12ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA - DEFESA DO CONSUMIDOR … · para a instalação do serviço de fornecimento de água pela requerida. ... mostra que é impossível um equilíbrio de

12ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA - DEFESA DO CONSUMIDOR Rua 23, Esq. com Av. Fued José Sebba, Qd. A-6 – Térreo – Sl.T- 22 – Jardim Goiás Telefone: (62) 3243-8649 - Goiânia – GO – CEP: 74805-100

Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da ____ Vara Cível da Comarca de Goiânia-Go.

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS, ora representado pelos

Promotores de Justiça de Defesa do Consumidor, infra-assinados e que recebem intimações

de estilo, pessoalmente, na Rua 23 esquina com a avenida B, quadra: 06, lote: 15/24, Jardim

Goiás, Sala T-29, Goiânia-Go, com fundamento no artigo 129, II, III e IX da Constituição

Federal, somado aos artigos 1º, II. 2º, 3º, 5º, caput, 11, 12, da Lei Federal 7.347, de

24.07.85, que disciplina a Ação Civil Pública, e, ainda, nos artigos 6º, VI; 81, parágrafo único

e incisos I, II e III; 82, I; 83, 84, caput e parágrafos 3º e 4º; 87 e 91 do Código de Defesa do

Consumidor (Lei 8.078, de 11.09.90) propõe a presente:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA INAUDITA ALTERA PARS

Contra a SANEAMENTO DE GOIÁS S/A - SANEAGO , CNPJ n.°

01616929/0001-02, Sociedade de Economia Mista constituída da Lei Estadual 6680/67, na

Avenida Fued José Sebba, n.° 1.245, Jardim Goiás, Goiânia/GO, pelas razões de fato e de

direito que passa a expor:

1


RESUMO DA PRETENSÃO

Tem a presente ação civil pública a seguinte pretensão:

I – Demonstrar que a SANEAGO exige que o consumidor compre o hidrômetro e posteriormente doe para ela tal equipamento;

II – Demonstrar que tal prática lesa os direitos dos consumidores;

III – Demonstrar que esta prática abusiva causa dano moral coletivo (difuso);

Os pedidos contidos nesta ação civil pública são:

I – na defesa do interesse difuso, que seja condenada a RÉ a obrigação de não fazer, qual seja, não exigir que o consumidor compre o hidrômetro e doe para ela, sob pena de multa de R$5.000,00 (cinco mil reais), por cada consumidor lesado, a ser destinada ao Fundo Estadual de Defesa do Consumidor, criado pela lei 12.207, de 20 de dezembro de 1993;

II – na defesa do interesse difuso, que seja condenada a RÉ a obrigação de fazer, qual seja, fornecer o hidrômetro e sua instalação gratuitamente ao consumidor, sob pena de multa de R$5.000,00 (cinco mil reais), por cada consumidor lesado, a ser destinada ao Fundo de Defesa do Consumidor;

III- Devolver em dobro a cada consumidor lesado a quantia paga por ele na aquisição do hidrômetro, via crédito em fatura;

IV - na defesa do interesse coletivo em sentido estrito, que seja condenada a ré a pagar a quantia de R$5.000,000,00 (Cinco milhões de reais), a ser destinado ao Fundo de Defesa do Consumidor por dano moral coletivo;

1 - DOS FATOS.

2


O Ministério Público do Estado de Goiás instaurou inquérito civil público para

apurar a cobrança de instalação de hidrômetros junto aos consumidores, que vem ocorrendo

no Estado de Goiás, o que, a primeira vista, representa violação ao Código de Defesa do

Consumidor.

Foi requisitado instauração de procedimento administrativo, a fim de

averiguar a legalidade da exigência de aquisição de hidrômetro pelos consumidores goianos,

para a instalação do serviço de fornecimento de água pela requerida.

Tal prática se mostra abusiva e excessivamente onerosa para o

consumidor, razão pela qual foi necessária averiguação de sua legalidade.

Segundo o apurado, o processo administrativo instaurado pela Gerência de

Fiscalização do Procon- Goiás em atendimento à requisição do Ministério Público do Estado

de Goiás, constatou que a SANEAGO obrigava o consumidor a adquirir o hidrômetro para

que este possa ter o serviço de abastecimento de água em sua residência e, logo em

seguida, como condição intransponível para o ligamento da água deve fazer a doação do

mesmo a Empresa Requerida, sob pena de pagar uma taxa igual ao valor do hidrômetro,

tendo sido autuada a mesma por estar exigindo do consumidor uma vantagem

manifestamente excessiva.

Tal conduta perpetrada pela SANEAGO configura prática abusiva e lesiva

aos direitos dos consumidores, colocando em sobressalto consumidores indeterminados e

determinados ou determináveis que ficam obrigados a adquirir o hidrômetro para que este

possa ter o serviço de abastecimento de água em sua residência e, logo em seguida, como

3


condição intransponível para o ligamento da água, devendo fazer a doação

do mesmo a referida empresa, sob pena de pagar uma taxa igual ao valor do hidrômetro,

ferindo, assim, os princípios basilares do Código de Defesa do Consumidor que amparam os

consumidores no âmbito difuso, quais sejam, principio da boa-fé objetiva, principio da

informação, principio da lealdade e princípio da dignidade humana.

A referida conduta acarreta um dano moral coletivo que somente poderá

ser inibido com a imposição de multa pela prática abusiva e indenização pelo dano moral

coletivo.

2 – DA CONFIGURAÇÃO DA RELAÇÃO DE CONSUMO E INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

A relação jurídica firmada entre a ré e os consumidores é uma relação de

consumo, logo, aplica-se o Código de Defesa do Consumidor, regido pela lei 8.078, de 11 de

setembro de 1990 para disciplinar esta relação jurídica. Vejamos.

Para configurar uma relação jurídica de consumo é necessário se fazer

presente duas partes, quais sejam, o fornecedor e o consumidor.

A RÉ é fornecedora, pois é ela a pessoa jurídica privada que presta

serviço de abastecimento de água e desenvolve atividade de comercialização deste serviço,

ofertando aos consumidores e tendo contrato de adesão firmado com milhões de

4


consumidores no Estado de Goiás, sendo que sua atividade tem subsunção

ao artigo 3 º1 do Código de Defesa do Consumidor.

No outro polo está o consumidor e ele é a pessoa natural ou jurídica

destinatária final dos serviços prestados, sendo que sua conduta tem subsunção ao artigo 2

º2 do Código de Defesa do Consumidor.

Diante do exposto, inquestionável é a existência de relação de consumo

entre a RÉ e os consumidores determinados e determináveis (aqueles que firmaram contrato

de prestação de serviço de abastecimento de água) e os consumidores indetermináveis

(aqueles que não firmaram contrato, mas podem ser expostos à prática abusiva).

Além disso, a condição de vulnerabilidade dos consumidores da

SANEAGO induz ao raciocínio da existência de relação de consumo entre estes e aquela.

Argumentamos. O princípio da igualdade (CF: art. 3, inciso I e 5 º, inciso I e outros)3

insculpido explicitamente e implicitamente em diversas partes da Constituição Federal é um

princípio nuclear a iluminar o operador do direito na busca de solução de conflitos de

interesses intersubjetivos surgidos na complexidade da vida moderna e na realização da

justiça. Portanto, este princípio aplica-se nas relações contratuais, buscando um equilíbrio de

forças entre o sujeito ativo e sujeito passivo da relação jurídica. Porém, a vida moderna nos

mostra que é impossível um equilíbrio de forças entre aqueles que exercem atividade

1 “Art. 3 º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.§ 1º Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.§ 2 º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.” (grifo nosso)2 “Art. 2 º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.”3 Constituição Federal/88: Art. 3 º. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:I – Construir uma sociedade livre, justa e solidária;Art. 5 º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade nos termos seguintes:

5


mercantil (fornecedores) e aqueles que adquirem um produto como

destinatário final (consumidor) e, por tal razão, o Constituinte concedeu uma proteção

especial aos consumidores (Constituição Federal: art. 5 º XXXII e art. 170, inciso V e ADCT

art. 48)4 por serem eles hipossuficientes e a parte vulnerável da relação jurídica.

O Código de Defesa do Consumidor é um microssistema aplicado para

reger relações jurídicas onde as partes contratantes estão em desigualdade de forças para

contratar e sua finalidade é equilibrar esta relação de forças, impedindo que a arbitrariedade

e a injustiça reinem na sociedade. O raciocínio mais equânime para identificar o consumidor

é o que analisa pelo ângulo de sua vulnerabilidade, ou seja, da sua fraqueza, do seu

desconhecimento técnico sobre aparelhos sofisticados, do seu desconhecimento jurídico e a

sua fragilidade perante o poderio econômico da outra parte. Esta é a interpretação

teleológica do artigo 4 º5 do Código de Defesa do Consumidor.

Assim, trata-se de prática abusiva efetivada pela ré prevista no Artigo 39,

do Código de Defesa do Consumidor. Tal artigo está contido no Capítulo V, da Lei 8.078/906.

O artigo 297 do CDC, primeiro Artigo do mesmo capítulo V, reza que todos

as pessoas expostas às práticas nele previstas são consideradas consumidores.

4 Constituição Federal/88:Art. 5 º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade nos termos seguintes:XXXII – o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor; Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...)V – defesa do consumidor;ADCT:Art. 48. O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da constituição, elaborará o Código de defesa do consumidor.5 “Art. 4 º A Política Nacional das relações de Consumo tem por objeto o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendido os seguintes princípios:I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;”6 Código de Proteção e Defesa do Consumidor.7 “Art. 29. Para o fim deste capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas

determináveis ou não, expostas às práticas nele prevista.”

6


Ademais, o parágrafo único, do Artigo 2°8, do Código de

Defesa do Consumidor estatui que equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas,

ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

Assim, conforme acima exposto, estamos diante, no caso em testilha, de

dois conceitos de consumidor por equiparação, o que torna mais nítida a relação de

consumo.

Esta relação de consumo acarreta a necessidade de defesa de direitos e

interesses difusos e de direitos e interesses coletivos em sentido estrito, o que legitima o

Ministério Público para a apresentação da ação civil pública.

No caso em tela, observemos que a SANEAGO pertence ao Estado de

Goiás, sendo uma sociedade de economia mista. Contudo, a relação jurídica do serviço público prestado por concessionária tem natureza de direito privado, regulando-se pelo

Código de Defesa do Consumidor. E este, só pode pagar pelo que consome, nos termos da

Lei.

O que nesse campo do saneamento básico é autorizado pela Lei n.°

11.445/2007, no artigo 30, é a definição de categoria de usuários, distribuídas por faixas ou

quantidades crescentes de utilização ou consumo. Ou seja, a tarifa a ser cobrada depende

do consumo do usuário. Aqueles que consomem menos pagam menos pela tarifa. Já os que

consomem mais pagam uma tarifa maior. Isso ocorre, como afirma a doutrina (Carvalho

Filho, José dos Santos: Manual de Direito Administrativo, 15ª ed., Ed. Lumen Juris, 2007, p.

8 “Art. 2º. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como

destinatário final.Parágrafo Único: Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.”

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331), em razão das diretrizes estabelecidas para a política adotada para

prestação dos serviços de saneamento básico, em que, além dos usuários, deve ser

considerado o próprio serviço a ser prestado. Mesmo assim, esta política tarifária deve seguir

o balizado pelo Poder

Público. É o que mais ou menos acontece com a energia elétrica também. Deste modo, resta

configurado a relação de consumo entre a SANEAGO e seus usuários.

3 – DA LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA DEFESA DOS DIREITOS E INTERESSES DIFUSOS.

A legitimidade do Ministério Público esta caracterizado nesta ação civil

pública, pois nota-se que a presente ação tutela não um único consumidor, mas todos os

consumidores do Estado de Goiás. Isso porque, como confessado pela empresa ré, na sua

resposta, tal prática é rotineira em suas ações, atingindo todos os usuários/consumidores

dos municípios que compõem todo Estado.

Logo, é perfeitamente adequado é útil o instrumento da ação civil pública

para a defesa dos consumidores. Assim, o Ministério Público é parte legítima. Vejamos:

Para o julgamento de mérito, faz-se necessário a presença dos

pressupostos processuais de validade e de existência e dos elementos das condições da

ação. Estes últimos são compostos pela possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e

legitimidade para agir9. O Ministério Público tem legitimidade ad causam para defender

interesses coletivos em sentido amplo, este é o gênero do qual fazem parte as subespécies

9 Código de Processo Civil: Art. 3 º. Para propor ou contestar uma ação é necessário ter interesse e legitimidade.

8


interesse difuso, interesse coletivo em sentido estrito e interesse individual

homogêneo com relevância social.

Assim, determina a Constituição Federal no seu artigo 127 caput10 e 129,

inciso III11, respectivamente.

No mesmo sentido prescreve a legislação infraconstitucional no artigo 1 º,

inciso II e IV da lei 7.347/8512 e no artigo 8113 do Código de Defesa do Consumidor ao definir

o que são as subespécies de interesse coletivo em sentido amplo.

10 “Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a

defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.”11

“Art. 129. São Funções institucionais do Ministério Público:III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;”12

Lei 7.347/85: Art. 1º. Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:II – ao consumidor;V – a qualquer outro interesse difuso ou coletivo;13

“Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:I – interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para os efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;II – interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para os efeitos deste Código, os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;III – interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.”

9


A legitimidade do Ministério Público, também, é aferida

na interpretação literal do artigo 5 º da lei 7.347/8514, artigo 25, inciso IV da lei 8.625/9315 e

artigo 82, inciso I16 do Código de Defesa do Consumidor.

Por oportuno, vale citar o insigne processualista Nelson Nery Júnior

(1995:358 e 366), que, em consonância com a Profª. Ada Pellegrini Grinover17, assevera:

“O art. 82 do CDC confere legitimidade ao Ministério

Público para ajuizar ações coletivas na defesa de

direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos

dos consumidores. Assim agindo, a lei

infraconstitucional (CDC) agiu em conformidade com a

Constituição Federal, porque a defesa do consumidor,

além de garantia fundamental (artigo 5º, inciso XXXII,

Constituição Federal) é matéria considerada de

interesse social pelo artigo 1º, do CDC.” (grifo nosso)

Segundo o ensinamento de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade

Nery18, o que caracteriza o interesse como sendo difuso, coletivo em sentido estrito ou

14 Lei 7.347/85: Art. 5 º. A ação principal e a cautelar poderão ser propostas pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados

e Municípios. Poderão também ser propostas por autarquia, empresa pública, fundação, sociedade de economia mista ou por associação que:15

Lei 8.625/93: Art. 25. Além das funções previstas nas Constituições Federal e Estadual, na Lei Orgânica e em outras leis, incumbe, ainda, ao Ministério Público:IV – promover o inquérito civil e a ação civil pública, na forma da lei:a) para a proteção, prevenção e reparação dos danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor artísticos, estético, turístico e paisagístico, e a outros interesses difusos, coletivos e individuais indisponíveis e homogêneos;16

“Art. 82. Para os fins do artigo 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente:I – o Ministério Público;”17

Código de Defesa do Consumidor, 5ª edição, Forense, 1997, p. 675/677.18

Assim ensina os renomados autores (Código de Processo Civil Comentado. 5 ª edição. editora Revista dos Tribunais. 2001. p. 1882 e 1883): “Caracterização do direito. O que qualifica o direito como difuso, coletivo, ou

10


individual homogêneo é a correlação lógica entre a causa de pedir e o

pedido deduzido em juízo. No mesmo sentido é a lição de Hugo Nigro Mazzilli19:

“Temos, não raro, ouvido de alunos perguntas semelhantes

a esta: a defesa de contribuintes é matéria de interesses

difuso, coletivo ou individual homogêneo? Ora, a resposta

correta vai depender do pedido que venha a ser

concretamente formulado na ação civil pública ou

coletiva. Se a ação civil pública ou coletiva pedir uma

reparação indivisível em proveito de grupo

indeterminável, os interesses discutidos serão difusos;

se a reparação objetivada for indivisível, mas o grupo

determinável, e estiver sob o ataque apenas da relação

jurídica básica, que deva ser discutida de maneira

uniforme para todos os integrantes do grupo, os

interesses serão coletivos, em sentido estrito; se a

reparação objetivada for divisível entre os integrantes

do grupo lesado, então os interesses serão individuais

homogêneos.”

Diante do exposto, indagamos: Em uma mesma ação civil pública pode ser

discutido duas ou as três espécies de interesses coletivos em sentido amplo? A resposta é

afirmativa. Pela leitura da causa de pedir deduzimos que é necessário, em uma única ação

civil pública, fazer pedido mediato na defesa de direitos e interesses difusos e na defesa de

direitos e interesses individuais homogêneos com relevância social. No caso em questão,

discute-se a defesa dos direitos e interesses difusos, a defesa de direitos e interesse

coletivos em sentido estrito e a defesa dos direitos e interesse individuais homogêneos com

relevância social.

individual homogêneo é o conjunto formado pela causa de pedir e pelo pedido deduzido em juízo. O tipo de pretensão material, juntamente com o seu fundamento é o que caracterizam a natureza do direito.”19 MAZZILLI; Hugo Nigro. A Defesa dos interesses Difusos em Juízo.Editora Saraiva. 15 º edição.

11


Segundo o demonstrado na causa de pedir (próxima e remota), o

Ministério Público tem legitimidade para defender os direitos e interesses difusos, pois estão

presentes, in casu, os seus requisitos, quais sejam, sujeito indeterminado, objeto indivisível e

surge de uma circunstância de fato. O sujeito indeterminado resta configurado com a conduta

do réu de não prestar serviço de forma adequada (aqueles que firmaram contrato de

prestação de serviço de abastecimento de água) e os consumidores indetermináveis

(aqueles que não firmaram contrato, mas podem ser expostos à prática abusiva) . Abrange,

assim, qualquer consumidor do Estado de Goiás (4.848.725), direta ou indiretamente. O

objeto indivisível está presente, pois é impossível quantificar, a princípio, em quanto cada

consumidor foi lesado e indenizá-lo no quantum devido. A situação de fato resta configurada

quando os consumidores são obrigados a adquirir da empresa ré, o hidrômetro para que este

possa ter o serviço de abastecimento de água em sua residência e, logo em seguida, como

condição intransponível para o ligamento da água, devendo fazer a doação do mesmo a

Empresa Requerida, sob pena de pagar uma taxa igual ao valor do hidrômetro.

Por todo o exposto, resta configurado a legitimidade do Ministério Público

na defesa de interesses e direitos difusos no caso em questão.

3.1– DA NECESSIDADE DA AÇÃO COLETIVA.

A ação coletiva tem por finalidade discutir em juízo questões de interesse

de um número indeterminado de pessoas ou de um grupo, classe ou categoria de pessoas,

assim evitando que os cidadãos lesados abarrotem o judiciário com ações individuais.

Imaginemos que cada consumidor lesado em seu patrimônio e na sua moral procurasse o

Poder Judiciário para se ver ressarcido e indenizado a sua moral lesada. O Poder Judiciário

ficaria assoberbado de trabalho dificultando a prestação jurisdicional de outras lides com

grande desprestígio para a administração da justiça.

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O direito constitucional de acesso a Justiça é um direito individual e

coletivo para apresentar a pretensão do autor ao Poder Judiciário. As ações coletivas

diminuem o custo do Estado na prestação jurisdicional e o custo do cidadão ao apresentar

sua pretensão. Imaginemos que um consumidor lesado contrate um advogado, pague às

custas processuais e despesas outras (transportes, tempo, paciência) para se ver ressarcido

em alguns centavos de reais e ou em alguns reais, esta ação fatalmente poderia ser extinta

por falta de interesse-utilidade da prestação jurisdicional Este consumidor, do ponto de vista

econômico, seria taxado pelos outros como tendo pouco discernimento, pois gastaria muito

para receber pouco. Ademais, a ré somente teria sua conduta inibida se milhares de

consumidores ingressassem na Justiça, o que não acontece nem quando há valores maiores

a serem discutidos, como no caso da complementação da indenização do seguro DPVAT

que os valores discutidos chegam a mais de R$2.000,00 (dois mil reais) por consumidor.

In casu, a ação coletiva é a medida adequada na defesa dos

consumidores para combater a prática abusiva perpetrada pela RÉ.

3.2– DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL E DA COMARCA DE GOIÂNIA, ESTADO DE GOIÁS.

O foro competente para a propositura da ação civil pública é o da comarca

de Goiânia. Argumentamos:

In casu, a causa remota (fato gerador) deste direito engloba a defesa de

interesses difusos e interesses individuais homogêneos com relevância social. O vício de

inadequação da prestação do serviço pela SANEAGO consistente na cobrança de

13


hidrômetro dos consumidores para fornecimento de água é de âmbito

regional, pois atinge todos os cidadãos do Estado de Goiás (4.848.725) que são usuários do serviço de abastecimento de água. Assim, a competência para julgar esta lide é da

comarca de Goiânia, pois a ação visa a proteger todos os consumidores do Estado de Goiás,

nos termos do artigo 93, inciso II do Código de Defesa do Consumidor:

“Art. 93. Ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente para a causa a Justiça local:

I – o foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local;

II – no foro da Capital do Estado ou no Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de Processo Civil aos casos de competência concorrente.”

Neste sentido é a lição de HUGO NIGRO MAZZILLI20:

“E quando o dano é de âmbito nacional?

Nesse caso, entendemos que a competência será

concorrente ou da Capital do Estado ou do Distrito

Federal, a critério do autor, para mais cômoda defesa 20 MAZZILLI; Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo, Editora Saraiva, edição 2002, 15º edição, 221p.

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dos interesses transindividuais lesados e mais eficaz

acesso à justiça.

Consideremos, agora, alguns exemplos atinentes à

aplicação da norma do art. 93 do CDC:

a) Num dano efetivo ou potencial a interesses

transindividuais que atinja todo o país, a tutela

coletiva será de competência de uma vara do Distrito

Federal ou da Capital de um dos Estados, a critério do

autor. Se a hipótese se situar dentro dos moldes do

art. 109, I da CR, a competência será da Justiça

federal; em caso contrário, da Justiça Estadual ou

distrital. A ação civil pública ou coletiva poderá,

pois, ser proposta, alternativamente, na Capital de um

dos Estados atingidos ou na Capital do Distrito

Federal;

b) Em caso de ação civil pública destinada à tutela de

interesses transindividuais que compreendam todo o

Estado, mas não ultrapassem seus limites territoriais,

a competência deverá ser, conforme o caso, de uma das

varas da Justiça estadual ou federal na Capital deste

Estado;”

Diante do exposto, indubitável é a competência da comarca de Goiânia

para julgar esta lide.

4 – DA PRÁTICA ABUSIVA PERPETRADA PELA RÉ.

4.1- OBSERVAÇÕES SOBRE A LEI 11.445/2007

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De acordo com o artigo 3°, inciso I, alínea “a”, da Lei 11.445/2007,

considera-se saneamento básico o conjunto de serviços, infra-estruturas e instalações de:

a) Abastecimento de água potável: constituído pelas atividades, infra-

estruturas e instalações necessárias ao abastecimento público de água

potável, desde a captação até as ligações prediais e respectivos

instrumentos de medição.

b) Esgotamento sanitário: constituído pelas atividades, infra-

estruturas e instalações operacionais de coleta, transporte, tratamento e

disposição final adequada dos esgotos sanitários, desde as ligações

prediais até o seu lançamento final no meio ambiente.

Ora, de acordo com a norma acima escrita o serviço de abastecimento de

água potável ocorre desde a captação até as ligações prediais e respectivos instrumentos de

medição, cabendo a concessionária prestá-lo em sua integralidade. É um serviço único. E

para remunerar este serviço cabe ao usuário o pagamento de uma tarifa.

Esse entendimento esposado é confirmado pelo artigo 29, inciso I, da Lei

11.445/2007:

“Artigo 29 – Os serviços públicos de saneamento básico

terão a sustentabilidade econômico-financeira

assegurada, sempre que possível, mediante remuneração

pela cobrança dos serviços:

16


I – de abastecimento de água e esgotamento sanitário:

preferencialmente na forma de tarifas e outros preços

públicos, que poderão ser estabelecidos para cada um

dos serviços ou para ambos conjuntamente.”

O que se entende do dispositivo é que é possível uma cobrança única,

englobando tanto o serviço abastecimento de água e esgotamento sanitário, ou uma

cobrança em separado, isto é, uma só para o abastecimento e outra só para o esgotamento.

Saliente-se que essa cobrança em separado é muito comum em Goiás.

Na imensa maioria das residências de todo o Estado não há esgotamento sanitário. Daí não

pode a concessionária cobrar o esgotamento. Por isso, é cindido o pagamento. Mas, quando

ele existe, sobre o valor do serviço abastecimento se cobra 80% para custear o

esgotamento. Essa é a cisão permitida.

O que a SANEAGO pretende com a referida cobrança é, de forma

indevida, cindir algo que deve ser remunerado, em regra, de forma única. Aqui entra o inciso

V, do artigo 38, da Lei Estadual 14.939/2004. Segundo a ré, este artigo autorizaria a

cobrança de outro serviço e/ou procedimento prestado ao usuário. Acontece que não se

pode fazer essa interpretação do dispositivo, pura e simples, sem levar em consideração

todo ordenamento jurídico, notadamente a Lei 11.445/2007 e o Código de Defesa do

Consumidor.

Como se sabe, é direito do consumidor pagar pelo que realmente

consumiu, sendo dever do fornecedor cobrar o efetivamente consumido. E dessa forma, é

preciso não distorcer o fato.

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O que se quer afirmar é que instalação de hidrômetro faz parte da prestação do serviço abastecimento de água, porque é o modo pelo qual o fornecedor se desincumbe do dever de cobrar do consumidor aquilo que ele realmente consumiu.

Tanto isso é verdade que se o fornecedor cobrar além do devido, segundo

as regras insculpidas no parágrafo único, do artigo 42, da Lei 8.078/90, o consumidor “tem

direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso,

acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”.

Hoje, a melhor forma de auferir o consumo é através do hidrômetro. Nada

impede que no futuro seja criado outro mecanismo mais eficaz, a exemplo do que aconteceu

com o serviço de telefonia fixa, que pode ser medido por pulso ou minuto. O que cabe ao

fornecedor é cobrar do consumidor exatamente o que ele consumiu. Isso vale dizer, engloba

algo maior, previsto tanto no CDC, como na Lei 8987/95, relacionado ao direito de

informação, do consumidor/usuário.

Em resumo o que se deseja mostrar é que quando se paga a fatura da

água, nesta, ou melhor, no valor da fatura, estão inclusas todas as despesas, bem como os

lucros, que são auferidos pela concessionária, desde a captação até as ligações prediais e

respectivos instrumentos de medição. Autorizar a empresa ré a continuar cobrando algo que

já está incluso na tarifa paga pelo consumidor representa enriquecimento sem causa, vedado

por nosso ordenamento jurídico.

Interessante se faz notar o artigo 40, inciso III, da Lei 11.445/2007.

Vejamos:

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“Artigo 40. Os serviços poderão ser interrompidos pelo prestador nas seguintes hipóteses:(...)III – negativa do usuário em permitir a instalação de dispositivo de leitura de água consumida, após ter sido previamente notificado a respeito.” [Grifo nosso]

Esse dispositivo legal só comprova que o encargo financeiro da instalação

do hidrômetro tem que ficar a cargo da concessionária e não do consumidor. Este, sequer

pode recusar a instalação. Isso porque é um direito/dever do fornecedor auferir quanto foi

gasto do consumidor, até porque também é direito do consumidor só pagar pelo que

consumiu.

Contudo, se é um direito/dever do fornecedor instalar hidrômetro, é

incongruente cobrar do consumidor a instalação. Isso porque, além de não ter o direito de

recusar a instalação, ainda caberia o consumidor o pagamento da mesma. Em resumo,

cobrar a instalação de hidrômetro do consumidor é violar o princípio da

proporcionalidade/razoabilidade, bem como o princípio da eqüidade, e ainda as normas

protetivas previstas no Código de Defesa do Consumidor.

Em se percorrendo a ordem natural das coisas, seria somente o

fornecimento da água tratada ao consumidor o serviço pretendido. É disso que necessita o

usuário. O hidrômetro, como se nota pelo artigo 40, é mais um dever da concessionária do

que do usuário/consumidor. Este, como asseverado, tem o direito de pagar o que consumiu,

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sendo dever da concessionária cobrar o valor correto. Daí a necessidade

de se instalar o hidrômetro, para aquela se desincumbir do seu dever.

Quando a Lei inclui “instrumentos de medição” como parte do serviço de

abastecimento de água, já o incluiu no valor da tarifa. Essa é justificativa utilizada para se

aumentar, inclusive, o valor da tarifa, pois se aduz que a concessionária necessita se

ressarcir do valor desprendido com a instalação dos instrumentos de medição. Agora, em se

mantendo essa cobrança o consumidor/usuário paga duas vezes o mesmo serviço, na

medida em que já o faz quando paga a tarifa.

É bom que se diga, até levando em conta um dos princípios basilares

previstos no artigo 47, do CDC, em que as cláusulas contratuais devem ser interpretadas de

maneira mais favorável ao consumidor, a interpretação acima é a única em consonância com

a Constituição Federal (artigo 170, V c/c o parágrafo único, incisos II e III, do artigo 175) e

com o Código de Defesa do Consumidor.

Ressalte-se que a própria Jurisprudência já se manifestou sobre a quem

cabe prover as despesas com a instalação, manutenção e conservação dos hidrômetros. E,

de acordo com a mesma, cabe à concessionária.

(TJRJ-040721) AÇÃO REVISIONAL DE DÉBITO - CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO - FORNECIMENTO DE ÁGUA - DEFEITO NA INSTALAÇÃO DO HIDRÔMETRO - RESPONSABILIDADE DA

CONCESSIONÁRIA - COBRANÇA PELA TARIFA MÍNIMA. A prestação do serviço essencial de fornecimento de água

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está submetida às regras do Código de Defesa do Consumidor, sendo da responsabilidade da Concessionária os prejuízos decorrentes dos defeitos no serviço de instalação do hidrômetro. Havendo falha no serviço de instalação do medidor de fornecimento de água, ocasionando medições fictícias, o consumo deve ser cobrado com base na tarifa mínima. Improvimento do recurso. (Apelação Cível nº 200500112960, 10ª Câmara Cível do TJRJ, Rel. Des. José Geraldo Antônio. j. 06.09.2005).

(TJRJ-038884) APELAÇÃO CÍVEL. DIREITOS PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. AÇÃO ORDINÁRIA DE REVISÃO DE DÉBITO C/C ANULAÇÃO DE ACORDO. DISTRIBUIÇÃO POR DEPENDÊNCIA A MEDIDA CAUTELAR. AÇÃO CONSIGNATÓRIA DISTRIBUÍDA POR DEPENDÊNCIA AO PROCESSO PRINCIPAL. CEDAE. FORNECIMENTO DE ÁGUA. ALEGAÇÃO DE DEFEITO NO HIDRÔMETRO. Concluiu o perito técnico que o aparelho instalado no condomínio apresentava defeitos que comprometeram o seu regular funcionamento, acarretando aumento excessivo do consumo. O vínculo obrigacional estabelecido com base no serviço de água configura uma relação de consumo, eis que presentes as características estabelecidas no Código de Defesa do Consumidor. A cobrança de tarifa de água se faz por medição, quando há hidrômetro instalado no imóvel, sendo responsabilidade da concessionária sua manutenção e conservação. Correta a sentença ao determinar que a empresa fornecedora revisse os valores cobrados, na forma do art. 108 do Decreto 553/76, ante a verificação de discrepante diferença na média mensal registrada anteriormente, assim como o restabelecimento do fornecimento de água. Pedido consignatório que

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merece julgado procedente, tendo em vista que o valor do débito depende de liquidação por arbitramento, não podendo antes disso decidir o ilustre sentenciante pela insuficiência do depósito. Desprovimento do primeiro recurso. Provimento do segundo. (Apelação Cível nº 2004.001.17869, 15ª Câmara Cível do TJRJ, Rel. Des. José Pimentel Marques. j. 02.03.2005).[Grifo nosso]

Como ficou esclarecido, a cobrança da instalação de hidrômetro aos

consumidores é uma violação as regras previstas na Constituição Federal, no Código de

Defesa do Consumidor e na Lei 11.445/2007, pois representa uma dupla oneração ao

consumidor/usuário, que acaba por pagar 2 (duas) vezes um mesmo serviço, que teria que

ser pago só pela tarifa referente ao abastecimento de água.

Feitas essas considerações, entende o Ministério Público que a

interferência do Poder Judiciário é imperiosa, do contrário, continuamente, o

consumidor/usuário será lesado no seu direito de pagar o realmente devido.

4.2- DA NULIDADE DO “ITEM 4.3” DO CONTRATO DE ADESÃO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS

De acordo com o item 4.3 do Contrato de Adesão firmado entre a ré e os

consumidores/usuários do serviço público, estes últimos devem: “Guardar e conservar, na condição de fiel depositário, o padrão de ligação de Água, o hidrômetro e outros

dispositivos da SANEAGO”. (grifo nosso)

Ora, é imperioso perceber o absurdo jurídico acima transcrito. Em se

interpretando a cláusula acima, combinada com a exigência de que o custo da instalação do

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hidrômetro fique por conta do consumidor/usuário, observa-se o seguinte: o

consumidor fará uma doação a SANEAGO de um hidrômetro e ainda será obrigado a

ser fiel depositário da mesma.

Trata-se de um abuso perpetrado pela ré. Fere de morte o princípio da

razoabilidade e o direito do usuário do serviço.

Entende o Ministério Público que isso representa um constrangimento

ilegal por parte da ré, na medida em que ela obriga o consumidor a lhe “doar” um hidrômetro

e, pior, ainda transforma o doador em seu fiel depositário, pois, se este “danificar” o mesmo

ainda pode sofrer penalidades.

De acordo com o artigo 538, do Código Civil, “considera-se doação o

contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou

vantagens para o de outra”. (escurecemos e grifamos)

Dois são os elementos peculiares à doação: a) o animus donandi

(elemento subjetivo), que é a intenção de praticar uma liberalidade; e, b) a transferência de

bens, acarretando a diminuição do patrimônio do doador (elemento objetivo).

Compulsando o presente contexto, inexiste a vontade do consumidor de

praticar tal liberalidade em favor da ré. O que existe é uma injusta imposição, na qual se

aproveita da condição de única fornecedora do serviço para cobrar de forma abusiva uma

“doação” do aparelho de medição.

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Não há dúvidas que essa cláusula combinada com a prática da cobrança

da instalação do hidrômetro pela ré, é nula de pleno direito. Nesse contexto, aduz o artigo 51,

do Código de Defesa do Consumidor que são nulas de pleno direito as cláusulas contratuais

que “(...) IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade”. (grifo nosso)

Ademais, como acima esclarecemos, a responsabilidade pela

instalação/manutenção/conservação do hidrômetro pertence à ré. Nesse sentido está o

farto repositório de Jurisprudência já citado, ao qual nos reportamos, pois só faz corroborar o

argumentos acerca da nulidade da presente cláusula do contrato de adesão que segue

anexo a esta exordial.

In casu, essa cláusula certamente é abusiva e por isso, merece ser

declarada nula com fulcro no inciso IV, do artigo 51, do Código de Defesa do Consumidor,

pois além de ser abusiva, não assegura o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das

partes, na medida em coloca o consumidor/usuário em desvantagem exagerada perante a

ré.

5 – DA RESTITUIÇÃO DO VALOR COBRADO INDEVIDAMENTE E DO DANO MORAL COLETIVO (DIFUSO)

5.1- DA RESTITUIÇÃO DO VALOR COBRADO INDEVIDAMENTE

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Conforme o artigo 42, parágrafo único, do CDC, o valor

cobrado indevidamente do consumidor deve ser restituído em dobro, com juros e correção

monetária.

Nesse sentido, certamente, antes de se ajuizar este feito, diversos

consumidores já pagaram, e alguns, estão pagando em parcelas a referida instalação.

Isto posto, os consumidores que pagaram por este “serviço”

anteriormente, até a data de julgamento da presente, que indevidamente pagaram pelo

mesmo questionado, têm direito de se utilizar do transporte da coisa julgada, preconizado no

artigo 103, §3°, do CDC, para promover à liquidação e à execução do valor indevidamente

pago e usado para enriquecer ilicitamente a empresa ré.

Desse modo, além de se impedir a cobrança é necessário possibilitar aos

consumidores a restituição do valor cobrado, em dobro.

5.2- DO DANO MORAL COLETIVO (DIFUSO)

Uma vez que a cobrança da instalação de hidrômetro aos consumidores,

de todo o Estado de Goiás, está sendo realizada desde 2004, ao arrepio da legislação

consumerista, inclusive confessado pela empresa ré, conduta esta que lesou uma infinidade

de consumidores/usuários, é indene de dúvidas que tal situação ocasionou uma lesão ao

direito difuso de todos os consumidores/usuários do serviço público prestado.

O consumidor se sente lesado, ferido no seu patrimônio e principalmente

na sua moral. Inconformado, pensa procurar o Poder Judiciário para fazer cessar esta prática

abusiva, perceberá que mesmo que venha a ganhar, sua atitude cidadã é insuficiente para

coibir esta prática abusiva, pois como já diz o ditado, “uma andorinha só, não faz verão”, para

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impedir esta conduta lesiva da RÉ é necessário que milhares de

consumidores abarrotem o Poder Judiciário de ações judiciais.

A única maneira de coibir esta prática abusiva é condenar a ré em uma quantia em dinheiro por causar dano moral coletivo (difuso). Vejamos:

Existe uma moral coletiva (difusa)? A resposta é afirmativa. A cada dia a

sociedade evolui e se torna mais complexa, a cada dia é exigido mais do consumidor para ter

conhecimentos sobre diversos produtos e serviços. Assim, é impossível ter conhecimento de

tantos produtos e serviços que nos são apresentados hodiernamente. O consumidor é

forçado a confiar no fornecedor, o consumidor precisa acreditar que as informações que lhe

são passadas são verdadeiras e respeitam o seu patrimônio moral e material. Por exemplo:

Quando vamos a uma farmácia, confiamos que o medicamento que nos

compramos não possui nenhum vício e que não prejudicará a saúde de nenhum consumidor.

Quando o consumidor vai receber o seguro DPVAT, confia que o valor que

está sendo pago a ele, corresponde ao determinado na lei; Quando o consumidor vai ao

supermercado confia que a informação sobre o preço do produto será facilmente identificado

e que o preço da etiqueta, da gôndola e da barra de leitura são idênticos; Quando o

consumidor deseja cancelar uma linha telefônica, espera que a Operadora de Telefonia

tenha dispositivos fáceis para o cancelamento da linha. Assim, o princípio da confiança e o

da boa-fé objetiva são um valor cultural espraiado na sociedade, um valor coletivo. Desta

forma, pelo princípio da confiança e da boa-fé objetiva esperamos que o serviço prestado de

fornecimento de energia elétrica seja adequado e contínuo.

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A moral coletiva é um valor cultural que orienta o

comportamento dos homens e lhes dá a paz de espírito, a tranqüilidade para confiar que o

outro não lhe prejudicará. A moral coletiva é um valor metaindividual. Quando é lesada a

moral coletiva é causado um pânico na sociedade que coloca em alvoroço a todos. Dizemos

mais, a sociedade somente se manterá e sobreviverá se os princípios que regem os

contratos de massa forem interpretados de forma mais abrangente, assim, teríamos o

princípio da confiança coletivo, o princípio da transparência coletivo, o principio da boa-fé objetiva coletiva, o principio da lealdade coletivo. Assim, o fornecedor que lese a

moral coletiva (difusa) deve ser condenado a ressarcir a um fundo uma quantia em dinheiro

com a finalidade de evitar que outros venham a querer lesar a moral coletiva.

A moral coletiva é um fato jurídico e protegido pelo nosso Ordenamento

Jurídico. Vejamos.

A Constituição Federal no seu artigo 1 º, inciso III elegeu como

fundamento da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana e no dizer de

Raul Machado Horta este princípio é vetor de interpretação das normas constitucionais, o

que ele denomina de Constituição plástica. Concretizar o princípio da dignidade da pessoa

humana, também, é proteger o consumidor, sendo este um direito fundamental insculpido no

artigo 5 º XXXII da CF/88 e considerado cláusula pétrea.

A garantia de proteção do consumidor ocorre pelo acesso a Justiça

individualmente pelos consumidores e coletivamente através de ação civil pública por seus

legitimados, pois o princípio de acesso à justiça (CF: art. 5 º XXXV) possui uma acepção

coletiva em sentido amplo, pois visa a proteger os interesses e direitos difusos, coletivos em

sentido estrito e individual homogêneo com relevância social (CF: art. 127, inciso III). A

proteção do consumidor somente se efetiva quando o seu patrimônio material e moral é

amparado preventivamente e repressivamente, caso tenha ocorrido a lesão.

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O Constituinte ao prever instrumentos processuais como a ação civil

pública para proteção dos interesses coletivos em sentido amplo, inquestionavelmente, por

uma questão de lógica jurídica, tinha o intento de amparar a moral coletiva (difusa). Se

pensarmos que a proteção do dano moral pode dar-se apenas com a iniciativa individual de

cada consumidor, seria aceitar que as normas constitucionais não têm aplicação, é letra

morta. O constituinte tinha o intento de coibir os abusos praticados contra os consumidores

em quantias pequenas, pois estas condutas somente serão efetivamente coibidas se forem

condenadas às fornecedoras a indenizar o dano moral coletivo causado.

A ré é incentivada a manter sua prática abusiva por uma questão de

estatística, pois é rentável lesar o consumidor. De cada cem consumidores lesados, poucos

percebem que foram lesados, os mais atentos terão o dissabor de ter de reclamar e ainda

serão taxados como encrenqueiros por brigarem por centavos de real. Se algum consumidor

inconformado apresentar sua pretensão ao Poder Judiciário visando o ressarcimento de

danos patrimoniais e morais, receberá uma indenização muito pequena. Enfim, é rentável

lesar o consumidor.

A defesa do consumidor que é lesado em quantias pequenas somente é

coibida com a condenação da fornecedora em dano moral coletivo. Neste sentido, a

Constituição Federal de 1988, no seu artigo 5 º, inciso X21, reza que o consumidor dever ser

indenizado pelo dano moral sofrido, pois a imposição do respeito a moral é uma das

garantias do respeito à dignidade humana (CF: art. 1º, inciso III). Consoante à Constituição

Federal, caminha o Código de Defesa do Consumidor no seu artigo 6 º , inciso VI, in verbis:

21 Art. 5 º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

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“Art. 6 º. São direitos básicos do consumidor:

(...)

VI – a efetiva reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos.” [grifo nosso]

No mesmo sentido a Lei 7.347/85 no seu artigo 1 º versa a idéia que a

proteção do consumidor ocorre no âmbito patrimonial e moral e no seu artigo 13 prevê a

existência de um fundo de Defesa do Consumidor.

O FUNDO ESTADUAL DO CONSUMIDOR é gerido por órgãos de defesa

do consumidor do Estado de Goiás e tem por finalidade gerar PROGAMAS DE EDUCAÇÃO

PARA O CONSUMO EM TODO O ESTADO DE GOIÁS e aparelhar órgãos (Procons

Municipais, Delegacias de Defesa do Consumidor, Procon Estadual, entre outros) de defesa

do consumidor. As indenizações por dano moral coletivo deverão ser carreadas para o

FUNDO ESTADUAL DE DEFESA DO CONSUMIDOR, pois somente a aplicação destes

recursos na defesa da própria sociedade de consumo será capaz de minimizar os danos

morais sofridos pela comunidade de consumidores goianos e inibir os fornecedores a

perpetrarem novas práticas abusivas.

O Código de Defesa do Consumidor reza no seu artigo 4º, inciso VI, in

verbis:

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“Art. 4 º A política Nacional das Relações de Consumidor tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria de sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

VI – coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a

concorrência desleal e utilização indevida de eventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e

signos distintivos, que possam causar prejuízo aos consumidores” (grifo nosso)

O princípio da coibição do abuso deve ser eficientemente aplicado para

fazer cessar a prática abusiva da ré, pois a condenação em dano moral coletivo (difuso) é a

melhor atitude para cessar a prática abusiva e impedir a indústria da indenização e o

abarrotamento do Poder Judiciário com indenizações.

Diante do exposto, a condenação da ré para indenizar o dano moral

coletivo é imprescindível para a efetiva defesa coletiva do consumidor e para inibir futuras

práticas abusivas da ré e de outros fornecedores.

5.3 – DO QUANTUM DA CONDENAÇÃO EM DANO MORAL COLETIVO.

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O princípio da razoabilidade e da proporcionalidade são

vetores para a fixação do quantum deve ser condenado a ré a indenizar o dano moral

coletivo.

O valor a ser arbitrado deve ser necessário e suficiente para coibir o

abuso e incentivar a ré a cumprir os seus deveres anexos, quais sejam, dever de lealdade,

de informação, de boa-fé objetiva, de confiança e respeito com os seus consumidores e

acabar com esta prática abusiva que tirando um pouquinho de cada consumidor ganha-se

muito e não pode ser tão excessiva a ponto de levar a ré à falência, porém, deve levar em

conta os lucros obtidos pela ré pela sua prática abusiva, a qual se locupletou ilicitamente.

Destarte, deve-se ressaltar o caráter pedagógico ou inibidor da

indenização por dano moral coletivo, haja vista que deve representar um reforço negativo

para que o ofensor ou qualquer outro não volte a atentar contra a dignidade alheia, levando-o

a repensar suas práticas e respeitar plenamente os direitos do consumidor.

A condenação a indenizar pelo dano moral coletivo causado pela Ré no

valor de R$5.000.000,00 (cinco milhões de reais) na tentativa de coibir esta prática abusiva é

um valor perfeitamente razoável e proporcional, sendo também suficiente para exercer sua

função pedagógica ou inibidora, considerando que o seu lucro obtido com o constrangimento

ilegal do consumidor e a dimensão financeira da SANEAGO S/A.

6– DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

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O Código de Defesa do Consumidor, art. 6º, inc. VIII,

prevê para qualquer ação fundada nas relações de consumo, bastando para tanto que haja

hipossuficiência do consumidor ou seja verossímil as alegações do autor.

“Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:

VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência;”[Grifo nosso]

Trata-se de aplicação do princípio constitucional da isonomia (tratar

desigualmente os desiguais), pois o consumidor, como parte reconhecidamente mais fraca e

vulnerável na relação de consumo, tem de ser tratado de forma diferente, a fim de que seja

alcançada a igualdade real entre os partícipes da relação de consumo. Neste sentido é a

doutrina do Professor Nelson Nery Jr. in Código de Processo Civil Comentado, 4ª ed,

Saraiva, 1999, p. 1806, verbis:

“A inversão pode ocorrer em duas situações distintas:

a) quando o consumidor for hipossuficiente; b) quando

for verossímil sua alegação. As hipóteses são

alternativas, como claramente indica a conjunção ou

expressa na norma ora comentada. A hipossuficiência

respeita tanto à dificuldade econômica quanto à técnica

do consumidor em poder desincumbir-se do ônus de provar

os fatos constitutivos de seu direito”.

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Na relação contratual entre a ré e seus consumidores (determinados e

indeterminados), estes se encontram em estado de hipossuficiência jurídica e fática, visto

que estão em situação de extrema desvantagem.

Sobre o momento da inversão do ônus da prova é por oportuno colacionar

a doutrina do Professor Nelson Nery Jr.:

“O juiz, ao receber os autos para proferir sentença,

verificando que seria o caso de inverter o ônus da

prova em favor do consumidor, não poderá baixar os

autos em diligência e determinar que o fornecedor faça

a prova, pois o momento processual para a produção

desta prova já terá sido ultrapassado. Caberá ao

fornecedor agir, durante a fase instrutória, no sentido

de procurar demonstrar a inexistência de alegado

direito do consumidor, bem como a existência de

circunstâncias extintivas, impeditivas ou modificativas

do direito do consumidor, caso pretenda vencer a

demanda. Nada impede que o juiz, na oportunidade de

preparação para a fase instrutória (saneamento do

processo), verificando a possibilidade de inversão do

ônus da prova em favor do consumidor, alvitre a

possibilidade de assim agir, de sorte a alertar o

fornecedor de que deve desincumbir-se do referido ônus, sob pena de ficar em situação de desvantagem processual

quando do julgamento da causa”

É mister salientar que deve haver inversão do ônus da prova em Ações

Civis Públicas propostas pelo Ministério Público, haja vista que CDC deve ser interpretado

em conformidade com a Lei das Ações Civis Públicas e da forma mais ampla possível, não

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devendo o termo “consumidor” ser entendido simplesmente como parte

processual, mas como parte material da relação jurídica extraprocessual, ou seja, como o

destinatário do propósito de proteção da norma.

Neste diapasão, assevera o douto Ministro do STJ Luis Felipe Salomão:

“O próprio código utiliza o termo ‘consumidor’ de forma plurívoca, ora se referindo a um indivíduo, ora se referindo a uma coletividade de indivíduos, ainda que indetermináveis.(...)A inversão do ônus da prova continua a ser, ainda que em ações públicas ajuizadas pelo MP, instrumento adequado à facilitação da defesa da coletividade.” (Disponível em: <http://ftp.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?ttm.area=398&tmp.texto=100943>.Acesso em 17 de julho de 2014.)

Consonante a esta argumentação, é pacífico o entendimento

jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL

PÚBLICA.MINISTÉRIO PÚBLICO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

DIREITO DOCONSUMIDOR. - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no entendimento de que o Ministério Público, no âmbito de ação consumerista, faz jus à inversão do ônus da prova. Agravo regimental improvido.”

(STJ, Relator: Ministro CESAR ASFOR ROCHA, Data de

Julgamento: 03/05/2012, T2 - SEGUNDA TURMA)[Grifo

nosso]

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Igualmente, argumenta Cristiano Chaves de Farias:

“Ora, a norma que permite a inversão do ônus da prova

em favor do consumidor tem de ser interpretada tendo na

tela da imaginação o fundamento constitucional de

proteção do consumidor e a própria função social a que

se dirige a norma referida pelo art 5º. O raciocínio

que exsurge é fatal: a proteção privilegiada do consumidor, decorrente do garantismo constitucional,

somente pode se concretizar com a possibilidade de inversão do ônus da prova também nas ações coletivas de consumo, reconhecida a força normativa da Constituição, dela extraindo a mais ampla e construtiva interpretação. (FARIAS, apud MASSON, 2012, p. 441)

[Grifo nosso]

Posto isto, a inversão do ônus da prova, cabendo à parte ré desconstituir

as alegações fáticas e jurídicas consignadas nesta inicial é imperioso.

7 – DO PEDIDO EM SEDE DE LIMINAR E DA PRESENÇA DO FUMUS

BONI IURIS E DO PERICULUM IN MORA

Da análise do arcabouço trazido com esta vestibular, vislumbram-se

presentes os pressupostos que rendem azo ao deferimento da medida liminar, nos termos do

artigo 12 da Lei n.° 7.347/85 c/c o artigo 84 do Código de Defesa do Consumidor. Esta

medida é possível porque a tese jurídica exposta é plausível e fundada na necessidade de se

assegurar a fruição da tutela de mérito pretendida antes da estabilização da demanda e da

efetivação do contraditório.

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Disso, resulta que em se continuando a desmedida cobrança por parte da

empresa ré, incontáveis consumidores continuarão a pagar duplamente o mesmo serviço. Ou

melhor, continuarão a enriquecer a parte ré sem causa prevista no ordenamento. E pior, com

o passar do tempo, mais e mais consumidores/usuários continuarão a serem atingidos por

essa cobrança, sem meio de defesa, pois, conforme o artigo 40, da Lei 11.445/2007, é

possível existir até o corte do abastecimento de água, caso o consumidor se recuse em

pagar o preço pedido.

Pois bem, estão presentes a fumaça do bom direito e o perigo da demora.

O pedido de liminar é deferido pelo Poder Judiciário quando presentes os

requisitos da fumaça do bom direito (fumus boni iuris) e do perigo da demora (periculum in

mora) e encontra amparo legal no artigo 12 da lei 7.347/85 e no artigo 84 § 3 º do Código de

Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), in verbis:

“Art. 12. Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia em decisão sujeita a agravo.”

“Art. 84 Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

§ 3º. Sendo relevante o fundamento da damanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.”

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Os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora estão presentes e

justificam a concessão da liminar por parte do Poder Judiciário para coibir esta prática

abusiva perpetradas pelos réus.

7.1 – DA MULTA NO CASO DE DESCUMPRIMENTO DA LIMINAR.

Para que as decisões judiciais (liminares ou de mérito) sejam cumpridas,

notadamente, tratando-se de obrigação de fazer e não fazer, faz-se necessário a aplicação

de multa liminar ou uma astreinte. Trata-se de uma coação de caráter econômico, com

objetivo de dissuadir o devedor inadimplente a fim de que este cumpra a obrigação. A

imposição de obrigação de fazer (ou não fazer) só tem efetividade prática com a imposição

de multa diária.

O fundamento legal da imposição pecuniária encontra-se no artigo 84,

parágrafo 4º do CDC, verbis:

“Art. 84 Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

§ 3º. Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.

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§ 4º. O juiz poderá, na hipótese do § 3º ou na sentença, impor multa diária ao réu, independente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.”

Assim, para que o Estado-Juiz não fique desmoralizado em razão de

eventual não cumprimento da liminar, faz-se necessária a fixação de multa pecuniária para o

efetivo cumprimento das decisões judiciais e realizando o poder-dever do Estado no

exercício preponderante da jurisdição.

8 – DO PEDIDO.

8.1 – DO PEDIDO EM SEDE DE LIMINAR

Ante o exposto, o Ministério Público requer em sede de liminar:

8.1.1 – que na defesa dos direitos e interesses difusos, seja concedida

tutela antecipada inaudita altera pars e impelida a Ré a obrigação de fazer, qual seja,

imediata suspensão por parte da SANEAGO, da cobrança do referido “serviço” de instalação/manutenção/conservação do hidrômetro de todos os usuários do Estado de Goiás, bem como a imediata suspensão do pagamento daqueles que se encontram em curso,sob pena de multa de R$1.000,00 (Um mil reais), por cada cobrança efetuada ou prosseguida após a liminar, a ser destinada ao Fundo Estadual de Defesa do Consumidor, criado pela Lei 12.207, de 20 de dezembro de 1.993, conforme fundamentado no item 4 e 7;

8.2 – DOS PEDIDOS EM SEDE DE MÉRITO.

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Ante o exposto, o Ministério Público requer em sede de

mérito:

8.2.1 – O recebimento da presente petição;

8.2.2 – A isenção de custas e emolumentos e outros encargos, nos termos

do artigo 87 do Código de Defesa do consumidor e artigo 18 da Lei de ação civil pública;

8.2.3. – A citação da ré: SANEAMENTO DE GOIÁS S/A - SANEAGO, CNPJ

n.° 01616929/0001-02, Sociedade de Economia Mista constituída da Lei Estadual 6680/67,

na

Avenida Fued José Sebba, n.° 1.245, Jardim Goiás, Goiânia/GO, na pessoa de seu

representante legal;

8.2.4 – O julgamento procedente e a confirmação do pedido feito em sede

de liminar no item 8.1, quais sejam:

“8.1.1 - que na defesa dos direitos e interesses difusos, seja concedida tutela antecipada inaudita altera pars e impelida a Ré a obrigação de fazer, qual seja, imediata suspensão por parte da SANEAGO, da cobrança do referido “serviço” de instalação/manutenção/conservação do hidrômetro de todos os usuários do Estado de Goiás, bem como a imediata suspensão do pagamento daqueles que se encontram em curso,sob pena de multa de R$1.000,00 (Um mil reais), por cada consumidor lesado, a ser destinada

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ao Fundo Estadual de Defesa do Consumidor, criado pela Lei 12.207, de 20 de dezembro de 1.993, conforme fundamentado no item 4 e 7;”

8.2.5 – Que, após a regular tramitação processual, seja julgado

procedente o pedido nessa Ação civil Pública para que a empresa ré se abstenha de cobrar dos usuários do serviço de abastecimento de água em todo o Estado a indevida cobrança de instalação/manutenção/conservação de hidrômetro;

8.2.6 – Que a SANEAGO seja condenada, nos termos do artigo parágrafo

único, do artigo 42, do CDC, a restituir, em dobro, acrescido de correção monetária e juros legais o valor cobrado indevidamente, e já pago, total ou parcialmente, pelos consumidores para a instalação de hidrômetros desde de setembro de 2004 até a data do julgamento do julgamento da presente Ação Civil Pública;

8.2.7 – Que, até para garantir a execução de sentença transitada em

julgado pelo consumidor de forma individual, o que pode beneficiar milhares de

consumidores prejudicados com a desmedida cobrança e que já a pagaram em parte ou em

sua integralidade, e autorizado no §3°, do artigo 103, do Código de Defesa do Consumidor, a

empresa ré, após o deferimento do pedido, seja compelida a custear ampla divulgação junto aos meios de comunicação, a todo Estado de Goiás, do resultado positivo do presente feito, para, assim, possibilitar aos consumidores à liquidação e a execução nos termos dos artigos 96 a 99, do CDC;

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8.2.8 – Cominação de astreintes, nos mesmos valores da multa liminar supra, para assegurar o cumprimento da decisão final;

8.2.9 – Que seja declarada nula de pleno direito a seguinte cláusula

“Guardar e conservar, na condição de fiel depositário, o padrão de ligação de Água, o

hidrômetro e outros dispositivos da SANEAGO” (item 4.3 do contrato em anexo), face aos

expostos, para com os consumidores do Estado;

8.2.10 – Na defesa dos direitos e interesses difusos, seja condenado a réu a pagar indenização por dano moral coletivo pela prática abusiva no valor de R$ 5.000,000,00 (cinco milhões de reais) a ser destinado ao Fundo Estadual de Defesa do

Consumidor, criado pela lei 12.207 de 20 de dezembro de 1.993;

8.2.11 – A inversão do ônus da prova a favor do consumidor nos termos

do artigo 6º, inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor, logo ao fim da fase postulatória;

8.2.12 – A intimação pessoal do autor – mediante entrega dos autos – nas

Promotorias de Justiça do Consumidor (12 º e 70 º) situadas no edifício sede do Ministério

Público salas t-22 e t-24, localizado na rua 23, lote 15/24, esquina com a avenida B, Jardim

Goiás, Goiânia-GO, de conformidade com o que prescreve o artigo 41, inciso IV, da lei

8.625/93;

8.2.13 – Protesta por provar o alegado por todos os meios de prova

admitidos em direito, especialmente, depoimento pessoal dos dirigentes da requerida, oitiva

de testemunhas, juntada de documentos, perícias, sem prejuízo dos meios que

eventualmente se fizer necessário à completa elucidação dos fatos articulados nessa

petição;

Dá-se a causa, para todos os fins, o valor de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais).

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Goiânia, 13 de outubro de 2014.

Murilo de Morais e Miranda Goiamilton Antônio Machado Promotor de Justiça Promotor de Justiça

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