. É a tomada de posse de coisa sem dono, com a intenção de lhe adquirir o
domínio. Art. 1.263, CC/02.
A ocupação só serve para coisa móvel[1] e sem dono, por isso é muito rara.
No Direito Romano também era possível para bens imóveis. Mas agora a
aquisição de imóveis pela posse deve ser complementada pelos
requisitos tempus, fides, titulus etc. (e se aperfeiçoa, como vimos, pela
usucapião).
Há coisas de ninguém (res nullius), como animais (se a lei permitir), pedras,
conchas, vegetais; e coisas abandonadas (res derelicta) – coisa abandonada ou
ainda não apropriada. A ocupação não pode ser defesa por lei (art. 1.263, CC).
O CC/1916 após definir as coisas de ninguém trazia em 4 subtítulos normas
sobre a caça, a pesca, a invenção e o tesouro. No art. 593, CC/1916 estavam
elencadas as coisas sem dono (sujeitas à apropriação pelo ocupante).
Da caça e da pesca:
São modos de apropriação. Mas se o animal já foi ferido e o caçador lhe
persegue, ou se o peixe foi arpoado e o pescador o persegue, a estes pertencem
os animais.
A caça e a pesca só são permitidas em terras ou águas públicas ou em
particulares com anuência do dono. Se desrespeitar tal regra o pescador ou
caçador perde para o proprietário o produto da caça ou da pesca e ainda
responde por perdas e danos.
__________________//__________
Descoberta.
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Invenção substitui-se por descoberta, conforme o novo CC – art. 1.233 a
1.237.
É o encontro de coisa perdida (a coisa é de outrem, que a procura).
Quem acha deve restituir a coisa ao proprietário ou possuidor. É importante
lembrar que coisa perdida não é coisa abandonada (res derelicta) ou coisa de
ninguém (res nullius).
Quem descobre tem direito a recompensa e a indenização pelas despesas que
houver feito com a conservação e transporte da coisa, se o dono não preferir
abandoná-la (art. 1.234, CC/02).
E se o verdadeiro dono não aparece? No CC italiano de 1942, art. 929, se a
coisa perdida não for reclamada pelo verdadeiro dono, o inventor adquire o
domínio. No Direito Brasileiro, se em 60 dias da divulgação da notícia ou dos
editais ninguém se apresenta, esta é vendida em hasta pública, e deduzidas do
preço as despesas, mais a recompensa ao descobridor, o resto pertence ao
Município em cuja circunscrição se deparou o objeto perdido (art. 1.237,
CC/02).
· Art. 1.170 e s. do CPC – cuidam de coisas vagas.
__________________//____________
O tesouro – era disciplinado dentro da Seção da ocupação, no CC/1916 (art.
670 a 610). No CC/02 está na Seção III do cap. sobre a aquisição da
propriedade móvel – art. 1.264 a 1.266.
Tesouro é depósito antigo de coisas preciosas, oculto e de cujo dono não haja
memória. Quem o acha, em prédio alheio, tem direito a sua metade (a outra
metade fica para o dono do prédio). Art. 1.264, CC/02.
Se quem o acha é dono do prédio ou operário em pesquisa ordenada pelo dono
do prédio, ou terceiro não autorizado pelo dono do prédio, o tesouro fica
inteiro para o dono do prédio.
____________________________//___________
Da especificação.
Ocorre quando alguém, trabalhando em matéria-prima, obtém espécie nova.
Se não dá mais para voltar à matéria-prima originária (porque esta está
esculpida, ou pintada, como a tela de um quadro, por exemplo), a quem
pertence a espécie nova – se a matéria-prima não é do especificador?
Claro que se a matéria-prima é do especificador, a ele pertence a espécie nova.
E se surge nova espécie em matéria-prima alheia, sendo possível voltar
ao status quo ante, reduz-se a especificação, retorna-se ao status quo, e
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restitui-se a matéria-prima ao dono. Ex.: alguém transforma barras de outro
em uma única barra. O especificador que custeia o retorno ao estado anterior.
Mas se a matéria-prima não é do especificador e o desfazimento da
especificação (redução) não é possível (ex.: uso do cimento alheio para fazer
bloco de concreto), estando de boa-fé o especificador, ele fica com a coisa (a
espécie nova), indenizando o dono da matéria-prima. Se o especificador está
de má-fé, a obra nova pertencerá ao dono da matéria-prima.
Às vezes a redução é possível, mas pelo valor da obra, não é justo (ex.:
derreter a escultura de bronze para voltar ao estado anterior). A obra vale
muito mais que a matéria-prima. Há interesse social em se preservar a obra de
arte. E mesmo que o artista esteja de má-fé, ele fica com o domínio, tendo em
vista o valor da obra (art. 1.270, §2º, CC). Aqui, pela má-fé, o especificador
indeniza o dono do valor da matéria-prima e ainda paga perdas e danos.
____________________//_________
Da confusão, comistão[2] e adjunção.
Confusão: mistura de líquidos.
Comistão: mistura de coisas sólidas ou secas. Enquanto é possível a separação
de sementes, e alguns grãos, a mistura de pó de ouro e pó de areia pode ser
inseparável.
Adjunção: justaposição de uma coisa à outra.
Se for possível separar as coisas sem deterioração, quem misturou deve fazer
a separação, devolvendo-se a cada dono a matéria-prima que lhe pertencia
(art. 1.272, §1º, CC/02).
Se não se pode separar as coisas sem deterioração, ou se é muito caro separar,
a junção forma nova espécie, que passa a pertencer em condomínio aos
proprietários das coisas que a compuseram e na proporção do valor destas
últimas.
Exceção: se uma das coisas pode ser considerada principal em relação à outra
– o domínio do todo é do dono da coisa principal, que deverá indenizar os
outros (§2º do art. 1.272, CC).
Isso se houver boa-fé das partes. Se há má-fé de uma das partes resultando na
mistura, a outra escolhe guardar o todo, pagando a porção que não for sua, ou
renuncia à que lhe pertence, mediante indenização completa (§3º do art. 1.272,
CC/02).
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Usucapião: art. 1.260 a 1.262, CC/02.
Art. 2.279, CC francês – a posse da coisa móvel faz presumir a propriedade.
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É possível adquirir o domínio das coisas sem dono pela ocupação, há o
usucapião para consolidar o domínio sobre as coisas móveis, quando o modo
de aquisição destas não fosse insuscetível de dúvida.
A usucapião dos móveis ocorre para dar juridicidade a situações de fato que se
prolongam no tempo (como ocorre para os imóveis).
Para bens móveis há (por lei) 2 espécies de usucapião:
1. Usucapião Ordinária – aqui o usucapiente deve provar a posse, boa-fé e
justo título e o prazo é de 3 anos.
2. Usucapião Extraordinária – prazo de cinco anos, bastando a prova da posse
mansa e pacífica por tal período de tempo (a lei presume irrefragavelmente o
justo título e a boa-fé).
Usucapião de bem móvel não é tão importante quanto de imóvel. São raros os
casos de reivindicação de bem móvel, cuja identificação é mais difícil. É
como no CC francês: quem tem a posse tem o título.
______________//________________
Do condomínio geral.
Conceito – ocorre quando em uma relação de direito de propriedade há vários
sujeitos ativos.
Art. 1228, CC: domínio é o direito de usar, gozar, dispor de um bem e reavê-
lo de quem injustamente o detenha. Condomínio ocorre quando o sujeito desse
direito é plural e não singular.
O direito de propriedade é exclusivo. No condomínio cada condômino tem
uma parte ideal da coisa, e nesta parte ideal o direito de cada um é exclusivo,
absoluto e perpétuo. A copropriedade ocorre quando a coisa é indivisível.
Em face de terceiro cada condômino (comunheiro) atua como proprietário
exclusivo e ordinário. Mas em face dos demais condôminos, seu direito
esbarra com igual direito dos demais. Assim, cada um só pode usar da coisa
comum sem invadir a área de interesse dos demais.
O condomínio é visto como foco de disputas, de brigas, e se houver
possibilidade a copropriedade deve acabar. É por isso que a todo momento
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qualquer condômino pode pôr fim ao condomínio, exigindo a divisão da coisa
comum (art. 1.320, CC/02).
________//________
Tratamento da matéria no novo CC:
1. Direitos e deveres dos condôminos.
2. Administração do condomínio.
3. Condomínio em paredes, cercas, muros e valas. * Este assunto já vimos
quando estudamos o direito de construir – presume-se a copropriedade
das paredes e muros, e quem constrói pode pedir a indenização por
metade dos custos. ** Tal regra é igual à dos compáscuos, que é a
copropriedade dos pastos (de menor importância, e que nem foi tratado
pelo novo CC). ____________________//___________
Dos direitos dos condôminos.
Alguns desses direitos decorrem de sua condição de proprietário, como os de
usar, gravar, reivindicar e alienar a coisa comum. Outros decorrem de sua
condição de condômino: direito de promover a qualquer tempo a divisão;
direito de preferência (na venda de quinhão de condômino ou na locação da
coisa comum).
Exame dos principais direitos: I – uso livre da coisa (por qualquer condômino), conforme o destino da coisa.
E o condômino pode exercer sobre a coisa todos os direitos compatíveis com a
indivisão. O limite é a proibição de perturbar o uso por parte de outro
condômino.
Pode ocorrer na prática o condomínio pro diviso, que é o que se apresenta
como se já estivesse repartido – cada condômino usa uma parte com
exclusividade (com exclusão dos consortes), como se dele fosse. Há
aprovação tácita recíproca. É situação de fato que não corresponde a uma
situação de direito. Mas a jurisprudência já dá ao condômino proteção possessória. E o condômino se for prejudicado ainda pode pedir a divisão da
coisa comum.
· o uso da coisa comum deve ser de acordo com o seu destino e conforme a sua
natureza – sem anuência dos demais condôminos não pode haver
modificações que alterem a substância da coisa ou mudem a maneira
tradicional de explorá-la. Art. 1.314, parágrafo único, CC.
· No condomínio tradicional, cada condômino responde aos outros pelos frutos
que percebeu da coisa comum, e pelo dano que lhe causou (art. 1.319, CC).
Ex.: se o prédio comum é habitado por um só dos condômino, este deve
alugueres correspondentes aos demais quinhões.
· O uso da coisa pelo condômino deve ser pessoal. Art. 1314, parágrafo único,
CC/02. Nenhum condômino pode sem prévio consenso dos outros dar posse,
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uso ou gozo da propriedade a estranhos. Deve ser impedida a entrada de
estranhos sem a anuência dos demais condôminos.
II – pode o condômino reivindicar de terceiro a coisa comum. A ação não
cabe contra os outros condômino, mas só contra terceiros, pois os outros
oporiam ao reivindicante direito igual ao por ele ostentado.
E o condômino pode proteger a sua posse contra terceiros e até contra
condôminos se a comunhão for pro diviso.
III – o condômino pode alhear sua parte indivisa (art. 1.314, CC). Mas há
restrição para tal direito no art. 504 do CC/02, que está no cap. da venda e
compra: deve dar preferência pelo mesmo preço aos demais condôminos. Se
não, o condômino a quem não se deu preferência pode depositar o preço e
haver para si a parte vendida a estranhos (prazo para requerer é de 180 dias –
prazo decadencial).
Então, se a coisa for divisível, o condômino pode alienar livremente o seu
quinhão. Mas se for indivisível, a venda só é possível a estranhos após oferta,
em igualdade de condições, aos consortes, que têm preferência. A preferência
é para impedir a entrada na comunhão, à revelia dos demais consortes, de
pessoas a ela estranhas.
IV – o condômino pode gravar a sua parte indivisa (art. 1.314, 2ª parte,
CC/02). Restrição (art. 1.420, §2º, CC/02): só se permite tal negócio com o
consentimento de todos. Mas cada condômino pode dar em garantia real a
parte que tiver na coisa comum.
V – dir. de exigir a qualquer tempo a divisão da coisa comum (ninguém é
obrigado a permanecer em condomínio, consoante art. 1.320, CC).
Assim, o condomínio é transitório e inconveniente. O preceito que dá direito à
divisão é de ordem pública. Não pode haver ajuste de indivisão por mais de
5 anos, e presume-se juris et de jure que se a indivisão for condição
estabelecida pelo doador ou testador ela o é somente por um quinquênio.
VI – o condômino tem o direito de preferência na venda e na locação da coisa
comum.
Cuidamos da preferência na hora da venda do quinhão por parte de outro
condômino (art. 504, CC). Aqui se trata do direito de preferência na venda da
coisa toda. Ex.: quando ao se pôr termo à comunhão a divisão se torna
impossível porque a coisa é indivisível. Ou a coisa é adjudicada a um dos
condôminos, indenizando-se os outros, ou a coisa é vendida e o preço é
repartido. E nessa venda o condômino tem preferência. Entre os condôminos
será preferido o que tiver na coisa benfeitorias mais valiosas e, não as
havendo, o de quinhão maior. (art. 1.322, CC).
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______________________//________
Dos deveres dos condôminos:
1. concorrer na proporção de sua parte para as despesas de conservação ou
divisão da coisa e suportar em igual razão os ônus a que estiver sujeita (art.
1.315, CC).
O condômino tem direito aos frutos e responde pelos ônus e pelas dívidas
contraídas em proveito da comunhão e durante ela. Apenas, se todos os
condôminos a contraírem em conjunto, cada um responde na proporção de seu
quinhão, enquanto se a dívida foi contraída por um dos condôminos, este é o
responsável para com o credor, ficando com ação regressiva em face dos
demais condôminos.
Se um condômino se negar a pagar a sua parte nas despesas ou dívidas do
condomínio, será dividida a coisa, e respondendo o quinhão de cada um por
sua parte na dívida, nas despesas anteriores e nas despesas de divisão (a parte
da pessoa será avaliada para responder pelas dívidas).
A obrigação do condômino é propter rem – decorre da copropriedade e se
transmite ao sucessor a título singular (legatário). E se extingue com o
abandono da coisa.
__________________//________________
Da administração do condomínio. Quando as partes não querem usar conjuntamente a coisa comum, nem
dividir, nem vender, podem resolver administrá-la. Deliberam assim por
maioria, escolhendo um administrador (art. 1.323, CC/02).
Se houver divergência sobre o modo de administrar ou sobre a pessoa do
administrador, o condômino vencido pode encerrar a comunhão, pedindo a
divisão da coisa comum, ou sua venda, se indivisível.
A maioria, nas deliberações, é calculada de acordo com o valor dos quinhões.
Os frutos da coisa comum são em tese partilhados na proporção dos quinhões.
(conforme art. 1.326, CC), salvo estipulação de última vontade em contrário.
Ainda, os condôminos podem convencionar de forma diferente. E também o
condomínio pode resultar de um contrato – diversas pessoas compram um
prédio (para revenda). E a divisão dos lucros pode ser estipulada conforme a
vontade dos pactuantes (mesmo sem corresponder aos quinhões). O contrato
entre os condôminos é de sociedade, que combinam esforços e recursos para
fins comuns. Só não se pode (é nula a cláusula que o faz) atribuir todos os
lucros a um dos sócios ou subtrair o quinhão social de algum deles à
participação nos prejuízos sociais.
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Art. 1.324, CC – traz uma das poucas hipóteses de mandato tácito. O
condômino que sem a oposição dos outros administrar os bens comuns
presume-se mandatário daqueles.
__________________//__________
Da extinção do condomínio.
O condomínio geral é espécie do gênero propriedade, e desaparece então pelas
mesmas causas.
Mas por ser espécie, o condomínio quando se extingue volta a ser gênero
(incorpora-se ao gênero) – desaparecendo a diferença específica, a pluralidade
dos sujeitos ativos é reduzida à unidade e isso se dá pela consolidação e pela
divisão.
A mais importante forma de extinção do condomínio é a divisão. Por meio
dela a coisa divisível é repartida em segmentos, na proporção dos quinhões de
cada condômino, que passa a ser dono exclusivo da parte e deixa ao mesmo
tempo de ser dono de parte ideal do todo.
O art. 631 do CC/1916 estabelecia que a divisão era declaratória
(meramente) e não atributiva de propriedade. Então a lei presumia ter sempre
pertencido ao condômino a parte a ele aquinhoada na divisão. Então, a divisão
operava retroativamente – o direito ao quinhão, reconhecido, incorporava-se
ao seu patrimônio desde o momento em que se instalasse o condomínio, e não
a partir da divisão. O novo CC não repete tal regra, mas o fato de o art.
1.321 do novo CC determinar a aplicação das regras sobre partilha de
herança, à divisão do condomínio, significa que adotou o princípio de que
a divisão entre condôminos é declaratória e não atributiva da
propriedade. O dir. hereditário é deferido ao herdeiro não em
decorrência da partilha, mas da morte do de cujus. Então a partilha tem
efeito meramente declaratório, e não constitutivo do domínio.
As sentenças que nas ações divisórias puserem termo à partilha devem ser
registradas (Lei n. 6.015/73, art. 167, I, n. 23), embora a divisão não seja meio
de aquisição da propriedade.
· Quando a coisa for indivisível ou se tornar, pela divisão, imprópria a seu
destino, os condôminos podem se quiserem adjudicá-la a um só, que
indenizará os outros. Assim, o condomínio se extingue pela consolidação da
propriedade, nas mãos do adjudicante. Se não quiserem, a coisa é vendida e a
divisão é feita sobre o preço, extinguindo-se o condomínio.
· Os art. 946 e s. do CPC disciplinam a ação de divisão, que qualquer
condômino tem, em face do outro, para dividir o objeto do condomínio.
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Do condomínio edilício.
Era o antigo “condomínio em edifícios”. O nome novo vem do novo CC, que
não revogou completamente a Lei n. 4.591, de 16 de dez. de 1964, que cuida
do assunto. Tal lei continua valendo em tudo que não for incompatível com o
novo CC. Conforme art. 2º, §1º da LICC.
________//________
O regime de condomínio edilício. Caracteriza-se por ter uma propriedade singular dos apartamentos e andares,
ao lado de uma comunhão necessária e inexorável do terreno e das partes
comuns do prédio.
Em relação às partes divididas e privadas, a propriedade é singular e
exclusiva. Mas as partes que devem ser usadas por todos, como o terreno, as
colunas-mestras, a estrutura do prédio, os corredores, as escadas, elevadores,
pátio, espaço gourmet etc. são partes comuns das quais dependem a existência
e o funcionamento do sistema. Não há condomínio edilício sem que o hall de
entrada pertença a todos os condôminos. Nas coisas comuns a copropriedade é
perpétua – as coisas comuns são inalienáveis separadamente das unidades
autônomas.
O certo é que os direitos condominiais sobre as partes comuns são acessórios
que acompanham o domínio sobre as partes privativas (art. 1331, CC/02).
__________//_________
Evolução História.
Hoje o assunto é muito importante. Mas já foi regulamentado na França em
1561 e depois inserto no Cód. Napoleônico, art. 664 (tal artigo considerava a
hipótese dos diferentes andares de um prédio pertencerem a diversos
proprietários, e disciplinava o modo de reparações e reconstruções, no caso
dos títulos dominiais não o fazerem). Depois a matéria foi disciplinada pela lei
de 28.6.1938, que regulamenta o estatuto da copropriedade dos imóveis
divididos em apartamentos.
O tema ganha importância por causa do aumento demográfico e da
consequente valorização dos terrenos urbanos, pela especulação imobiliária,
inflação etc. (anos 30).
O Dec. Legislativo n. 5.481, de 25.6.1928 estabeleceu o regime do
condomínio edilício, determinando que as edificações com as características
nelas figuradas poderiam ser alienadas em parte, constituindo cada
apartamento propriedade autônoma, podendo ser alienada e gravada – e os
negócios assim realizados podiam ser transcritos no Registro de Imóveis.
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A Lei nº. 5.481, de 25.6.1928, permite a alienação parcial das edificações de
mais de 5 andares (leis posteriores estenderam a possibilidade de ingressar no
sistema prédios de menos de 5 pavimentos. É possível a venda de aptos.
isolados em edificações de 2 andares), construídas de cimento-armado ou
outra matéria similar incombustível, desde que cada apto. passasse a ser
unidade autônoma, contendo pelo menos 3 peças (esta exigência de conter 3
peças não existe na lei atual, e na prática nunca foi respeitada).
Cada unidade deveria ser assinalada por uma designação numérica e averbada
no Registro de Imóveis. No momento da averbação, teria ela nascido
juridicamente.
· O terreno e as partes de uso comum são inalienáveis e indivisíveis, de
domínio comum de todos os proprietários do prédio.
A lei de 1928 determinou o funcionamento desse condomínio, determinando
como se instala e funciona a assembleia de condôminos, a eleição do
administrador, o modo de voto e divisão das despesas de reparação e
manutenção da edificação, o seguro, as hipóteses de desapropriação e de
reconstrução do prédio, em caso de destruição total ou parcial.
E cuidou ainda das restrições aos direitos dos condôminos, ditadas pelo
interesse de harmonização da vizinhança, proibindo a mudança da fachada, o
incômodo aos vizinhos, a lesão à segurança, ao sossego ou à saúde dos demais
proprietários e o desvio de destinação do prédio.
A lei de 28 ficou ultrapassada em vários pontos. Os condomínios edilícios
tiveram muita difusão no meio urbano – para residência e serviços
(consultórios, escritórios, comércio etc.). Hoje temos os usados como
garagens. A Lei n. 4.591 de 16.12.1964 substituiu o Dec. n. 5.481, de
25.6.1928.
__________//______
Inovações da Lei n. 4.591 de 16.12.1964:
Há na Lei n. 4.591 de 16.12.1964 2 títulos. Um sobre o condomínio em
edificações propriamente dito, definindo-o, disciplinando a sua constituição e
administração e tratando de sua vida como instituição autônoma; e outro
(inovação da lei) tratando das incorporações e da figura do incorporador,
regulando direitos e deveres deste e os principais problemas jurídicos
decorrentes das construções de prédios destinados a condomínios em
edificações.
Tudo de bom da lei de 28 foi aproveitado. Mas houve inovações:
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· A nova lei permitiu o condomínio em edificações em prédios de um
pavimento (a lei de 28 e modificações posteriores falavam em prédios com 2
ou mais andares). Assim houve ampliação do sistema, com a possibilidade
deste condomínio em prédio térreo. Terreno e partes comuns se tornam
indivisíveis e suspende-se o art. 629 do CC/1916, que permitia a divisão da
coisa comum.
· Art. 4º, § único: o adquirente de unidade responde pelos débitos do alienante
em relação ao condomínio. Assim, atribuiu a tais obrigações o caráter
de propter rem. As dívidas acompanham a coisa e são garantidas pela coisa,
seja quem for o seu dono.
· Art. 9º - obriga a existência de Convenção de Condomínio e de um
Regulamento. Ainda, a nova lei não era explícita e deveria ter colocado no seu
art. 7º a necessidade de apresentação da Convenção Condominial e do
Regulamento devidamente aprovados, para inscrever o condomínio no
Registro de Imóveis. A lei só diz que a convenção e o regulamento devem ser
feitos, e que o projeto de Convenção deve ser arquivado antes do início do
lançamento do condomínio. Deve-se entender que a instituição do
condomínio pelo registro na Circunscrição Imobiliária (Lei n. 6.015/73,
art. 167, I, 17) só se admite após aprovação da Convenção e do
Regulamento. · Está aprovada a convenção com 2/3 das frações ideais que compõem o
condomínio (antes alguns defendiam a unanimidade, difícil de alcançar).
· Art. 9º, j: a convenção deve dizer a forma de contribuição para o fundo de
reserva – este é meio de evitar brigas diante da necessidade de despesas
imprevistas.
· Reformulou a questão do seguro (obrigatório) e da reconstrução (nem sempre
obrigatória – se a maioria não quiser, não há reconstrução).
· Trata da representação do condomínio, que a lei de 28 não cuidava. O
condomínio não é pessoa jurídica. E o síndico, eleito pelos condôminos, era
um administrador mas podia não ser um representante, se não tivesse mandato
com poderes expressos para a prática de determinados atos. Então em caso de
ação era preciso citar todos os condôminos, salvo se o síndico tivesse
procuração com poderes para receber citação inicial. O art. 22 criou
representação legal – compete ao síndico representar ativa e passivamente o
condomínio.
· O título II da Lei cuida das incorporações (o problema dos abusos por parte
de incorporadores desonestos era forte na prática).
Incorporador: quem promove o condomínio, ajustando aquisição do terreno,
construção do prédio, veda das unidades autônomas etc.
A Lei de 1964 protege o público que lida com os incorporadores, definindo
nos art. 28 e 29 incorporadores e incorporação e disciplinando a atividade do
incorporador, impedindo que sua ação, por incompetência ou falta de
idoneidade financeira ou moral lesassem os que com ele negociassem.
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A Lei de 64 afasta da atividade o aventureiro – só pode ser incorporador o
titular do Terreno, o construtor ou o corretor de imóveis.
O incorporador só pode negociar as unidades que pretenda construir após
arquivar no registro competente os documentos relativos ao imóvel e ao
negócio que oferece, para mostrar a legitimidade do empreendimento. Deve
provar: a titularidade do terreno, o plano da obra e avaliação do seu custo, o
projeto de Convenção, a existência ou não de prazo de carência e prova de
idoneidade financeira.
Os contratos preliminares de compra das unidades autônomas, uma vez
registrados no Registro de Imóveis, dão aos promissários direito real oponível
a terceiros, com direito a obtenção do contrato definitivo (§4º do art. 35 da
Lei). A lei quis evitar dois abusos – retardamento ou interrupção da obra (sem
justificativa) e aumento do preço após o contrato. Antes, o incorporador
prometia prazo curto e preço baixo, e depois alegava aumento de mão de
obra e de material e pedia aumento de preço, forçando a situação com o
retardamento ou interrupção das obras.
· A Lei de 64 determina que fixados prazo e preço o incorporador
responde civilmente pela execução da incorporação indenizando dos
prejuízos decorrentes do retardamento (art. 43, II). E não pode modificar
condições de pagamento nem reajustar o preço das unidades (mesmo se
aumentar o preço da mão de obra ou dos materiais). Salvo se estiver
avençada a faculdade de reajuste. As mesmas obrigações ocorrem na
empreitada (mesmo com aumento de preço de mão de obra e material, não
aumenta o preço para o dono da obra, na empreitada).
· O incorporador, então, assume os riscos do empreendimento, não pode
alegar a teoria da imprevisão, para reajustar preços (alea).
__________________________//____________
Elementos constitutivos do condomínio edilício.
1. O ato de instituição (ou instalação) – Lei n. 4.591/64, art. 7º.
Art. 1332, CC/02. É o ato inicial, pelo qual se constitui propriamente o condomínio.
O art. 7º da Lei de 64 estabelece que o condomínio por unidades autônomas se
institui por ato entre vivos ou por testamento, com inscrição no Registro de
Imóveis, dele constando: a individualização de cada unidade, sua identificação
e discriminação, e a fração ideal sobre o terreno e partes comuns atribuída a
cada unidade, dispensando-se a descrição interna da unidade.
*** O ato de instituição do condomínio pode ser feito sobre prédio por
construir (hipótese mais comum) ou sobre prédio já construído. No primeiro
caso, é ato do incorporador que deve inscrever seu empreendimento no
Registro de Imóveis. No segundo caso, cabe ao proprietário instituir o
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condomínio – ele era único proprietário e resolve transformar seu imóvel em
propriedades parceladas, transferindo a outrem uma, algumas ou todas as
unidades autônomas. Seu ato pode ser intervivos (mediante Registro)
ou causa mortis (testamento, consoante art. 7º).
Obs.: podem ser vários os donos do prédio construído (herdeiros). A situação
é de condomínio tradicional até a instituição do condomínio em edificações
(que pode até por exemplo atribuir a cada herdeiro um apartamento). A
transformação se faz como o ato de instituição pelo proprietário único e
completa-se com a inscrição do ato de divisão no Registro de Imóveis,
conforme art. 7º da Lei de 1964. Cada unidade autônoma é individualizada,
com a atribuição, a cada uma, de fração ideal do terreno e das partes comuns.
Então:
· O ato de instituição do condomínio em edificações é sempre ato de vontade.
· Deve ser registrado no Registro de Imóveis da situação do imóvel.
· É ato do incorporador ou do proprietário.
· Difere da Convenção e do Regulamento que são atos dos condôminos e supõe
o condomínio já instalado.
· O Dec. Federal n. 55.815, de 8.3.1965, hoje revogado pelo Dec. n. 11, de
10.1.1991, tratou do registro do ato de instituição. Com a revogação do Dec.
de 65 a Lei n. 4.591 está sem regulamento. _________//_______
2. A Convenção de Condomínio.
Só ocorre se o condomínio já existe. É para regulá-lo.
A vida do condomínio é regulada pela convenção. Trata-se de documento
escrito onde estão os direitos e deveres de cada condômino (art. 9º).
- É chamada de estatuto ou pacto constitutivo.
· Convenção é como contrato, do ponto de vista formal. É ato plurilateral,
escrito (como os contratos).
· Juridicamente convenção e contrato são diferentes porque:
- o contrato só obriga as partes e seus herdeiros. A convenção, se aprovada
pela maioria dos condôminos, quando votam pelo menos 2/3 (este é o quorum
para haver votação e aprovação), obriga a todos os condôminos, atuais ou
futuros, e eventuais ocupantes das unidades autônomas. As obrigações que
decorrem da convenção são propter rem.
Então os efeitos da convenção obrigam terceiro e até pessoas que eram contra
– a minoria.
Não precisa de unanimidade. E entre os 2/3 podem estar: proprietários,
compromissários compradores, cessionários, promitentes cessionários etc.
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· Aprovada a convenção: deve ser registrada no Registro de Imóveis (art. 9º,
§1º), para publicidade e efeitos aos que dela não participaram.
Art. 1.333 e 1.334 do novo CC – com o registro, há presunção absoluta de
conhecimento do seu conteúdo, vinculando todos: condôminos, ocupantes de
unidades autônomas, sucessores a título singular etc.
_____//_____
Conteúdo da convenção: varia conforme a necessidade de cada condômino.
Mas o conteúdo mínimo obrigatório está no art. 9º, §3º da lei:
a) discriminação das partes de propriedade exclusiva, e as de condomínio, com
especificação das diferentes áreas;
b) o destino das diferentes partes;
c) modo de usar as coisas e serviços comuns;
d) encargos, forma e proporções das contribuições dos condôminos para as
despesas de custeio e para as extraordinárias;
e) modo de escolha do síndico e do Conselho Consultivo;
f) as atribuições do síndico (além das legais);
g) a definição da natureza gratuita ou remunerada de suas funções;
h) o modo e o prazo de convocação das assembleias gerais dos condôminos;
i) o quorum para os diversos tipos de votação;
j) a forma de contribuição para a constituição do fundo de reservas (para
emergências – necessidade urgente e imprevista. As reservas são crédito que
se incorpora ao valor do apto., vira seu acessório, pertencendo a quem seja
titular do direito de propriedade sobre o mesmo);
k) a forma e o quorum para as alterações da Convenção: se não for estipulado
isto, deve ser 2/3 o quorum e a aprovação da alteração se dá por unanimidade,
em assembleia geral extraordinária (art. 25, parágrafo único). Claro que é
possível estabelecer minoria simples na convenção (ou que a alteração será
em assembleia ordinária, de 2 em 2 anos) – o art. 25 é supletivo.
l) a forma e o quorum para a aprovação do Regimento Interno quando não
incluído na própria Convenção.
Obs.: a convenção pode tratar de tudo o que interesse às áreas comuns, mas
não pode tratar do que diz respeito às áreas autônomas.
Obs.: como qualquer ato jurídico, a convenção pode estar com defeito que
acarrete a sua nulidade ou anulabilidade. Neste caso, é preciso dar o máximo
de eficácia, conservando-a o máximo possível. Ex.: se um dos condôminos era
absolutamente incapaz para votar mas isto não altera a maioria de 2/3; ou se
só uma cláusula tinha ilícito, não se deve considerar nula toda a convenção
(art. 184, CC/2002). A nulidade parcial é possível. Obs.: O prazo é de 4 anos
para propor ação declaratória de cláusula da convenção por erro, dolo etc.
___________//_______
3. O Regulamento (ou Regimento Interno). Lei n. 4.591/64, art. 9º.
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Serve para completar a convenção. Deve ser aprovado por contrato ou
deliberação em assembleia.
Não depende de quorum especial. Basta a sua aprovação por maioria presente
na hora da votação.
Finalidade: interna. Normas minuciosas sobre o uso das coisas comuns.
Podem ser lidos em papéis afixados ao lado dos elevadores, no andar térreo ou
na garagem.
As suas normas não podem alterar ou ultrapassar as da Convenção. A
finalidade é só complementar. Por isso às vezes, em prédio pequeno, para não
haver duplo trabalho, o regulamento é incorporado à Convenção, formando
um só documento. Mas o melhor é que as duas peças se apresentem em
documentos separados.
Só ocorre se o condomínio já existe. É para regulá-lo.
_____________//___________
A instalação de condomínio edilício:
Decorre de atividade de incorporador, que empreende a construção do prédio
para venda das unidades autônomas.
Art. 28, parágrafo único da Lei: considera incorporação imobiliária a atividade
exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação
total ou parcial de edificações, ou conjunto de edificações, composta de
unidades autônomas.
Progresso da Lei de 64 - somente permite a incorporação:
a) ao proprietário de terreno, ou promitente comprador, ou cessionário deste, ou
promitente cessionário, com título adequado, que é prova de domínio, ou
promessa irretratável e irrevogável de venda e compra ou de cessão de tal
espécie de direitos;
b) ao construtor;
c) ao corretor de imóveis.
__________//__________
Elementos do condomínio (regime de propriedade individual sobre unidade
autônoma, e de comunhão, perpétua e inexorável, sobre as áreas comuns):
a) unidade autônoma:
Características:
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Lei n. 4.591, de 16.12.1964: não reclama número mínimo de peças para a
unidade autônoma, e elimina exigência quanto à finalidade e tamanho da
construção. Então as unidades autônomas podem ser aptos. residenciais,
conjuntos para escritórios, sala simples, garagens (box), casas em vilas
particulares etc.
Natureza jurídica das unidades autônomas: propriedade imóvel comum. Mas
há maior restrição e limitação que veremos.
Características por lei (conditiones legis) para as unidades autônomas:
- estar separada das outras unidades do conjunto;
- possuir saída própria para a via pública, diretamente (como lojas no térreo)
ou através de área comum (art. 2º, Lei n. 4.591/64);
- ter correspondência com fração ideal do terreno e das coisas comuns (Lei n.
4.591/64, art. 1º, §2º);
- ter designação especial, numérica ou alfabética (art. 1º, §1º).
O dono da unidade autônoma tem, como em qualquer outra
propriedade, exclusividade de uso, gozo e fruição (jus utendi,
fruendi e abutendi). Pode usar, hipotecar etc. sem autorização dos outros
condôminos. Mas tem restrições que veremos (art. 4º da Lei supra referida).
Para efeitos tributários, cada unidade autônoma é tratada como prédio isolado,
contribuindo o respectivo condômino, isoladamente, diretamente, com os
impostos e taxas (art. 11 da Lei).
Pode haver condomínio tradicional sobre a mesma unidade autônoma – se
dois irmãos são donos do mesmo apto., por exemplo. Aqui se aplicam todas as
regras do condomínio tradicional (art. 6º da Lei).
· Limitações: resultam da lei e são idênticas aos direitos de vizinhança. São
recíprocas e dispensam registro.
- O art. 1.277 do CC/2002 nos direitos de vizinhança (norma genérica) proíbe
aos proprietários interferências prejudiciais ao imóvel, que são aquelas
prejudiciais ao sossego, à segurança, à saúde dos vizinhos. O art. 10, III da Lei
de 1964 protege os mesmos bens dos condôminos, mas acrescenta que não
pode o consorte destinar a sua unidade à utilização diversa da finalidade do
prédio. Então há mais um limite: o respeito à finalidade do prédio.
- A finalidade (empresarial, residencial ou mista) deve estar na Convenção, e
se não estiver deve ser respeitada a situação existente.
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- Animal: a proibição é de licitude discutível e deve estar na Convenção, ou
então para obter judicialmente a proibição deve-se demonstrar que o animal
prejudica a saúde, a segurança ou o sossego dos condôminos.
___________________//____________
- DA ALIENAÇÃO E LOCAÇÃO DE VAGA DE GARAGEM:
- Venda e aluguel de vagas (exclusivas) a terceiros só podem ser feitos com autorização expressa na
convenção do condomínio. - A Lei n° 12.607, DE 4 DE ABRIL DE 2012, ALTERA o § 1
o do art. 1.331 do Código Civil, no
que tange ao critério de fixação da fração ideal e às disposições sobre alienação e locação de abrigos
para veículos em condomínios edilícios. - Art. 1331, §1º. As partes suscetíveis de utilização independente, tais como apartamentos, escritórios,
salas, lojas e sobrelojas, com as respectivas frações ideais no solo e nas outras partes comuns, sujeitam-se
a propriedade exclusiva, podendo ser alienadas e gravadas livremente por seus proprietários, exceto os
abrigos para veículos, que não poderão ser alienados ou alugados a pessoas estranhas ao
condomínio, salvo autorização expressa na convenção de condomínio.
________//_______
· Restrições: Resultam da Convenção e se assemelham às servidões. Decorrem
da vontade das partes, podem ou não ser recíprocas e dependem de registro
para serem oponíveis erga omnes.
A aprovação das restrições se dá por 2/3 dos condôminos. Mas são nulas as
restrições ilícitas. Ex.: dar preferência para os outros condôminos na venda ou
troca. Conforme art. 4º da Lei de 64. Ex.: limitar o número de habitantes por
unidade (art. 19 da Lei). Se não houver abuso de direito ou ilicitude as
cláusulas são válidas: não se pode proibir mudança interna de cômodos e nem
atribuir a uma ou algumas unidades pagamento maior nas despesas (art. 12,
§1º da Lei – salvo disposição em contrário da convenção).
Obs.: as (obrigações referentes ao uso, fruição e destino da unidade) restrições
e limites obrigam condôminos e demais ocupantes (a qualquer título, segundo
art. 20 da Lei).
** A violação dos deveres traz (conforme regulamento e convenção): multas
(o síndico cobra em favor do condomínio) e responsabilidade civil e penal do
infrator (art. 21 e parágrafo único da Lei). * Poderá ser ainda obrigado a
desfazer o que fez (art. 10, §1º da Lei). A ação é promovida pelo síndico, em
benefício do condomínio. Na omissão do síndico, qualquer condômino pode
fazê-lo – tem legitimação, conforme a lei.
_________________//__________________
Inovações do CC/02:
Art. 1.336, CC – arrola os deveres dos condôminos e impõe sanções à
desobediência a tais deveres. · Deveres: contribuir proporcionalmente para as despesas; não fazer obras que
comprometam a segurança da edificação; não alterar a forma e a cor da
fachada, das partes e esquadrias externas; dar à sua parte a mesma destinação
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da edificação e não as usar de forma que prejudique o sossego, a segurança e a
saúde dos possuidores, e nem os bons costumes.
· §1º do art. 1.336, CC/2002: se não pagar a contribuição, arcará com juros de
mora convencionados ou, senão houver previsão, 1% ao mês e multa de até
2% sobre o débito.
· §2º - se não cumprir qualquer dos deveres previstos no art. 1.336 e seus
incisos, pagará multa prevista no ato constitutivo ou na convenção, não
superior a cinco vezes o valor das contribuições mensais, mais perdas e danos
apurados. Se não houver previsão expressa, assembleia geral com 2/3 dos
condôminos (restantes, ou seja, sem o infrator) delibera sobre a cobrança de
multa.
Art. 1.337, CC: pune o condômino reiteradamente inadimplente, com multa
até cinco vezes o valor da contribuição (se houver decisão por 3/4 dos outros
condôminos). E pune o antissocial, com comportamento irregular,
incompatível com os seus consortes, com multa de dez vezes o valor da
contribuição (parágrafo único do art. 1.337, CC).
__________//__________
b) As áreas comuns: Art. 3º da Lei de 64 (exemplificativo o rol): terreno em que se levanta a
edificação, fundações, paredes externas, teto, áreas internas de ventilação e
tudo o mais que sirva de dependência de uso comum (elevadores, escadas,
casa do zelador, caixa d’água, jardins, playgrounds, piscinas, salão de festa
etc.) e garagens (quando não se prevê local determinado para cada
condômino).
Natureza jurídica das áreas comuns: condomínio tradicional. Mas a diferença
é que no condomínio edilício se justapõem as propriedades individual e
coletiva, e tal fato acarreta alterações nas duas. Ex.: as unidades autônomas
ficam com mais limites e restrições. Nas áreas comuns, as diferenças entre
estas e o condomínio tradicional são duas:
a) as partes comuns não podem ser divididas (art. 3º da Lei), são perpétuas –
enquanto o condomínio tradicional sempre é incentivado a se dividir,
proibindo-se até a indivisibilidade convencional por mais de 5 anos. Aqui no
condomínio edilício o condômino não pode exigir a divisão do terreno ou do
teto, para ter a sua fração ideal com exclusividade.
b) As partes comuns são insuscetíveis de alienação separadas da respectiva
unidade.
Art. 9º, §4º da Lei de 64: trata de conjunto de edificações, e não de
edificações. E traz uma exceção. Pode desmembrar e alienar porções do
terreno de partes do conjunto e não de partes de edificações (art. 6º da Lei n.
4.864/65, Lei de Estímulos à Construção Civil, e art. 8º da Lei n. 4.591/64).
· Cada condômino terá sua parte no terreno e nas áreas comuns através
de fração ideal, expressa sob forma decimal ou ordinária (art. 1º, §2º da Lei
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de 1964). O cálculo (precede o lançamento da incorporação e é exigência para
que o incorporador possa negociar as unidades) da fração ideal é feito no ato
de instituição do condomínio (art. 7º). Mesmo que outra pessoa instale o
condomínio, e não o incorporador, é preciso que se faça a divisão das áreas
comuns em frações ideais. A fração serve de base de cálculo para as despesas
(art. 12, §1º). Inúmeros quoruns são computados por frações ideais, em
especial o da Convenção (art. 9º, §2º) e sobre extinção em caso de sinistro
total ou superior a 2/3 da edificação etc.
· O cálculo da fração ideal se faz com base no valor de cada unidade, mas
não há regras fixas para tal valor. Deve-se atribuir um valor certo para cada
andar, valendo mais os superiores, ou menos se não tiver elevador. Os aptos.
de frente, em cada andar, valem mais que os de fundo.
_____________//_______
Problemas de utilização: Áreas comuns trazem dois problemas: utilização e despesas.
1. uso: (art. 19 da Lei de 64) não pode causar dano aos demais condôminos, nem
atrapalhar o uso pelos outros. Quem usa os corredores com algazarra causa
danos; quem põe caixotes nos corredores impede o bom uso pelos demais.
As áreas comuns pertencem a todos, não podem ser usadas com exclusividade
por ninguém. Por isso Convenção ou Assembleia sem unanimidade não pode
reservar parte a qualquer condômino.
Violação aos princípios de uso das áreas comuns, causando danos ou
embaraço ao bom uso: multa fixada na Convenção ou Regulamento (art. 21 da
Lei de 64). A multa é cobrada em ação de execução (art. 21, parágrafo único).
Se não estiver ficada na Convenção ou no Regulamento, o síndico propõe
ação cominatória. O valor pago vai para o condomínio, até porque ainda há a
responsabilidade civil, devida inteiramente ao prejudicado, e a
responsabilidade criminal (para os danos à sociedade).
Muitas ações existem com discussões sobre as áreas comuns: ex.: fachadas –
alguns querem colocar anúncios, ar condicionado, grades, na sua unidade
autônoma, e acabam quebrando a harmonia do edifício esteticamente, além de
ferir a lei. A fachada não é propriedade exclusiva do condômino, e sim
coletiva.
Ex.: envidraçar terraços abertos, pintar com cores diferentes as janelas etc.
Deve haver autorização de todos por unanimidade para mudar a fachada
isoladamente (art. 10, §2º da Lei). Então: assembleia pode deliberar sobre a
mudança da fachada como um todo, mas autorização para um ou alguns
condôminos modificarem apenas a frente da sua unidade deve ser feita
por todos (e não pelo síndico ou por deliberação da assembleia).
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· Teto: não pode ser usado só pelo dono do último andar (art. 3º) e nem pode
este construir ali outro pavimento.
· Piso entre andares – é de todos ou só das unidades que se servem dele como
piso e teto (porque neste caso se alguém for proprietário do 1º e do 2º, pode
fazer uma escada). O art. 5º da Lei de 64 diz: o condomínio por meação de
paredes e tetos das unidades isoladas regular-se-á pelo CC. Então o piso e as
paredes internas não são áreas comuns – são só dos condôminos interessados
confinantes (em condomínio tradicional). Mas há restrição contra obra que
comprometa a segurança da edificação.
______________//__________
Das despesas do condomínio:
É a obrigação mais importante dos condôminos. Art. 12 e §§ da Lei.
Impostos não são rateados (diferentemente do condomínio tradicional). Art.
11 da Lei.
O valor da contribuição é na proporção da fração ideal, mas tal regra é
supletiva, pode-se convencionar diferentemente. Ex.: se o prédio tem loja e
residência, quem tem residência paga menos, porque usa menos luz e água,
menos empregados, tem menos sujeira, usa menos elevador etc.
· Despesas ordinárias: são as destinadas ao custeio normal do prédio.
Conforme a lei, anualmente uma assembleia geral ordinária deve aprovar por
maioria dos presentes as verbas para tais despesas, compreendendo as de
conservação da edificação, manutenção de seus serviços e correlatas.
Obs.: O locatário pode votar na ausência do locador, só para as despesas
ordinárias (Lei nº. 9.267, de 25 de março de 1996, que altera o art. 24, §4º da
Lei de 1964).
Aprovado o orçamento, acrescido inclusive da importância destinada ao fundo
de reserva, todos têm que pagar no prazo previsto na Convenção. O não
pagamento no prazo decorre em juros de mora e multa da convenção. O atraso
por 6 meses faz incidir correção monetária (art. 12, §3º).
Obs.: os condôminos respondem proporcionalmente por verbas trabalhistas
extrajudiciais e judiciais de porteiros, faxineiros, zelador etc. (Lei nº
2.757/56).
· Despesas extraordinárias envolvem gastos maiores e esporádicos, como os da
estrutura da edificação, substituição de elevadores, pintura da fachada, troca
de caldeiras etc.
São aprovadas pela assembleia geral, assim como o orçamento do seu custo.
Na execução de obra, Silvio Rodrigues entende que se pode usar o Fundo de
Reserva, acumulado para este fim.
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______//______
Síndico: deve cobrar as contribuições e tem ação de execução contra os
atrasados.
· A Lei nº. 7.182, de 27.3.1984 aumenta a segurança do recebimento das
prestações condominiais (art. 4º, §4º: a alienação ou transferência de direitos
de que trata este art. só pode ser feita com prova de quitação das obrigações
do alienante com o condomínio. E a prova de quitação pode ser declaração do
alienante ou seu procurador, sob as penas da lei, expressamente consignada
nos instrumentos de alienação ou de transferência de direitos). A respeito,
vide também a Lei nº 7.433/85, art. 2º, §2º.
___________//____________
ADMINISTRAÇÃO DO CONDOMÍNIO.
Exercida por um síndico, este assessorado por um Conselho Consultivo,
eleitos todos pela assembleia geral, por até 2 anos, podendo haver reeleição.
· Síndico: pode ser pessoa física ou jurídica, condômino ou não.
· Membros do Conselho Consultivo: só podem ser condôminos.
Hoje, na prática, prédios em sua maioria são administrados por empresas
especializadas, organizadas para cobrar condôminos, projetar orçamentos,
fazer concorrência para fornecimentos e obras etc.
Então o síndico pode delegar tarefas de administração para outrem de sua
confiança, mas assume responsabilidade pela delegação e submete-se à
aprovação da assembleia geral (art. 22, §2º) . Isto se o síndico for condômino.
· Conselho Consultivo: órgão colegiado de consulta e fiscalização. Seus
membros são condôminos, então têm os mesmo interesses dos demais
condôminos.
· Deveres do síndico: art. 1.348 do CC/2002 e art. 22, §1º da Lei nº 4.591/84.
- convocar assembleia dos condôminos;
- representar ativa e passivamente o condomínio, em juízo e fora dele, e
praticar atos de defesa dos interesses comuns, nos limites da lei ou da
convenção;
- avisar imediatamente à assembleia da existência de ação ou procedimento
administrativo de interesse do condomínio;
- administrar internamente a edificação ou o conjunto de edificações, quanto à
vigilância, moralidade e segurança, e quanto aos serviços que interessam a
todos os moradores;
- praticar os atos que a lei mandar, ou a convenção, ou o regimento interno;
- cumprir e fazer cumprir a convenção e o regimento interno, bem como
executar e fazer executar as deliberações da assembleia;
- prestar contas à assembleia dos condôminos;
- manter por 5 anos toda documentação do condomínio, para necessidades de
verificação contábil;
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- diligenciar a conservação e a guarda das partes comuns e zelar pela prestação
dos serviços que interessem aos possuidores;
- elaborar o orçamento da receita e da despesa de cada ano;
- cobrar as contribuições dos condôminos e impor e cobrar as multas; prestar
contas à assembleia, anualmente e quando exigidas;
- fazer o seguro da edificação.
Obs.: o fato de o síndico poder receber citação inicial dá segurança a quem
entra em contato com o condomínio (contratualmente ou
extracontratualmente).
§1º do art. 1.348, CC/2002: pode a assembleia colocar alguém no lugar do
síndico com poderes de representação.
§2º (idem): o síndico pode transferir a outrem, total ou parcialmente, os
poderes de representação ou as funções administrativas, mediante aprovação
da assembleia, salvo disposição em contrário da convenção.
___________________//_________
SEGURO DO INCÊNDIO, DA DEMOLIÇÃO E DA RECONSTRUÇÃO
OBRIGATÓRIA: Seguro é obrigatório por lei. Abrange todas as unidades autônomas e partes
comuns, contra incêndio, terremoto, ciclone ou outro acidente que o destrua,
no todo ou em parte.
Prêmio do seguro: entra nas despesas ordinárias do condomínio (art. 13).
O seguro deve ser feito em 120 dias do “habite-se”, sob pena de
cada : convocação de assembleia dos condôminos e pagamento de multa, por
mês de atraso (multa de 1/12 do imposto predial). A multa é devida à
Municipalidade.
Em caso de sinistro, deve-se verificar: se destrói menos de 2/3 da edificação, o
síndico promove o recebimento do seguro, e procede a reconstrução ou os
reparos das partes danificadas. Se a indenização não for o bastante, apresenta
o síndico à assembleia o orçamento das obras, sugerindo uso do Fundo de
Reserva e o rateio do excesso. A reconstrução é obrigatória (lei). Mas
se todos os condôminos optarem pela venda, esta será feita (unanimidade).
Se o sinistro destrói tudo ou mais de 2/3 do todo, os condôminos se reúnem
em assembleia especial e deliberam sobre a reconstrução ou venda do terreno
e materiais. Quorum qualificado – mais da metade das frações ideais do
terreno.
Rejeitada a proposta de reconstrução, deve haver quorum igual para a
assembleia decidir o destino do terreno, devendo ser aprovada a partilha do
valor do seguro (art. 14, §1º).
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A lei é rigorosa, pois pode não haver tal quorum. Silvio Rodrigues acha que
rejeitada a reconstrução, deve ser feita a divisão do prêmio do seguro, na
proporção das frações ideais do terreno, o qual deve ser então vendido. Só
quando outra sugestão for aprovada pelo quorum qualificado é que será
seguida a deliberação da maioria.
Se aprovada a reconstrução, devem ser mantidos o destino, a forma
(disposição) interna e a forma externa. Art. 14, §2º.
A minoria vencida na deliberação sobre a reconstrução não precisa pagar para
ajudar a reedificação e a maioria pode adquirir as partes dos dissidentes, pelo
justo valor apurado em juízo.
Em caso de desapropriação, esta recai sobre toda a edificação (Lei nº 4.864,
de 29.11.1965, art. 8º).
________//______
Em caso de condenação do edifício pela autoridade pública ou de ameaça de
ruína (Lei n. 6.709, de 31.10.1979), a maioria qualificada decide pela
demolição, reconstrução ou até alienação do prédio, por motivos urbanísticos
e arquitetônicos e por desvalorização das unidades habitacionais em relação
ao terreno. Ex.: prédio simples em avenida que se torna muito valorizada:
pode ser alienado no todo, se assim quiserem 2/3 dos condôminos,
representando 80% do terreno e das coisas comuns. Protege-se o direito da
minoria, que não precisa contribuir para as obras, mas assegura-se à maioria o
direito de adquirir as partes dos dissidentes, mediante avaliação judicial.
_________//__________
DA EXTINÇÃO DO CONDOMÍNIO EDILÍCIO.
Hipóteses:
1. Extingue-se o condomínio em edificações pela destruição – se a maioria
resolver não reconstruir.
Com a destruição, o terreno que era acessório do principal (aptos.) volta a ser
principal e os donos se encontram na situação de condôminos na forma
tradicional.
Se houver destruição e com o seguro decide-se pela reconstrução, o novo
condomínio ainda que seja materialmente e juridicamente idêntico ao anterior
é um novo sistema – o anterior acabou. O condomínio decorre da necessidade
que implica a existência de partes comuns e direitos recíprocos. Sem isto, o
condomínio termina.
2. Por deliberação dos condôminos.
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Por unanimidade se decide transformar o prédio em um condomínio
tradicional, sendo que cada proprietário se torna dono de uma parte ideal do
todo. Cancela-se no Registro de Imóveis a autonomia dos aptos.; anula-se a
Convenção condominial; e desaparece o regime de condomínio edilício.
Aqui a consequência é o princípio de que ninguém pode ser compelido a
permanecer em condomínio. O prédio continuará a ser indivisível, mas por
sua natureza e não pela lei. E agora qualquer condômino pode requerer a
venda da coisa e a divisão do preço, conforme art. 1.322, caput do CC/2002.
Essa hipótese, entretanto, é muito rara.
3. Extinção pela consolidação em uma só pessoa da propriedade de todos os
aptos.
Um proprietário vai adquirindo as unidades dos outros e como as áreas
comuns são acessórios do principal (apto. e andares), chegará um momento
em que referido proprietário se tornará dono do todo. Nesse momento, feitas
as averbações necessárias, terá desaparecido o regime de condomínio edilício.
_______________//___________
PROPRIEDADE RESOLÚVEL:
Ex.: cláusula de retrovenda - no prazo de três anos o vendedor retoma o
imóvel, restituindo preço mais despesas, sem a necessidade de nova compra.
Obs.: Orlando Gomes chama de propriedade temporária a que se resolve por
causa superveniente; e de propriedade resolúvel a que se extingue por causa já
estabelecida no próprio título constitutivo.
Propriedade resolúvel: no CC/2002, está no cap. VIII do Título que trata da
propriedade. Art. 1.359 e 1.360.
Trata de hipóteses de resolução de propriedade, pelo advento de condição
ou termo, ou pela superveniência de uma causa capaz de destruir a relação
jurídica.
Muitos criticam o fato de o CC cuidar do assunto, que já está tratado em
outras regras. Dizem as críticas que a resolução não é modalidade específica
de domínio. Este se resolve como se resolve a obrigação, se o fato jurídico que
lhe deu origem está subordinado a condição ou termo resolutivo.
A matéria não se relaciona (para os críticos) aos princípios gerais do domínio,
mas aos da condição, que deve ser lembrado para o estudo
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da propriedade resolúvel. O assunto deveria estar na parte geral do CC, dentro
de condição. Com a condição, extingue-se o direito a que ela se opõe. A
revogação tem efeito retroativo.
O CC não determina de forma geral o efeito retroativo das condições. Mas
neste caso da propriedade resolúvel por lei o ato se apaga pela condição
resolutiva, como se nunca tivesse existido. Então os direitos reais, concedidos
na pendência da condição, extinguem-se com o seu advento (com o advento
da condição).
_______________//____________
Obs.: As regras sobre o tema (embora o Capítulo seja dispensável) são úteis.
Servem para reafirmar no campo específico do domínio princípios de ordem
geral mais importantes. As regras (art. 1.359 e 1.360) tratam de duas hipóteses
– uma em que os efeitos são retroativos e outra em que não o são.
Das regras: 1. Art. 1.359, CC: Na primeira regra, o elemento que resolve a relação jurídica
está inserto no próprio título constitutivo do negócio e é contemporâneo de
sua constituição.
Resolvida a propriedade pela condição ou termo, ficam resolvidos os direitos
reais concedidos na sua pendência, e o proprietário, em cujo favor se opera a
resolução pode reivindicar a coisa do poder de quem a detenha.
A condição ou termo consta do próprio título constitutivo da propriedade, de
modo que a causa da destruição está na causa que o constituiu.
Assim, a resolução não é surpresa para terceiros: o mero exame do título
revela a existência da condição ou termo resolutivo. O terceiro já adquire
sabendo do risco da perda. Então, os direitos concedidos na pendência da
condição se resolvem com o advento da tal condição, prejudicando os
eventuais adquirentes.
E o alienante só pode vender o que lhe pertence: se só tinha o domínio
resolúvel, ou seja, propriedade com ameaça de se findar, não pode então
transferir domínio pleno, do qual não tinha titularidade.
Não há proteção ao adquirente, pois a causa de resolução consta do título
(público) de constituição do direito. O terceiro não pode alegar prejuízo por
causa da resolução. O prejuízo vem da negligência do adquirente, ou ele
assumiu o risco da resolução, comprando por isso, às vezes, por preço mais
barato. Ex.: fiduciário que pretende vender bens que estão em seu domínio,
mas que dele sairão se advier o fideicomissário - basta ao adquirente examinar
o formal de partilha para verificar que se trata de propriedade resolúvel. Ex.:
pacto de retrovenda. – consta da escritura pública de compra e venda do
imóvel. O alienante aqui pode readquirir o que vendeu pelo mesmo preço da
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venda, dentro de certo prazo de 3 anos (art. 505, CC/2002). É o direito
deretrato.
Neste caso do art. 1.359 a condição ou termo operam retroativamente, e todos
os direitos em sua pendência se desfazem, como se nunca tivessem existido.
_______________//_____________
2. Art. 1360, CC. Aqui o elemento que põe termo à relação jurídica é
superveniente.
A causa da resolução é superveniente.
A resolução não tem efeito retroativo, e as consequências dela resultantes se
contam apenas do momento da resolução. Então são válidos os atos de
alienação praticados anteriormente.
Aqui não se pode prever a resolução antes que ocorra. Então, para proteger os
adquirentes de boa-fé, a lei dá validade aos atos de constituição de direitos
reais de que eles participaram, não permitindo que os efeitos da resolução os
alcancem.
Exemplo mais comum: revogação da doação por ingratidão do donatário. Art.
557 e 563, CC. O alienante tinha o domínio pleno, e é válida então a alienação
para o terceiro.
A pessoa em cujo favor se dá a resolução tem ação contra aquele cujo domínio
se resolveu para haver a coisa, se esta ainda está em suas mãos. Mas só terá
ação para haver seu valor se a coisa houver sido alienada. Não há legitimação
do favorecido com a resolução para reivindicar a coisa de adquirente de boa-
fé.
______________//____________
DA PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA. Na alienação fiduciária o que há é garantia quando se dá crédito ao
consumidor. É a garantia do credor, como na venda com reserva de domínio e
no compromisso de venda e compra.
Na alienação fiduciária em garantia: o adquirente de um bem o transfere ao
credor (o banco) que emprestou o dinheiro para pagar-lhe o preço,
continuando a possuí-lo pelo constituto possessorio, resolvendo-se o domínio
do credor quando for pago de seu crédito.
Enquanto o débito estiver em aberto, o financiador é o dono.
O financiador tem domínio resolúvel – extingue-se com o reembolso do preço.
· Se não houver pagamento, o financiador pode vender a coisa para pagar-se de
seu crédito. Esta é a propriedade fiduciária, tratada em Capítulo específico no
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CC/2002. Ela se constitui pelo registro do contrato no Cartório de Registro de
Títulos e Documentos do domicílio do devedor e, tratando-se de veículos, o
registro é feito no órgão competente, anotando-se no certificado (doc.) do
carro.
· Quando estudamos contrato, tratamos da constituição do negócio do
financiamento, em alienação fiduciária etc. Agora, examinamos esta
propriedade fiduciária, consequência do contrato.
__________//__________
· Modo de constituição: com o registro do contrato no Registro de Títulos e
Documentos do domicílio do devedor.
O objeto do negócio de garantia é o financiamento de aquisição de coisa
(carros, por ex.). Então a lei determina o registro do contrato na repartição
competente, fazendo-se anotação no certificado de propriedade. Ultimado o
negócio, a posse se desdobra: o devedor fica com a posse direta da coisa; e o
financiador, titular da propriedade resolúvel, conserva a posse indireta,
enquanto o domínio não se resolver.
A alienação fiduciária em garantia é negócio criado para evitar a ação de
execução em caso de inadimplemento.
Art. 1.364, CC – vencida e não paga a dívida, o credor pode vender a coisa,
independentemente da praça, e aplicar o preço no pagamento de seu crédito e
nas despesas de cobrança, devolvendo o saldo, se houver, ao devedor.
________//_______
Do pacto comissório: A cláusula (clássica nos direitos de garantia) vedando este pacto também se
encontra neste Capítulo, no art. 1.365. Aqui está prescrita a nulidade da
cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a coisa dada em
garantia.
________________//___________________
[1] O bem imóvel não pode ser apropriado apenas com a ocupação, é necessária a usucapião, com o
preenchimento de todos os requisitos examinados para tal fim. [2] Embora os art. 1.273 e 1.274 do CC usem o termo comissão, o vocábulo correto é comistão.
MÓDULO 5.
Dos direitos reais sobre coisas alheias.
· CC/1916 – 3 Títulos: posse, propriedade e direitos reais sobre coisas alheias.
· CC/2002 – posse (Tít. I); direitos reais (Tít. II), propriedade (Tít. III) e depois
um título para cada direito real sobre coisa alheia, omitindo
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as disposições gerais. Ex.: Título IV – superfície; Título V - servidões;
Título VI - usufruto etc.
_______//_______
Conceito: Direito real é o que afeta a coisa direta e imediatamente sob todos ou sob
certos respeitos, e a segue em poder de quem quer que a detenha. – o direito
real liga pessoa (titular do direito) e coisa, sendo oponível erga omnes e
conferindo ao titular do direito a ação real, para o exercício do direito de
seqüela.
O direito real mais completo é o domínio, porque pode conferir ao titular uso,
gozo e disposição, além do direito de reivindicação da coisa.
Mas é possível que um ou alguns dos poderes do domínio se destaquem para
se incorporarem ao patrimônio de outrem. E esta pessoa, em cujo patrimônio
tal poder se incorporou, passa a ser titular de um direito real sobre coisa
alheia.
O domínio se divide em direitos elementares, conforme as formas pelas quais
se manifesta a atividade do homem sobre as coisas corpóreas. E cada um dos
direitos elementares do domínio constitui um direito real, como o uso, o
usufruto, a servidão (direito não de usar, mas de utilizar para a passagem, por
ex., o prédio alheio).
O titular do domínio sofre uma restrição em seu direito, que corresponde ao
direito paralelo do usufrutuário, ou do usuário, ou do prédio dominante (na
servidão) – estes têm direito real sobre coisa de outrem. O dono (com a
constituição de direitos reais de terceiros) deixa de ter certa faculdade em
relação à coisa.
Os terceiros têm direitos reais sobre coisas alheias, prerrogativas sobre coisa
de outrem, diminuindo o direito do proprietário.
Os direitos reais sobre coisa alheia podem decorrer de contrato, mas são mais
que meras obrigações vinculando pessoas, são direitos que se prendem à
coisa, a perseguem enquanto não se extinguem, conferem aos titulares
ação real exercitável erga omnes – são direitos reais.
__________//_____
Espécies: CC/1916 - art. 674 (elencava 9 direitos reais sobre coisas alheias) –
enfiteuse, servidão, usufruto, uso, habitação, rendas constituídas sobre
imóveis, penhor, anticrese e hipoteca.
· Trata-se de rol taxativo, como o do 1.225 do CC/2002.
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· Para o art. 1225, CC/2002 – direitos reais sobre coisa alheia são: a superfície,
as servidões, o usufruto, o uso, a habitação, o direito de promitente comprador
do imóvel, o penhor, a hipoteca, a anticrese, a concessão de uso especial para
fins de moradia e a concessão de direito real de uso (os dois últimos
incorporados ao rol por força da Lei nº 11.481/2007). Então saíram do rol –
enfiteuse e rendas expressamente constituídas sobre imóveis.
** A Lei nº 6.014/73 já tratava, incluindo no rol do CC/1916, da promessa
irretratável de venda.
· Os direitos reais sobre coisa alheia se dividem em 2 espécies: direito de
fruição (para uso, gozo, ou uso e gozo) e os de garantia (de um débito).
· Direitos reais de fruição: superfície, servidão, usufruto, uso, habitação,
promessa irretratável de venda, concessão de uso especial para fins de
moradia e concessão de direito real de uso.
· Direitos reais de garantia: penhor, anticrese e hipoteca.
_____________//________
Constituição (dos direitos reais sobre coisa alheia) por atos entre vivos. Não basta o negócio jurídico para constituir ou transmitir direitos reais. Deve
haver a tradição (móvel) ou o registro, no Registro Imobiliário (imóvel).
Conforme art. 1.226 e 1.227 do CC. O negócio jurídico cria obrigação, e só o
registro cria direito real.
Obs.: O art. 168 da Lei de Registros Públicos e o novo CC falam em registro,
e não mais em transcr. ou inscrição.
______________________//_____________
ENFITEUSE.
Também chamada aforamento ou emprazamento.
NÃO EXISTE MAIS, como previsão de direito real sobre coisa alheia, no
CC/2002.
VAMOS ESTUDAR PORQUE O INSTITUTO POR SÉCULOS esteve em
vigor NO BRASIL E MUITOS IMÓVEIS “ESTÃO PRESOS” POR ESTE
VÍNCULO REAL (art. 2.038, CC/2002: as enfiteuses não podem mais ser
criadas, mas as já existentes são reguladas pelo CC/1916).
Art. 678 e 679, CC/1916.
Ocorria quando por ato entre vivos ou de última vontade o proprietário
atribuía a outrem o domínio útil do imóvel, pagando a pessoa que o adquire
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(enfiteuta) um foro anual ao senhorio direto (proprietário). Tal foro é certo e
invariável. Art. 679, CC – a enfiteuse é perpétua. A enfiteuse por tempo
limitado é considerada como arrendamento.
* Diferença entre enfiteuse e locação – a enfiteuse é perpétua. E outra
diferença – do contrato de locação resultam direitos pessoais entre as partes, e
da enfiteuse decorre direito real.
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Conteúdo da enfiteuse: é o mais amplo direito real sobre coisa alheia. O
enfiteuta tem o uso, gozo, reivindicação e pode alienar os seus direitos a
outrem sem anuência do senhorio. O enfiteuta tem todos os direitos do
domínio menos “o domínio”, que fica com o proprietário, daí a necessidade de
pagamento do foro anual. O senhorio só fica c/ “o nome de dono”; a
expectativa de readquirir a condição anterior, mediante o exercício da
preferência, em caso de alienação, ou através do comisso, ou do
falecimento do enfiteuta sem herdeiros; o direito ao foro e ao laudêmio,
que já estudaremos.
· O senhorio tem mais expectativas que direitos. O valor econômico da
propriedade fica com o enfiteuta. O foreiro então tem o domínio útil, e o
senhorio o domínio direto.
· Com a perpetuidade o enfiteuta pode transmitir seus direitos por ato
entre vivos ou causa mortis. · A enfiteuse só podia se constituir sobre terras não cultivadas ou terrenos que
se destinem à edificação (art. 680, CC/1916), porque sua finalidade era
facilitar o aproveitamento de terras.
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Esboço histórico.
Surge no Direito Romano da junção de dois institutos – os arrendamentos
perpétuos dos agri vectigales e o direito enfitêutico propriamente dito.
Os Municípios, os colégios sacerdotais etc. tinham imóveis que arrendavam.
Como os imóveis eram em lugares distantes, muitas vezes o arrendante tinha
que oferecer melhores condições para o arrendamento, para seduzir o
arrendatário. Então tais arrendamentos passaram a ser perpétuos, não sendo o
arrendatário obrigado a deixar a terra enquanto pagasse a renda
convencionada. Enquanto houvesse pagamento, não se podia tirar do enfiteuta
em nem do seu herdeiro os direitos sobre o bem.
Ainda, para garantir o direito do enfiteuta, concedeu-se ação de caráter real.
Aos imóveis assim entregues em arrendamento dava-se o nome de agri
vectigales (vectigal era a renda que pagava o arrendatário); e a ação a ele
concedida se chamava actio vectigalis.
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A enfiteuse surge quando ocorre a invasão dos bárbaros e a má organização
social, que vai dizimar a população rural, aumentando a pobreza. Os grandes
proprietários, para atrair lavradores para arrendar as terras, para estas não
ficarem inexploradas, foram obrigados a arrendá-las, por prazos extremamente
longos, ou perpetuamente, por taxa menor que a normal. Principalmente os
imperadores que usaram deste meio para cultivar seus imóveis patrimoniais.
Depois a enfiteuse foi usada para a exploração dos imóveis particulares e da
Igreja.
* No Brasil, diferente de Portugal, a enfiteuse era como em Roma – boa para
o enfiteuta – com prestações módicas e prazos perpétuos. Isto porque havia
muita terra e pouca gente para cultivá-la.
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Regime da enfiteuse:
Direitos do senhorio:
A enfiteuse se estabelecia por testamento ou por ato entre vivos. Mas para a
constituição do direito real era preciso o registro do título constitutivo no
Registro de Imóveis – art. 676, CC/1916.
Com o registro surgiam dois titulares de direitos reais sobre a mesma coisa – o
titular do domínio direto e o titular do domínio útil. Este possuía todos os
direitos elementares do domínio, e a lei dava ao senhorio apenas o direito ao
foro, ao laudêmio e preferência no caso de alienação do domínio útil.
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Foro – é a contraprestação. Devida pelo enfiteuta. Se não pagar por 3 anos
consecutivos, surge o comisso - extinção do aprazamento com a consolidação
do domínio nas mãos do senhorio.
Laudêmio – importância devida ao senhorio, pelo foreiro, cada vez que
transferir o domínio útil por venda ou dação em pagto. É de 2,5 % sobre o
preço da alienação, se outro não foi fixado no título do aforamento (art. 686,
CC/1916). O laudêmio só é devido nas alienações onerosas, não sendo
reclamável nas liberalidades.
O senhorio por lei tem preferência quando o enfiteuta quer vender ou dar em
pagamento o domínio útil. Na venda, o enfiteuta (foreiro) deve interpelar o
senhorio para que em 30 dias manifeste por escrito, datado e assinado, o seu
propósito de exercer a preferência na aquisição, pelo mesmo preço e nas
mesmas condições por que foi oferecida ao estranho (art. 683, CC/1916). Se
não for respeitado o direito de preferência, o senhorio pode promover a
rescisão do negócio feito com terceiro, havendo o imóvel do adquirente
pelo preço da aquisição.
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A preferência também pode ser exercida na venda judicial. Com a penhora do
imóvel, o senhorio direto será citado para assistir à praça, e terá preferência
sobre os demais lançadores em condições iguais; à falta destes, terá
preferência pelo preço pelo qual a coisa deverá ser adjudicada (art. 689,
CC/1916).
· Se não quiser exercer a preferência, o senhorio tem (como dito) o direito ao
laudêmio, de 2,5% sobre o preço da alienação.
· E se o enfiteuta falecer sem herdeiro (raro) o senhorio adquire o domínio útil,
consolidando em sua pessoa a propriedade – art. 692, II, CC/1916.
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Dos direitos do foreiro:
São todos os direitos elementares da propriedade.
· Tem preferência na aquisição do domínio direto, pois quer consolidar a
propriedade e encerrar direito real sobre coisa alheia.
· Por ser perpétua a enfiteuse, o enfiteuta tem a prerrogativa de transmitir por
ato negocial ou por sua morte a enfiteuse – art. 681, CC/1916.
· O enfiteuta tem domínio útil; e o senhorio tem o domínio direto
(indefinidamente).
· Únicas restrições para o foreiro – preferência. na alienação (vimos) ou
laudêmio (vimos também) ao senhorio direto.
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HIPÓTESE DE VÁRIOS ENFITEUTAS – ELEIÇÃO DE CABECEL.
EX.: Quando o enfiteuta deixa vários herdeiros, o senhorio direto se quiser
pode convir na divisão.
Se não, os consortes devem eleger em 6 meses um cabecel, sob pena de a
escolha ser feita pelo senhorio.
Com a escolha, as ações do senhorio contra os foreiros serão propostas contra
o cabecel, salvo a este o direito regressivo em face dos outros, pelas
respectivas quotas (art. 690 e §§, CC/1916).
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Da extinção da enfiteuse:
Art. 692, CC/1916:
- natural deterioração do prédio aforado, quando não vale mais o capital
correspondente ao foro e mais um quinto deste (no direito anterior a enfiteuse
só se extinguia com a perda total do prédio);
- pelo comisso, deixando o foreiro de pagar a prestação por 3 anos
consecutivos, caso em que o senhorio indeniza das benfeitorias necessárias;
- falecendo o enfiteuta sem herdeiro, salvo direito dos credores.
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____________//___________
Resgate. É a prerrogativa do foreiro de adquirir, compulsoriamente, o domínio direto,
pagando certa indenização. A finalidade é consolidar o domínio nas mãos do
enfiteuta – art. 693, CC/1916 (com redação pela lei de 1972).
O resgate era possível 10 anos depois de constituída a enfiteuse, salvo acordo
das partes em sentido contrário (acordo poderia firmar prazo menor e fixar
outro valor para a indenização). E o resgate se dava com o pagamento do
laudêmio - 2,5% sobre o valor atual da propriedade plena mais 10 pensões
anuais pelo foreiro, que não poderia no contrato renunciar ao direito de
resgate, nem contrariar as disposições cogentes da lei.
· Não é possível (por lei) haver resgate dos aforamentos de terrenos da
União.
*** O art. 693, CC/1916 era cogente. É de interesse da coletividade
consolidar a propriedade nas mãos do foreiro que a trabalhou. E para o
foreiro, que a produziu, é um prêmio. Não se podia por convenção suspender
o resgate.
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Do direito de superfície: art. 1.225, III do CC/02.
O CC/2002 trouxe de volta este direito que o CC/1916 eliminou. O Dec.-lei
nº. 271, de 28.2.1967, já tentara no art. 7º restabelecer o direito de superfície,
mas não houve uso.
Art. 1.369, CC/02 – Conceito: trata-se de direito que ocorre quando o
proprietário concede a outrem a prerrogativa de construir ou plantar em seu
terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública registrada no
Cartório de Imóveis. É concessão da propriedade útil do imóvel para
construção ou plantação.
Obs.: as coisas construídas ou plantadas no terreno do concedente
(proprietário) pertencem ao superficiário. É exceção à regra de que o acessório
segue o principal. Para Roberto Senise Lisboa, o direito de superfície é
substancialmente uma suspensão ou interrupção da eficácia do princípio da
acessão[1].
Trata-se de direito real de uso, gozo e disposição sobre a coisa alheia, no que
se refere à superfície, o que restringe o direito real de propriedade. Ressalta-
se que: o direito real de superfície só se origina do registro junto ao cartório
imobiliário, mediante escritura pública.
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Obs.: · O superficiário pode dar em garantia a superfície, para o pagamento de suas
dívidas, e pode ainda reconstruir a coisa superficiária, em caso de
perecimento.
· O direito de superfície pode ser transmitido inter vivos ou causa mortis – em
função da morte do beneficiário, hipótese em que os seus herdeiros passam a
ser os superficiários[2].
Partes – proprietário e superficiário. ______//_____
Diferença entre direito de superfície e arrendamento –
O direito de superfície é direito real, oponível, portanto, erga omnes, contando
com a prerrogativa da sequela, possibilidade de buscar a coisa das mãos de
quem quer que seja.
* O direito real de superfície surge em decorrência do contrato, no momento
do registro.
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Regras:
· A concessão pode ser onerosa ou gratuita. Na falta de previsão de
onerosidade, presume-se gratuito. Nos dois casos o superficiário (por
desfrutar dos proveitos do imóvel) responde pelos encargos e tributos que
sobre ele incidem. · O direito de superfície é direito real que pode ser transferido pelo
superficiário a terceiros, inclusive a seus herdeiros, por morte do superficiário.
Obs.: O proprietário aqui também é chamado de senhorio, mas é diferente da
enfiteuse, porque nesta o proprietário tem direito ao laudêmio cada vez que o
foreiro transfere, a título oneroso, o domínio útil da coisa (o laudêmio é
porcentagem sobre o preço da venda, 2,5%). O art. 1.372, parágrafo único do
CC/2002 determina que não se pode estipular pelo concedente nenhum
pagamento pela transferência, no direito de superfície.
· Art. 1.373, CC – Na alienação do imóvel ou do direito de superfície, tem o
superficiário ou o proprietário o direito de preferência.
· Art. 1.375, CC - Extinta a concessão, ordinariamente, pelo fim do prazo, o
concedente passa a ter a propriedade plena do imóvel, independentemente de
indenização. Salvo estipulação em sentido contrário (a norma não é
cogente). ___________//___________
Das hipóteses de extinção do direito de superfície: 1. pelo advento do termo final fixado em contrato ou em testamento;
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2. por distrato;
3. pelo não uso do direito;
4. pelo exercício do direito de preferência ou de sucessão por qualquer das partes
em relação à outra, caso em que ocorre a consolidação subjetiva;
5. pela desapropriação do bem imóvel. ___________________//_________________________
Das servidões prediais.
Conceito (Art. 1.378, CC/02): direito real constituído em favor de um prédio
(o dominante) sobre outro prédio (o serviente), pertencente a dono diverso,
que implica em restrições ao prédio serviente, cujo dono perde alguns dos
direitos inerentes ao domínio ou fica obrigado a tolerar que dele se utilize
(para certo fim) o dono do prédio dominante.
· Sempre há serventia em favor de um prédio e em detrimento de outro,
aumentando as utilidades do 1º e diminuindo as do 2º.
Finalidade: aumentar a utilidade do prédio dominante.
Obs.: há várias espécies de servidão; e para que haja servidão os prédios não
precisam ser contíguos. Ex.: servidão de aqueduto – o proprietário do prédio
dominante tem o direito real de passar água por muitos outros, dos quais só
um deles lhe é contíguo.
*** O aqueduto pode ser decorrente do direito de vizinhança (servidão legal),
e não servidão, por decorrer da lei, e não da convenção – mas se o aqueduto
for para melhorar a situação do prédio dominante, a servidão pode
ocorrer (por convenção).
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Exemplos de servidão: de passagem (proprietário de um imóvel tem o direito
de transitar pelo imóvel de outrem); de iluminação (dono do prédio serviente
fica impedido de construir em determinada área de seu terreno, para não
prejudicar o acesso de luz ao prédio dominante); de aqueduto (o proprietário
de um prédio pode fazer com que a água que necessita atravesse o prédio
serviente); de ventilação (dono do prédio serviente fica impedido de construir
em determinada área de seu terreno, para não prejudicar o acesso de ar ao
prédio dominante), de pastagem (o criador adquire o direito de fazer com que
o seu gado se alimente nos pastos do imóvel serviente) etc.
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Elementos da servidão:
A) Servidão é relação entre dois prédios.
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As relações jurídicas normalmente ocorrem entre pessoas. Mas a servidão
ocorre entre prédios, porque, uma vez criado o direito real, ela se
transmite a quem quer que seja o proprietário do prédio dominante, e
onera o prédio serviente, quem quer que seja o seu dono. Por que as
obrigações do proprietário do prédio serviente são propter rem (decorrem da
relação da pessoa com a coisa e seguem a coisa, vinculando o seu dono, seja
ele quem for).
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B) Servidão envolve obrigação negativa (a servidão envolve restrição por parte
de um dos proprietários, por causa da transferência para o dominante de
algumas das prerrogativas do proprietário).
É o dever de não se opor a que o beneficiário desfrute de vantagem sobre o
seu imóvel. O dono do prédio serviente deve suportar as limitações que
constituem o próprio conteúdo da servidão, porque através desta ele
(serviente) perde algum dos direitos de domínio.
** Nada impede que haja, excepcionalmente, prestação positiva. Ex.: fazer as
obras necessárias para o uso da servidão. Alguns dizem que servidão nunca
envolve prestação positiva, e se isto ocorre é por causa do contrato, e não do
direito real de servidão. Ou então, se a servidão tiver obrigação positiva, trata-
se de servidão anômala.
C) A existência da servidão depende de pertencer os prédios a donos
diversos. Se não pertencessem a donos diversos, o dono do prédio serviente não
teria alguns dos direitos inerentes ao domínio, mas todos eles.
É possível que a servidão seja constituída por destinação do proprietário. Mas
neste caso, enquanto os prédios se encontram nas mãos de um mesmo dono
não existe servidão, mas mera serventia, que se transforma em direito real no
momento em que o domínio passa para titulares diferentes.
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Natureza jurídica. Servidão é dir. real sobre coisa alheia, de caráter acessório, perpétuo e
indivisível.
· Natureza real: atribui ao seu titular as prerrogativas decorrentes - exercício do
direito erga omnes, ação real e sequela. É direito sobre coisa alheia, de
outrem, o que a distingue da propriedade, que é direito real sobre coisa
própria.
· É direito acessório: porque depende da existência de um direito principal.
Como se trata de direito concedido ao dono do prédio dominante, seu titular
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deve ser proprietário do prédio dominante. É contrário ao conceito de servidão
admitir a sua constituição em favor de quem não é dono do prédio dominante.
Por ser acessório, a servidão, uma vez constituída, prende-se à coisa e a
acompanha nas mãos de quem quer que seja seu dono. Com o registro, a
servidão se incorpora ao prédio dominante, e o segue nas mãos dos sucessores
do proprietário (ambulat cum domino).
· Perpétua: é irresgatável sem a anuência do proprietário do prédio dominante.
Então tende a durar indefinidamente, salvo ocorrência de uma causa de
extinção compreendida na lei. Para Roberto Senise Lisboa, a perpetuidade
significa que existe por prazo indeterminado, salvo previsão em sentido
contrário[3].
· Inalienável.
· Indivisível: art. 1.386, CC – se houver partilha, a servidão continua em
benefício de cada um dos quinhões do prédio dominante, gravando cada
quinhão do prédio serviente. Salvo se a servidão se aplicar a certa parte de um
ou de outro.
A servidão não se desdobra. É um todo único que grava o prédio serviente,
ainda que este ou o dominante seja dividido. E só se extingue em face de
algum quinhão se por natureza ou destino não puder a ele aproveitar.
*** Então, defendida a servidão por um dos condôminos, todos se beneficiam,
pois a servidão se estabelece por inteiro, não cabendo a sua constituição
parcial.
O Art. 696 do CC/1916 estabelecia que a servidão não se presume. O novo
CC não repete a regra. Mas ela continua porque fixa a fonte das servidões: a
servidão não se forma por ato de mera tolerância, o que se presume é o
domínio pleno. A servidão só é admitida quando vem de fonte reconhecida
por lei.
*** A servidão é interpretada restritivamente, não pode ser presumida,
porque limita o domínio.
O certo é que: o domínio se presume pleno, então quem alega servidão deve
provar a maneira legal como a obteve. Por conta da interpretação restritiva, no
conflito de provas apresentadas por autor e réu, quanto à servidão, decide-se
contra a servidão.
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Classificação das servidões:
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1. Contínuas e descontínuas.
Contínua – quando se exerce ou se pode exercer sem interrupção, como a
servidão de aqueduto, ou de passagem de energia elétrica, ou de iluminação e
ventilação.
Descontínua – quando seu exercício é intermitente, sofrendo interrupções. São
as que dependem de fato do homem, como as de passagem, de tirar água, de
pastagem etc.
2. Aparentes e não aparentes.
Aparentes – revelam-se por obras exteriores, indispensáveis ao seu exercício,
como a servidão de caminho por estrada que conduz ao prédio dominante, ou
a de aqueduto.
Não aparentes – não se revelam por obras externas. Ex.: a de não construir
acima de certa altura (altius non tollendi).
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Obs.: a classificação é importante, porque há regras que só se aplicam às
servidões contínuas e aparentes. Ex.: art. 1.213, CC/02 (509, CC/1916) – não há proteção possessória às
servidões contínuas não aparentes e nem às descontínuas (a menos que seus
títulos provenham do possuidor do prédio serviente ou de seus antecessores).
Isto significa que: as servidões aparentes e contínuas podem ser objeto de
posse (proteção possessória). As descontínuas ou não aparentes não podem.
Isto decorre do próprio conceito de posse – a posse é exteriorização do
domínio, então só pode se manifestar quando as servidões são aparentes e
contínuas. A falta de qualquer desses pressupostos impede a exteriorização de
poderes inerentes ao domínio.
Pelo mesmo motivo, a usucapião de servidão é só para servidão aparente e
contínua. Não se pode presumir a inércia do proprietário vizinho se a servidão
não tem sinais exteriores de existência.
* Servidão não aparente só pode ser estabelecida por registro no Registro
Imobiliário.
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Modos de constituição:
Vimos que a servidão não se presume.
A servidão decorre de algum meio de constituição previsto em lei. É
direito real sobre imóvel, então se constitui por ato entre vivos só depois
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do registro no Registro de Imóveis (lei 6.015/73, art. 167, I, n. 6; e art.
1.227 do CC). Todas as servidões devem ser registradas.
Então os modos de aquisição (contrato, usucapião etc.) são pressupostos para
a servidão, meros direitos pessoais que dependem ainda de registro.
* Servidão constituída por testamento não segue a regra do 1.227 do CC, que
só se refere a modo de aquisição entre vivos. Seja a servidão aparente ou não
aparente, o seu registro é imprescindível.
I. Ato jurídico.
Pode ser:
a) causa mortis, caso em que a servidão decorre do testamento – o proprietário
ao testar um prédio impõe ao beneficiário o encargo de uma servidão, em
favor de outro prédio;
b) inter vivos (entre vivos): é o mais frequente; faz-se por contrato.
Pode ser a título gratuito ou oneroso, que é o mais comum.
Com o contrato de constituição de servidão, o dono do prédio serviente recebe
certa importância e o dono do prédio dominante passa a ter algumas vantagens
que passam a onerar o prédio serviente.
Com o registro do título constitutivo, surge o direito real, que ultrapassa a
pessoa atual dos contratantes, para vincular seus sucessores.
II. sentença judicial;
CPC – ação de divisão: sentença estabelece servidão, para possibilitar o uso
dos vários lotes em que foi repartido o imóvel. A lei diz que no plano de
divisão devem ser estabelecidas as servidões indispensáveis em favor de uns
quinhões sobre outros (979, II, CPC).
Homologada a divisão e registrado o título, fica constituída a servidão, com
origem na sentença judicial.
III. usucapião; Art. 1.379, CC/02.
A posse inconteste e contínua (então é só para servidão contínua, como
dissemos) de uma servidão aparente por 10 anos autoriza o possuidor a
registrá-la em seu nome no Registro de Imóveis, usando como título da
sentença que julgar consumada a usucapião (é a servidão ordinária, em que o
usucapiente tem justo título e boa-fé).
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Se não houver título, a usucapião será no prazo de 20 anos (parágrafo único
do art. 1.379, CC).
O processo é o mesmo para a aquisição da propriedade plena, pela usucapião
(prescrição aquisitiva), conforme art. 941 e s. do CPC. A ação de usucapião é
para a aquisição do domínio do imóvel ou da servidão predial.
Obs.: o que constitui a servidão é a sentença judicial , que deve ser levada a
registro, como no item anterior.
· Requisitos para obter sentença que reconheça a usucapião de uma serventia,
possibilitando o registro no Registro Imobiliário:
- Art. 1.379, CC – para a usucapião ordinária: justo título e posse incontestada
e contínua por 10 anos. Parágrafo único – usucapião extraordinária: prazo de
20 anos, dispensado o título.
- A servidão deve ser contínua e aparente, só assim dá direito aos interditos e à
usucapião.
Exceção: servidão de passagem, por força jurisprudencial, pode ser objeto de
posse, e portanto de interditos e de usucapião, quando mesmo descontínuas,
revelem-se por obras externas, visíveis e incontestáveis. Se o possuidor
daservidão não esconde os atos possessórios que pratica, revelando os atos por
sinais externos de incontestável evidência, sem oposição do proprietário do
prédio serviente, então deve ser reconhecida a condição de possuidor da
servidão.
Então, a servidão de passagem é descontínua, depende de fato do homem, mas
pode ser objeto de usucapião quando a posse for aparente, por exemplo com
o caminho batido, e bueiros, indicando a habitualidade de sua utilização.
IV. por destinação do proprietário. Quando o proprietário estabelece serventia em favor de um prédio sobre outro,
ambos de sua propriedade, ou entre 2 partes de um mesmo prédio que lhe
pertence.
A serventia é diferente da servidão, porque esta depende de pertencerem os
prédios dominante e serviente a pessoas diversas. Mas no momento em que o
domínio dos 2 prédios sair das mãos do mesmo dono (por ex.: quando o
antigo proprietário aliena um deles, ou quando vende – ou transmite por
sucessão - os 2 a donos diferentes), a serventia anteriormente estabelecida, se
for aparente, se transforma em servidão, podendo ser inscrita para se
constituir direito real (salvo cláusula expressa em contrário no ato da
alienação, excluindo expressamente a servidão).
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Obs.: a serventia deve ser aparente, para se transformar em servidão, com a
alienação. Isto porque a transformação da serventia em servidão ocorre para
proteger a boa-fé do adquirente do prédio dominante, que sabe da serventia
estabelecida pelo proprietário anterior, e tem a justa expectativa de continuar
com tais benefícios a título de servidão.
*** E deve ser aparente para não frustrar o adquirente do prédio serviente, que
não pode ser surpreendido com a servidão, que lhe onera.
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Do exercício das servidões: A servidão deve ser exercida civiliter, ou seja, sem agravar o encargo do
prédio dominante. Os excessos praticados pelo dono do prédio dominante são
atos contrários ao direito (atos ilícitos), se excederem os limites do título
constitutivo da servidão, ou ato abusivo, se não excederem os limites da
servidão, mas contrariarem os fins para que foi constituída.
Ex.: Se o proprietário do prédio dominante retira do prédio serviente 15.000
litros de água, quando seu direito era retirar 5.000, seu ato é ilícito, por colidir
com os termos do contrato. Mas, se embora sem dela necessitar, retira os
5.000 litros, para desperdiçar, o ato é abuso de direito – e é ilícito por causa do
art. 187, CC/02 (pratica ato ilícito quem usa de seu direito de modo irregular).
** A servidão é ônus para o prédio serviente, não pode então ser ampliada
com interpretação extensiva, o que violaria regra de que a servidão não se
presume.
Obs.: Se o dono do prédio dominante não pode usar a servidão de forma não
moderada ou não racional, devendo usar a servidão dentro dos termos de seu
título, também o dono do prédio serviente tem o dever de não embaraçar o uso
legítimo da servidão (art. 1.383, CC/02).
Enquanto lhe for útil, o titular da servidão pode usar todas as prerrogativas
que constituem o conteúdo da servidão, entendendo-se que a servidão de
maior inclui a de menor ônus (art. 1.385, §2º - regra para a servidão de
trânsito, aplicável, quando possível, às demais servidões). Nas servidões de
trânsito a de maior inclui a de menor ônus, e a menor exclui a mais
onerosa. Ex.: se na servidão de passagem pode passar de carro, então pode
menos, ou seja, passar a pé (menos ônus para o prédio serviente). Mas se pode
passar de cavalo ou a pé, não pode passar com caminhão, o que aumentaria o
ônus. Outro exemplo:se o aqueduto pode ter 50 m., pode ter 20. Mas não pode
ter mais que 50 m.
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Ampliação compulsória da extensão da servidão.
Art. 1.385, §3º do CC/02: possibilita ao dono do prédio dominante, mediante
indenização, exigir a ampliação da servidão, mesmo contra a vontade do
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proprietário do prédio serviente, se o reclamarem as necessidades de cultura
daquele (para facilitar a exploração do prédio dominante). É caso de
expropriação por interesse particular, para satisfazer ao interesse do
prédio dominante – a lei obriga o dono do prédio serviente a sofrer
restrições em seu domínio.
Indiretamente, a sociedade se beneficia, em vista do desenvolvimento da
produção que depende da ampliação da servidão.
Obs.: lembre-se que a servidão em regra se constitui por ato de vontade:
expressa, no negócio jurídico; e presumida, na usucapião ou na destinação do
dono.
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Obras necessárias à conservação das servidões.
Para o exercício regular da servidão e para a sua conservação, o titular tem o
direito de proceder a todas as obras e reparações necessárias (art. 1.380, CC).
E se preciso pode ingressar no prédio serviente para realizá-las (isto não
constitui turbação de posse e nem dá lugar a indenização de danos).
Ex.: cabe manutenção de posse por parte do dono do prédio dominante contra
o do serviente desde que este se oponha ou crie obstáculos às obras de limpeza
e conservação do aqueduto.
Tais obras devem ser feitas pelo dono do prédio dominante e à sua custa. Mas
a regra (art. 1.381) não é cogente – podem as partes estipular que o dono do
prédio serviente executará as obras. Quando se ajustar assim, a obrigação
assumida pelo dono do prédio serviente é propter rem – acompanha a coisa,
qualquer que seja o seu dono. E, com o abandono da coisa, exonera-se da
obrigação (art. 1.382, CC).
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Remoção da servidão:
O ônus da servidão deve ser o mais leve possível. A lei então permite ao dono
do prédio serviente a remoção do encargo de um lugar para outro, à custa do
serviente e sem diminuir de qualquer forma as vantagens do prédio
dominante.
Então, são condições para a remoção da servidão: o dono do prédio serviente
se encarrega das despesas de remoção; a remoção deve ser sem redução das
vantagens do prédio dominante.
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Consoante doutrina e jurisprudência, é necessária também a anuência do dono
do prédio dominante, principal interessado. Tal consentimento, pela
jurisprudência, pode ser suprido judicialmente, se for o caso.
____________//__________
Da extinção das servidões.
A servidão só se constitui através do registro. A extinção então se dá pelo
cancelamento do registro (art. 1.387, CC/02).
Obs.: conforme art. 1.388, CC/02, o dono do prédio serviente tem o direito de
promover o cancelamento do registro da servidão, em algumas hipóteses,
ainda que o dono do prédio dominante lho impugne.
Então, pode o dono do prédio serviente cancelar o registro da servidão
(causas de extinção):
l. Conforme art. 1.388, CC/02.
1. Por renúncia do seu titular (art. 1.388, I, CC).
A renúncia é ato jurídico unilateral, expresso, através do qual o titular de um
dir. declara seu propósito de afastá-lo de seu patrimônio. A renúncia por isso
se distingue do abandono.
2. Quando tiver cessado, para o prédio dominante, a utilidade ou comodidade
que determinou a sua constituição (art. 1.388, II).
Este artigo contém erro, porque trata do direito de passagem, espécie
de direito de vizinhança do prédio encravado, de usar passagem do prédio
serviente só enquanto precise.
Tal regra é aplicada para resolver pendências oriundas do encravamento de
prédios, para negar a existência de direito de passagem, quando o prédio
pertencente a quem a demanda tem acesso à estrada pública.
3. Quando o dono do prédio serviente resgatar a servidão (art. 1.388, III).
O resgate na servidão não é compulsório, só podendo ser feito com a anuência
do dono do prédio dominante. Daí a diferença entre servidão e enfiteuse, que
pode ser resgatada pelo enfiteuta nos termos do 683 do CC/1916.
________//________
Il. Conforme art. 1.389, CC/02.
1. Pela reunião dos dois prédios no domínio da mesma pessoa (art. 1.389, I).
2. Pela supressão das respectivas obras por efeito dos contratos, ou de outro
título expresso (art. 1.389, II).
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3. Pelo não uso (o não uso pode decorrer da perda de necessidade), por 10 anos
contínuos (art. 1.389, III), o que revela o desinteresse do titular e a
desnecessidade da serventia, para o prédio dominante.
O não uso da servidão pelo titular permite ao proprietário do prédio serviente
a possibilidade de reincorporar a seu domínio aquela faculdade, que dele havia
sido afastada, ao ser constituído o ônus real.
Esta forma de extinção da servidão é tradicional, aceita por todas as
legislações, variando apenas o prazo de lei para lei, para se consumar a perda
do direito real.
___________//__________
*** obs.: extinta por alguma das causas a servidão, tem o dono do prédio
serviente o direito de cancelar o registro mediante prova da extinção.
Então, mesmo que a causa extintora seja autônoma, ela deve ser
complementada pelo cancelamento do registro.
________________//____________
Ações relativas à servidão (ações servitudinárias)
A servidão pode ser defendida por seu titular através dos interditos
possessórios.
Cabem ainda, pelo procedimento comum e rito ordinário:
1. ação confessória – com o escopo de alcançar o reconhecimento judicial da
existência de uma servidão;
2. ação negatória – o dono do prédio serviente pode propor para obter sentença
proclamando a inexistência do ônus real.
_______________//_________________
[1] Manual de Direito Civil – Vol . IV, 3ª ed., Editora Revista dos Tribunais, p. 419. [2] Daí se concluir que o direito real de superfície não tem como hipótese de extinção a morte do
superficiário. [3] Manual de Direito Civil, Vol. 4, 3ª ed., Editora Revista dos Tribunais, p. 408. MÓDULO 6:
DO USUFRUTO.
CONCEITO: Usufruto é direito real de gozo, conferido a uma pessoa, durante
certo tempo, que a autoriza a retirar da coisa alheia os seus frutos e utilidades.
Deve o usufrutuário conservar a substância; e extingue-se pela morte do
usufrutuário necessariamente.
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· Enquanto ao usufrutuário se transfere o direito temporário de usar e gozar da
coisa alheia, impõe-se a ele o dever de preservar a substância.
· Por ser transitório, o direito de usufruto se diferencia da enfiteuse. Ainda, a
enfiteuse atribui ao titular do direito real sobre coisa alheia (o foreiro), a
prerrogativa da disposição, o que não ocorre no usufruto. E por ser de
natureza real, o usufruto se diferencia da locação.
· O USUFRUTO COMPREENDE TODOS OS ACESSÓRIOS E
ACRESCIDOS DA COISA.
· No usufruto o domínio se desmembra: de um lado fica o nu-proprietário com
o direito à substância da coisa, a prerrogativa de dispor da coisa e a
expectativa de mais tarde ver consolidada a propriedade, porque o usufruto é
sempre temporário. De outro lado há o usufrutuário, com os direitos de uso e
gozo, dos quais se torna titular por certo tempo (de forma então transitória).
** Como em todos os outros direitos reais sobre coisas alheias, há
simultaneamente 2 titulares de direitos diversos recaintes sobre a mesma
coisa. O nu-proprietário é dono; e o usufrutuário tem o direito de uso e gozo.
· o usufruto é direito real muito abrangente (ainda que menos que a enfiteuse),
porque alcança todo o valor econômico da coisa, compatível com a
conservação da propriedade.
____________//_______
Características:
Trata-se de direito real sobre coisa alheia, de uso e gozo, temporário e (no
sistema brasileiro) inalienável.
Então as características são: 1. Dir. real. Tem todos os elementos deste tipo de direito (real). Recai sobre a
coisa; o seu titular não precisa de prestação positiva de ninguém para exercer
o seu direito. Há o direito de seqüela (de retirar a coisa das mãos de outrem) e
é oponível erga omnes. E sua defesa se faz através de ação real
(reivindicatória).
2. É direito real sobre coisa alheia. Se fosse sobre coisa própria iria se confundir com o domínio. No usufruto os
direitos de uso e gozo se incorporam ao patrimônio do usufrutuário.
3. Direitos de uso e gozo. São do usufrutuário.
Uso é a utilização da coisa pelo usufrutuário ou seus representantes; gozo é o
direito de retirar e se apropriar dos frutos naturais e civis (rendimentos) da
coisa.
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Então o usufrutuário pode consumir ou vender os frutos naturais, e também
dar a coisa em locação, recebendo os alugueres. Assim, o usufruto é diferente
do direito real de uso, em que o usuário pode se utilizar mas não pode ceder o
exercício de seu direito.
4. Temporário. Termina obrigatoriamente com a morte ou renúncia do usufrutuário – art.
1.410, I do CC. Ou com o fim do prazo de 30 anos se o usufrutuário for
pessoa jurídica (art. 1.410, II, CC).
** Vimos no início desta aula que é diferente então da enfiteuse, que é
perpétua. É que a finalidade da enfiteuse é proteger o enfiteuta, que produz na
terra, e o interesse da sociedade, que se interessa pela melhor exploração dos
imóveis. No usufruto é o contrário – apenas se quer proteger o usufrutuário,
então só há usufruto enquanto o usufrutuário viver (por isso o usufruto é
transitório).
O usufruto é um direito real em benefício de um indivíduo. Por isso
antigamente chamavam o usufruto, o uso e a habitação de servidões pessoais.
5. Inalienável. Só se pode alienar o usufruto para o nu-proprietário, para consolidar a
propriedade.
Art. 1.393 do CC/02 – o exercício do usufruto pode ceder-se por título
gratuito ou oneroso (enquanto a transferência do usufruto por alienação só
pode ser feita ao proprietário da coisa).
· O exercício do usufruto pode ser cedido. Ex.: o usufrutuário pode arrendar
propriedade agrícola que lhe foi deixada em usufruto, recebendo o
arrendamento, em vez de ser obrigado, ele mesmo, a colher os frutos e
assumir os riscos do empreendimento. O art. 1.399 do CC/02 completa a regra
do art. 1.393, ao conferir ao usufrutuário o direito de usufruir em pessoa, ou
mediante arrendamento do prédio, sendo-lhe, entretanto, vedado mudar o
gênero de cultura, sem licença do proprietário ou autorização expressa do
título.
A inalienabilidade é boa porque beneficia o usufrutuário, dando meios para a
sua subsistência. Se fosse alienável o usufruto não iria cumprir com a sua
função.
** Muitos Códigos alienígenas admitem, no entanto, a alienação (ex.:
Portugal, França, Itália, México, Espanha).
________________//____________________
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Finalidades do usufruto:
Surge no Direito Romano em época avançada da República, estando
plenamente desenvolvido ao tempo de Cícero. Desenvolve-se o usufruto para
assegurar a subsistência de determinadas pessoas (ex.: viúva), sem que os
bens saíssem do patrimônio da família.
A finalidade é, portanto, assistencial. O intuito é desmembrar o domínio e
colocar nas mãos do usufrutuário os direitos de uso e gozo, para assegurar-lhe
os meios de prover a sua subsistência. Daí o fato de o usufruto resultar via de
regra de negócio gratuito.
· Também é comum que o usufruto advenha de testamento. O testador transfere
o domínio a um sucessor, beneficiando com o uso e gozo vitalício da coisa
pessoa mais idosa, almejando garantir-lhe determinada renda. Ou pode surgir
de doação com reserva de usufruto, em que os doadores, querendo fazer
liberalidade, mas receando futuro “aperto”, guardam o direito de desfrutar a
coisa, embora transfiram o domínio dela com a doação.
__________//_________
Distinção entre usufruto e fideicomisso: O fideicomisso é uma espécie de substituição em que o testador deixa bens a
uma pessoa (fiduciário), para que esta os transmita, por sua morte, a certo
tempo ou sob certa condição, a outra, o fideicomissário. Este fideicomissário é
necessariamente prole eventual. O intuito é beneficiar ambos.
· O fiduciário tem a propriedade dos bens, mas de forma restrita e resolúvel.
A diferença é que:
1. O usufruto é direito real sobre coisa alheia, o usufrutuário não pode alienar
o bem, não é dono; enquanto o fideicomisso estabelece para o fiduciário o
direito ainda que resolúvel de propriedade, que pode inclusive ser alienado (o
adquirente adquire uma propriedade resolúvel).
2. No fideicomisso há 2 beneficiários sucessivos. O fiduciário, que recebe a
propriedade (uso, gozo e disponibilidade) e depois findo o termo deve
transferi-la para o fideicomissário; e este último.
No usufruto os 2 beneficiários são simultâneos: um (usufrutuário) recebe o
uso e o gozo da coisa ao mesmo tempo em que o outro (nu-proprietário), que
recebe o domínio limitado daquela.
3. No fideicomisso o fideicomissário é a prole eventual de alguém (o filho se vier a existir). Já no usufruto, como os beneficiários o são
simultaneamente, devem eles existir no momento da constituição do
usufruto. Não pode ser usufrutuária ou nu-proprietária a prole eventual
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de alguém; deve haver a existência atual dos dois beneficiários, pois não
há direito sem sujeito.
** A jurisprudência confirma a distinção, afirmando que se o testador
utilizou a expressão “passagem de bens de um para outro beneficiário”,
ou seja, domínios sucessivos, trata-se de fideicomisso. Mesmo que por
engano o testador tenha se utilizado da palavra usufruto.
__________//_________
Do objeto do usufruto:
Art. 1.390, CC – o usufruto pode recair em um ou mais bens, móveis ou
imóveis, em um patrimônio inteiro, ou parte deste, abrangendo-lhe, no todo ou
em parte, os frutos e utilidades.
A única hipótese de doação lícita de todos os bens é aquela feita com
reserva de usufruto em benefício do doador.
Então o usufruto tem campo de incidência bem maior que a enfiteuse e as
servidões, que recaem somente sobre bens imóveis.
É possível então constituir usufruto sobre bem determinado ou sobre uma
universalidade de bens. Ex.: uma empresa ou determinado patrimônio.
A lei ainda trata de casos especiais de usufruto, como o de rebanhos, de bens
incorpóreos, como os direitos autorais, os títulos de crédito, as apólices e
ações.
· E a lei disciplina o usufruto sobre coisas que não dão frutos, mas produtos,
como no caso de florestas e minas; e ainda permite o usufruto de coisas
consumíveis, o que teoricamente é ilógico. Veremos mais adiante estes casos
especiais de usufruto.
________//_______
Modos de constituição: O usufruto decorre de negócio jurídico (contrato ou testamento) ou da lei. E
pode ocorrer por usucapião – ex.: quando quem faz o testamento ou concede o
usufruto por contrato não é na verdade o dono (depois o possuidor do usufruto
pode adquiri-lo por usucapião).
* Ocorre que, aquele que exerce a posse não vai adquirir apenas o usufruto,
por usucapião, e sim a propriedade inteira. Por isso é raro o usufruto por
usucapião.
Se decorre de negócio jurídico, este pode ser oneroso ou gratuito, inter
vivos ou causa mortis.
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· O usufruto que se estabelece a título oneroso é raro mas é possível. O mais
comum é surgir a título gratuito, já que sua finalidade é beneficente, na
doação com reserva de usufruto, ou na doação da nua-propriedade a um
beneficiário, e na do usufruto a outro.
· Obs.: o negócio jurídico não basta para constituir usufruto. Se o usufruto tiver
por objeto um imóvel, deve haver o registro, conforme art. 1.227 e 1.391, CC
(no Registro de Imóveis). E cf. a Lei nº 6.015, de 31.12.73, art. 167, I, n. 7, V.
· O registro é regra genérica para todos os direitos reais. E no usufruto de bens
móveis a tradição é indispensável para aperfeiçoá-lo.
** O usufruto decorrente da lei: Exs.: art. 1.689, I do CC/2002 – os pais
são usufrutuários dos bens dos filhos durante o exercício do poder
familiar; e usufruto da Lei nº. 8.971/94, que foi concedido para proteger a
companheira ou companheiro de homem ou mulher solteira (concubinato
puro), divorciada o viúva, que se encontrar na situação descrita na lei. Tal
benefício se extingue se o beneficiário se casar ou participar de outra união
estável.
__________//_____________
Direitos do usufrutuário:
Posse, uso, administração e percepção dos frutos (direitos gerais), cf. art.
1.394, CC.
Obs.: Adiante veremos os direitos e deveres peculiares aos usufrutos
especiais.
- Posse: a posse justa e direta é protegida pelos interditos. Para alcançar tal
posse, pode o usufrutuário mover ação de imissão contra o proprietário da
coisa ou em face do instituidor do usufruto, caso estes se recusem a entregá-la.
- Uso: o uso pode ser pessoal e pode ser cedido a título oneroso ou
gratuito. Aqui o usufruto se distingue do direito real de uso, em que o
usuário apenas pode fruir pessoalmente a utilidade da coisa, quando o
exigirem as necessidades pessoais, suas e de sua família. - Administração: pode se dar sem a ingerência do proprietário. Sua
administração é direta e só lhe é subtraída se, através dela e por causa dela, a
coisa se deteriora. Ainda, o usufrutuário perde a administração se não puder
ou não quiser dar caução.
- Frutos naturais: o usufrutuário é dono dos pendentes ao começar o usufruto,
sem encargo de pagar as despesas de produção. Mas perde os frutos pendentes
(em compensação) ao tempo em que cessar o usufruto, sem ter então direito
ao reembolso das despesas efetuadas para produzi-los (CC, art. 1.396, CC).
- Frutos civis: ao proprietário pertencem os vencidos na data inicial do
usufruto; e ao usufrutuário, os vencidos na data em que cessa o usufruto.
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- ** questão: a locação estabelecida pelo usufrutuário se rescinde com a
extinção do usufruto?
Uns dizem que sim, porque a locação gera só direito pessoal entre as
partes, não podendo então vincular o nu-proprietário, que não é sucessor do
usufrutuário, não podendo ficar vinculado a negócio do qual não participou.
Outros dizem que a locação não se rescinde por causa da Lei do Inquilinato,
que é de ordem pública, e que tem a finalidade de proteger o inquilino, só
permitindo o seu despejo naqueles casos nela contemplados.
A primeira tese é a correta.
_______________//_____________
Casos especiais de usufruto:
1. Usufruto dos títulos de crédito.
Art. 1.395, caput do CC/02 (art. 719 do CC/1916).
“É um quase usufruto porque seu objeto são coisas que se consomem pelo
uso”. O usufrutuário faz seus os títulos, ficando com o direito de receber as
dívidas e de reempregar as importâncias recebidas. Apenas, esta aplicação
corre por conta e risco do usufrutuário. Isto porque, cessado o usufruto, o nu-
proprietário pode recusar os novos títulos, exigindo a importância.
A caução, dada na instituição do usufruto, garante a devolução desse
dinheiro. Tal usufruto é muito raro.
2. Usufruto de um rebanho. Art. 1.397 do CC/02.
É usufruto de universalidade. O usufrutuário desfruta de tudo o que é
produzido pelo rebanho (as crias dos animais são frutos naturais).
Dos frutos que ficam com o usufrutuário são deduzidos apenas os que
bastem para inteirar as cabeças de gado existentes ao começar o usufruto.
3. Usufruto sobre florestas e minas. É outro caso de usufruto impróprio, porque o usufrutuário percebe produtos e
não frutos.
O corte da mata ou a exploração da mina exaurem o manancial, pois a coisa
assim obtida não se reproduz periodicamente.
Art. 1.392, §2º do CC: possibilita a existência do usufruto supra e diz que o
usufrutuário e o dono devem prefixar a extensão do gozo e a maneira de
exploração.
Obs.: o problema que surge é o da extensão do usufruto, quando silente o
título. Não se pode adotar soluções extremas. Ex.: não pode o usufrutuário
exaurir a mina ou a floresta abusivamente, pois assim destruiria a substância
da coisa (isto é proibido). E por outro lado não se pode impedir a retirada do
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produto, uma vez que neste caso o usufruto perderia o seu sentido. O meio-
termo é a permissão de uma utilização razoável da coisa, em ritmo idêntico
ao que se vinha fazendo anteriormente; caso não haja elementos para tal
julgamento, a extensão do usufruto deve ser fixada pelo juiz, de acordo com a
necessidade. Ex.: usufruto constituído por testamento sobre fazenda onde
há uma serraria, que é o principal meio de exploração do imóvel – o
usufrutuário tem o direito de cortar madeiras de lei para alimentar a
serraria (RT 55/276).
4. Usufruto de coisas consumíveis. Art. 1.392, §1º do CC/2002. É o chamado quase usufruto, porque sua
natureza não se acomoda à ideia do instituto, Ora, se o usufrutuário não pode
dispor da substância da coisa que fica pertencendo a outro, não pode
haver usufruto de coisa fungível.
No usufruto de coisas fungíveis o usufrutuário restitui outras tantas em
quantidade e valor. Aqui as coisas dadas em usufruto passam ao domínio do
usufrutuário, que deve restituir, findo o usufruto, o equivalente em gênero,
qualidade e quantidade. Não sendo possível a restituição da coisa, deve o
usufrutuário devolver o seu valor, pelo preço corrente ao tempo da restituição,
ou pelo preço da avaliação se, no momento de se constituir o usufruto, ela foi
avaliada.
_____________//_________
Obrigações do usufrutuário:
a) decorrentes da natureza do usufruto; são elementares ao usufruto.
São elas: a de gozar da coisa com moderação, poupando-lhe a substância,
como bom pai de família. Antigamente, o usufrutuário não estava ligado por
qualquer obrigação para com o nu-proprietário, de modo que se modificava a
substância da coisa ou se dela se apropriava ou se a destruía, praticava um
delito como qualquer terceiro, respondendo por responsabilidade aquiliana
(extracontratual).
Usufrutuário e nu-proprietário eram como vizinhos cujas propriedades se
tocavam, mas com direitos reais independentes. O usufrutuário, por exemplo,
não tinha a responsabilidade de apagar um incêndio acidental no imóvel
objeto do usufruto.
Hoje o usufrutuário se compromete a resguardar, oferecendo inclusive
caução, a coisa objeto do usufruto, obrigando-se a: gozar da coisa como
bom pai de família (sem abusos); e restituí-la ao fim do usufruto. Então
tais obrigações do usufrutuário passaram do campo delitual para o
contratual, podendo o usufrutuário ser responsabilizado pelas omissões
ocorridas em sua administração.
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O usufrutuário então deve conservar a coisa, reparar os estragos, devolvê-la a
final no estado em que a recebeu, salvo deteriorações decorrentes do exercício
regular do usufruto.
Ainda, o usufrutuário deve dar ao imóvel o seu destino natural, sem alterar o
meio de cultura ou destruir-lhe a substância. Ex.: não pode cortar árvores
frutíferas; não pode exaurir a terra, deixando de adubá-la conforme as regras
elementares de agricultura e costumes locais.
· A sanção pela desobediência culposa desse princípio é a extinção
do usufruto, conf. art. 1.410, VII do CC.
________//_______
b) decorrentes da lei; Não são elementares ao usufruto, são de menor importância – a lei as impõe
para melhor garantir o nu-proprietário.
Art. 1.400, CC:
1. Inventariar os bens recebidos;
O inventário é feito a expensas do usufrutuário e consiste no levantamento
pormenorizado dos bens objeto do usufruto, bem como do estado em que se
encontram. A finalidade é dizer o que deve a final ser devolvido e o estado em
que deve ser devolvido.
2. Dar caução.
A caução é real ou fidejussória e visa garantir o nu-proprietário dos prejuízos
resultantes da deterioração da coisa, bem como assegurá-lo da sua tempestiva
devolução.
Obs.: o usufrutuário que não quiser ou não puder dar caução suficiente perde o
direito de administração no usufruto. Porque o nu-proprietário fica privado de
garantia. O usufruto não se perde, apenas os bens serão administrados
pelo proprietário, que fica obrigado também mediante caução a entregar
ao usufrutuário o rendimento dos mesmos bens, deduzidas as despesas de
administração, entre as quais se inclui a quantia taxada pelo juiz, para
remuneração do administrador (art. 1.401, CC).
Obs.: o nu-proprietário pode dispensar o usufrutuário da caução. Além
disso, não estão obrigados à caução:
I. O doador que se reserva o usufruto da coisa doada (porque é autor da
liberalidade e a lei presume irrefragavelmente a cláusula de dispensa, que
desse modo limita o benefício).
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II. Os pais, usufrutuários dos bens dos filhos menores (porque este usufruto
é inerente ao poder familiar e se justifica na ideia de que sua finalidade é
compensar os gastos que o pai faz com a criação e educação do filho, e de
que ninguém melhor que o pai zelará pelas coisas de sua prole). Para a
garantia desta havia a hipoteca legal do art. 827, II do CC/1916, que o
novo CC não repete.
______//______ 3. cuidar da sua conservação e devolução.
O usufrutuário ainda tem obrigação importante com relação às despesas
da coisa dada em usufruto.
As despesas de conservação se dividem em ordinária e extraordinária. As
primeiras competem ao usufrutuário; as outras ao nu-proprietário.
A lei também atribui ao nu-proprietário as despesas ordinárias, quando não
forem módicas (CC, art. 1.404).
Isto porque o proprietário da coisa é que em longo prazo vai se aproveitar do
resultado de tais despesas. Mas a regra pode levar à injustiça por forçar o
proprietário, que nada tira de seu prédio, a um gasto que talvez não consiga
ver reembolsado em vida.
** Pelas despesas extraordinárias ou ordinárias não módicas o proprietário em
compensação pode cobrar juros do usufrutuário. Porque por meio de tais
despesas Incorporou novos recursos ao capital original.
· não são módicas as despesas superiores a 2/3 do líquido rendimento de um
ano (art. 1.404, §1º, CC).
____________//__________
Da destruição e do seguro:
Regras: · Destruição sem culpa do proprietário: o usufruto se extingue e o
proprietário não é obrigado a empreender a reconstrução. E se o proprietário ás suas expensas o reconstruir o usufruto não se restabelece.
· Destruição por culpa de terceiro: o terceiro é obrigado a indenizar – o
usufruto se sub-roga na importância da indenização. De modo que os frutos
civis, por esta produzidos, caberão ao usufrutuário.
· O mesmo ocorre se o prédio destruído está no seguro, ou se é desapropriado:
o direito do usufrutuário fica sub-rogado no valor do seguro, ou na
indenização recebida do expropriante.
· Não é obrigatório por lei assegurar a coisa tida em usufruto. Mas o seguro é
bom para ambas as partes. Se a coisa estiver segura, deve ser mantida assim, e
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o usufrutuário deve pagar, durante o usufruto, os prêmios devidos. Mas se não
estiver no seguro, não é ele obrigado a segurá-la (pode contudo fazê-lo).
· O nu proprietário não pode colocar coisa no seguro, se antes não estava, e
obrigar o usufrutuário a pagar os prêmios. Art. 1.407, CC – determina que o
usufrutuário só é obrigado a pagar as contribuições do seguro se a coisa
estiver segurada. E as regras que impõem obrigações devem ser
interpretadas estritamente. Então, se a coisa não estiver no seguro e o
usufrutuário não a quiser segurar, pode o nu-proprietário fazê-lo à sua
custa. Mas, neste caso, se houver sinistro, o usufrutuário não se beneficia
com a indenização. · Se o usufrutuário fizer seguro, ao proprietário cabe o direito dele resultante
contra o segurador (art. 1.407, §1º). Mas (vimos) o usufruto se sub-roga na
indenização.
_________//_________
Da extinção do usufruto: Há várias causas – algumas recaem sobre a pessoa do usufrutuário; outras
sobre a coisa em que recai o usufruto; e há causas que se referem à própria
relação jurídica.
I. Causas de extinção do usufruto relativas à pessoa do usufrutuário. a) O usufruto se extingue pela morte do usufrutuário. Isto para que não haja
usufrutos sucessivos, capazes de afastar do comércio, indefinidamente,
determinado bem.
· Para assegurar a temporariedade do usufruto, o legislador determina sua
extinção com a morte do usufrutuário e limita sua duração, quando o
usufrutuário for pessoa jurídica, a 30 anos. · Art. 1.411, CC – exceção à regra: constituído o usufruto em favor de duas ou
mais pessoas, a parte da pessoa que falecer se extingue salvo se por
estipulação expressa o quinhão do pré-morto couber ao sobrevivente. Então a
morte não extingue o usufruto se este for instituído em favor de vários, e tiver
havido ajuste em que se convencionou o direito de acrescer entre os
sobreviventes.
** problema grave é o conflito desta regra com o preceito que assegura aos
herdeiros necessários direito à legítima. O caso é o seguinte: o casal doa os
bens aos filhos reservando-se o usufruto e estipulando, no instrumento, que
por morte de um dos usufrutuários seu direito acrescerá ao do outro.
A cláusula restringe a legítima do herdeiro, porque o este tem direito de
receber a legítima sem qualquer restrição (salvo as restrições - ônus do art.
1.848, caput do CC/02). Portanto, a cláusula que determina o acrescimento do
usufruto em favor do consorte sobrevivente é ineficaz quando prejudica a
reserva dos herdeiros necessários. Cancela-se então neste caso o usufruto na
parte relativa ao doador falecido. Obs.: se a doação não é de todos os bens,
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ou melhor, se não atinge a legítima, valerá o direito de acrescer em favor
dos pais usufrutuários.
b) O usufruto se extingue pelo termo de sua duração (art. 1.410, II).
c) o usufruto se extingue por culpa do usufrutuário, quando aliena, deteriora ou
deixa arruinar os bens, não lhes acudindo com os reparos de conservação (art.
1.410, VII).
________//_______
II – Causas de extinção do usufruto relativas ao seu objeto. O usufruto se
extingue pela destruição da coisa.
Se a destruição da coisa se deu por culpa de terceiro, que foi condenado a
reparar o prejuízo, se a coisa estava no seguro, ou se foi desapropriada, o
direito do usufrutuário se sub-roga na indenização recebida, da maneira como
foi dito (supra).
________//_______
III – Causas de extinção do usufruto que incidem sobre a relação
jurídica. O usufruto se extingue pela consolidação, fenômeno que se apresenta quando
na mesma pessoa se encontram as qualidades de usufrutuário e de nu-
proprietário (art. 1.410, VI).
Extingue-se também pela cessação da causa que o origina. Ex.: usufruto do
pai sobre os bens do filho menor sob poder familiar. Se o filho se torna maior,
ou se o pai perde o (decai do) poder familiar, o usufruto termina,
consolidando-se a propriedade (art. 1.410, IV).
A prescrição extintiva também extingue o usufruto. Ela resulta do não uso do
usufruto, durante o lapso de tempo do art. 205 do CC/02 - 10 anos.
· O CPC, entre os procedimentos especiais de jurisdição voluntária,
determina que a extinção do usufruto processar-se-á na forma ali
estabelecida (art. 1.112, VI).
______________________//__________
DO USO: É espécie de usufruto de abrangência mais restrita – não pode ser objeto de
cessão e é limitado pelas necessidades do usuário e de sua família. Só inclui
o jus utendi – direito de usar coisa alheia.
Historicamente, o uso era direito que recaía sobre coisa que não rendia
frutos, sem a possibilidade de se auferir os frutos civis. Tal direito se
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constituía sobre uma biblioteca, ou sobre um escravo, por exemplo. Se
recaísse sobre imóvel, não abrangia o jus fruendi.
Conceito – direito real sobre coisa alheia em que o usuário pode se utilizar da
coisa, mas não tem direito aos frutos[1]. O uso é próprio ou de sua família.
Para calcular quais as necessidades do usuário (art. 1.412, §1º do CC) deve-se
verificar sua condição social e o local onde vive.
Pode recair sobre bem móvel ou imóvel, mas não sobre coisas consumíveis,
pois neste caso estaria transferida a propriedade.
Art. 1.412, §2º, CC – determina que as necessidades da família do usuário
compreendem as de seu cônjuge, as dos filhos solteiros e as das pessoas de
seu serviço doméstico.
Assim, o uso familiar pode ser feito:
- pelo próprio usuário;
- pelo cônjuge ou convivente do usuário;
- pelos filhos solteiros;
- pelos membros da entidade familiar monoparental;
- pelas pessoas que prestam serviço doméstico ao usuário.
_______________//___________
DA CONSTITUIÇÃO:
Quando se tratar de direito real sobre imóvel, só se inicia do registro junto ao
registro imobiliário respectivo.
__________//____________
Das regras:
1. o usuário não pode ceder o direito de uso ou locar a coisa – só pode usar,
pessoalmente ou por membros de sua família (verificar a abrangência do uso
familiar, descrito acima);
2. o usuário não tem direito aos frutos, salvo aqueles que servirem às suas
necessidades pessoais e às de sua família;
3. as condições pessoais do usuário são avaliadas conforme sua condição social e
o local onde vive;
4. aplicam-se ao uso as regras do usufruto, no que couber.
________________//______________
Ações relacionadas ao uso (ações usuárias):
1. ação confessória: visa o reconhecimento do direito de uso;
2. ação negatória: tem o escopo de impedir o uso;
3. ação possessória: para defender a posse da coisa sobre a qual recai o uso;
4. ação restituitória do uso: ajuizada pelo proprietário ou seus herdeiros, em face
do usuário, para a restituição da coisa, ante a extinção do direito real de uso.
____________//_______________
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Obs.: o direito real de uso se extingue pelas mesmas causas de extinção do
usufruto .
_______________________//________________
DA HABITAÇÃO.
Art. 1414 e s. do CC.
Do Conceito:
O direito real de habitação, ainda mais restrito que o de uso, consiste na
faculdade de residir gratuitamente num prédio, com sua família.
O que caracteriza este direito real é que o seu titular deve residir ele próprio,
com sua família, no prédio em causa, não o podendo ceder, a título gratuito ou
oneroso.
Assim, não pode o habitante, titular do direito real de habitação, locar o
imóvel a terceiro, ou empresta-lo (art. 1414, CC).
________________________//____________________
Da pluralidade de habitantes:
Conforme art. 1415 do CC, no caso de serem vários titulares do direito,
qualquer deles, que habite sozinho a casa, não terá de pagar o aluguel aos
outros, mas não os pode impedir de exercer, querendo, o direito que lhes
compete de habitá-la.
________________________//_______________
Das regras:
Ao uso e à habitação se aplicam, naquilo que não contrariarem suas naturezas,
as disposições concernentes ao usufruto (art. 1416, CC).
_______________//__________________
Da instituição:
Somente se constitui com o registro junto ao Registro Imobiliário do foro de
circunscrição do imóvel.
_____________//___________
DA PROMESSA IRRETRATÁVEL DE VENDA (o direito real do
compromissário comprador do imóvel - art. 1.225, VII do CC).
· Art. 1.417 e 1.418 do CC.
Introdução:
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A promessa irretratável de venda de um bem imóvel (desde que não haja
cláusula de arrependimento e registrada no Registro de Imóveis) confere ao
promissário comprador direito real sobre a coisa.
As consequências de ser direito real o do compromissário comprador são:
oponibilidade erga omnes e possibilidade de alcançar a adjudicação
compulsória.
* A regra tem origem no art. 22 do Dec.-lei n. 58, de 10.12.1937, com a
redação dada pela Lei n. 649, de 11.3.1949. Assim a Lei inseriu no rol
taxativo do art. 674 do CC/1916 mais este direito real.
** A Lei n. 4.380, de 21.8.1964, art. 69, estendeu referido direito real ao
promitente cessionário de compromissos de venda e compra, de imóveis não
loteados e sem cláusula de arrependimento. A irretratabilidade do negócio é
condição de surgimento do direito real, e não consequência de sua existência.
________________________//_________________
DA NATUREZA JURÍDICA:
É direito real sobre coisa alheia, pois a coisa ainda pertence ao promitente
vendedor.
Os direitos reais sobre coisa alheia, como dissemos, podem ser de gozo ou de
garantia. A promessa irretratável de venda tem o caráter de direito real de
gozo, pois o legislador não quis afetar a coisa ao pagamento preferencial do
credor, mas sim conferir ao promissário comprador prerrogativas sobre a coisa
vendida: a) a de gozá-la e de fruí-la; b) a de impedir sua válida alienação a
outrem; c) a de obter sua adjudicação compulsória, em caso de recusa do
promitente em outorgar ao promissário a escritura definitiva de venda e
compra.
Para Roberto Senise Lisboa, no entanto, o direito real do compromissário
comprador não é nem de gozo e nem de garantia, mas direito real de
aquisição, que possibilita a titularidade sobre determinada coisa – não
confere direito de fruição e nem de garantia ao seu titular[2]. ________________//____________
Modos de constituição e requisitos.
O novo CC não distingue imóvel loteado e não loteado e deixa ser a promessa
(sem cláusula de arrependimento e registrada no cartório de Registro de
Imóveis) por instrumento pública ou particular. Assim se adquire direito real à
aquisição do imóvel – art. 1.417, CC.
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A inexistência de cláusula de arrependimento importa irretratabilidade, de
modo que o contrato só se rescinde por distrato ou por descumprimento de
obrigação assumida.
Além da irretratabilidade (inexistência de direito de arrependimento), o
contrato deve ainda ser irrevogável, insuscetível de modificação.
_________//__________
Esboço histórico:
A promessa bilateral de compra e venda é contrato preliminar e tem por
finalidade (como todo contrato preliminar) gerar para as partes a obrigação de
fazer um contrato definitivo. Mediante convenção, as partes ajustam de levar a
efeito, em momento oportuno, um contrato definitivo de venda e compra.
Já dissemos porque é importante o compromisso de venda e compra (às vezes
o incorporador ainda não é dono do terreno em que vai construir, e precisa, no
entanto, vender futuras unidades autônomas do prédio que não existe ainda,
que ainda será construído. Então sem objeto as partes firmam compromisso de
venda e compra). E a promessa bilateral de venda e compra surge como
garantia do vendedor, pois este, nas vendas de imóveis a prazo adia, para
depois do pagamento do preço, a transferência do domínio.
O crescimento das populações urbanas provocou a exploração e a venda de
consideráveis áreas de terrenos, para as construções residenciais. Para facilitar
tal venda, recorreram os interessados ao remédio de parcelar o preço; e, para
garantir o vendedor, usou-se o contrato preliminar de promessa de venda.
A lei quis proteger os adquirentes. A enorme procura de terrenos loteados
vendidos a prestação levou ao aparecimento de pessoas sem escrúpulos, que
vendiam áreas litigiosas ou alheias, ou áreas sem documentação suficiente,
traindo a boa-fé dos adquirentes.
E a valorização das terras levou ao inadimplemento das obrigações por parte
dos promitentes vendedores. Estes recebiam o preço pelo qual prometiam
vender lotes de terrenos, percebiam que os terrenos valiam mais e, desistindo
do contrato preliminar, pagavam perdas e danos e desistiam da venda. A
desistência em fase de contrato preliminar ensejava apenas perdas e danos.
Hoje, quando se desiste de obrigação de fazer que envolve declaração de
vontade, como a outorga de escritura pública, cabe a execução
especificada. Tal arrependimento lícito era meio de enriquecimento para
os promitentes vendedores – a indenização a que eram condenados era
inferior ao proveito auferido.
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O arrependimento era prejuízo para o promissário comprador – este
pagava o preço e o vendedor se recusava em outorgar a escritura
definitiva, tendo o comprador que recorrer à via judicial para pleitear
perdas e danos. O comprador não quer perdas e danos, mas o terreno que
comprou, cujo preço pagou e que agora lhe é recusado.
Como solução surge o Dec.-lei n. 58, de 10.12.1937, que dispõe sobre
loteamento e venda de terrenos a prestação, e INSTALA NOVO REGIME
DA PROMESSA DE COMPRA E VENDA A PRESTAÇÃO DE IMÓVEIS
LOTEADOS – CRIA PARA O PROMISSÁRIO COMPRADOR O DIREITO
REAL COM OPONIBILIDADE A TERCEIROS E A PRERROGATIVA DE
OBTER ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA.
Obs.: A lei não abrangia genericamente as promessas de imóveis não
loteados, ou com pagamento a vista. A Lei n. 649, de 11.3.1949, deu nova
redação ao art. 22 do Dec.-lei n. 58, estendendo as mesmas vantagens ao
negócio de promessa de venda e compra de imóveis não loteados, com
pagamento a vista ou a prazo. Basta que a promessa de venda seja sem
cláusula de arrependimento e inscrita no Registro de Imóveis.
Confere-se assim direito real ao promissário comprador. O mesmo ocorre
para as unidades autônomas dos condomínios em edificações – art. 35, §4º
da Lei nº 4.591, de 16.12.1964.
O que se queria era garantir a seriedade da oferta ao público. Impunha-se ao
vendedor a prestação, de terrenos loteados, a obrigação de apresentar, na
circunscrição imobiliária competente, a prova do domínio do imóvel, plano de
loteamento, certidão negativa de impostos e ônus reais, e um exemplar do
contrato-tipo de vendas. O registro desses documentos, que devia preceder ao
início das vendas, feito depois da convocação dos interessados para o
impugnarem, e sob fiscalização do oficial público e mesmo de juiz,
representava segurança para que não acessassem o mercado imobiliário
aventureiros inescrupulosos.
Para não correr o risco de não receber a escritura pública, por recusa do
vendedor, a Lei (art. 16) determinou o direito à adjudicação do lote.
A regra está também no art. 466-A do CPC.
* A regra mais importante do Dec.-lei n. 58 era o art. 5º, que conforme art.
676 do CC/1916 atribuía ao compromissário comprador direito real oponível a
terceiro, quanto à alienação e oneração posterior, desde que averbasse o
contrato no Registro de Imóveis.
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Conteúdo do direito real.
Antes o contrato preliminar de venda e compra de bem imóvel gerava para o
vendedor obrigação de fazer consistente em prestar declaração de vontade -
outorgar escritura pública de venda e compra. O comprador pelo contrato
preliminar tinha direito pessoal, apenas, de reclamar a execução do ajuste, e o
vendedor então em caso de recusa era obrigado a pagar perdas e danos.
Como era direito pessoal, não havia como vincular terceiros ao negócio
original – se o promitente vendedor alienasse a coisa prometida, o promissário
ficava sem ação contra o adquirente, só lhe restando o direito de reclamar, do
contratante inadimplente, o ressarcimento das perdas e danos.
Com o status de direito real, o contrato levado a registro confere ao
compromissário comprador oponibilidade erga omnes, para que o comprador
obtenha adjudicação compulsória.
A oponibilidade a terceiros significa que, com o registro, qualquer alienação
que o dono faça é anulável por colidir com um direito preexistente do
promissário.
Por ser oponível o seu direito a terceiro, há a prerrogativa da sequela – o
promissário comprador pode buscar a coisa nas mãos de quem quer que a
detenha, para sobre ela exercer o seu direito real.
________________________________//____________________
Adjudicação compulsória: é outra prerrogativa que constitui conteúdo de
direito real – é a possibilidade de obter declaração judicial ordenando a
incorporação do bem (objeto do negócio) ao patrimônio do adquirente. Se o
alienante se recusa a outorgar escritura pública, o comprador tem meio
compulsório para se sobrepor a tal recusa.
Proposta a adjudicação, o compromitente vendedor é notificado para em 10
(dez) dias oferecer resposta, justificando a sua recusa em outorgar a escritura
pública ao compromissário comprador.
A adjudicação compulsória é cabível ainda quando o imóvel tiver sido
alienado a terceiro indevidamente.
Obs.: O direito de posse e de ceder os seus direitos, que tem o promissário
comprador, não decorrem da realidade de seu direito, são acessórios da
convenção – se não houver disposição em sentido contrário. Orlando Gomes
acha o contrário: que isto decorre de direito real.
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Obs.: A constituição em mora do promissário comprador depende de prévia
interpelação (judicial ou por cartório de Registro de Títulos e Documentos),
com 15 dias de antecedência. Isto representa mais vantagem para o
promissário comprador.
· Há neste sentido julgado aceitando a consignação em pagamento cinco
anos após o atraso, pelo comprador – porque o devedor não foi
constituído em mora. _______________________________//___________
[1] Salvo aqueles que servirem às suas necessidades pessoais e às de sua família. [2] Manual de Direito Civil. Vol 4. 3ª edição. Editora Revista dos Tribunais. P. 477. MÓDULO 7:
Das rendas constituídas sobre imóveis:
* No novo CC não estão mais no rol de direitos reais. O interesse é
doutrinário porque o instituto consta de outras legislações.
Hoje, o Código Civil em vigor prevê apenas como direitos reais de
garantia o penhor, a anticrese e a hipoteca, que estudaremos na
sequência.
Ocorre que, para parte da doutrina, a não regulamentação pelo CC/2002 não
impede a sua eventual aplicabilidade[1].
Conceito – direito real temporário que grava certo bem imóvel, obrigando seu
proprietário a pagar prestações periódicas, de soma determinada.
· Trata-se de instituto bem semelhante aos antigos censos.
Fonte: contrato de constituição de renda (o contrato ainda está disciplinado
pelo CC/2002, nos art. 803 e s.; apenas não pode mais conferir ao instituidor o
direito real de garantia). Com tal contrato quer-se proteger uma parte que é
dona de um capital mas não está segura e quer se manter de forma estável.
Os direitos oriundos de tal contrato são pessoais. Mas esses direitos podiam
adquirir o caráter de real se gravassem certo imóvel, pertencente ao devedor.
Pelo contrato de constituição de renda, o rendeiro (ou censuário) se obriga a
fazer certa prestação periódica a outra (beneficiário) em troca de um capital
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que lhe é entregue e que pode consistir em um imóvel. Até aqui o direito do
beneficiário é pessoal.
· Mas se na convenção se estipulasse que certo imóvel responderia
preferencialmente pelo cumprimento de referida prestação, e se o contrato
fosse registrado no cartório de Registro de Imóveis, surgia direito real, com
todos os seus efeitos.
Tratava-se de direito real temporário, com duração limitada – a lei não admitia
constituição de renda perpétua que vinculasse indefinidamente o bem imóvel
dificultando sua circulação e ameaçando a segurança das relações sociais.
____________//_________
Conteúdo desse direito real: Conferia ao seu titular o direito de exigir o pagamento da renda, de quem se
tornava dono do imóvel afetado ao resgate da obrigação. Constituída a renda,
então, e instituído o direito real, a obrigação de pagamento se transmitia aos
adquirentes do imóvel, sobre que recaía o ônus real (quem quer que fossem
eles). É obrigação do dono do prédio só por ser dono (obrigação propter rem -
ambulat cum domino).
O credor ainda podia, por ser titular do direito, excutir o imóvel, para obter o
pagamento das prestações devidas. O processo de execução dependia da prova
por escrito da realização do contrato.
________________//_____________
Natureza Jurídica: A renda constituída sobre imóvel era direito real sobre coisa alheia, pois
recaía sobre imóvel de outrem, afetado ao pagamento de uma renda.
Era direito real de garantia, pois não conferia ao seu titular a prerrogativa de
gozo.
Aqui, o instituidor ou beneficiário tinha principalmente direito à renda e
subsidiariamente direito a excutir o imóvel que estava afetado ao seu
pagamento. O direito principal era o crédito, assegurado por um direito
acessório, representado pelo imóvel dado em garantia.
Definindo os direitos reais de garantia como os que conferem ao seu titular a
prerrogativa de obter o pagamento de uma dívida com o valor ou a renda de
um bem aplicado exclusivamente à sua satisfação, a renda constituída sobre
imóvel tinha tal natureza. O imóvel afetado ao pagamento da renda era dado
em garantia de seu resgate – o beneficiário desfrutava de um direito real, que
implicava seqüela e preferência.
__________//__________
Modo de constituição.
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Por ato entre vivos (contrato) ou causa mortis (testamento); e no ato entre
vivos: a título oneroso ou gratuito (ex.: doação). Consignava o instituidor um
ou mais bens imóveis a certa pessoa, para que esta se obrigasse a satisfazer a
outra, ou ao próprio instituidor, uma determinada renda.
Exemplo do testamento – há o legado de uma pensão, por prazo determinado,
ficando certo imóvel referido na disposição de última vontade afetado ao seu
pagamento.
Obs.: não bastava o contrato ou o testamento para surgir o direito real.
Deveria haver o registro. Ex.: no testamento a renda era devida da morte –
mas o negócio só teria eficácia contra terceiro (erga omnes) após o registro.
Obs.: como direito real, a renda constituída sobre imóvel ensejava seqüela,
preferência, ação real etc.
___________//_________
O resgate:
Direito do rendeiro de remir[2] o imóvel sobre que incide ônus real, com o
pagamento de um capital em dinheiro, cujo rendimento, à taxa legal de juros,
assegurava ao credor renda equivalente à que tinha direito (art. 751,
CC/1916).
Ex.: O beneficiário recebia renda anual de R$ 600,00 assegurada por imóvel
do rendeiro, afetado ao pagamento da mesma. Desejando liberar o imóvel,
bastaria ao rendeiro pagar ao beneficiário R$ 10.000,00, pois tal quantia, à
taxa de 6% ao ano, produziria importância igual à renda devida.
___________//____________
Conclusões:
O contrato de constituição de renda já nem era muito usado por causa da alta
inflação que existia. Então não era comum o direito real representado pela
renda constituída sobre imóvel. E a possibilidade de resgate ainda extinguia
tal direito. Na inflação, o imóvel tinha o valor aumentado, mas a renda não
(imóvel de 100 mil passava para 400 mil e a renda continuava de 200 reais
para sempre). Claro que o rendeiro (art. 751, CC/1916) iria remir[3] o imóvel
pagando cifra que com juros de 6% ao ano liberaria o imóvel. – isto encerrava
o direito real.
_______________//_______________
Introdução aos Direitos Reais de Garantia. (Regras gerais, conceito, natureza jurídica – regras comuns a todos os dir.
reais de garantia).
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O crédito e a garantia: o patrimônio do devedor responde por suas dívidas, na
ordem civil. As únicas exceções são a do depositário infiel e a o devedor de
pensão alimentícia, que podem sofrer a pena privativa de liberdade.
Na prática às vezes o patrimônio não é suficiente. E no processo de execução
ocorre o rateio – cada credor recebe só percentagem de seu crédito.
Por isso o credor busca garantia: pessoal ou fidejussória; e real.
· fidejussória – deriva do contrato de fiança e se caracteriza (art. 818, CC)
quando uma pessoa se obriga por outra, para com o credor desta, a satisfazer a
obrigação caso o devedor não a cumpra.
- Tal garantia é limitada, pois pode ser que o devedor não consiga fiador, e
pode ser que o fiador, solvável no momento da fiança, se torne insolvente por
ocasião do vencimento.
· real – quando o devedor separa de seu patrimônio (ou terceiro oferece de seu
patrimônio) um bem e o destina primordialmente ao resgate de uma
obrigação.
- Há três espécies de garantia real na lei: penhor, hipoteca e anticrese.
** na hipoteca e no penhor, sem o pagamento, o bem dado em garantia é
oferecido à penhora e o produto alcançado na praça se destina ao pagamento
da obrigação garantida. Por força da preferência, o credor hipotecário ou
pignoratício (que tem a garantia do penhor) é pago com o produto da venda,
excluídos os demais credores, que só terão direito às sobras do preço, se
houver.
** na anticrese, o bem dado em garantia se transfere para as mãos do credor
que, com as rendas pelo bem produzidas, procura se pagar.
· As garantias reais trazem mais vantagens ao credor – se o bem dado em
garantia valer mais do que a dívida (no caso de penhor ou hipoteca), ou
produzir renda adequada (anticrese) é grande a probabilidade do credor
receber seu crédito inteiro.
· Então são muito frequentes tais garantias. Só a anticrese é obsoleta e rara na
prática.
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CONCEITO DO DIR. REAL DE GARANTIA.
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É o que confere ao seu titular a prerrogativa de obter o pagamento de uma
dívida com o valor ou a renda de um bem aplicado exclusivamente à sua
satisfação.
Os direitos reais sobre coisas alheias podem ser: de gozo ou de garantia.
Nos de gozo o titular desfruta da coisa aproveitando-se total ou parcialmente
das vantagens que ela propicia. Ex.: usufruto, servidão. Nos de garantia o
credor apenas visa, na coisa, ao seu valor ou à sua renda para se pagar de um
crédito que é o seu principal interesse, e do qual o direito real não passa de
acessório.
Com um direito real de garantia, afeta-se um bem do devedor, sujeitando-o
por laço real ao resgate da dívida garantida.
· Na hipoteca e no penhor (principais direitos reais de garantia) há ainda
a preferência.
· Preferência é direito conferido ao titular de pagar-se com o produto da venda
judicial da coisa dada em garantia, excluídos os demais credores, que assim
não concorrem com o primeiro, no que diz respeito a essa parte do patrimônio
do devedor. Somente após pagar-se ao preferente é que as sobras se houver
serão rateadas entre os demais credores (art. 1.422, CC/02).
Então a preferência é a maior vantagem do credor pignoratício (que tem a
garantia do penhor) e do hipotecário. Porque (dissemos) se o bem dado em
garantia for de valor superior à dívida, esta será certamente resgatada, a
despeito da recusa do devedor.
· Na hipoteca será privilegiado quem primeiro a registrou.
· Obs.: CC/2002 – art. 1422, parágrafo único: limites ao direito de preferência
do credor hipotecário e pignoratício, como no caso da dívida proveniente de
salário do trabalhador agrícola, que prefere a qualquer outro crédito, quanto ao
produto da colheita para que concorreu com o seu trabalho. Outras
exceções: custas judiciais devidas pela execução hipotecária; despesas
com a conservação da coisa feitas por terceiros com anuência do credor e
do devedor, depois da constituição da hipoteca; impostos e taxas devidos
à Fazenda Pública. ________//______
A hipoteca e o penhor são uma garantia – todo o patrimônio do devedor
asseguram o credor, e não só o bem dado em penhor ou em hipoteca. É que
este assegura principal e preferencialmente, mas não é o único bem a
assegurar.
Então, se executado o penhor ou a hipoteca e o produto obtido em praça não
bastar para o pagamento da dívida, o credor continuará a ser credor do saldo –
e quanto a esta parte, apenas, será quirografário (comum).
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· A preferência não beneficia o credor anticrético. Este em compensação tem o
direito de reter a coisa dada em garantia até que a dívida seja paga – tal direito
se extingue em 15 anos do dia da sua constituição (art. 1.423, CC/02).
___________//__________
Natureza Jurídica:
1. Penhor, hipoteca e anticrese são direitos reais – recaem diretamente sobre a
coisa, há o direito de sequela e conferem ao seu titular ação real,
oponível erga omnes – art. 1.419, CC/02.
Este direito se liga ao bem e o persegue nas mãos de quem quer que a detenha.
Então se o credor não tiver a posse do bem, como na hipoteca, pode reclamá-
lo, para exercer sobre o bem o seu direito real. Não dependem de colaboração
do credor para se exercitarem; e só se aperfeiçoam com a tradição ou após o
registro.
· Obs.: há quem negue o caráter real dos direitos de garantia porque eles não
limitam a propriedade, e sim são acessórios da obrigação. E porque sustentam
alguns que o penhor e a hipoteca são institutos de direito processual e não de
direito substantivo.
** Tais posições não vingaram – hipoteca e penhor são direitos reais, como
dito. E do direito civil porque existem antes de qualquer litígio –
caracterizam-se antes de qualquer relação processual.
2. Trata-se de direito real acessório porque só existe se existir uma relação
jurídica, obrigacional, cujo resgate visa assegurar. A dívida é o principal; a
garantia o acessório. Então o direito real aqui segue o destino da dívida.
3. Os dir. reais de garantia são indivisíveis – (este é um benefício da lei ao
credor).
Mesmo que a dívida e o objeto da garantia sejam divisíveis, o direito real
de garantia é indivisível.
- o pagamento parcial da dívida não importa em exoneração correspondente
da garantia, ainda que esta compreenda vários bens (art. 1421, CC/02) – o
objeto da garantia mesmo com o pagamento parcial continua na sua
integralidade a assegurar o pagamento do remanescente do débito. É a coisa
gravada que é indivisa para oferecer segurança à solução total do crédito por
ela assegurado.
Exemplos:
a) se um condômino no imóvel hipotecado paga a sua parte do débito, todo o
imóvel continua hipotecado.
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b) se o imóvel garante dois créditos hipotecários e um é anulado, a garantia
correspondente ao outro continua a incidir sobre todo o prédio.
c) falecendo o credor e partilhado o seu crédito entre os seus herdeiros, qualquer
destes, pra cobrar o seu quinhão, pode penhorar o imóvel hipotecado, em sua
integridade.
d) os sucessores do devedor não podem remir[4] parcialmente o penhor ou a
hipoteca, na proporção de seus quinhões – se algum quiser liberar o bem do
ônus real que incide sobre tal bem, deve pagar a totalidade do débito, sub-
rogando-se nos direitos do credor pelas quotas de seus co-herdeiros que
houver satisfeito (art. 1.429, CC).
______________________//_______________
Requisitos para validade contra terceiros: existem para assegurar o
interesse de terceiros.
Contrato em que se estipulam direitos reais de garantia valem contra terceiros
(e direitos reais de garantia só existem como tal se valerem contra terceiros).
Para isso deve haver: especialização e publicidade.
* "contrato de hipoteca que não vale contra terceiro é contrato, e não
hipoteca”.
Especialização do penhor, hipoteca ou anticrese – é a enumeração
pormenorizada no contrato constitutivo dos elementos que caracterizam a
obrigação e a coisa dada em garantia (art. 1.424, CC - determina que no
instrumento conste o total da dívida ou sua estimação, o prazo do pagamento,
a taxa de juros, se houver, e a coisa dada em garantia, com todas as suas
especificações).
· Finalidade da especialização: caracterizar a posição do devedor, colocando
terceiros, interessados em com ele negociar, a par de sua situação econômica.
No contrato está a responsabilidade do devedor e quais os bens destinados
preferencialmente ao resgate daquele débito – quem tomar conhecimento de
tal convenção não pode se queixar quando tais bens ficarem excluídos da
execução, promovida pelos quirografários.
Publicidade do contrato: ocorre com o registro e subsidiariamente pela
tradição, quando for bem móvel.
· Hipoteca e anticrese – o direito real só se constitui por ato entre vivos por
registro do título constitutivo no cartório de registro de imóveis, conf. Art.
1.227, CC.
· Penhor – pode ser constituído por instrumento particular mas só se aperfeiçoa
pela tradição (publicidade). E só tem eficácia perante terceiros após o registro
do contato. Cf. art. 221, CC e art. 127, II da Lei nº 6.015/73.
_______//_____
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Então, quem quiser negociar com o devedor basta se dirigir ao Registro
Público para descobrir as restrições que recaem sobre bens deste. E se adquirir
o bem hipotecado ou penhorado, o direito do credor prevalece.
Obs.: A ausência de algum destes requisitos não leva à nulidade do contrato –
apenas não gera o direito real (fica como direito pessoal, vinculando só as
partes que convencionam – o Credor não tem SEQÜELA, NEM
PREFERÊNCIA E NEM AÇÃO REAL – SÓ PODE ENTRAR NO
CONCURSO DE CREDORES, NA condição DE QUIROGRAFÁRIO).
** Há quem ache que é dir. real, só não tem validade contra terceiros. No
penhor e na anticrese o credor tem o direito de retenção; na hipoteca
pode exercitar contra o devedor a ação hipotecária. _____________//____________
Garantia real oferecida pelo condômino.
Art. 1.420, §2º, CC/02 – dir. real de garantia sobre coisa comum (dois ou mais
proprietários).
Regras:
1. A coisa condominial só pode, em seu todo, ser dada em garantia real, se todos
os condôminos assentirem;
· Não se pode garantir débito próprio com coisa alheia, sem anuência do
proprietário. E no caso de coisa comum o consorte só é dono de uma parte
ideal, pois os outros quinhões são alheios.
2. O CC/02 admite sem restrição a oferta em garantia pelo condômino de sua
parte ideal.
Cada condômino pode gravar a sua parte indivisa;
· É sempre possível a especialização da coisa comum, dando-se em garantia
parte ideal da mesma.
____________//_________
Capacidade para constituir ônus real:
(capacidade ativa e adequação do bem para ser objeto de tal ônus).
- Art. 1.420, CC/02 – só pode constituir ônus real quem pode alienar – porque
estabelecer direito real de garantia é um começo de alienação (com a garantia,
se a dívida não for paga, o credor em caso de hipoteca ou penhor pode
requerer a penhora e praça do bem, levando-o à sua venda judicial).
- Só podem ser dados em penhor, hipoteca e anticrese os bens que podem ser
alienados (não podem ser bens fora do comércio).
Obs.: Os incapazes podem constituir ônus real por meio de seus
representantes, e alcançando autorização judicial (se forem tutelados ou
curatelados). Assim oferecem bens em garantia real de seus débitos.
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___________//_______
Obs.: Não pode constituir o ascendente ônus real em favor do descendente,
sem anuência dos demais descendentes, pois é como na venda – é preciso a
anuência dos demais descendentes. Hipoteca é começo de alienação. (art. 496,
CC, por analogia). ** Há divergência doutrinária e jurisprudencial. Muitos
entendem que se pode dar garantia real em favor de um dos descendentes
sem anuência dos demais porque a regra do art. 496 do CC deve ser
interpretada restritivamente, já que é regra que cerceia o direito de
propriedade. _________//________
Antecipação de vencimento da obrigação garantida. A lei autoriza antecipação do vencimento das dívidas com garantia real para
reforçar a garantia do credor, nas cinco hipóteses do art. 1425, CC.
· Trata-se de lei específica para a regra geral do art. 333, CC/02. Sempre que a
espera do vencimento diminuir a probabilidade do recebimento do crédito, por
problemas com a solvência do devedor, por exemplo, o vencimento se
antecipa.
HIPÓTESES: 1. A coisa dada em garantia se deteriora ou se deprecia (desfalcando a garantia) e
o devedor, intimado, não a reforça ou substitui.
· A prova cabe ao credor.
2. O devedor cai em insolvência ou tem sua quebra decretada.
Silvio Rodrigues acha que tal causa não deveria existir, porque como o credor
tem garantia real e preferência, seu crédito está resguardado.
Mas o processo concursal faz vencer todos os débitos do insolvente, o que é
vantagem, para todos, para fazer o inventário e a divisão do ativo, pelos
credores.
3. O devedor fica impontual deixando de pagar prestações no tempo ou forma
convencionados.
Presunção relativa da lei – se o devedor está impontual é insolvente, o
recebimento posterior da prestação atrasada importa em renúncia do credor ao
seu direito de execução imediata.
· A presunção existe porque se a dívida não se antecipar, o bem hipotecado é
levado à praça só para custear a parcela vencida, e com isto a hipoteca
(garantia real) se extingue.
· A maioria da jurisprudência entende que a regra (do art. 1.425, CC/02) ocorre
para a falta do pagamento dos juros. Então, vencidos e não pagos os juros que
integram o capital, vence a dívida toda, se a dívida tiver garantia real.
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4. A coisa dada em garantia perece (e não é substituída).
Aqui o direito real se extingue por perecimento do objeto – e o credor então
pode citar o devedor para substituir a garantia, sob pena de considerar vencida
a dívida – o devedor pode evitar o vencimento antecipado da obrigação por
perecimento do objeto se oferecer logo garantia real adequada.
5. A coisa dada em garantia é desapropriada.
Aqui a indenização recebida deve servir para pagar o credor, extinguindo-se a
relação jurídica.
____________________//______________
Do pacto comissório: É a convenção acessória que autoriza o credor de dívida garantida por penhor,
anticrese ou hipoteca a ficar com a coisa dada em garantia, se a prestação não
for cumprida no vencimento. É vedada tal convenção (art. 1428, CC) por
facilitar o abuso.
A Proibição (para proteger o devedor, parte mais fraca) existe porque no
mútuo o credor dita as regras do contrato e, se não fosse proibido, o pacto
comissório seria cláusula de estilo – o credor sempre exigiria que o devedor
declarasse que abriria mão do bem dado em garantia em caso de não cumprir
o contrato. NÃO SE PERDE O OBJETO DA GARANTIA POR
INADIMPLEMENTO – ESTA CONVENÇÃO É NULA.
_____________//________
Caráter quirografário do saldo devedor, se a execução não for suficiente
para total resgate.
Não paga a dívida garantida por penhor ou hipoteca, pode o credor executar
para se pagar seu crédito com o produto da praça. Mas se o bem dado em
garantia não alcançar no leilão judicial importância suficiente para pagar
toda a dívida, a cifra recebida será imputada no crédito do exequente.
Pelo saldo irresgatado continuará pessoalmente responsável o devedor – o
crédito correspondente a essa importância adquirirá o caráter de
quirografário (CC, art. 1.430).
____________//___________
DO PENHOR: CONCEITO E FINALIDADE.
Art. 1.431, CC.
O penhor se constitui pela tradição efetiva de um objeto móvel que, em
garantia do débito, faz o devedor ao credor.
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· Penhor é direito real de garantia que submete uma coisa móvel ou mobilizável
ao pagamento de uma dívida. A coisa é entregue pelo devedor ou por terceiro,
no lugar do devedor, ao credor (ou seu representante), para aumentar a
probabilidade de resgate da obrigação.
· Se a obrigação não é paga no vencimento, o credor pode executar,
penhorando a coisa dada em garantia – com a praça, o credor no produto
alcançado tem preferência para pagamento total de seu crédito, e com a
exclusão dos demais credores, que ficam com as sobras, se houver.
· Então o objeto da garantia fica preso por vínculo real, ao credor, e se destina
ao resgate de seu crédito.
_________//_______________
Cf. parágrafo único do art. 1.431, CC – no penhor rural, industrial,
mercantil[5] e de veículos, as coisas empenhadas continuam em poder do
devedor, que as deve guardar e conservar.
___________//__________ Elementos que compõem o conceito de penhor (extraímos tais elementos do
conceito):
1. É direito real (natureza real); O direito do credor pignoratício recai sobre a coisa; opera erga omnes; é
munido de ação real e de sequela, dando ao seu titular as vantagens da
preferência.
· Estabelecido o penhor por contrato e efetuado o registro do instrumento no
Registro de Títulos e Documentos, nasce em favor do credor um direito real
que se prende à coisa, vinculando a coisa ao resgate da dívida - o credor pode
retirá-la das mãos de quem quer que seja.
· A coisa é executada para pagar ao credor e se houver saldo este é devolvido
ao devedor.
2. Acessório; · Isto porque é direito real de garantia – deve haver uma obrigação que se quer
garantir (nula a obrigação principal, nulo o penhor). Paga a dívida, o credor
deve devolver a coisa empenhada.
Art. 1.433, II, 1.434 e 1.433, III do CC/02 – paga a dívida o credor só pode
reter a coisa até ser indenizado das despesas comprovadas com a coisa; ou até
ser indenizado do prejuízo sofrido por vício da coisa.
3. Aperfeiçoa-se pela tradição do objeto dado em garantia; Não basta o acordo de vontades das partes (como as arras, o comodato, o
depósito etc.). Conf. Art. 1.431, caput e parágrafo único do CC.
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Antes a tradição era para dar publicidade. Ex.: no depósito ou comodato
a tradição fazia prova do contrato e ainda mostrava a todos (dava
publicidade) que a coisa não era do comodatário ou do depositário, mas
do comodante ou depositante.
Para os bens móveis a tradição é a publicidade que o registro faz no
campo dos bens imóveis. A tradição TORNA PÚBLICO O PENHOR
COMO O REGISTRO TORNA PÚBLICA A HIPOTECA (art. 1.275 e
1.276, CC).
Obs.: A tradição é dispensada no penhor rural e industrial – os objetos aqui
ficam na posse do devedor, pela cláusula constitui. Art. 1.231, parágrafo
único.
Deve ainda haver o registro no Registro de Títulos e documentos, para dar
mais publicidade (Lei nº 6.015, de 31.12.73 – art. 127, I e II).
· Ainda: a transferência da coisa do devedor para o credor impossibilita a
alienação fraudulenta do objeto da garantia – o credor é depositário (tem todas
as obrigações de um depositário).
O credor pignoratício que recebe o bem deve, cf. art. 1.435, CC:
I. Proceder a custódia da coisa como depositário e ressarcir ao dono a perda ou
deterioração de que for culpado, podendo ser compensada a dívida, até a
concorrente quantia.
II. Fazer a defesa da posse da coisa empenhada e dar ciência, ao seu dono, da
necessidade de ação possessória.
III. Imputar o valor dos frutos, de que se apropriar (art. 1.433, V) nas despesas de
guarda e conservação, nos juros e no capital da obrigação garantida,
sucessivamente.
IV. Restituir a coisa com frutos e acessões, se paga a dívida.
V. Entregar o que sobeje do preço, quando a dívida for paga, conf. art. 1.433, IV.
Obs.: Tem o credor direito de retenção, como depositário, para se cobrar das
despesas com a coisa e dos prejuízos decorrentes dos defeitos da coisa.
4. Recai sobre coisas móveis.
Isto diferencia penhor e hipoteca.
E tal caractere é do penhor tradicional.
- A lei cria penhores especiais recaintes sobre imóveis por acessão física e
intelectual. Ex.: penhor rural e industrial. E há hipoteca sobre bem móvel
quando se trata de navios e aviões.
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FORMA: PENHOR É CONTRATO SOLENE. Não precisa de instrumento público, mas
deve ser feito por instrumento particular.
Se não for feito no cartório, o instrumento particular deve ser feito em duas
vias – fica um exemplar para cada contratante e qualquer dos dois pode levá-
lo a registro (art. 1.432, CC).
· Cada uma das partes guarda uma via do contrato: o credor para exigir o
pagamento do crédito; e o devedor para poder exigir a devolução da coisa – o
devedor prova com o documento que o objeto retido pelo credor foi-lhe
entregue apenas a título de garantia.
Obs.: A norma que fala em 2 vias não é cogente – vale o penhor ainda que
lavrado em uma única via (jurisprud.).
Para valer em relação a terceiro, para que seja o penhor transformado
em direito real, o contrato além dos requisitos do art. 1.424, CC/02 deve
ser transcrito no Registro de Títulos e Documentos (sem registro não
pode ser oposto a penhora legalmente feita por terceiro).
______//_________
Espécies de penhor:
Quanto à fonte: 1. convencional; (deriva da vontade das partes)
2. legal (decorre da lei para proteger os credores em certas situações – veremos).
Quanto ao bem envolvido: 1. penhor comum ou tradicional;
Decorre da vontade das partes e tem por objeto coisa móvel corpórea, que
deve ser entregue espontaneamente pelo devedor ao credor, quando da
constituição do negócio.
2. penhores especiais.
Existem para estabelecer uma garantia que não cabe no penhor, mas
semelhante ao penhor, com as regras que disciplinam o penhor – por isso o
nome penhor especial.
Exs.:
- Penhor legal (não deriva da vontade dos contratantes – parece mais instituto
processual do que material).
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- Penhor rural – seu objeto é coisa imóvel por destinação física ou intelectual, e
se aperfeiçoa independentemente da tradição efetiva do objeto dado em
garantia (parece mais com hipoteca que com penhor).
- CAUÇÃO DE TÍTULOS DE CRÉDITO – AQUI O BEM DADO EM
GARANTIA, NESTE PENHOR ESPECIAL, NÃO é COISA CORPÓREA,
MAS UM DIREITO OBRIGACIONAL, UMA RELAÇÃO CREDITÓRIA,
ESTABELECIDA ENTRE UM SUJEITO ATIVO (CREDOR) E UM
SUJEITO PASSIVO (DEVEDOR).
- Penhor de veículos, em que não se tradita o bem.
__________//__________
Da extinção do penhor: Art. 1.436, CC.
1. Extinguindo-se a obrigação (porque o penhor é apenas garantia, acessório).
Neste caso a coisa é devolvida pelo credor ao devedor (como na renúncia à
garantia), com os respectivos frutos e acessórios.
Obs.: A extinção da obrigação deve ser total, porque se a obrigação foi só
parcialmente paga, o penhor persiste na sua integralidade, pelo princípio da
indivisibilidade da garantia – art. 1.421 do CC.
2. Perecendo a coisa.
Perece o direito perecendo a coisa. Se o direito real de garantia recai sobre
certo bem, não pode o primeiro subsistir após o desaparecimento do segundo.
Obs.: com o perecimento do objeto do penhor só se extingue o direito real de
garantia, e não o crédito por ele garantido. Apenas o titular do crédito perde a
preferência – passa a ser quirografário.
Obs.: se a coisa pereceu por culpa de terceiro, ou se está no seguro, o direito
do credor se sub-roga na importância da indenização. O mesmo ocorre em
caso de desapropriação (art. 1.425, §1º, CC/02).
3. Renunciando o credor.
A renúncia é à garantia e não ao crédito – o credor (o crédito) passa a ser
quirografário.
A renúncia pode ser expressa ou tácita.
· Tácita: a) quando o credor consentir na venda particular do bem sem reserva
de preço; b) com a restituição da posse da coisa ao devedor; c) com o credor
anuindo à sua substituição por outra garantia (art. 1.436, §1º, CC/02).
4. Confundindo-se na mesma pessoa as qualidades de credor e de dono da coisa.
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- A confusão extingue a obrigação (é causa extintiva da obrigação). Na mesma
pessoa se juntam as condições de credor e devedor – aqui no penhor haveria
confusão na mesma pessoa da titularidade do crédito e do domínio da coisa
dada em garantia. Por ex.: o credor recebe o bem por herança. E com a
confusão extingue-se a garantia real – mas subsiste a obrigação.
5. Dando-se a adjudicação judicial, a remissão[6] ou a venda da coisa
empenhada, feita pelo credor ou por ele autorizada.
- adjudicação judicial – quando após a avaliação e a praça, sem que se
apresente lançador, o credor requer a incorporação ao seu patrimônio do bem
em causa.
- A remição é a prerrogativa concedida ao devedor solvente de excluir da
penhora determinado bem, oferecendo antes da arrematação, ou da
adjudicação, a importância da dívida, mais juros, custas e honorários
advocatícios (art. 651, CPC).
- A venda amigável do penhor só poderá ser levada a cabo se permitir
expressamente o contrato ou se concordarem as partes.
_________//___________
Do penhor legal: Conceito – não deriva da vontade das partes, mas da lei.
Então não decorre de contrato.
A lei estabelece este penhor para garantir certas pessoas em certas situações,
assegurando o resgate das dívidas (o pagamento). O interesse direto é do
credor, mas indiretamente há um interesse social a ser preservado.
· São credores pignoratícios, independentemente de convenção, conf. Art.
1.467, CC, as pessoas relacionadas na lei – havendo previsão da lei, o
interessado se obedecer às condições e formalidades legais torna-se titular de
um direito real de garantia, com todas as prerrogativas atribuídas ao dir. real:
sequela, preferência e ação real exercitável erga omnes. E então o credor pode
se apossar dos bens do devedor, para estabelecer sobre tais bens seu direito
real.
______________________//____________
Casos de penhor legal: (casos em que os credores são pignoratícios
independentemente de convenção).
1. Os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens,
móveis, joias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem
consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo
que aí tiverem feito (art. 1.467, I, CC).
- Trata-se de crédito de pessoas que têm que tratar com desconhecidos por
força de sua profissão. Não se pode saber da solvabilidade dos clientes antes
de fornecer o serviço solicitado. E a lei então as protege – os hotéis, por
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exemplo, podem apreender bagagens, joias etc. dos viajantes ou consumidores
para sobre tais objetos estabelecerem direito real, capaz de garantir o resgate
do crédito.
- Há interesse social. É importante facilitar o pagamento de débitos dessa
natureza, para preservar a segurança das relações neste campo (Cód. penal,
art. 176 – é crime sujeito a detenção de 15 dias a 2 meses, ou multa, tomar
refeição em restaurante, ou alojar-se em hotel, ou usar meio de transporte, sem
recursos para efetuar o pagamento).
- Homologado o penhor (ex.: o hotel apreende os bens e depois o penhor é
homologado), a cobrança executiva da dívida deve ser efetuada em 1 ano, sob
pena de prescrição da ação (art. 206, §1º, I do CC/02), e consequente
perecimento da garantia.
2. O dono do prédio rústico ou urbano (arrendante ou locador), sobre os bens
móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos
alugueres ou rendas (art. 1.467, II, CC).
Obs.: o locador AINDA TEM O ART. 964, VI do CC, q. lhe dá privilégio
especial sobre as alfaias e utensílios de uso doméstico, nos prédios rústicos ou
urbanos, quanto às prestações do ano corrente e do anterior.
Obs.: o penhor legal não recai só sobre móveis, como diz a lei, mas também
sobre instrumentos e ferramentas de uma oficina (jurisprudência). Mas o
penhor só incide sobre os bens que estejam dentro da casa – não se admite
penhor legal sobre outros bens móveis do inquilino, situados em outros
lugares (jurisprud.).
_________________//_________
Natureza do instituto: · Penhor legal é um dos meios diretos de defesa – tem a natureza jurídica
de meio direto de defesa. O credor em certa condição estabelecida em lei
apreende a coisa do devedor para sobre ela fazer recair seu direito real,
independentemente de prévia autorização judicial.
A defesa dos direitos se faz pelo Judiciário e não pelas próprias mãos – mas
aqui, nas hipóteses de penhor legal, temos a natureza de justiça direta
(exceção).
Há também outros casos de defesa direta dos direitos, como na defesa direta
da posse, e no dir. de retenção.
Obs.: A apreensão não constitui penhor, é só pretensão à constituição de
penhor. O penhor só se aperfeiçoa após a legalização, a qual depende de
ocorrerem e se comprovarem as condições da lei. Só com tais condições é que
se dá a homologação.
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A homologação do penhor legal: Antes da homologação judicial o credor é mero detentor da coisa apreendida
– a homologação legaliza a posse tomada pelo credor e finaliza a constituição
do direito real de garantia.
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Para obter a homologação do penhor legal conferido aos hospedeiros, por ex.,
o credor dirige petição ao juiz, instruindo-a com a conta pormenorizada das
despesas do devedor, a tabela de preços e a relação dos objetos retidos para
garantia da dívida (art. 874, CPC).
- Se o juiz não puder homologar de plano o pedido, mandará citar o devedor,
que pode alegar (entre outras coisas) que a tabela de preços (art. 1.468, CC)
não estava prévia e ostensivamente exposta no estabelecimento.
- Homologado o penhor os autos são entregues ao requerente e tal processo
constituirá o seu título (art. 876, CPC).
- Não homologado o penhor, os objetos apreendidos serão entregues ao
devedor, ressalvado ao autor, como quirografário, o direito de recorrer aos
meios ordinários para cobrar seu crédito (art. 876, in fine, CPC).
· Quando o penhor legal tiver por escopo garantir o aluguel de prédio rústico
ou urbano, igual será o processo, devendo apenas o locador apresentar, em vez
de conta de despesas, a prova de sua propriedade. O juiz deve sempre ouvir o
locatário, pois este pode alegar inexistência de locação e ainda o pagamento
da dívida, fatos que excluem a ação.
** A hipótese (de penhor por parte do locador) é rara, porque nem sempre tem
o senhorio elementos para sem violência lançar mão de pertences do inquilino
que guarnecem o prédio locado. E a apreensão violenta não defere penhor
legal, porque o direito não admite a violência.
___________//_________
Do penhor industrial ou mercantil. CC/02, art. 1.447 – penhor de máquinas, aparelhos, materiais, instrumentos,
instalados e em funcionamento (com ou sem os acessórios); animais utilizados
na indústria; sal e bens destinados à exploração das salinas; produtos de
suinocultura, animais destinados à industrialização de carnes e derivados
(semoventes); matérias-primas e produtos industrializados.
Regras: instrumento público ou particular para sua constituição e registro no
Registro de Imóveis onde estão situadas as coisas empenhadas (art. 1.445,
CC).
· O devedor não pode, sem o consentimento escrito do credor, vender as coisas
empenhadas. Se o credor der anuência para a venda, o devedor tem que repor
outros bens de igual natureza, que ficarão sub-rogados no penhor.
· O credor tem direito de ver o estado das coisas empenhadas.
_____________//____________
Do penhor de veículos. CC/02 – permite a oferta em garantia de veículo empregado em qualquer
espécie de transporte ou condução (art. 1.451, CC).
· Tem que haver instrumento e registro do instrumento no cartório de Registro
de Títulos e Documentos do domicílio do devedor. Só assim surge o penhor
como direito real.
· Condição deste penhor: que os veículos estejam segurados contra furto,
avarias, perecimento e danos causados a terceiros.
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· O credor tem o direito de ver o estado das coisas empenhadas –
inspecionando-os onde se acharem.
· Alienação do veículo empenhado sem prévia anuência do credor importa o
vencimento da dívida.
· Art. 1.466, CC: a convenção tem prazo máximo de dois anos, prorrogável por
mais dois, averbada, também, a prorrogação.
____________//______________
Do penhor rural. Tratamento legislativo anterior:
- No CC/1916: art. 781 a 788 - penhor agrícola (cuidava de penhor rural e
penhor pecuário).
- A matéria foi reformulada pela Lei nº 492, de 30.8.1937, que disciplinava o
penhor rural até o CC/02.
________//______
Existe o penhor rural para garantir o empréstimo. · O penhor rural serve para financiar a produção da terra, para o crédito
agrário – é muito usado por isso o penhor rural. Facilitava o crédito para
agricultores e pecuaristas, abrandando com a Lei de 1937 o rigor de certas
normas que o preconceito mantivera no CC/1916, como o art. 783, que só
permitia a constituição de penhor agrícola sobre prédio hipotecado se o credor
hipotecário expressamente anuísse no próprio instrumento do penhor. Tal
determinação só servia para emperrar a concessão do crédito, pois criava
entraves burocráticos inúteis, e colocava o agricultor nas mãos de seu credor
hipotecário, que podia mesmo sem interesse negar anuência para a
constituição do penhor.
· A Lei de 1937 dispensa o consentimento do credor hipotecário para a
constituição do penhor rural, superando inconveniente de falta de anuência
sem trazer qualquer prejuízo para o mesmo credor, cujo direito de preferência
continuou assegurado.
· O crédito não existe desacompanhado da garantia. A garantia fidejussória é
precária e não seduz o financiador – e o crédito pessoal em regra é em curto
prazo, o que não convém ao produtor. Daí se recorrer à garantia real.
· A hipoteca era inconveniente, porque envolve formalismo excessivo e deve
ser renovada anualmente, por ocasião de cada safra.
· O penhor tradicional não era bom, porque recai sobre bem móvel e exige a
tradição do objeto da garantia, o que o torna incompatível com as
necessidades práticas da agricultura.
· Por isso aparecer um novo instrumento – o penhor rural, que derroga os
princípios do direito anterior e propicia às partes um instrumento importante
para resolver as dificuldades apontadas.
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Conceito de penhor rural: (Cf. art. 1º da antiga Lei de 1937) – Constitui-se penhor rural pelo vínculo
resultante do registro, por via do qual agricultores ou criadores sujeitam suas
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culturas ou animais ao cumprimento de obrigações, ficando como depositários
das coisas.
___________//________
No novo CC – Seção V do Cap. sobre penhor – art. 1.438 a 1.446, CC, com
três Subseções: disposições gerais; penhor agrícola e penhor pecuário.
__________//________
Peculiaridades do penhor rural (agrícola ou pecuário): Aqui há peculiaridades (princípios diversos do penhor clássico):
I. Não se fala em tradição (o aperfeiçoamento do contrato de penhor
depende de tradição, no penhor clássico) – aqui o devedor conserva em
suas mãos o objeto da garantia, como depositário. · O devedor guarda a posse da coisa pela cláusula constituti.
· O credor tem a posse indireta, jurídica; o devedor tem a posse direta, de fato,
a detenção física, como depositário.
· Consequências do fato de o devedor ser depositário: 1. O devedor deve
entregar a coisa quando se inicia a excussão; 2. Como o credor é depositante,
tem o direito de verificar o estado das coisas e animais dados em garantia,
sempre que lhe convier (art. 1.450, CC).
II. O objeto pode ser bem imóvel por acessão física ou intelectual (culturas e
animais)[7], enquanto no penhor tradicional o objeto deve ser móvel (art.
1.431, CC). Por causa desta característica muitos chamam o penhor rural de
hipoteca mobiliária, ou hipoteca móvel.
III. O penhor agrícola possibilita a concessão de garantia sobre coisas
futuras (isto não se dá no penhor tradicional, que requer a entrega de
coisas corpóreas). Ex.: colheitas em via de formação podem ser empenhadas – e são coisas
futuras.
______________//_____________
Natureza jurídica: · Direito real de garantia – depende do registro para ter eficácia perante
terceiros. O registro é no Registro Imobiliário da comarca em que estão
situados os bens ou animais empenhados (art. 2º da Lei de 1937). Art. 1.227,
CC/02.
Obs.: esta é outra diferença do penhor tradicional, que, recaindo sobre bem
móvel, é registrado no Registro de Títulos e Documentos (Lei nº. 6.015 de
31.12.1973, art. 127, II).
- Com o direito real constituído fica ele munido de preferência, ação real, e
opera contra todos, dando ao seu titular a prerrogativa da sequela – retira o
bem das mãos de qualquer um, independentemente da boa-fé do possuidor.
Ex.: devedor que vende o algodão empenhado pode ser preso – e o comprador
do algodão, mesmo de boa-fé, fica privado da coisa por ação do credor, que
tem direito real.
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· Podem constituir penhor rural: agricultores e criadores que sujeitam suas
culturas ou seus animais ao cumprimento das obrigações assumidas, ficando
como depositários daqueles ou destes.
· É negócio solene porque a lei determina instrumento público ou particular,
devidamente especializado, que deverá ser registrado no Registro de Imóveis.
______________//_______
O segundo penhor: A Lei de 1937 permitia ao devedor sem o consentimento do credor instituir
novo penhor, se o valor dos bens ou animais excedesse ao da dívida
anterior (se o valor dos bens não é maior que o valor da dívida, ou se os bens
forem vendidos por preço baixo, a única consequência é que fica desamparado
o 2º crédito). O novo penhor não prejudica o 1º credor, que tem prioridade de
pagamento com o produto da safra que financiou (Lei de 1937, art. 4º, §1º).
Mas se o 1º contrato de penhor sofre prorrogação por frustração parcial da
colheita empenhada, o 2º terá as mesmas consequências.
____________//________
Do penhor agrícola.
1. Objeto. Art. 1.442, CC.
- máquinas e instrumentos de agricultura;
- colheitas pendentes, ou em via de formação;
- frutos acondicionados ou armazenados;
- lenha cortada e carvão vegetal;
- animais do serviço de estabelecimento agrícola.
* Então há bens imóveis por acessão física (frutos pendentes); bens móveis
(frutos já separados ou a lenha cortada); e bens imóveis por destinação do
proprietário (máquinas e instrumentos agrícolas).
2. Prazo. Máximo: três anos, prorrogáveis por outros três. Mesmo vencido o contrato e
sua prorrogação, subsiste a garantia, enquanto subsistirem os bens que a
constituem (art. 1.439, CC).
3. Problema da safra frustrada. A frustração pode ser total ou parcial, tornando a safra insuficiente para o
resgate do débito.
· Para assegurar o credor e incentivá-lo a dar o empréstimo, a lei diz que o
penhor abrangerá a colheita imediatamente seguinte no caso de frustrar-se ou
ser insuficiente aquela que foi dada em garantia – e quem vai financiar a
nova safra, se em vez de garantir o novo financiador ela se destinará ao
pagamento do antigo credor? - Quem financia a nova safra pode ser o credor antigo, e neste caso seu novo
crédito se incorpora ao antigo, para formar um só, que será garantido pela
safra em via de formação.
- Mas se o credor antigo notificado não quiser financiar a nova safra, o
agricultor pode constituir novo penhor, que terá preferência sobre o anterior
para pagar-se com o produto da safra nova, ficando as sobras vinculadas ao
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resgate do débito anterior (art. 1.443, parágrafo único). Então o financiador
da safra frustrada mesmo tendo a anterioridade de seu crédito não tem a
preferência, no resgate, o que pertence ao financiador da safra nova. Isto
atende ao interesse social, porque se o novo credor não tivesse vantagem
por lei, não faria o financiamento, o que resultaria em prejuízo para a
produção nacional.
__________//___________
Do penhor pecuário:
1. Do objeto; Animais (que pastam), para a indústria pastoril, agrícola ou de laticínios (art.
1.444, CC).
2. Da forma; Escritura pública ou particular – pena de nulidade.
- O instrumento deve designar com precisão os animais, indicando o lugar
onde se encontra, e o destino que têm, mencionando espécie, denominação
comum ou científica, raça, grau de mestiçagem, marca, sinal, ou nome de cada
um dos animais.
- Como sobre os animais vai haver direito real oponível erga omnes, deve ter a
individualização detalhada dos animais onerados, para que terceiros possam
identificar e fugir de negócios recaintes sobre os mesmos.
Ex.: Se no contrato de penhor não havia as características necessárias para
identificação dos animais, não cabe ação de indenização de credor contra
adquirentes do gado empenhado (jurisprud.).
Obs.: se for substituir ou sub-rogar os animais, há que se fazer aditivo de
contrato para valer contra terceiros.
3. Da defesa do credor; A lei não permite a venda, sem sua anuência, de qualquer dos animais
empenhados (art. 1.445, CC).
· Se o devedor ameaça vender os animais ou se por sua negligência cria risco
de prejuízo para o credor, pode este ou exigir o pagamento imediato da dívida,
ou requerer que se depositem os animais com terceira pessoa (art. 1.445,
parágrafo único).
· Com a execução do penhor, o devedor é intimado para depositar o seu objeto.
4. Da sub-rogação real. A lei manda (para não haver desfalque da garantia) que os animais da mesma
espécie, comprados para substituir os mortos, fiquem sub-rogados no penhor,
que, de resto, estende-se também às crias dos empenhados.
__________//_________
Do penhor de direitos e títulos de crédito.
A lei permite o penhor de coisas corpóreas e de coisas incorpóreas –
direitos imateriais, como os créditos. O penhor supõe a tradição da coisa móvel (que o credor conserva como
garantia). Mas vimos exceções, como no penhor de veículos, em que o
devedor persiste na posse do bem.
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No penhor de títulos de crédito, penhor de relações jurídicas imateriais,
também não há que se falar em tradição.
Os créditos são bens patrimoniais, com valor no mercado (coisas úteis e raras,
bens). São partes do ativo patrimoniais e por isso podem ser oferecidos em
garantia de dívidas dos seus donos. A lei disciplina a constituição desta
garantia.
· Para distinguir este penhor do tradicional, que envolve tradição de coisa
móvel, o legislador de 1916 chamava de caução a esse penhor de direitos
creditórios. · Caução – é vocábulo mais amplo que penhor, porque é gênero da ideia de
garantia, que abrange penhor, hipoteca, anticrese, penhor de títulos e
garantia fidejussória.
· No novo CC este penhor chama: PENHOR DE DIREITOS E TÍTULOS
DE CRÉDITO (art. 1.451 e s. do CC). _________//_______
História: Dir. Romano – não havia penhor de dívidas ativas, porque o penhor dependia
da entrega da coisa penhorada (e o crédito é coisa não corpórea).
Depois, por influência da jurisprud. (pretoriana) permite-se dar em garantia
pignoratícia o valor patrimonial representado pelo título de crédito.
No Brasil, a matéria era disciplinada pela Lei nº. 434, de 4.7.1891. Mas, no
Cód. Com., estão os elementos básicos do instituto – o art. 273, no capítulo do
penhor mercantil, trata da possibilidade de penhorar títulos da dívida pública,
ações de cia. ou empresas, e qualquer papel em geral de crédito negociável em
comércio. O art. 277 sub-roga o credor em todos os direitos do devedor, para
cobrar os títulos caucionados, tratando da matéria em termos semelhantes ao
do art. 792 do CC/1916 (art. 1459,caput, CC/02).
_________________//___________
· Os títulos de crédito pessoal podem ser objeto de penhor – a lei permite isto
expressamente. Não são os papéis em si, a coisa material, que é dada em
garantia, mas o direito que tais papéis representam. Como tais direitos
têm valor econômico, a lei faculta a seu titular oferecê-los em garantia de
um débito. ____________//__________
Requisitos: 1. tradição dos títulos do devedor para o credor;
2. o credor conserva o título até ser pago;
3. o contrato como no penhor convencional se faz por escrito, devendo ser
registrado no Registro de Títulos e Documentos (art.1.452, CC);
Obs.: deve ser escrito porque o documento escrito justifica a transferência dos
títulos para o credor, o qual fica constituído mandatário do credor original,
para cobrar o título do devedor.
Ao fazer a caução o devedor caucionante transfere o título ao credor mediante
endosso. Tal endosso é como um mandato autorizando o credor pignoratício a
receber, em nome do mandante, o título – e imputar o valor recebido na
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dívida, compensando-a com seu crédito, devolvendo ao devedor o
remanescente, se houver.
Sem o contrato escrito poder-se-ia pensar que o título endossado tinha
sido transferido por cessão, e não por força do penhor. Daí a sua
necessidade.
____________//_____________
Diferença entre caução e cessão dos títulos de crédito: O crédito tem valor econômico. Pode ser alienado. Se isto ocorrer, é cessão de
crédito.
Aqui na caução, não há alienação do título, mas uma dívida pré-existente
assegurada com a caução do título.
O titular pode por lei em vez de alienar o título, apenas o caucionar. O dono
do título continua a ser dono, continua a ser sujeito de direito daquela
relação jurídica original. Apenas transfere, pelo contrato de penhor, a
posse do documento, para que o credor exerça os direitos decorrentes do
título, em nome do caucionante (devedor), e cobre o crédito do terceiro
devedor, e assim se pague do que lhe é devido e devolva o resto ao mesmo
caucionante.
*** Ainda, a diferença para a cessão é que se na cessão o cessionário não
receber do cedido, arca com o prejuízo; enquanto aqui se o credor não
receber com o título de crédito, continua credor do caucionante. ___________//__________
Condição de mandatário do credor. A lei que atribui ao credor tal condição (de mandatário) – art. 1.454 e 1.455 do
CC – o credor tem o dir. de usar das ações, recursos e exceções convenientes,
para assegurar os seus direitos, bem como os do credor caucionante (devedor),
como se deste fora procurador especial. De sua condição de mandatário
decorrem direitos e deveres.
__________//________
Notificação: Feita ao devedor para que este tome conhecimento do negócio de caução
realizado entre seu credor e um terceiro (o credor do seu credor).
* O objetivo desta notificação é igual ao da notificação do art. 290 do CC, da
cessão de crédito. O devedor cedido não sabe do negócio até ser notificado –
com a notificação os efeitos do negócio o atingem, mesmo involuntariamente.
Assim, desde a notificação, não pode mais o devedor pagar a seu credor
original, devendo fazê-lo ao credor do seu credor. A lei não dá eficácia à
quitação que o credor caucionante, após o penhor e a notificação, dê a seu
devedor (art. 1.460, CC).
_____________//______________
Alguns direitos e obrigações do credor: O credor é mandatário e guarda coisa alheia – então deve zelar pela
conservação dos créditos. Tem o direito e o dever de conservar e recuperar a
posse dos títulos caucionados, por todos os meios cíveis e criminais, contra
qualquer detentor dos mesmos, até o próprio dono.
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· Deve agir diligentemente na cobrança dos créditos, não permitindo que por
sua negligência o direito do credor caucionante (devedor) feneça, sob pena de
responder pelo prejuízo a que der causa.
· A caução envolve a transferência, para o credor, do direito de receber o
montante dos títulos caucionados.
· Recebido o título, o credor deve imputar a importância recebida em seu
crédito, devolvendo o saldo, se houver.
· Como qualquer pessoa que administra bens alheios, o credor deve prestar
contas das importâncias recebidas, para demonstrar o estado atual da dívida
garantida e a eventual existência de saldo.
_____________//________
ANTICRESE:
Art. 1225, X do CC.
Art. 1.506 a 1.510 do CC. Conceito: Direito real sobre coisa alheia decorrente de contrato e registro, em
que o devedor repassa a posse direta de um imóvel frutífero ao credor, que
fica autorizado a retê-lo e a ficar com os frutos, imputando na dívida, e até o
seu resgate, as importâncias que for recebendo[8].
É o direito real de perceber os frutos em desconto da dívida, conf. as regras
gerais da imputação em pagamento. Mas a garantia também funciona como
meio compulsivo para atuar sobre a vontade do devedor (pelo direito de
retenção da coisa exercido pelo credor).
É garantia real. Com a retenção para obter com suas próprias mãos o
pagamento, com a exploração do imóvel (alheio). Tal retenção compele o
devedor ao cumprimento da obrigação, para obter então a devolução do seu
imóvel.
Na anticrese a dívida deve ser paga com os frutos do imóvel dado em garantia,
mas nada impede que o devedor pague antes (por ex. com dinheiro
emprestado) para extinguir o débito e a anticrese.
________//________
A anticrese não é usada na prática porque tem muita desvantagem:
1. Desloca bem dado em garantia do devedor para o credor. Como o devedor não
tem a posse do imóvel de sua propriedade e quem tem é o credor, com
interesse menor em sua produtividade, a anticrese pode representar ameaça de
prejuízo, não só para o devedor, como para a sociedade – o credor não se
esforça para os frutos do imóvel abundarem, porque assim continua retendo o
imóvel.
2. O fato de a anticrese envolver a transferência da posse do bem (onerado)
dificulta a sua alienação, por parte do devedor. Ninguém quer adquirir imóvel
cujo uso e gozo pertence por certo prazo ao credor do alienante – então a
anticrese prejudica a circulação do bem (o que não é bom para a sociedade).
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3. Com a anticrese, o devedor não consegue novos créditos garantidos pelo
imóvel onerado. Não há subanticreses – e ninguém quer dar empréstimo
recebendo como garantia hipotecária bem onerado com anticrese.
· Assim, é melhor preferível a hipoteca à anticrese.
· Para o credor a anticrese também é ruim, porque não dá preferência, nem
direito à excussão – então a anticrese é garantia de eficácia menor que a
hipoteca. Por isso a hipoteca é preferida pelo credor.
__________//______
Natureza Jurídica: - Direito real de garantia que recai sobre imóvel – prende-se à coisa dada em
garantia e a persegue onde quer que se encontre.
- O credor anticrético tem direito de sequela e ação real. Se a coisa for alienada
pode ir buscá-la nas mãos do adquirente, para colher-lhe os frutos e, com
estes, pagar-se de seu crédito.
- O direito do credor prefere ao dos outros credores quirografários, bem como
ao dos credores hipotecários posteriores ao registro da anticrese (art. 1.509,
CC).
Mas ao contrário do penhor e da hipoteca, não confere a anticrese direito de
preferência ao credor anticrético, no pagamento do crédito, com a importância
obtida na excussão do objeto da garantia. A lei só dá o direito de se opor à
excussão alegando direito de retenção, imprescindível para cobrar-se do
crédito, com as rendas do imóvel. Mas se executar o imóvel pelo não
pagamento da dívida, ou permitir que outro credor o execute sem opor seu
direito de retenção ao exequente, não terá preferência sobre o preço apurado
em praça (art. 1.509, §1º, CC).
Então: enquanto na hipoteca e no penhor as principais vantagens são a
excussão e a preferência sobre o preço apurado em praça (art. 1.422, CC),
na anticrese só há para o credor direito de retenção, que se extingue em
15 anos (art. 1.423, CC).
Obs.: O direito de retenção faz com que o credor seja possuidor direto,
podendo defender sua posse através dos interditos, não só em face de
terceiros, mas até contra o devedor (dono do bem), ou contra outros
credores quirografários e hipotecários posteriores, que pretendam
penhorar o objeto da garantia (art. 1.509, CC). ______________//__________
Modos de constituição:
Contrato, registro e tradição da posse direta do bem imóvel.
É necessária a tradição por se tratar de contrato real, não consensual.
O registro no Reg. de Imóveis tem previsão no art. 1.227, CC[9], para ter
eficácia contra terceiros (cartório do foro em que se situa o bem).
- E porque se trata de direito real sobre imóvel a escritura pública é necessária.
- Ainda, não se pode convencionar anticrese sem a vênia conjugal, salvo
regime de separação absoluta de bens, nos termos do art. 1.647, I do CC[10].
_________//_______
Dos efeitos da anticrese:
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O credor ao receber o bem vira possuidor e mandatário.
- O credor deve zelar pela coisa como se fosse sua, respondendo para com o
dono pelas deteriorações que, por sua culpa, o imóvel sofrer.
- O credor pode fruir o imóvel diretamente ou por meio de arrendamento feito
a terceiro. A exploração tem que ser sempre adequada – o credor não pode,
para se pagar depressa, sacrificar a substância da coisa para obter renda
excessiva. Isto seria abusivo.Por outro lado, não pode por negligência deixar
cair a renda abaixo do normal. O art. 1.508 do CC determina que o credor
responde pelas deteriorações que por sua culpa o imóvel sofrer, e pelos frutos
e rendimentos que por sua negligência deixar de perceber.
- Como na anticrese há administração de bem alheio, o credor tem que (regra
geral) prestar contas – para o devedor verificar o montante da dívida, pelo
cálculo da renda recebida, que foi, até então, imputada no principal e nos
juros, ou só nestes.
· O direito de pedir contas pode ser exercido a qualquer tempo pelo devedor, se
não se ajustar épocas determinadas. Mas não pode haver abuso de direito (art.
187 do CC).
· Se for irresponsável a administração do imóvel, por parte do credor
anticrético (responsabilidade civil subjetiva), o devedor poderá requerer a
transformação do contrato em arrendamento, fixando o juiz o valor mensal do
aluguel, que poderá ser corrigido anualmente (art. 1.507, §§1º e 2º do CC).
_________________//________
Hipóteses de cumulação de hipoteca e anticrese: Art. 1.506, §2º, CC: o imóvel hipotecado pode ser dado em anticrese ao credor
hipotecário. E o imóvel sujeito a anticrese pode ser hipotecado ao credor
anticrético. Ao beneficiário de um direito real de garantia pode-se
conceder aumento dessa garantia, pela concessão de outro direito de
natureza semelhante. · ISTO ERA VANTAGEM AO CREDOR – DANDO DIREITO DE
HIPOTECA AO CREDOR ANTICRÉTICO ELE PASSAVA A TER O
DIREITO DE EXCUTIR A GARANTIA E DE PREFERIR OUTROS
CREDORES no produto apurado em praça. E dando direito de anticrese ao
credor hipotecário este passava a poder explorar a coisa, e a tentar, pela
percepção dos frutos, pagar-se de seu crédito, sem necessidade de excussão.
· E pode-se dar em hipoteca para terceiro o bem onerado por anticrese, cf. art.
1.509, parte final. Mas como a anticrese dura mais que a hipoteca, e como
confere ao credor anticrético direito de se opor à excussão hipotecária
antes do resgate da dívida anterior, só muito raramente aparecerá quem
aceite em garantia imóvel onerado com anticrese. _________//_______
Da extinção da anticrese: - É negócio acessório (garantia).
Sua existência depende da relação principal obrigacional, cujo resgate visa
assegurar. Então, paga ou prescrita ou ainda por qualquer motivo extinta a
dívida, extingue-se a anticrese.
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- Por recair a anticrese sobre imóvel, também se extingue pelo perecimento do
objeto da garantia – e na anticrese, mesmo que o bem esteja no seguro, o
direito do credor não se sub-roga na indenização paga pelo segurador – como
também não se sub-roga na indenização obtida pelo devedor em caso de
desapropriação (art. 1.509, §2º, CC). Em ambos os casos a anticrese se
extingue, ficando o direito creditório de caráter pessoal e sem garantia
real (que acabou) para o credor. - Extingue-se pela caducidade após 15 anos de seu registro – art. 1.423, CC. Se
o credor não conseguiu em tanto tempo se pagar, não conseguirá mais
(entende a lei), pois os frutos do imóvel são insuficientes para o resgate da
dívida. E para o credor resta a condição de quirografário.
____________//____________
[1] Roberto Senise Lisboa, Manual de Direito Civil, volume 4, 3ª ed., Editora Revista dos Tribunais. P.
403. [2] REMIR - RESGATAR DE ÔNUS; PAGAR. [3] REMIR - RESGATAR DE ÔNUS; PAGAR. [4] REMIR = RESGATAR DE ÔNUS; PAGAR. [5] O penhor mercantil se relaciona às obrigações comerciais ou empresariais. [6] É remição, mas na publ. oficial está remissão. [7] FRUTOS PENDENTES, ÁRVORES, MÁQUINAS, ANIMAIS EMPREGADOS NO SERVIÇO DE
UM ESTABELECIMENTO AGRÍCOLA (BENS IMÓVEIS POR ACESSÃO FÍSICA OU
INTELECTUAL). Obs.: outros objetos, como os frutos armazenados e a lenha cortada, são móveis. [8] Os frutos da coisa ofertada em garantia anticrética não podem ser penhorados por outros credores do
devedor. [9] E art. 167, I, n. 11 da lei 6.015, de 31.12.1973. [10] Carlos Roberto Gonçalves, Direito Civil Brasileiro, Vol. V, Direito das Coisas. 3ª ed. 2008, Editora
Saraiva. P. 608. MÓDULO 8.
DA HIPOTECA: Introdução:
É direito real de garantia em que o devedor ou outrem oferece bem de sua
propriedade para assegurar cumprimento de obrigação.
No penhor a coisa móvel é dada em garantia através da tradição.
Na anticrese a coisa dada em garanta é imóvel e a posse é transmitida ao
credor para que este a explore e se pague com a renda produzida pelo prédio.
A hipoteca é instituto do Direito Civil, ainda que se destine à garantia de um
contrato empresarial.
________//_______
CONCEITO: Trata-se de direito real de garantia em que a coisa (geralmente)
é um imóvel, na sua totalidade, o qual continua na posse do proprietário,
embora responda precipuamente pelo resgate do débito.
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A hipoteca é o direito real que o devedor confere ao credor sobre um bem
imóvel, ou navio ou avião, ou ainda, estradas de ferro, de sua propriedade
ou de outrem, para que o mesmo responda, preferencialmente ao credor,
pelo resgate da dívida. Sendo que os bens não são entregues ao credor.
* Se a dívida não for paga o credor vai excutir o bem dado em garantia
para pagar-se com o produto da praça – e tem preferência, com exclusão
dos outros credores, que ficam com as sobras, se houver.
- AO CONTRÁRIO DO PENHOR, o devedor conserva em suas mãos a coisa
dada em garantia. Mas o direito de propriedade já não é pleno – a coisa está
vinculada ao pagamento da dívida. Não paga a dívida, o devedor pode
alienar judicialmente a coisa, e sobre o preço tem primazia para cobrar-
se da totalidade da dívida e de seus acessórios. · Com a hipoteca mobiliza-se a riqueza imobiliária, porque o proprietário sem
alienar seu imóvel e sem vê-lo sair de suas mãos, obtém a prazo mais ou
menos longo dinheiro correspondente ao seu valor.
___________//____________
Esboço histórico: No direito romano primitivo não havia outros direitos reais além da
propriedade e das servidões.
Não havia oferta de uma coisa em garantia de uma dívida a não ser com a
transferência de domínio. O mutuário fazia ao mutuante a venda solene de seu
prédio pela mancipatio ou pela in jure cessio, pelo montante do empréstimo.
Mas por convenção, alheia ao contrato e constante de um pacto de fiducia, o
comprador-mutuante se comprometia a retransferir o domínio da coisa
comprada, uma vez paga a dívida garantida.
Assim, o credor ficava protegido: era proprietário da coisa, sem perigo de os
demais credores concorrerem com ele sobre o preço da mesma. Nem sofria
ameaça de o devedor alienar a coisa, em fraude de seus direitos – se isto
ocorresse se defendia pelareivindicatio.
Por outro lado, havia muitas desvantagens neste negócio para o devedor:
1. Mesmo que o prédio valesse mais que a dívida, o negócio impedia que o
mutuário obtivesse outros empréstimos garantidos pelo mesmo prédio, já que
este, pela alienação, havia passado para o domínio do adquirente.
2. Se o credor vendesse a coisa, o ato seria válido, só restando ao devedor ação
fiduciária contra o credor.
3. O devedor não podia usar a coisa dada em garantia, porque era transferida ao
credor.
· Quanto à última desvantagem havia uma saída: a permissão concedida ao
devedor de remanescer no imóvel, a título precário. Mas o precario era
revogável ad nutum.
_______//____
Outro procedimento do Direito Romano para garantir o crédito: pignus
romanum.
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Conceito: transferência ao credor não do domínio da coisa, mas apenas da
posse, protegida pelos interditos, para que o credor a defendesse e retivesse
até o final pagamento da dívida.
Este sistema livrava o devedor de muitas desvantagens do instituto
supra. Livra o devedor de ser vítima de alienação desonesta, efetuada pelo
credor (porque aqui não se transfere o domínio); e como o credor podia
confiar-lhe, a título precário, a posse direta da coisa dada em garantia, não
ficava o devedor privado do uso.
· A única desvantagem que persistia era o fato de a coisa não poder garantir
mais de um crédito, porque não se podia conferir a mais de uma pessoa a
posse jurídica do bem.
Desses dois tipos de garantia que vimos surge a HIPOTECA. Esta reúne
características de ambos. - Como na fiducia o credor não tem só direito aos interditos possessórios, mas
à ação real (reivindicatio), em face de todos os terceiros adquirentes.
· E diferentemente daqueles institutos, como a nova garantia não envolve
transferência de posse ou de domínio antes do vencimento, ela não esgota as
possibilidades de crédito. É POSSÍVEL CONSTITUIR VÁRIAS
HIPOTECAS EM FAVOR DE CREDORES SUCESSIVOS, CUJOS
DIREITOS SE FARÃO VALER NA ORDEM DE SUA
CONSTITUIÇÃO. _________//_______
Espécies de hipoteca: Quanto à causa de onde deriva: convencional (contrato) e legal.
Quanto ao objeto: comum (ou ordinária), que recai sobre
imóveis; especial (ou naval), que recai sobre navios; aeronáutica; e
hipoteca de vias férreas, também disciplinada por regras peculiares.
· Estudaremos a hipoteca convencional, pois suas regras se aplicam em geral às
demais. Depois veremos a hipoteca legal.
· Veremos também a hipoteca especial (das vias férreas) – porque as demais
têm as mesmas regras.
_____________//_______________
Natureza jurídica: Trata-se de direito real de garantia, sobre coisa alheia, com oponibilidade erga
omnes a partir do registro no Registro Imobiliário, com a prerrogativa da
seqüela e direito de reivindicação.
Tudo, como dito, a partir do registro do seu ato constitutivo no Reg. de
Imóveis da área de situação da coisa dada em garantia. (art. 1227, CC).
- Há preferência, direito de seqüela (o bem gravado responde pela dívida,
pode ser penhorado pelo credor hipotecário, embora em poder de outrem, que
não o devedor). Ex.: é nula a venda do imóvel hipotecado em hasta pública,
em juízo de inventário, sem audiência do credor hipotecário – só a
arrematação em execução promovida pelo credor hipotecário extingue a
hipoteca.
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Obs.: antes do registro há mero vínculo entre os contratantes, ignorado
por terceiros , ineficaz então contra terceiros. Por se tratar de direito real de garantia, é acessório de uma dívida, cujo
resgate visa assegurar – é direito real criado para assegurar a eficácia de um
direito pessoal. Então a hipoteca não existe por si só – o direito real na
hipoteca é adjetivo, supondo o direito substantivo que garante. E a hipoteca
segue o destino do contrato principal – em caso por ex. de nulidade,
anulabilidade etc. A coisa não fica em poder físico do titular – fica em mãos do devedor
(proprietário do bem). Mas isto não pode descaracterizar o direito real. A
hipoteca gera direito real por lei.
A hipoteca como todo direito real de garantia é indivisível (art. 1.421, CC).
Isto é: o imóvel dado em garantia e cada uma de suas partes ficam sujeitos ao
resgate da dívida inteira e de cada uma de suas partes. O pagamento parcial do
crédito não exonera parcialmente o imóvel onerado.
· Isto porque na prática é difícil reduzir a garantia cada vez que ocorra um
pagamento parcial.
Obs.: A indivisibilidade não é da coisa dada em garantia, e nem da dívida,
mas do vínculo real, que, mesmo com o pagamento parcial da obrigação,
continua a recair sobre a coisa inteira. A hipoteca convencional é negócio solene: precisa de escritura pública, e, se
for o caso, outorga conjugal para ser eficaz.
_________________//_____
Princípios da hipoteca:
1. Especialização. É a determinação precisa e detalhada do bem dado em garantia[1], com sua
descrição, localização etc., bem como do valor da dívida, prazo, taxa de juros
(se houver) – art. 1424, CC.
Existe para caracterizar sem dúvida o vínculo jurídico estabelecido entre as
partes – assim terceiros que tomam conhecimento do negócio podem avaliar o
ônus que pesa sobre determinado imóvel e a situação patrimonial dos
contratantes.
· Sem a especialização não há direito, o negócio é inválido em relação a
terceiros.
2. Publicidade. Feita através do registro (art. 1227, CC). Sem o registro não há direito real.
E, com o registro, terceiro não pode alegar ignorância do ônus. Eventual
adquirente ou credor de segunda hipoteca sabem que o bem adquirido ou
recebido em garantia era objeto de hipoteca anterior; e que assegura
preferentemente o resgate do crédito de q. é titular o primeiro credor
hipotecário.
Se não houvesse publicidade pelo registro, haveria sempre risco nos negócios
imobiliários, porque o bem alienado ou dado em hipoteca poderia constituir
objeto de hipoteca anterior, ignorada por todos, o que seria ameaça para o
adquirente, ou para o credor da segunda hipoteca.
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A pluralidade de hipotecas. É permitida por lei: o dono do imóvel hipotecado pode constituir sobre ele
mediante novo título uma ou mais hipotecas sucessivas. Art. 1.476, CC.
Ocorre quando o imóvel dado em garantia excede em valor o montante da
dívida, e seu proprietário, sem prejuízo do primitivo credor hipotecário, o
oferece em sub-hipoteca.
Aqui, o interesse em jogo é o do novo credor: ele verifica a dívida original e o
valor do prédio, e caso se convença que este supera a dívida a ponto de o
saldo bastar para resgate de novos débitos, fica com a garantia subsidiária.
· O direito do credor primitivo não fica em nada prejudicado – o sub-
hipotecário é quirografário em face dos anteriores.
· A preferência entre os vários credores hipotecários se fixa na ordem de
registro dos títulos no Registro de Imóveis. · Então o sub-hipotecário só exerce o seu direito após a satisfação do credor
primitivo – mesmo que se vença a segunda hipoteca, não pode o credor
excuti-la antes de vencida a anterior. Vencidas ambas e praceado o bem dado
em garantia, paga-se integralmente o primeiro credor hipotecário, e só depois
de satisfeito este é que se passam a pagar, na ordem do registro, os credores
das hipotecas sucessivas.
· Para a defesa do sub-hipotecário há a prerrogativa de remir a hipoteca
anterior. Remição: pagamento da importância da dívida, com a conseqüente
sub-rogação legal nos direitos do credor satisfeito.
Com a remição, o credor da segunda hipoteca evita que a execução ruinosa
e inoportuna, promovida pelo credor preferencial, conduza a se obter, em
praça, apenas o bastante para resgatar a primeira dívida, sem sobrar nada para
pagar as demais.
__________//_____
O objeto da hipoteca: Art. 1.473, CC.
Imóveis e seus acessórios; domínio direto e útil do imóvel; as estradas de
ferro; as minas e pedreiras independentemente do solo onde se acham; os
navios e os aviões[2].
A regra geral é que recaia sobre imóvel. Pode-se hipotecar avião e navio
(exceções) porque são suscetíveis de identificação e individuação e, tendo
registro peculiar, podem ser especializados e registrados.
Obs.: A hipoteca abrange todas as acessões do imóvel (art. 1.474, CC), pois as
coisas acessórias seguem o destino da principal.
_________//________
Efeitos da hipoteca:
1. Em relação ao devedor; Antes do vencimento do débito (antes da propositura da ação executiva) o
devedor conserva todos os direitos sobre a coisa.
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Mas não pode o devedor praticar atos que direta ou indiretamente
desvalorizem, deteriorem ou destruam a coisa.
Não pode o devedor alterar a substância da coisa, modificando o seu gênero,
se isto implicar a assunção de risco de diminuição de valor.
Proposta a ação executiva, o bem dado em garantia, em vista da penhora é
arrancado das mãos do devedor e entregue a depositário judicial. Desde então
o devedor perde o direito de alienar e de receber frutos. Qualquer ato de
alienação ou de percepção de frutos presume-se feito em fraude de execução.
Mas o devedor fica com o excesso de preço apurado em praça.
___________//_______
2. Em relação ao credor hipotecário; O credor hipotecário, como titular de direito real, tem a prerrogativa da
seqüela e a ação reivindicatória.
Vencida a obrigação, o credor pode em execução vender judicialmente o
imóvel objeto da garantia e pagar-se, com preferência sobre qualquer outro
credor.
· Exceções à preferência:
I. Custas judiciais devidas no processo de execução da hipoteca;
II. Impostos e taxas devidos à Fazenda Pública, em qualquer tempo[3];
III. Dívida proveniente do salário do trabalhador agrícola tem preferência sobre
qualquer outro crédito, pelo produto da colheita para a qual houver concorrido
com seu trabalho (art. 1.422, parágrafo único, CC).
_______//_____
3. Em relação a terceiros. Com/ o registro a hipoteca cria vínculo real entre o credor e a coisa – vínculo
oponível erga omnes. O adquirente do imóvel hipotecado não pode, alegando
ignorância do fato, impedir que o prédio seja objeto de execução.
Presume-se negligente o comprador que não se certificou, antes da aquisição,
do ônus real incidente sobre o objeto do negócio. Tal ônus consta no Reg. de
Imóveis, onde é registrado obrigatoriamente. Por isso que normalmente o
adquirente nas compras e vendas de imóveis exige do alienante certidão
negativa de ônus reais incidentes sobre eles (e certidão dos distribuidores de
ações cíveis para que se verifique se há execução – evitando a ação pauliana,
usada para desconstituir a fraude contra credores).
_______//______
Do registro da hipoteca: É exigido porque se trata de direito real sobre imóvel (art. 1.227, CC).
A hipoteca só se constitui após o seu registro no Reg. de Imóveis da
circunscrição onde se situar o bem dado em garantia (1.492, cc e art. 167, I, n.
2 e art. 238 da Lei n. 6.015/73).
O registro completa a escritura.
Das finalidades do registro:
1. Dar publicidade ao negócio (para terceiro que deseja adquirir o imóvel ou para
credor que admite recebê-lo em segunda hipoteca - sub-hipoteca).
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· Se o imóvel se espalha por mais de uma circunscrição, o registro deve ser
feito em todas. Porque o interessado vai verificar se há ônus real no cartório
da circunscrição do imóvel.
· Por isso também que se deve fazer novo registro quando houver
desmembramento de circunscrição imobiliária. Embora já registrada na
circunscrição antiga, deve a velha hipoteca ser registrada na nova
circunscrição, pois a publicidade é imprescindível para a segurança. A
hipoteca perde a eficácia em face de terceiros, pelo menos na parte do imóvel
transferido para a nova circunscrição, se ali não se renovar o registro (há
jurisprud. em sentido contrário).
2. Fixar a data do nascimento do direito real.
Fixa a data de início da preferência, da possibilidade da ação real e da
eficácia erga omnes.
E a fixação da data marca o termo final também, porque a hipoteca dura no
máximo 20 anos (prazo de vigência do contrato de hipoteca), só se podendo
renovar o contrato de hipoteca através de novo título e novo registro (art.
1.485, CC).
3. Estabelecer prioridade ou preferência (na ordem em que é feito, se houver
várias hipotecas) – art. 1.493, caput, CC.
O credor da hipoteca registrada primeiro tem preferência, no produto
obtido com a execução do bem dado em garantia, sobre o credor da
segunda hipoteca; este, sobre os demais etc. A ordem do registro estabelece prioridade.
Problemas: · Duas hipotecas apresentadas a registro no mesmo dia;
Art. 1.494, CC: não se inscreverão no mesmo dia duas hipotecas, salvo
determinando-se a hora em que se lavrou cada escritura. Isto para tornar clara
a prioridade.
· Apresentação da segunda hipoteca para registro, antes de se haver
registrado a primeira. Art. 1.495, CC e art. 189 da lei 6.015/73: ordena ao oficial o sobrestamento,
por 30 dias, da inscrição da segunda hipoteca, quando houver uma primeira
ainda não inscrita. Quando na segunda hipoteca há expressa menção da
existência de uma hipoteca anterior, ainda não inscrita, ocorre o
sobrestamento.
Depois dos 30 dias, se não for apresentado o título anterior (a “primeira
hipoteca”), o segundo é inscrito e obtém preferência sobre o primeiro.
Obs.: Para evitar o risco de haver o devedor concedido mais de uma hipoteca
sobre o mesmo bem, cuja escritura seria apresentada para inscrição após a
emissão da certidão negativa de ônus, muitos estabelecimentos que operam no
campo hipotecário só entregam a importância mutuada depois de se proceder
ao registro da hipoteca.
________//______
Se o oficial tem dúvida quanto à legalidade ou validade do título:
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Aponta a dúvida ao apresentante, concedendo-lhe prazo razoável para
satisfazer a exigência; se não se conformar com esta, ou se não puder atendê-
la, será o título com a declaração de dúvida remetido ao juiz competente para
decidi-la.
· Em SP o juiz competente é o da Vara dos Registros Públicos.
· O processo de dúvida está disciplinado nos art. 198 a 207 da Lei de Regs.
Públs.
__________//______
Os interessados devem fazer o registro da hipoteca, exibindo o traslado da
escritura.
A hipoteca convencional é registrada cf. a LRP (Lei de Registros Públicos).
Art. 176 da LRP: o livro n. 2 (Registro Geral) serve para a matrícula dos
imóveis e ao registro ou averbação de todos os atos mencionados na lei. Cada
imóvel terá matrícula própria. E na matrícula, que tem nº de ordem, constam
todos os dados referentes ao imóvel e ao seu proprietário. Nesta folha de
matrícula do imóvel serão registrados os atos referidos no art. 167 da lei
de Regs. Públs. – INCLUSIVE A HIPOTECA. No registro da hipoteca deverá constar a data em que é feito, o nome, o
domicílio e a nacionalidade do credor e devedor com todos os dados
característicos dessas pessoas (identidade, CPF, CNPJ etc.), além de todas as
informações sobre o negócio jurídico gerador da hipoteca.
___________//______
DA HIPOTECA CONVENCIONAL: É a que deriva da livre anuência das partes, em que para assegurar a execução
de uma obrigação, o devedor, ou alguém por ele, oferece bens em garantia de
seu cumprimento.
O contrato vincula as partes; e depois, após a especialização e o registro, surge
para o credor um direito real (com sequela e preferência para o titular).
Para constituir hipoteca convencional é preciso: capacidade em geral;
capacidade para alienar (art. 1.420, CC); e outorga conjugal, se for o caso,
porque se trata de ônus real recainte sobre imóvel (art. 1.647, I, CC).
Se um dos cônjuges está na direção dos interesses do casal, conf. Art. 1.570,
CC/02, é possível que aliene os imóveis do casal e do outro cônjuge, mediante
autorização judicial. Então também é possível hipotecar com igual autorização
(porque a hipoteca é começo de alienação; e porque o juiz fiscaliza e policia o
comportamento do cônjuge administrador).
· A HIPOTECA É NEGÓCIO SOLENE – precisa de escritura pública para
se aperfeiçoar. Na escritura deve constar: o total da dívida, o prazo fixado
para o pagamento, a taxa de juros, se houver, e a descrição pormenorizada da
coisa dada em garantia (art. 1.424, CC).
· A hipoteca convencional se prorroga por simples averbação no Reg. de
Imóveis, feita em comum por ambas as partes e até perfazer 20 anos da data
do contrato. Depois deste prazo, é preciso reconstituir o negócio por novo
título e novo registro. Mas neste caso trata-se de nova hipoteca.
__________//_________
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HIPOT. LEGAL - QUEM REQUER SEU REGISTRO: É a que não decorre de contrato, mas é imposta por lei, em garantia de
algumas pessoas, que se encontram em determinadas situações e que, para a
lei, devem ser protegidas.
Obs.: como na hipoteca convencional, o direito real, e então a eficácia erga
omnes do vínculo, só se constitui após a especialização e o registro.
Primeiro ocorre o fato que dá ensejo ao nascimento da hipoteca (casamento,
tutela, posse do cargo etc.) – neste tempo há só vínculo potencial e
indeterminado sobre imóveis do devedor, pois não vale contra
terceiros. Depois vem o momento definitivo, em que através da especialização
e registro surge o direito real, provido de seqüela e preferência.
· Trata-se de garantia que a lei dá a quem tem bens administrados por outrem,
sobre bens do administrador, para assegurar a boa administração e a
devolução dos mesmos, finda a administração (por causa, por ex., da
incapacidade do protegido com a hipoteca).
_________//________
HIPÓTESES DE HIPOTECA LEGAL (art. 1.489, CC): I. Às pessoas de direito público interno (art. 41) - (União, Estados ou
Municípios) sobre os imóveis pertencentes aos encarregados da cobrança,
guarda ou administração dos respectivos fundos e rendas;
II. Aos filhos, sobre os imóveis do pai ou da mãe que passar a outras núpcias,
antes de fazer o inventário do casal anterior;
Obs.: entre as causas suspensivas do casamento está a do art. 1.523 do CC,
que diz que não devem casar o viúvo que tiver filho do cônjuge falecido,
enquanto não fizer o inventário dos bens do casal e der a partilha aos
herdeiros.
Quem não cumpre tal regra tem como pena a perda do usufruto dos bens dos
filhos do primeiro casamento e a pena de que as segundas núpcias se
processem pelo regime de separação de bens. Ao sujeitar a lei à hipoteca legal
os bens do pai, quer garantir os filhos da restituição das rendas percebidas, e
dos danos resultantes da perda ou deterioração culposa de seus bens.
III. Ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imóveis do delinqüente, para
satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais;
Isto porque o crime é ato ilícito e sujeita o seu autor a reparar o prejuízo
causado (art. 186, CC), sendo certo que seus bens respondem por essa
reparação (art. 942, CC/02)[4].
· A inscrição da hipoteca legal do ofendido será requerida por ele, por seus
sucessores, pelo representante de um ou de outros, se forem incapazes, ou
pelo Ministério Público.
IV. Ao co-herdeiro, para garantia do seu quinhão ou torna da partilha, sobre o
imóvel adjudicado ao herdeiro reponente;
V. Ao credor sobre o imóvel arrematado, para garantia do pagamento do restante
do preço da arrematação.
Obs.: art. 1.497, §§ 1º e 2º - quem deve fazer a hipoteca legal é aquele que
está obrigado a prestar a garantia (respondendo por perdas e danos por
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omissão, se não fizer a hipoteca), ou os interessados, ou o Ministério
Público. ______//_____
Obs.: CPC, art. 1.205 a 1.210 – cuida da especialização da hipoteca legal.
Trata aí da estrutura de responsabilidade e de avaliação dos bens, o que deverá
ser feito ordinariamente perante a justiça. A lei admite, entretanto (art. 1.210,
CPC), que as partes, sendo capazes, convencionem, por escritura pública, a
hipoteca legal.
_____________//_____________
A HIPOTECA DE VIAS FÉRREAS.
É preciso assegurar o credor – mas sem parar o serviço público de transporte
ferroviário.
· Tal hipoteca não recai sobre bem determinado, mas sobre uma universalidade,
composta de bens móveis e imóveis, abrangendo o solo onde assentam os
trilhos, a zona marginal, as edificações destinadas à administração, e outros,
inclusive as estações, a ferramentaria etc.
· Como exceção à regra geral, que vimos, de fazer o registro em todas as
circunscrições por que se espalha o imóvel dado em garantia, essa hipoteca se
consubstancia com o registro no Município da estação inicial da linha (art.
1.502, CC).
Tal regra é lógica, para evitar centenas de registros – o que não aumentaria a
segurança de terceiros, que sabem, sem dúvida, onde verificar a existência ou
não do ônus real.
· Embora os credores hipotecários não possam embaraçar a exploração da
linha, nem contrariar as deliberações ordinárias da administração, têm o
direito de se opor à alienação da linha ou de parte considerável de seus bens.
Tal hipoteca se difere da tradicional – nesta não se veda ao devedor a venda da coisa onerada. A regra se estriba no propósito de assegurar ao
credor quando, através de tais alienações, ou de fusão com outras linhas, possa
vir a se enfraquecer a garantia (art. 1.504, CC/02).
Obs.: Atendendo ao interesse social de não parar a atividade da estrada, a lei
concede ao representante da União ou do Estado preferência para, dentro da
execução e no prazo de 15 dias, incorporar ao seu patrimônio a via férrea
hipotecada, pagando o preço da arrematação ou o fixado para adjudicação ao
credor (art. 1.505, CC/02).
__________//_______
Da remição da hipoteca: Trata-se de redenção ou resgate da hipoteca, e não de “remissão”, perdão,
como o perdão da dívida, que serve para extingui-la.
Conceito – é a liberação do imóvel hipotecado mediante o pagamento feito ao
credor, ou da totalidade da dívida, ou do valor do imóvel, conforme hipóteses
que serão examinadas.
A lei confere a algumas pessoas o direito de resgatar o imóvel, mediante um
daqueles pagamentos, pondo termo ao vínculo real que prendia a coisa à
solução da dívida.
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· Podem remir o imóvel hipotecado:
a) O próprio devedor; O devedor da hipoteca pode remi-la dentro do processo de execução, depois
da primeira praça e antes da assinatura do auto de arrematação, mediante
depósito do montante da dívida, ou do valor oferecido naquela praça.
b) O credor da segunda hipoteca; Havendo mais de uma hipoteca a onerar o imóvel, o credor da segunda só tem
como garantia aquilo que sobrar após o pagamento do primeiro credor.
O primeiro credor tem preferência, então o produto da venda judicial da coisa
dada em garantia se destina, precipuamente, ao pagamento da primeira dívida
hipotecária, só cabendo ao segundo credor as sobras, se houver (art. 1.478,
CC/02).
Pode então ocorrer que na execução da primeira hipoteca, por dolo, fraude ou
mesmo negligência do exeqüente, a cifra alcançada seja inferior à necessária
para resgatar ambos os débitos, embora suficiente para resgate do
primeiro. Aliás, o exeqüente não tem interesse em apurar cifra maior do que a
suficiente para pagar-se.
Muitas vezes é aconselhável aguardar momento mais oportuno para a
execução, para evitar a crise, quando muitos licitantes se afastam dos leilões.
Então o credor da 2ª hipoteca pode remir a 1ª, sub-rogando-se nos direitos do
1º credor e sem prejuízo dos próprios direitos. E assim, ou aguarda momento
melhor para executar o débito, ou impede que se suste indefinidamente o
termo da execução. Ou ainda tenta obter no leilão o suficiente para resgate dos
dois débitos.
· A remição feita pelo credor da 2º hipoteca é como uma compra forçada
imposta ao credor da 1ª hipoteca, q. assim é obrigado a vender o seu
crédito. É direito do segundo credor, para apressar a execução da
hipoteca, ou para possibilitar-lhe substituir o primeiro credor na autoria
do processo executivo. Assim, e sub-rogando-se no direito deste, o sub-
rogante fará, por suas mãos e na defesa de seu interesse, aquilo que o
primeiro credor só faria no interesse próprio. · Pressupostos desta remição:
1. Consignação judicial da importância do débito, acrescido das despesas
judiciais;
2. O vencimento da hipoteca anterior.
Obs.: o credor da 1ª hipoteca não tem qualquer prejuízo, pois recebe tudo o
que tinha direito de receber. E pelo contrário: ainda desfruta da vantagem de
receber desde logo aquilo que só receberia no final da execução.
_______//________
c) O adquirente do imóvel hipotecado. 30 dias depois do registro do título aquisitivo, o adquirente pode citar os
credores hipotecários, propondo para remição, no mínimo, o preço por que
adquiriu o imóvel (art. 1.481, CC/02).
Obs.: Ao contrário do caso anterior, em que o credor da 2ª hipoteca deve
oferecer importância correspondente ao total da dívida e mais as custas, nesta
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o remitente se propõe a pagar, no mínimo, o preço por que adquiriu o prédio,
que, presume-se, é o seu valor e o máximo que alcançaria no mercado.
· Para evitar a fraude que resultaria de se avençarem alienante (devedor
hipotecário) e adquirente, no sentido de simular negócio por valor inferior ao
real, a lei confere ao credor, único interessado, o direito de, notificado,
requerer que o imóvel seja licitado. Pois, na licitação, em que se defrontem os
credores hipotecários, os fiadores e o adquirente, será inexoravelmente
alcançado o preço real do imóvel (art.1.481, §1º, CC/02).
· Tal espécie de remição visa evitar a execução judicial e as despesas
decorrentes. Sem ela, não paga a dívida, o imóvel iria à praça, em que seria
arrematado pelo preço correspondente a seu valor, e do qual se deduziriam as
custas e outras despesas processuais. De modo que o credor receberia, a final,
menos do que desde logo se lhe oferece. Ocorrendo a remição, o adquirente
paga o que a coisa vale, o credor recebe o que receberia na execução, e o
devedor não tem prejuízo, pois seu prédio alcança justo valor. E ainda, evita-
se assim ou se susta o processo executório.
____________//__________
DA EXCUSSÃO HIPOTECÁRIA: Por lei o credor hipotecário pode, se a dívida não for paga, promover processo
de execução contra o devedor. O processo se inicia pela penhora da coisa
hipotecada, praça e arrematação, preferindo o exeqüente, no preço apurado, a
todos os demais credores. Deve também ser citado, para o feito, o cônjuge do
executado. (art. 1.647, II, CC/02).
Em garantia do credor, não será válida a venda judicial de imóvel, gravado
por hipoteca, devidamente inscrita, sem que se hajam notificado judicialmente
os respectivos credores hipotecários que não forem partes na execução.
_______//__________
DA EXTINÇÃO DA HIPOTECA. Art. 1.499, CC
1. Com o fim (resgate) da obrigação principal.
Obs.: A extinção da hipoteca é diferente da extinção da dívida. A hipoteca é
mero acessório e a dívida é o principal. A extinção da dívida aniquila a
hipoteca, mas a recíproca não é verdadeira – a obrigação não precisa de
garantia para sobreviver. Obs.: Também se extingue a hipoteca, então, pela prescrição da obrigação por
ela garantida – em 10 anos quando a lei não fixar prazo menor (art. 205,
CC/02).
* O que prescreve mesmo é a dívida, pois a hipoteca, nesse caso, só se
extingue como conseqüência.
2. Pelo perecimento da coisa ou pela resolução do domínio.
Obs.: perece o direito quando perece o seu objeto.
Obs.: se o domínio se resolve pelo advento de condição ou termo
contemporâneo de sua constituição, resolvem-se também os direitos reais
concedidos pendente conditione (art. 1.359, CC/02). Ex.: hipotecou imóvel
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cujo domínio era resolúvel por causa do fideicomisso; ou por causa de
condição resolutiva.
3. Pela renúncia do credor – e então pode ocorrer a remissão de que trata o art.
385 do CC. Aqui a hipoteca se extingue como conseqüência da extinção da
obrigação, como na primeira hipótese analisada. Ou então a renúncia pode
ter por objeto apenas a garantia, hipótese em que o credor, perdendo o
direito real de que era titular, conserva a mera condição de
quirografário. 4. Pela remição da hipoteca, feita pelo devedor ou pelo credor da 2ª hipoteca, ou
pelo adquirente do imóvel hipotecado, representando liberação da coisa
hipotecada mediante pagamento oferecido ao credor.
5. Pela arrematação ou adjudicação, pois estes são os atos finais do processo de
execução, promovido pelo credor não pago. Pela arrematação ou adjudicação
o imóvel dado em garantia sai legalmente do domínio do devedor, não
podendo, então, subsistir o direito real. A execução só será válida se os
credores hipotecários dela houverem sido notificados.
Obs.: A arrematação a que se refere o texto é a que tiver lugar no executivo
hipotecário.
6. Pela sentença judicial que a declara nula ou a rescinde.
_______//_____
Obs.: Da mesma forma que surge com o registro, extingue-se a hipoteca
com a averbação de sua causa extintiva no Registro Imobiliário. É importante cancelar o registro porque assim terceiros poderão comprar o
imóvel sem temer o ônus real que não mais existe.
· O registro da hipoteca se cancelará em cada um dos casos acima
mencionados mediante exibição, pelo requerente, da respectiva prova;
cancelar-se-á, contudo, independentemente desta, a requerimento de ambas as partes. (art. 1.500, CC/02)
· A hipoteca legal se cancelará mediante prova de extinção da causa que a
gerou. _____________//________
Direito real de concessão de uso especial para fins de moradia.
Trata-se de inovação ocorrida em 2007, que alterou o art. 1.225, ampliando o
rol dos direitos reais. Sendo taxativo este rol, apenas o legislador poderia criar
novas espécies de direito real, como fez, acrescentando o direito real em
estudo no art. 1.225, XI do CC, por força da Lei nº. 11.481/2007. A previsão
também se encontra no art. 1.473, VIII do CC.
A origem da Lei nº 11.481/2007, que criou também a concessão do direito real
de uso (art. 1.225, XII, que estudaremos na sequencia) é a Medida Provisória
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de nº 335, de 23.12.2007. O escopo é a realização de justiça social com a
regularização de ocupação de bens públicos.
Trata-se de fazer valer o princípio da função social da propriedade (art. 5º,
XXIII, CF).
Assim, o assunto é específico do Direito Administrativo. Entretanto, como a
modificação se deu também no Código Civil, analisaremos os novos direitos,
ainda que os diversos detalhes sejam tratados na disciplina de Direito
Administrativo.
Conceito:
A concessão de uso especial para fins de moradia é gratuita, em favor de
quem até 27/4/2006 possuiu como seu imóvel público de até 250 m2,
inclusive em terreno de marinha, exceto funcional, situado em área urbana,
destinado à moradia sua ou de sua família.
Características:
1. gratuidade;
2. posse até 27/4/2006;
3. imóvel público (federal, estadual ou municipal) de até 250 m2;
4. área urbana;
5. posse para moradia (tem cunho exclusivamente habitacional).
6. o concessionário não pode ser proprietário de outro imóvel e nem
concessionário de outro imóvel urbano ou rural.
Obs.: O direito de concessão não é reconhecido mais de uma vez ao mesmo
concessionário.
O herdeiro legítimo do possuidor pode continuar a sua posse, desde que resida
no imóvel quando da abertura da sucessão.
_________________________//______________________
Exceção: concessão coletiva.
O imóvel pode ter mais de 250 m2 quando ocupado por várias famílias. Sendo
feita a divisão, haverá a concessão coletiva, com os demais requisitos supra –
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cada possuidor ficará com até 250 m2, salvo acordo por escrito em sentido
contrário.
_______________//_____________
DIREITO DE USO EM ÁREA DIVERSA DA OCUPADA:
1. Se a área for de risco à saúde ou à vida, o Poder Público assegurará o
exercício do direito de uso em outro local.
2. O mesmo ocorre se a ocupação for em imóvel: de uso comum do povo;
destinado a projeto de urbanização; de interesse de defesa nacional, da
preservação ambiental e da proteção de ecossistemas naturais;
reservado à construção de represas e obras congêneres; situado em via
de comunicação.
_____________________//__________________
DA CONSTITUIÇÃO DO DIREITO:
O título de concessão de uso especial para fins de moradia é obtido por via
administrativa perante órgão competente da Administração Pública. Ou,
havendo recusa ou omissão, por meio do Judiciário – o título é levado a
registro no Registro Imobiliário.
Para a sua constituição, não há contrato administrativo, mas ato administrativo
concedente.
O direito é transmissível inter vivos ou causa mortis.
________________________//___________________
Extinção:
1. o concessionário atribui outra finalidade ao imóvel, que não a moradia
própria ou de sua família;
2. o concessionário adquire propriedade ou concessão de outro imóvel
urbano ou rural.
A extinção é levada a registro no Registro Imobiliário, por meio
de declaração do Poder Público concedente.
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____________//______________
Concessão de direito real de uso de imóvel público dominial:
Finalidade – atender a programa habitacional ou para regularização fundiária
de interesse social, para atender famílias com renda mensal de até cinco
salários mínimos. Trata-se de programa de interesse social, promovido pela
Administração Pública, em área urbana ou rural.
Obs.: A concessão do primeiro registro de direito real constituído em favor de
beneficiário de regularização fundiária de interesse social em áreas urbanas e
rurais de agricultura familiar e a primeira averbação de construção residencial
de até 70 m2 de edificação em áreas urbanas, objeto de regularização
fundiária de interesse social, independem de custa ou emolumentos, ou do
pagamento de tributos, inclusive previdenciários. Cf. art. 290-A, I e II, §§ 1º e
2º da LRP, acrescentado pela Lei n. 11.481/2007.
O Poder Público pode autorizar a título oneroso ou gratuito, sem
licitação, o uso de imóvel público de até 250 m2, àquele que o
possuiu como seu, por cinco anos ininterruptos e sem oposição,
até 27/4/2006, para fins comerciais, desde que atenda ao
programa de regularização fundiária de interesse social,
desenvolvido pela Administração Pública.
O contrato de concessão de uso de imóvel público deve ser registrado no
Registro de Imóveis.
Obs.: Cf. art. 25 da Lei nº 11.481/2007, a concessão de uso especial de que
trata a Medida Prov. nº 2.220/2001 aplica-se também a imóvel público
remanescente de desapropriação cuja propriedade tenha sido transferida a
empresa pública ou sociedade de economia mista.
___________________//______________
Concessão de direito real de uso.
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Art. 1.225, XII e 1.473, IX do CC. Lei nº 11.481/2007.
A concessão neste caso é sobre bem (móvel ou imóvel) público ou
particular. Pode ser concessão remunerada ou gratuita, por tempo certo ou
indeterminado. Trata-se de direito real resolúvel, para regularização
fundiária de interesse social, urbanização, industrialização, edificação, cultivo
da terra, aproveitamento sustentável das várzeas, preservação das
comunidades tradicionais e seus meios de subsistência ou outras modalidades
de interesse social em áreas urbanas.
Modo de constituição:
O cedente, titular do domínio (constituinte), grava de ônus real em favor do
usuário certo bem. Ambos (cedente e usuário) devem ser capazes e legítimos.
Não pode ser constituído por lei.
Decorre de: negócio jurídico, com a manifestação de vontade – contrato
(negócio intervivos) ou testamento (causa mortis); sentença judicial, para
partilha ou divisão; ou usucapião.
Sendo móvel, é necessária a tradição; para o imóvel, o registro no Registro
Imobiliário.
_________//_________
Aplicam-se aos dois direitos reais supra examinados, introduzidos pela Lei nº.
11.481/2007, as seguintes regras:
Direitos do usuário:
1. usar a coisa;
2. colher os frutos necessários a si próprio ou à sua família;
3. administrar a coisa;
4. ações possessórias contra terceiros e contra o próprio constituinte.
Deveres do usuário:
1. conservar a coisa;
2. restituir o bem na data prevista, já que sua posse é direta e temporária;
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3. não retirar proveito além de suas necessidades ou de sua família;
4. não comprometer a substância e a destinação ordinária do bem.
______________//___________
Extinção:
Pelas mesmas causas do usufruto: morte do usuário; termo final; perecimento
do objeto; consolidação; renúncia etc.
___________________//______________
Do registro de imóveis. O direito real sobre imóvel constituído ou transmitido por ato entre vivos só se
adquire depois do Registro, conforme art. 1.227, CC.
Do conceito: Registro público é a inscrição formal, feita por instrumento público, no
cartório de registro do foro onde se situa o imóvel, de algum dado sobre o
imóvel que tenha relevância jurídica, ou seja, cujo conhecimento seja de
interesse público.
Das finalidades: A principal finalidade do registro é conferir publicidade a certa informação de
interesse social, para que se proporcione segurança jurídica nas relações
negociais.
O registro ainda tem a finalidade de transferir a propriedade imóvel, atribuir
oponibilidade erga omnes aos direitos reais sobre os imóveis, dar
continuidade para que a documentação relativa ao imóvel seja fiel aos fatos,
além de por vezes ter o escopo de retificação e especialidade (caracterização
do imóvel).
Da terminologia: Obs.: O CC/2002 e o art. 168 da lei 6.015/73 falam em registro, e não
em transcrição ou inscrição[5]. Todas as modificações que possam repercutir em sua estabilidade devem ser
registradas (averbadas[6]).
Então o Registro de Imóveis é repositório de informações sobre a propriedade
imobiliária – o Registro de Imóveis acompanha a vida dos direitos reais sobre
bens imóveis.
· No direito francês, o registro visa apenas a publicidade, porque os direitos
reais sobre imóveis decorrem meramente dos contratos, por força de cláusula
de estilo. O registro não induz prova de domínio.
· No Brasil deve haver tradição ou registro, para a transmissão da propriedade
móvel ou imóvel, respectivamente.
Obs.: O registro tem fé pública e deve ser feito na circunscrição imobiliária
em que se situa o prédio.
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_______________________//__________
DA MATRÍCULA:
A matrícula é ato que caracteriza o imóvel e estabelece as suas confrontações.
Por causa da matrícula é que se tem o princípio da unidade do imóvel – cada
imóvel tem a sua matrícula específica, tem uma folha, ou ficha, com todas as
características do prédio e de seu proprietário. E nessa folha ou ficha de
matrícula se procede ao registro e à averbação dos atos mencionados na lei.
___________//_______
Atos sujeitos a registro:
Art. 167, I da Lei de Registros Públicos.
· São registrados os direitos reais sobre imóveis e o que mais a lei determinar.
· É necessário registrar título aquisitivo da propriedade imóvel, títulos
constitutivos de outros direitos reais (instituição de condomínio; incorporação
imobiliária; direito real sobre coisa alheia; atos judiciais como penhora,
arresto e adjudicação compulsória), sentença que reconhece usucapião etc.
· Deve-se registrar ainda ato em que a aquisição se faz não por negócio
jurídico, mas por meio autônomo, como no caso da sucessão causa mortis.
Obs.: Na sucessão hereditária, meio autônomo de aquisição do domínio, o
domínio passa ao herdeiro independentemente de registro. Mas este é
necessário para a história da titularidade do domínio – aqui o registro não é
para a aquisição do domínio, mas para a continuidade do registro e para a
publicidade (art. 1.784 do CC). · O objetivo é a continuidade do registro.
_______//_______
· Presume-se que o direito real pertença à pessoa em nome de quem foi feito o
registro. Ainda que o contrato levado a registro seja nulo. Porque assim se
protege terceiro de boa-fé que diligentemente confere o registro (e confia no
registro inexato). E a nulidade é excepcional. Presume-se a exatidão do
registro.
Obs.: Ocorre que a presunção é juris tantum (relativa), admite prova em
sentido contrário. Não pode o registro oferecer segurança absoluta[7]. A
presunção é juris tantum, e não irrefragável, como no sistema alemão. Se o
registro não exprimir a verdade, poderá o prejudicado reclamar que se
retifique. ** Então o registro prova o domínio, mas tal prova pode ser contornada –
aceita-se prova em sentido contrário para derrubá-la.
______//______
Da propriedade literária, científica e artística: O CC/2002 não traz este capítulo porque de fato não se trata exatamente de
direito de propriedade sobre coisas, que também é direito fundamental, mas de
direito de natureza jurídica híbrida, com aspecto de direito da personalidade,
que se refere á integridade intelectual, e aspecto de direito de propriedade
imaterial, com cunho patrimonial.
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O CC/1916 – no Livro do Direito das Coisas e dentro do título em que trata do
domínio, trazia capítulo sobre a propriedade literária, científica e artística (art.
649 a 673).
- A lei n. 5.988, de 14.12.1973, a “Lei dos Direitos Autorais”, revogou
tacitamente os art. 649 a 673 do CC/1916.
- Tanto os art. 649 a 673 do CC/1916 como a lei 5.988/73
foram expressamente revogados pelo art. 115 da Lei nº. 9.610/98, que altera,
atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais. - Trataremos das obras de estética, artes, ciência, educação e elevação cultural.
Isto porque as obras com fins utilitaristas, técnicos e de produção (obras de
teor utilitário) têm regulamentação própria, na matéria de Direito da
Propriedade Intelectual, examinada na disciplina de Direito Empresarial.
________//_______
Fundamentação para a proteção dos direitos autorais:
Art. 5º, XXVII e XXVIII, a e b, da CF/88, que reconhece aos autores de
obras literárias, científicas e artísticas, a prerrogativa exclusiva de utilizá-
las. Obs.: Antes da Lei em vigor, nº 9.610 de 1998, outras leis e até convenções
internacionais alteraram o sistema de proteção ao direito autoral.
_________//________
LEI N. 9.610, DE 19.2.1998:
Trata do aspecto econômico do direito autoral e do direito intelectual do
autor (extrapatrimonial). Há retribuição material do trabalho intelectual (aspecto econômico), e também
o direito intelectual como direito da personalidade (que constitui emanação da
personalidade do artista).
Por isso o direito autoral tem natureza jurídica peculiar, de caráter híbrido, de
aspecto patrimonial e de aspecto extrapatrimonial (direito da personalidade).
Os direitos patrimoniais do autor são direitos de propriedade sobre bens
imateriais (propriedade sobre direitos incorpóreos, modalidade de
propriedade)[8].
Os direitos intelectuais do autor em seu aspecto moral são extrapatrimoniais,
situam-se acima dos interesses pecuniários. Ex.: a prerrogativa de manter
intocada a obra mesmo depois de sua alienação; de fazê-la sempre ser
acompanhada do nome de seu autor; de melhorá-la etc. (aspecto moral,
ou direito moral do autor).
________________________//______________
Das críticas ao direito material do autor: · O direito autoral é um direito subjetivo, uma prerrogativa individual. A
propriedade, tradicionalmente, sempre teve por objeto bens corpóreos – e o
produto do trabalho intelectual não constitui coisa corpórea, afastando-se da
concepção tradicional.
· Alguns acham que não se deve proteger o direito autoral porque as obras são
da Humanidade, e não da pessoa – as artes, o conhecimento científico etc. O
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pensamento uma vez expresso escapa da órbita de influência de seu autor,
para passar a pertencer a todos.
· MAS O DIREITO AUTORAL É PROTEGIDO PORQUE A LEI ASSIM
DETERMINA, E PORQUE É CONVENIENTE conceder TAL PROTEÇÃO.
É INCENTIVO AO DESENVOLVIMENTO DAS ARTES E DAS
CIÊNCIAS.
_________//_________
Do objeto de proteção no Direito Autoral: As obras arroladas em rol exemplificativo no art. 7º da Lei nº 9.610/98 são
espécies protegidas pelas regras dos direitos autorais. Ex.: textos literários,
artísticos ou científicos, obras dramáticas, composições musicais com ou sem
letra, programas de computador, fotografias, desenhos, coletâneas, traduções
etc.
Conteúdo do direito intelectual: - Proteção econômica: exclusividade para reproduzir a sua obra – durante a
vida do autor e fora o caso de expropriação[9] (caso especial) ninguém pode
sem anuência do autor publicar obra literária, científica ou artística.
- Tal direito de exclusividade é de caráter material, transmissível aos herdeiros
do titular por prazo que estudaremos em seguida[10].
- Então a proteção ao direito autoral é longa, pode durar mais de um século,
mas é sempre provisória. Após esse termo, a obra recai no domínio público –
passa a ser patrimônio da coletividade, podendo quem quer que seja
reproduzi-la quando quiser, desfrutando as vantagens econômicas que sua
reprodução propiciar.
- Então a lei protege o autor e seus herdeiros, mas depois permite o uso da
obra pela coletividade (interesse social). A proteção ao direito autoral é
assegurada para incentivar o trabalho intelectual, então é justa a
transitoriedade de tal proteção – porque o incentivo se perde (diminui) à
medida que o beneficiário da proteção se afasta no tempo.
- O direito exclusivo de autorizar a reprodução da obra de arte abrange
todos os meios de divulgação conhecidos, bem como os que se venham a
conhecer de futuro. - O direito autoral embora personalíssimo como emanação da
personalidade de seu titular, pode ser cedido em seu ASPECTO
MATERIAL a terceiro para fins de exploração comercial – isto é o que
normalmente ocorre, pois o escritor raramente tem recursos para reproduzir a
sua obra ou explorá-la comercialmente. Então pelo contrato de edição ou de
representação dramática, cede seus direitos a terceiros.
Obs.: a cessão não envolve transmissão dos direitos morais do autor (direitos
da personalidade são inalienáveis e intransmissíveis). Não se aliena o direito
de modificar a obra, nem o direito de atribuição de paternidade.
___________//______
Defesa da propriedade literária, científica ou artística. Há sanções de cunho administrativo, penal e civil.
Das sanções civis – reparação por perdas e danos.
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Para quem reproduzir, divulgar ou de qualquer forma utilizar obras sem
permissão do autor, de seus herdeiros ou representantes (Lei nº 9.610/98, art.
102).
· A lei presume que a publicação fraudulenta de obra alheia causa
prejuízo a seu autor, prejuízo que deve ser indenizado. · O autor tem ação de busca e apreensão dos exemplares (re)produzidos
fraudulentamente (art. 102 da Lei 9.610/98). · Pode ainda o autor pedir a suspensão da divulgação e ainda indenização
por perdas e danos, mesmo que nenhum exemplar se encontre.
Então as sanções (que visam evitar o ilícito, a fraude) são: - busca e apreensão dos exemplares publicados fraudulenta ou
clandestinamente;
- perda, em benefício do autor, dos exemplares da reprodução fraudulenta que
se apreenderem;
- pagamento de todo o valor da edição (deduzido o valor dos exemplares
apreendidos, presumindo-se de 3.000 exemplares referida edição, quando não
se puder apurar o seu montante, cf. Lei nº 9.610/98, art. 103, parágrafo único).
Encenação desautorizada de obra dramática também gera direito de ação
para o autor.
________//__________ Obs.: o art. 104 da Lei estende responsabilidade igual à do editor àquele que
negociar com obra fraudulentamente produzida, pois sujeita quem vender ou
expuser à venda obra impressa com fraude a responder solidariamente com o
editor.
_____________________//______________
Do registro das obras intelectuais: · Para segurança do direito do autor: os art. 18 a 21 da Lei de 98 permitem o
depósito da obra, divulgada por tipografia ou meios semelhantes, na
Biblioteca Nacional, no Instituto Nacional do Cinema, no Instituto Nacional
de Música ou na Escola Nacional de Belas-Artes etc.
· É possível que o registro caiba em mais de um órgão, devendo o autor optar
por aquele que apresenta maior afinidade com a obra.
· A comprovação de tais depósitos firma presunção juris tantum de propriedade
da obra.
· O registro (supra) é só elemento instituído em segurança do direito (ad
probationem tantum), e não elemento essencial para a sua constituição ou para
a sua proteção legal.
_________//__________
TITULAR DO DIREITO AUTORAL. O autor é beneficiário direto da proteção que a lei confere à produção
intelectual.
E a proteção se estende no prazo legal aos sucessores, a título universal ou
particular, quer a sucessão se dê entre vivos ou causa mortis.
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A proteção ao autor é mais ampla, porque abrange além do aspecto material o
aspecto moral – enquanto os sucessores só têm por lei o direito de receber as
vantagens econômicas do trabalho intelectual do sucedido.
Obs.: Mesmo morto o autor, sua obra não pode ser alterada por terceiros, pois
assim ficaria indefesa. Os sucessores do autor e qualquer outro interessado
pode defender a integridade da obra, impedindo alterações. O direito moral do
escritor é intransmissível. Mas mesmo após a queda no domínio público da
obra, não é permitida a alteração de seu texto.
Falecido o autor, os seus herdeiros têm a exclusividade de seus direitos
patrimoniais durante 70 anos, contados de 1º.1. do ano subsequente ao
falecimento do titular (art. 41 da Lei 9.610/98). - O aspecto material do direito autoral é suscetível de cessão pelo seu titular,
quer a título provisório, como no contrato para uma ou mais edições, quer a
título definitivo, como no caso de o autor vender todos os direitos econômicos
sobre uma determinada obra (um quadro, por exemplo).
- Para efeitos econômicos, goza dos direitos do autor o editor de antologias, ou
seletas. Só poderá publicar as poesias, contos ou trechos de outros autores se
obtiver, primeiro, a anuência deles, pagando-lhes os direitos proporcionais
(porque a CF garante ao escritor o direito exclusivo de autorizar a reprodução
de sua obra, então ninguém a pode publicar, no todo ou em parte, sem a sua
anuência). Mas uma vez organizada a antologia ou enciclopédia, tem o editor
direito sobre ela, como o autor sobre a obra individual.
_________//__________________
Traduções: A obra é protegida em seu país de origem, então a tradução só pode ser feita
com autorização do autor, que normalmente a concede mediante certa
remuneração – só não precisa de autorização se a obra caiu no domínio
público.
· Traduzida a obra, o tradutor tem direito da mesma natureza que o
autor. Só não se pode opor a nova tradução, salvo se for simples
reprodução da sua (art. 14 da Lei de 98).
_____//________________
Obra feita em colaboração: É como um condomínio – todos os colaboradores têm entre si direitos iguais.
É comunhão sobre bem imaterial. A obra não pode ser reproduzida por
nenhum dos condôminos sem o consentimento dos consortes, a não ser
quando feita na coleção das obras completas de qualquer deles (art. 32 da
Lei 9.610/98).
________//_______
Representação de obra teatral ou musical. A obra teatral ou musical, como qualquer outro produto da inteligência
humana, enquadra-se nas regras de proteção ora em estudo.
Mas o art. 46, VI da Lei 9.610/98 determina que a representação teatral e
a execução musical, quando realizadas no recesso familiar ou para fins
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exclusivamente didáticos, nos estabelecimentos de ensino e sem intuito de
lucro, não constituem ofensa ao direito de autor. Ex.: pode tocar a música em festas em clubes, onde não se cobra entrada; e
pode encenar a peça se for grupo teatral amador, em local em que os ingressos
não são cobrados.
Obs.: qualquer proveito do comerciante ou industrial com o uso de obra
alheia deve ser pago. O fato de o artista já ter recebido um preço de gravadora
ao gravar o disco, e outro da transmissora ao irradiá-lo, não lhe tira o direito
de participar do lucro indiretoexperimentado pelo dono da lanchonete, por
exemplo, que, para assegurar clientela, coloca a música de outrem – art. 68 da
Lei de 1998.
* Deve ser remunerado lucro direto ou indireto (neste não há um pagamento
em dinheiro, mas o escopo de quem presta serviço é alcançar um proveito).
______________//______
Fatos que não violam direito autoral: Art. 46 da Lei 9.610/98.
Em tais casos a reprodução da obra alheia não é considerada ofensa ao direito
autoral.
O caso mais importante é a reprodução de pequenos trechos, bem como a
transcrição do magistério de um autor (citação), quando estas reproduções ou
transcrições estejam inseridas no corpo da obra maior e se destinem a fins
científicos, literários, didáticos, polêmicos, críticos etc. Mas para que o
procedimento seja legítimo deve ter indicação da origem – ex.: rodapé
com o nome, obra, edição e página do original de onde se tirou o trecho
citado. · Aqui há o interesse social de aproveitar da melhor forma o produto da
inteligência humana, e nenhum prejuízo há ao autor do transcrito, dado o
tamanho insignificante da transcrição. Isto é até bom para o autor, como
propaganda de seu nome e de sua obra.
________//______
Direito moral do autor: tal direito moral faz parte dos direitos da
personalidade.
E por ter natureza jurídica de direito da personalidade, apresenta todas as suas
características: extrapatrimonialidade, impenhorabilidade, irrenunciabilidade,
inalienabilidade, intransmissibilidade.
Trata-se de prerrogativa de caráter pessoal, em vista da qual o seu titular pode
ligar seu nome à obra e sobre esta atuar, modificando-a, aperfeiçoando-a
conforme seu gosto, ou impedindo sua publicação, ou evitando que seja de
modificada sem o seu consentimento.
- A obra literária, científica ou artística é emanação da personalidade de seu
autor, de modo que o direito de alterá-la, de preservá-la ou de divulgá-la é
direito personalíssimo de quem a produziu, da mesma natureza que o direito
sobre o nome, sobre o corpo ou sobre a vida.
- Enquanto o direito material é temporário, patrimonial e transmissível, o
direito moral é pessoal, perpétuo e inalienável.
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· O direito moral do autor se funda no respeito à personalidade humana,
em sua manifestação criadora, e tem caráter, perpétuo, intransmissível e
irrenunciável (o art. 27 da Lei de 1998 prescreve que os direitos morais
do autor são inalienáveis e irrenunciáveis), consistindo: 1. Na segurança da paternidade da obra;
A paternidade da obra é o direito de ligar seu nome à produção – trata-se de
direito moral, inalienável, portanto.
Pelo regime do CC/1916, era possível vender este direito para terceiro. Tal
art. 667 do CC/1916 era uma afronta à personalidade humana; e um
engano ao público. E este art. está revogado pela Convenção de Berna,
revista em Roma e aprovada pelo Dec. n. 23.270, de 24.10.1933 (art. 6º).
______//______________ 2. Na defesa do inédito;
O direito ao inédito é a prerrogativa do autor de não publicar a sua obra
literária, científica ou artística, enquanto não quiser.
Só ao autor cabe decidir se a obra está ou não terminada, pois a obra é
emanação de sua personalidade, por meio da qual será julgado, podendo o
autor não ficar com ela satisfeito e recusar a permissão para que seja
publicada.
Ex.: Pintor de quadro que não o entrega a quem o encomendou, mesmo pago o
preço e com o acordo do encomendante de receber como está. O pintor tem o
direito ao inédito. Mas diante do inadimplemento da obrigação de fazer não
fungível deve indenizar por perdas e danos (o direito do autor não pode lesar
terceiros).
3. No arrependimento, primando sobre a cessão, mormente no caso de inércia do
cessionário na publicação, e até sobre a desapropriação;
O direito de se arrepender é o direito de retirar da circulação obra que nela
ingressou sem oposição do autor.
No Brasil não há tal direito (de arrependimento), até porque feriria o direito de
propriedade – imagine o pintor que se arrepende da sua obra e tem direito de
obrigar o adquirente da obra a revendê-la. Se isto fosse possível por lei, ainda
que por preço superior ao valor da coisa, o caso seria de desapropriação no
interesse particular, absolutamente injurídica.
4. Na faculdade de correção, a despeito de convenções em contrário, salvo
indenização, se couber;
Trata-se de prerrogativa inalienável do autor – art. 66 da Lei 9.610/98, que
cuida do contrato de edição.
- Mas, se as emendas ou alterações da obra impuserem ao editor gastos
extraordinários, este tem direito à indenização.
5. No direito ao respeito, impedidas quaisquer modificações feitas por outrem;
Tal direito, à intangibilidade da obra, ocorre mesmo se os direitos materiais
tiverem sido alienados pelo autor – a obra não pode ser modificada ou de
qualquer modo alterada pelo adquirente, cujo direito se circunscreve à
exploração econômica (art. 67[11] da Lei n. 5.988/73, que não tem
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correspondente na Lei de 1998, mas que continua vigendo com base no art. 33
da Lei nova – 9.610/98).
6. Na sua impenhorabilidade.
A impenhorabilidade do direito moral do autor é consequência de sua
inalienabilidade, pois a penhora é venda compulsória. Se o direito moral do
autor é inalienável, obviamente é impenhorável também.
______//________________
[1] O princípio da especialização impede a hipoteca geral, ilimitada, recainte sobre “qualquer coisa” do
devedor. Cf. Roberto Senise Lisboa, “Manual de Direito civil”, Vol. 4, Ed. Revista dos Tribunais. P. 446. [2] conf., pela 1ª vez, Cód. Bras. do Ar (Dec.-lei n.483, de 8.6.1938); e conf. Cód. Bras. de Aeronáutica,
lei n. 7.565, de 19.12.1986, q. manteve a regra. [3] Dec. n. 22.866, de 28.6.1933, art. 1º. [4] Art. 74, I, Cód. Penal: é efeito da sentença tornar certa a obrigação de indenizar o dano resultante do
crime. [5] Transcrição era a passagem palavra por palavra, do documento (de aquisição e transmissão da
propriedade, por exemplo), para o livro público (transcrever). Inscrição era a passagem apenas do extrato,
do sumário do negócio jurídico, para o livro público. Mas depois a transcrição também começou a ser
feita por extrato, de acordo com permissão de lei de 1939, o que fez com que transcrição e inscrição
passassem a ser sinônimos. A doutrina também se refere à inscrição como o registro de ato que onera ou limita algum direito
real, como a inscrição da hipoteca. [6] AVERBAÇÃO É UM ATO DECORRENTE DE SENTENÇA JUDICIAL, PELO QUAL SE ADITA,
A UMA TRANSCRIÇÃO, NOTÍCIA DE UMA CIRCUNSTÂNCIA ADVINDA POSTERIORMENTE
E NECESSÁRIA PARA RESSALVA DE DIREITOS. Para Roberto Senise Lisboa, averba-
semodificações do direito real de propriedade que decorrem de sentença judicial. Por exemplo: averba-se
a constituição de hipoteca por ordem judicial, ou a extinção de usufruto, ou a mudança de nome de rua
(factum principiis), tombamento, desapropriação etc. [7] Observa Silvio Rodrigues que, por ser o Brasil muito extenso, nem existe o cadastro de todas as
propriedades, sendo impossível que o registro confira segurança absoluta aos negócios jurídicos. [8] Silvio de Salvo Venosa, Direito Civil – Direitos Reais, 8ª ed., 2008, Editora Atlas, p. 591. [9] A quebra de patentes para a produção dos remédios genéricos é espécie de desapropriação, com a
indenização sendo devida pelo Poder Público. Trata-se da natural e necessária relativização do direito de
propriedade intelectual, para que não se suprima o núcleo essencial do direito à vida, à integridade física,
à saúde. [10] 70 anos a partir de 1º de janeiro do ano seguinte ao do falecimento do autor. [11] Art. 67 da lei de 1973: O editor não pode fazer abreviações, adições ou modificações na obra, sem
permissão do autor.
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