EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES –

RELATOR DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO n. 635.659/SP

ASSOCIAÇÃO PAULISTA PARA O DESENVOLVIMENTO DA

MEDICINA – SPDM, ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE ESTUDOS DO ÁLCOOL E

OUTRAS DROGAS – ABEAD, ASSOCIAÇÃO NACIONAL PRÓ-VIDA E

PRÓ-FAMÍLIA – PRÓ-VIDA-FAMÍLIA, CENTRAL DE ARTICULAÇÃO DAS

ENTIDADES DE SAÚDE – CADES e FEDERAÇÃO DE AMOR-EXIGENTE –

FEAE, por suas advogadas, se manifestam1, sucessivamente, pela inexistência

da repercussão geral e pela constitucionalidade do art. 28 da

Lei 11.343/2006, assim fazendo conforme as razões que passa a expor.

1 Pedido de ingresso como amici curiae protocolado em 12.8.2015, petição 39.088/2015. O

pedido encontra-se pendente de decisão.

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REPERCUSSÃO GERAL. INEXISTÊNCIA. RETRATAÇÃO

Preliminarmente, como questão de ordem, os requerentes se

manifestam pela inexistência da repercussão geral.

O recorrente, em entrevista ao jornal O Globo, edição de 15.8.2015,

revelou que a droga apreendida – e pela qual foi condenado a dois meses de

serviço comunitário – era de uso coletivo dos 32 presos com que dividia a cela,

tendo ele assumido que era sua, para consumo pessoal, só para evitar

confusão. Confira-se a entrevista, cujo título é ‘Assumi para evitar confusão’:

SÃO PAULO — “Quer dizer que eu virei herói da história do baseado?”, surpreende-se Francisco Benedito de Souza, de 55 anos, que só descobriu depois de 20 minutos de conversa com a equipe de reportagem do GLOBO por que seu celular não parava de tocar e seu nome vinha sendo mencionado em diversos telejornais ultimamente. Souza está no centro da discussão que o Supremo Tribunal Federal (STF) fará nos próximos dias e que poderá descriminalizar o porte de drogas para usuários em todo o Brasil. Flagrado com três gramas de maconha em uma cela de um Centro de Detenção Provisória, onde passou parte dos dez anos em que esteve encarcerado por assalto à mão armada, receptação e contrabando, ele não foi avisado pelo defensor público de que seu caso fora parar no STF. — Achei que eu ia ter que cumprir os dois meses de serviço comunitário aos quais a juíza havia me condenado — conta. Segundo ele, a maconha era de uso coletivo dos 32 presos com quem dividia a cela e estava guardada em uma marmita que os agentes penitenciários encontraram durante uma blitz na cadeia. — Usávamos à noite, para dormir. Mas para evitar qualquer confusão, assumi que era minha, para uso pessoal — alega Souza, que recebeu um castigo e por 30 dias ficou sem visita ou banho de sol. — Um exagero, parecia que tinham prendido o Marcola. (Francisco Benedito de Souza, trecho da entrevista dada à jornalista Mariana Sanches, publicada no jornal O Globo, edição de 15.8.2015, página 26, sob o título ‘Assumi para evitar confusão’. A entrevista também pode ser lida no endereço eletrônico <http://oglobo.globo.com/sociedade/assumi-para-evitar-confusao-diz-reu-no-caso-do-stf-que-pode-descriminalizar-porte-de-drogas-1-17192416>, acesso em 17.8.2015)

Essa entrevista do recorrente torna prejudicada a tese do recurso.

Não se pode mais aceitar que “o acórdão proferido violou o direito fundamental

de intimidade e vida privada do recorrente, assegurado no inciso X do artigo

5º da Constituição da República” (fl. 147), quando o próprio recorrente admite,

às vésperas do julgamento, que (i) a droga apreendida – maconha – era de uso

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coletivo dos 32 presos com quem dividia a cela e que (ii) só assumiu que a

droga era sua para evitar confusão com os agentes penitenciários.

Além disso, as peculiaridades de “como”, “onde” e “por que’ a droga

foi apreendida, tais como reveladas na entrevista do recorrente, suscitam uma

questão que não pode ser ignorada no julgamento do recurso: pode um preso

invocar o direito constitucional à intimidade e vida privada para justificar o

porte de drogas, para uso pessoal, dentro de uma unidade prisional?

A resposta é não(!), dada a legitimidade de restrições a direitos

fundamentais nas relações de sujeição especial, como é o caso dos presos,

condição vivida pelo recorrente em 21.7.2009, quando, para evitar confusão,

assumiu que era sua a droga de uso coletivo dos 32 presos com os quais

dividia a cela 3, raio 21, do Centro de Detenção Provisória de Diadema/SP.

Como ensina Paulo Gustavo Gonet Branco, há pessoas

que se vinculam aos poderes estatais de forma marcada pela sujeição,

submetendo-se a uma mais intensa medida de interferência sobre os seus

direitos fundamentais. O conjunto de circunstâncias singulares em que se

encontram essas pessoas (v.g, militares, servidores públicos, presos) induz a

um tratamento diferenciado com respeito ao gozo dos direitos fundamentais:

Em algumas situações, é possível cogitar de restrição de direitos fundamentais, tendo em vista acharem-se os seus titulares numa posição singular diante dos Poderes Públicos. Há pessoas que se vinculam aos poderes estatais de forma marcada pela sujeição, submetendo-se a uma mais intensa medida de interferência sobre os seus direitos fundamentais. Nota-se nesses casos uma duradoura inserção do indivíduo na esfera organizativa da Administração. “A existência de uma relação desse tipo atua como título legitimador para limitar os direitos fundamentais, isto é, justifica por si só possíveis limitações dos direitos dos que fazem parte dela”. Notam-se exemplos de relações especiais de sujeição no regime jurídico peculiar que o Estado mantém com os militares, com os funcionários públicos civis, com os internados em estabelecimentos públicos ou com os estudantes em escola pública. O conjunto de circunstâncias singulares em que se encontram essas pessoas induz um tratamento diferenciado com respeito ao gozo dos direitos fundamentais. A “específica condição subjetiva [desses sujeitos] é fonte de limitações”. (MENDES, Gilmar Mendes; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 9ª ed., 2014, pp. 189/190)

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No mesmo sentido, a justificar as restrições aos direitos

fundamentais daqueles que se encontrem no âmbito de relações especiais de

sujeição, Jane Reis Gonçalves Ferreira pontua que a necessidade de viabilizar

o adequado funcionamento das instituições estatais impõe a limitação dos

direitos fundamentais dos indivíduos que integram essas instituições:

Há situações em que as restrições aos direitos fundamentais são justificadas pelo fato de os respectivos titulares encontrarem-se no âmbito de relações especiais de sujeição com o Poder Público. É que, em certos casos, a necessidade de viabilizar o adequado funcionamento das instituições estatais dos indivíduos que as integram. São exemplos as relações jurídicas que se inserem os funcionários públicos, os presos, os estudantes de escolas públicas e os militares. A peculiaridade da conjuntura que cerca tais relações jurídicas – as quais envolvem um conjunto de deveres e obrigações mais abrangente do que o que se impõe às pessoas em geral – justifica o estabelecimento de um acervo de limitações aos direitos fundamentais diferente daquele que deflui do “estatuto geral dos cidadãos”. (PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação constitucional e direitos fundamentais: uma contribuição ao estudo das restrições aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria de princípios. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 385)

Por essas razões, os requerentes se manifestam para que, em sede

de juízo de retratação, ainda que em questão de ordem, o Supremo Tribunal

Federal reconheça a inexistência da repercussão geral, dada a entrevista do

recorrente, que torna prejudicada a questão constitucional versada no

recurso, bem como a condição subjetiva de preso do recorrente, singularidade

que, por si só, legitima restrições a direitos fundamentais, considerado o

tratamento diferenciado conferido àqueles que estão submetidos a relações

especiais de sujeição, tema que não foi suscitado no plenário virtual e que

deve ser debatido por este Tribunal no julgamento previsto para 19.8.2015.

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SUPREMO. ESCOLHAS RAZOÁVEIS. AUTOCONTENÇÃO

Para o correto exercício da jurisdição constitucional, impõe-se aqui

assentar duas premissas, essenciais para o julgamento do RE 635.659.

A primeira é que nenhum direito fundamental é absoluto, como se

vê no magistério jurisprudencial do Ministro Celso de Mello:

Os direitos e garantias individuais não têm caráter absoluto. Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas – e considerado o substrato ético que as informa – permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros (MS 23.452, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 12.5.2000).

No caso, além da condição subjetiva de preso, que impunha

restrições aos direitos fundamentais do recorrente, o direito de intimidade e

vida privada, suscitado como parâmetro de controle na petição do recurso

extraordinário, não é absoluto frente a limitações de ordem pública destinadas

a proteger a integridade social, afinal nenhum direito pode ser exercido com o

desrespeito aos direitos de terceiros, como o direito à vida digna ou à saúde.

A segunda premissa é que, ainda que tenha a prerrogativa de

intérprete final da Constituição, o Supremo Tribunal Federal tem limites,

como pondera o Ministro Luís Roberto Barroso:

(...) o modelo vigente não pode ser caracterizado como de supremacia judicial. O Supremo Tribunal Federal tem a prerrogativa de ser o intérprete final do direito, nos casos que são a ele submetidos, mas não é o dono da Constituição. Justamente ao contrário, o sentido e o alcance das normas constitucionais são fixados em interação com a sociedade, com os outros Poderes e com as instituições em geral. A perda de interlocução com a sociedade, a eventual capacidade de justificar suas decisões ou de ser compreendido, retiraria o acatamento e a legitimidade do Tribunal. Por outro lado, qualquer pretensão de hegemonia sobre os outros Poderes sujeitaria o Supremo a uma mudança

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do seu desenho institucional ou na superação de seus precedentes por alteração no direito, competências que pertencem ao Congresso Nacional. Portanto, o poder do Supremo Tribunal Federal tem limites claros. Na vida institucional, como na vida em geral, ninguém é bom demais e, sobretudo, ninguém é bom sozinho. (BARROSO, Luís Roberto. “A razão sem voto: o Supremo Tribunal Federal e o governo da maioria”. In Daniel Sarmento (coord.). Jurisdição constitucional e política. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 34)

Se para declarar a inconstitucionalidade do art. 28 o Tribunal tiver

que estabelecer critérios objetivos para diferenciar o usuário do traficante,

como, por exemplo, quais drogas e quais quantidades de porte podem ser

consideradas para consumo pessoal, quais as quantidades de plantas podem

ser cultivadas pelo usuário, qual o grau mínimo de pureza deve ser observado

ou qual a quantidade diária pode ser consumida, etc., o Supremo Tribunal

Federal proferirá típica sentença aditiva, por meio da qual o Tribunal passa a

suprir a lei “na parte em que essa não prevê algo que deveria prever”

(ZAGREBELSKY, Gustavo. La Giustizia Costituzionale. Bologna: Il Mulino, 2ª

ed., 1988, p. 298), adicionando assim novo conteúdo normativo.

Ocorre que, se assim decidir, o Supremo Tribunal Federal estará

legislando, subtraindo do Congresso Nacional e da Presidência da República

o poder de propor, debater, votar, sancionar ou vetar projetos de leis, ônus

deliberativo dos poderes que possuem responsabilidade político-eleitoral.

Pode-se argumentar que a democracia contemporânea exige votos,

direitos e razões (BARROSO, Luís Roberto. “A razão sem voto: o Supremo

Tribunal Federal e o governo da maioria”. In Daniel Sarmento (coord.).

Jurisdição constitucional e política. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 4).

Contudo, o papel representativo do STF pode ser empregado de

modo casuístico, naturalizando um ativismo perfeccionista, como adverte

Jane Reis Gonçalves Ferreira, que afirma ainda que a noção de representação

judicial democrática pode servir como anteparo teórico para embasar decisões

aditivas ou manipulativas, que interferem nas decisões legislativas de forma

muito mais sofisticada do que a mera supressão das leis, dificultando os

controles posteriores, como o da submissão à deliberação popular:

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É incongruente que a própria Corte, para fundamentar suas decisões em casos difíceis, afirme ser representativa. O uso da ideia de representação como credencial democrática pelo próprio Judiciário pode converter-se em um sofisma que mascara interpretações maximalistas. Há o risco de que essa credencial seja empregada de forma casuística e seletiva, naturalizando um ativismo perfeccionista, com debilitação das cargas argumentativas inerentes à atividade de desconstituir decisões majoritárias e dos controles críticos (e autocríticos) do Tribunal. A naturalização dessa ideia encerra ainda o risco de que o Tribunal desenvolva uma autoimagem idealizada, com perda da humildade institucional, alimentando uma postura altiva e não dialógica. Vale notar que noção de representação argumentativa pressupõe o entendimento da Corte como um foro mais qualificado e mais racional do que o Parlamento, percepção essa que pode contribuir para o desenvolvimento de uma jurisprudência perfeccionista e resistente à dialética. Por outro lado, a noção de representação judicial democrática pode servir como anteparo teórico para embasar decisões aditivas ou manipulativas, que interferem nas decisões legislativas de forma muito mais sofisticada do que a mera supressão das leis, dificultando os controles posteriores. Vale lembrar que, nos julgamentos que envolvem a aplicação de cláusulas pétreas, as decisões da Corte podem cristalizar entendimentos que não poderão – sem enfretamentos institucionais acirrados – ser novamente submetidos à deliberação popular. Ou seja, nessa hipótese, a ideia de representação do Judiciário pode ofuscar as implicações da substituição de uma decisão legislativa por uma decisão judicial intangível no médio prazo, sem a possibilidade imediata de passar por filtro institucional ulterior que não seja a própria revisão da Corte. (PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. “Representação democrática do Judiciário: reflexões preliminares sobre os riscos e dilemas de uma ideia em ascensão”. Dezembro de 2014. Artigo disponível no endereço eletrônico <http://works.bepress.com/janereis/5/>, acesso em 17.8.2015)

A descriminalização do porte de drogas ilícitas, para consumo

pessoal, é uma decisão política, e, como tal, deve ser tomada por quem tem

voto, ainda mais considerando os efeitos colaterais decorrentes da

descriminalização, como o possível aumento no número de usuários no país,

o incremento da violência urbana, o impacto sem precedentes no sistema

público de saúde, a necessidade de novas políticas educacionais para

prevenção e conscientização, bem como a criação de parâmetros para

atendimento de usuários nos campos psicológico e psiquiátrico, etc.

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Não basta a supressão ou a adição de conteúdos normativos ao

art. 28. O problema da descriminalização do porte de drogas ilícitas, para

consumo próprio, transcende realidades e deve ser pensado com a

participação da sociedade, do Congresso, e com possibilidade de a decisão ser

submetida à deliberação do povo, que hoje, na sua grande maioria, vive um

ambiente socioeconômico de incertezas, dificuldades e desesperanças.

Considerando que o Judiciário só deve declarar

inconstitucionalidades que sejam manifestas (ADI 3.510, Rel. Min. Ayres

Britto, DJe 28.5.2010), o que não é o caso dos autos, os requerentes se

manifestam pela constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006,

conclamando o Supremo Tribunal Federal a ser deferente com as escolhas e

margens valorativas que nortearam o legislador quando da edição do

dispositivo impugnado, pois “o dever de autocontenção”, segundo Eduardo

Mendonça, “deve levar o magistrado a deixar de pronunciar o que seria, na

sua própria visão, uma interpretação ruim ou mesmo aparentemente

inconstitucional – em atenção ao fato de que a sua leitura foi contrastada por

uma visão razoável em sentido contrário” (MENDONÇA, Eduardo. “A

jurisdição constitucional como canal de processamento do autogoverno

democrático”. In Daniel Sarmento (coord.). Jurisdição constitucional e política.

Rio de Janeiro: Forense, 2015, pp. 161/162).

Paga-se um preço módico para viver em uma democracia. Se o

legislador se orientou por escolhas razoáveis, não pode a Corte Constitucional

a ele se substituir. Nenhuma liberdade é absoluta.

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MANIFESTAÇÃO

Com fundamento nas razões aqui expendidas, os requerentes se

manifestam, sucessivamente, pela inexistência da repercussão geral e pela

constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006.

Brasília (DF), 18 de agosto de 2015.

CHRISTIANE A. DE OLIVEIRA

OAB/DF n. 43.056

ROSANE ROSOLEN A. RIBEIRO

OAB/SP n. 129.630