Rechtsberatung. Steuerberatung. Luther.

Rechtsschutz und Rechtssicherheit bei Investments in IndienMarktpotentiale und Anwendungs-möglichkeiten für Photovoltaik in Indien

Philipp Dietz, LL.M. (Edinburgh)Berlin, 24. Oktober 2013

Investitionsklima

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Krebsmittel Nexavar – Bayer scheitert mit Klage gegen Generika in Indien

Investmentfaktoren

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Investment

Technologieschutz

Finanzierung

Regulatorischer

Rahmen

Landerwerb

SteuernVerträge

Genehmigungen

Mitarbeiter

Markteintrittsform

Agenda

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• Foreign Direct Investment (FDI) und Markteintrittsformen

• Indisches Rechtssystem und Vertragsgestaltung

• Gewerblicher Rechtsschutz

• Streitbeilegung - Wie komme ich zu meinem Recht in Indien?

FDI und Markteintrittsformen

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Genehmigungserfordernisse für ausländische Direktinvestitionen in Indien

Prohibited List

Automatic Route

Approval Route

Generelles Verbot ausländischer Direktinvestitionen

Keine Genehmigung erforderlich; Meldeformalitäten bei Reserve Bank of Indiazu beachten

Genehmigung durch das Foreign Investment Promotion Board (FIPB)erforderlich

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Genehmigungserfordernisse fürausländische Direktinvestitionen in Indien (2)

Großhandel: 100% (Automatic) mit bestimmten AuflagenEinzelhandel: 51 % (Approval) für “multi brand retail”; 100 % (Approval) für „single brand retail“ mit bestimmten Auflagen

Telekommunikation: 49% (Automatic) bis zu 74% (Approval)bei Basis-, Mobilfunk- und wertschöpfenden Leistungen

Bankwesen: 74% (Automatic)Bergbau: 100% (Automatic) bei Gold und Silber

Infrastruktur:100% (Automatic) bei Straßen, Autobahnen, Flughäfen, Stromerzeugung, Brücken und Häfen

Nicht dem Bankwesen angehörende Finanz-institute: 100% (Automatic)

Versicherungen: bis zu 26% (Automatic) Rentensektor : bis zu 29% (Automatic)

Luftfahrt: 49% (Automatic) Domestic Airlines und 74% (Automatic) Cargo and Chartered Airlines

Stromerzeugung und -vertrieb :100% (Automatic), jedoch keine Atomenergie

Update Juli 2013:Power Exchanges bis zu 49%(26% FDI – Approval Route23% FII – Automatic Route)

Sectoral Caps für FDI

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Ausländischer Investor

Aktivitäten ohne Gründungeiner eigenen Gesellschaft

Project Office

Gründung einer indischenGesellschaft

Repräsentanz (Liaison Office)

Joint Venture 100%-Beteiligung

Zweigniederlassung (Branch Office)

Ausländische Unternehmen haben grundsätzlich die Wahl zwischen einer Repräsentanz (Liaison office), einer Zweigniederlassung (Branch office) oder einer Tochtergesellschaft (Company). Die Entscheidunghängt insbesondere davon ab, welche Aktivitäten in Indien geplant sind.

Markteintrittsformen in Indien

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Arten von Joint Ventures

Arten von Joint

Ventures

Greenfield

Greenfield-Varianten, z.B. mitdem Erwerb von Assets des JV-

Partners

Brownfield

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– EINE DER WICHTIGSTEN ENTSCHEIDUNGEN EINES

AUSLÄNDISCHEN UNTERNEHMENS BEIM

MARKTEINTRITT IN INDIEN IST, OB MAN ALLEINE ODER

MIT EINEM LOKALEN PARTNER BEGINNT

Joint Ventures –Erfahrungen ausländischer Investoren

Die Mehrheitmuss auch

“gelebt” werden !

Erwerb der Mehrheit von

Beginn an oderspätere

Aufstockung der Anteile

Sorgfältige Auswahl des JV-Partners

WichtigeErkenntnisse

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Vorliegen der

„weichen“ Eigen-

schaften ist ebenso wichtig

Partnerauswahl – Wesentliche Faktoren

Hat der potentielle Partner Erfahrung in dem relevante n Produktbereich?

Kundenbeziehungen

Produktionsstätte/Expansionsflächen

Es müssennicht alle

Eigenschaftenerfüllt sein –ein guter Mix davon kannauch aus-

reichend sein

Hat der Partner die richtige Einstellung und Wertschä tzung?

Ist der Partner motiviert und ehrgeizig?

Verständnis der strategischen Ziele

Verständnis für die finanziellen Vorgaben des ausländis chen Partners(Lizenzen/ Expat-Kosten usw.)

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Rechtssystem und Vertragsgestaltung

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Rechtssystem und Vertragsgestaltung

� Demokratischer Rechtsstaat

� Verträge können auch in Indien grundsätzlich einer anderen als der lokalen Rechtsordnung unterstellt werden

− Rechtswahl muss bona fide erfolgen, also in „gutem Glauben“ bzw. ohne betrügerische Absicht: gewisse Beziehung zu der gewählten Rechtsordnung muss bestehen

− Regelmäßig ist Wahl einer „neutralen“ Rechtsordnung aber zulässig

� In Indien sind Verträge oft umfangreicher als Verträge nach deutschem Recht.

− Common Law: Verträge nach indischem Recht folgen der „parol rule of evidence“, d.h. was nicht im Vertrag berücksichtigt ist, gilt als nicht vereinbart

− Missverständnisse und ungenaue Verträge

− Bewusst vage Formulierungen für Nachverhandlungen oder „kreative Auslegung“

� Vertragsverhandlungen dauern üblicherweise länger

− “Business means Friendship“

− Inder verhandeln geschickt und mit Ausdauer

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Rechtssystem und Vertragsgestaltung

Im Rahmen von Auslandsinvestitionen wesentliche Verträge:

� Joint Venture Vertrag (bei Kooperation mit indischem Partner)

� Anteilskaufvertrag (im Falle der Beteiligung an bestehendem Unternehmen)

� Projektentwicklungsverträge (für die Entwicklung z.B. von Solarparks)

� Lieferverträge (für Lieferung der Komponenten)

� Lizenzverträge (Technologietransfer)

� Grundstückskaufverträge (Landerwerb für Produktionsanlage)

in der Praxis häufig „handwerkliche Fehler“:

− Keine (ausreichende) Prüfung der Implikationen lokalen Rechts

− Komplexität grenzüberschreitender Sachverhalte nicht (ausreichend) berücksichtigt

− Unklare Regelungen und falsche Strukturen

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Gewerblicher Rechtsschutz

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Gewerblicher Rechtsschutz (1)

� Insbesondere im Vergleich zu China herrscht in Indien auf dem Gebiet des geistigen Eigentums ein gutes Rechtsschutzniveau.

� Indien ist verschiedenen internationalen Abkommen beigetreten, u.a. dem Patent Cooperation Treaty (PCT), und ist Mitglied der World International Property Organisation (WIPO). Als Mitglied der World Trade Organisation (WTO) unterliegt Indien auch dem Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS).

� Gesetzeslage entspricht in Indien weitgehend internationalen Standards, bei der Durchsetzung gewerblicher Schutzrechte bestehen aber auch in Indien noch Defizite (vor allem sehr lange Dauer der Gerichtsverfahren)

� Mit durchschnittlich 1.420 Tagen Verfahrensdauer im Patentrecht belegt Indien den vorletzten Platz von 183 Ländern. Das World Economic Forum in Davos beurteilte den Patentrechtsschutz in Indien daher sogar schlechter als den in China.

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Gewerblicher Rechtsschutz (2)

� Entscheidung des Intellectual Property Appellate Board (IPBA) im Dezember 2010 betrifft den für Indiens Wirtschaft ebenfalls strategisch wichtigen Bereich der erneuerbaren Energien. IPBA erklärte 22 Patente für nichtig und stützte seine Entscheidung auf angeblich „mangelnde Erfindungshöhe“ und argumentierte im Übrigen ähnlich wie die indischen Gerichte in den Generikafällen: Das nationale Interesse Indiens wiege höher als das Interesse eines einzelnen Unternehmens an seinem geistigen Eigentum.

� IPBA verwarf die Einwände des Patentinhabers u.a. mit der Begründung, dass diese das Verfahren verzögern würden, die Patente der Allgemeinheit aber schnellstmöglich zur Verfügung stehen müssten.

� Wettbewerber können die Technologie des deutschen Windanlagenbauers in Indien nun ungeschützt nutzen.

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Gewerblicher Rechtsschutz (3)

� Die jüngsten Entwicklungen mahnen zur Vorsicht bei Investitionen in Indien.

� Neben vertraglichen Regelungen mit dem indischen Partner (Geheimhaltungspflicht, Wettbewerbsverbot etc.) sollte sich der ausländische Investor durch geeignete praktische Maßnahmen vor einem Missbrauch seines geistigen Eigentums schützen

− Sorgfältige Auswahl des indischen Partners − Funktionstrennung− Dokumentation von Datenflüssen − Marktbeobachtung

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Streitbeilegung - Wie komme ich zu meinem Recht in Indien?

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Streitbeilegung

� Ordentliche Gerichte notorisch überlastet und z.T. korrupt

− Gerichtsverfahren werden immer wieder vertagt und können sich in Indien über mehrere Jahrzehnte erstrecken

− In 21 indischen High Courts sind mehr als 4 Millionen Streitigkeiten anhängig, davon warten bereits 650.000 seit über 10 Jahren auf eine Entscheidung

� Auch ein ausländisches Urteil ist in Indien nicht einfach vollstreckbar

� Schiedsgerichtsbarkeit ist ein in Indien grundsätzlich anerkannter Streitbeilegungsmechanismus („arbitration friendly jurisdiction“)

� Schiedsgerichtsverfahren sind im Arbitration and Conciliation Act 1996 (ACA) geregelt

− Basiert auf dem United Nations Commissions on International Trade Law (UNCITRAL) Model Law

− Part I des ACA findet auf „domestic arbitration“ Anwendung

− Part II des ACA findet auf „international arbitration“ Anwendung22

Vorsicht bei Schiedsklauseln (1)

� Vollstreckbarkeit von Schiedssprüchen in Indien− Inländische Schiedssprüche sind in Indien unmittelbar vollstreckbar

− Ausländische Schiedssprüche können nach der New York Convention in Indien für vollstreckbar erklärt werden, wenn diese in einem Vertragsstaat ergangen sind

� Problem: Inhaltliche Überprüfung von Schiedssprüchen durch die ordentlichen Gerichte („power to set aside arbitration awards“)− Inländische Schiedssprüche können gemäß sec. 34 (Part I) des ACA von den

ordentlichen Gerichten inhaltlich überprüft und aufgehoben werden

− Auf ausländische Schiedssprüche ist Part I des ACA dem Wortlaut nach nicht anwendbar

− Aber: In Venture Global Engineering v. Satyam Computer Services (2008) hat der indische Supreme Court entschieden, dass sec. 34 (Part I) des ACA auch auf ausländische Schiedssprüche anwendbar ist, sofern die Anwendbarkeit nicht ausdrücklich ausgeschlossen wurde

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Vorsicht bei Schiedsklauseln (2)� Problem: Inhaltliche Überprüfung von Schiedssprüchen durch die ordentlichen Gerichte

(„power to set aside arbitration awards“)

− In Praxis inhaltliche erfolgte Überprüfung von ausländischen Schiedssprüchen, obwohl inhaltliche Überprüfung im Grundsatz auf Verstöße gegen die „public policy“ von Indien beschränkt ist

− Die indischen Gerichte haben (sozusagen mit dem Blessing des indischen Supreme Court – Bhatia International und Venture Global) viele Jahre sehr extensiv ausländische Schiedssprüche überprüft; bis zu einer Vollstreckung konnte es regelmäßig Jahre dauern…

� Supreme Court vom 6.9.2012 (Bharat Aluminium vs. Ka iser Aluminium) – BalcoEntscheidung: − ausländische Schiedssprüche sind in Indien grundsätzlich anzuerkennen!− Indische Gerichte haben keine Kompetenz, internationale Schiedsverfahren zu

überprüfen, die außerhalb Indiens stattfinden− Dürfen insbesondere einstweilige Verfügungen weder erlassen noch ausländische

Schiedssprüche annullieren!

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Schiedsklauseln –Best Practice� Schiedsort sollte nicht Indien sein, da inländische Schiedssprüche der inhaltlichen

Überprüfbarkeit durch die ordentlichen Gerichte unterliegen und insbesondere einstweilige Verfügungen drohen

� Schiedsort sollte ein Land sein, welches der New York Convention beigetreten ist, um die Vollstreckbarkeit zu erleichtern

� Das Verfahren sollte sich nach einer international anerkannten Schiedsordnung richten; India Arbitration Act 1996 aber in Ordnung

� Die Anwendbarkeit von Part I des ACA sollte sicherheitshalber ausgeschlossen werden, um die inhaltliche Überprüfbarkeit ausländischer Schiedssprüche nach der Venture GlobalEntscheidung zu vermeiden

‒ Nach Balco-Entscheidung aber wohl nicht mehr notwendig: dafür ausdrücklich einstweiliges Verfahren für zulässig erklären, falls gewünscht

� Bei wirtschaftlich zusammenhängenden Verträgen sollte das Verfahren einheitlich geregelt (gleicher Schiedsort, gleiche Schiedsordnung, gleiche Anzahl von Schiedsrichtern) und eine Zusammenlegung einzelner Verfahren möglich sein

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Rechtsschutz nach Investitionsschutzverträgen� Deutsch-Indisches Investitionsschutzabkommen aus 1998

� ICSID-Entscheidung „White Industries“ (Australien/Indien)

− Investitionsvertrag 1989, später Streit mit indischem Partner und 2002 ICC-Schiedsspruch zugunsten des ausländischen Investors

− Vollstreckung in Indien nach jahrelangem Verfahren ohne Erfolg

− U.a. Zuständigkeitsstreit High Court Delhi vs. Kalkutta

− 2010 Investitionsschutzverfahren vor ICSID eingeleitet

− Anfang 2012 Entscheidung gegen Indien: „indische Gerichtsbarkeit gewährt keinen effektiven Rechtsschutz aufgrund der systemimmanenten Verzögerungen …“

− ICSID sah die Rechte des ausländischen Investors verletzt

� Ultima ratio: Rechtsschutz unter Berufung auf bilaterale Investitionsschutzverträge

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Unser Netzwerk in Indien

Bangalore

Mumbai

Gurgaon. New Delhi

Pune

Ahmedabad

Chennai

Luther Corporate Services Pvt Ltd

Eigenes Büro in Gurgaon / New Delhi (German Centre) seit 2012

‘One Stop Shop’ für alle Indienprojekte: Markteintritt, Compliance, Koordination von Rechts- und Steuerberatung

„Verlängerte Werkbank” unserer India Teams in Deutschland und Singapur

M+V Maier Vidorno

Indienspezialist seit mehr als 12 Jahren

Über 150 Mitarbeiter mit M+V Kompetenzzentren in Delhi, Bangalore, Chennai & Pune

Stammsitz in Köln

Langjährige Zusammenarbeit in vielen gemeinsamen deutsch-indischen Projekten

BMR Advisors (Taxand)

Über 400 Berater in den Bereichen Tax, M&A, Risk & Advisory und Legal

Ausgewiesene Expertise und Big 5 / Big 4-Erfahrung

Starke nationale Präsenz an 6 Standorten: New Delhi, Mumbai, Pune, Bangalore, Chennai und Ahmedabad

Zahlreiche Auszeichnungen (International Tax Review, Thomson Financial etc.)

Viele gemeinsame deutsch-indische Beratungsmandate

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Unser Asien-Team

Mehr als 70 Anwälte und Steuerberater in unseren Büros in Singapur, Shanghai und an mehreren Standorten in Deutschland

Luther Corporate Services in China, Indien, Malaysia, Singapur und Myanmar

Mehrsprachige Kompetenz in Deutsch, Englisch und lokaler Landessprache

Langjährige Erfahrung bei der Beratung von Mandanten im Asiengeschäft sowie von asiatischen Mandanten beim markteintritt in Deutschland und Europa

Enge Kooperation mit deutschen und asiatischen Handelsvereinigungen.

Exzellente Beziehungen zu Behörden undBotschaften / Konsulaten

Publikationen und Mandantenseminare überaktuelle Themen

Umfassende Transaktions- und Projekterfahrungin allen wichtigen Investitionsländern Asiens

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Kernkompetenzen in Asien

Unternehmensgründung und Markteintritt

Buchhaltung, Jahresabschluss, Steuerberatung

Company Secretary, Virtual Office / Virtual Company

Ausländische Direktinvestitionen und regionale Projektkoordination

Grenzüberschreitende Akquisitionen (M&A)

Joint Ventures und Kooperationen

Handels- und Vertriebsrecht

Arbeitsrecht und Mitarbeiterentsendungen

Gewerblicher Rechtsschutz

Immobilien- und Infrastrukturvorhaben

Prozessführung und Schiedsgerichts-verfahren

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Philipp Dietz, LL.M. (Edinburgh)PartnerRechtsanwalt

Luther Rechtsanwaltsgesellschaft mbHAnna-Schneider-Steig 2250678 KölnTel.: +49 (221) 9937 14224E-mail: Philipp.Dietz@luther-lawfirm.com

Philipp Dietz studierte in Bonn and Edinburgh. Seit 2004 ist Philipp Dietz bei Luther im BereichCorporate/M&A tätig. In 2007 war Philipp Dietz mehrere Monate bei Donahue & Partners LLP in New York für Luther tätig.

Philipp Dietz ist auf Gesellschaftsrecht, M&A und Joint Ventures spezialisiert. Er hat langjährige Erfahrung in der Projektsteuerung und Koordination grenzüberschreitender Transaktionen. Philipp Dietz ist Mitglied des India Desk bei Luther und berät seit mehreren Jahren bei europäischen Investitionen in Asien, insbesondere Indien und China., und arbeitet dabei eng mit unseren Büros und Netzwerkkanzleien in der Region zusammen, um jederzeit und standortübergreifend eine effiziente Unterstützung unserer Mandanten bei ihren Projekten in Fernost sicherzustellen.

Ihr Referent

Vielen Dank