132-15 - Pre - Gob.reg.Cajamarca

8/17/2019 132-15 - Pre - Gob.reg.Cajamarca

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Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 5957602

OPINIÓN Nº 1322015!DTN

Entidad: Gobierno Regional de Cajamarca

Asunto: Impedimentos para ser participante, postor y/o contratista

Referencia: Oficio ! "#"$%&"'(%GR%CA)/*RCI

1. "NT#$#D#NT#%

+ediante el documento de la referencia, el *irector Regional de ControlInstitucional del Gobierno Regional de Cajamarca consulta sobre los impedimentos

para ser participante, postor y/o contratista

Antes de iniciar el desarrollo del presente an-lisis, es necesario precisar .ue lasconsultas .ue absuele este Organismo 0uperisor son a.uellas referidas al sentido yalcance de la normatia de contrataciones del Estado, planteadas sobre temasgen1ricos y inculados entre s2, sin 3acer alusión a asuntos concretos o espec2ficos,de conformidad con lo dispuesto por el literal j4 del art2culo $5 de la 6ey de

Contrataciones del Estado, aprobada mediante *ecreto 6egislatio 7 '"'8 9enadelante, la 6ey;4, y la 0egunda *isposición Complementaria


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preistos en esta pueda ser participante, postora y/o contratista en lascontrataciones .ue las Entidades llean a cabo para abastecerse de bienes,sericios y obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, salo .uese encuentre incursa en alguno de los impedimentos establecidos en el art2culo'" de la 6ey

Cabe precisar .ue el libre acceso a las contrataciones p>blicas tiene sufundamento en los principios .ue inspiran el sistema de contratación estatal

=6ibre Concurrencia y Competencia&, ?ublicidad@, ransparencia(, rato )ustoe Igualitario$, entre otros=, as2 como en los principios generales del r1gimeneconómico nacional consagrados en el 2tulo III de la Constitución ?ol2tica del?er>

As2, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en lascontrataciones .ue lleen a cabo las Entidades, solo pueden ser establecidosmediante ley Adem-s, teniendo en consideración .ue en el ordenamiento

jur2dico nacional rige el principio de inaplicabilidad por analog2a de las normas.ue establecen eBcepciones o restringen derec3os#, los impedimentos preistosen el art2culo '" de la 6ey, al restringir la libre participación de los proeedoresen las contrataciones p>blicas, no pueden eBtenderse a supuestos nocontemplados en dic3o art2culo

&'&En esa l2nea, el literal j4 del art2culo '" de la 6ey establece .ue se encuentranimpedidas de ser participantes, postoras y/o contratistas Las personasnaturales o jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con

inhabilitación temporal o permanente en el ejercicio de sus derechos para

& En los procesos de contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la másamplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores. ; 6iteral c4 delart2culo ( de la 6ey

@ Las convocatorias de los procesos de selección y los actos que se dicten como consecuenciadeberán ser objeto de publicidad y difusión adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre

concurrencia de los potenciales postores.; 6iteral g4 del art2culo ( de la 6ey

( oda contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección a

la documentación correspondiente, salvo las e!cepciones previstas en la presente norma y su "eglamento. La convocatoria, el otorgamiento de la #uena $ro y los resultados deben ser de p%blico

conocimiento.; 6iteral 34 del art2culo ( de la 6ey

$ odo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participación y acceso para contratar conlas Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la e!istencia de privilegios, ventajas o

prerrogativas.; 6iteral 4 del art2culo ( de la 6ey

# El numeral D del art2culo '@D de la Constitución ?ol2tica del ?er> pre1: El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que

restrinjan derechos.; 9El subrayado es agregado4 asimismo, el art2culo IF del 2tulo?reliminar del Código Ciil seala .ue La ley que establece e!cepciones o restringederechos no se aplica por analogía;

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participar en procesos de selección y para contratar con Entidades 9H4; 9elsubrayado es agregado4

Al respecto, el art2culo $' de la 6ey establece .ue cuando alg>n proeedor, participante, postor o contratista incurra en alguna de las infraccionestipificadas en el numeral $'' de dic3o art2culo, el ribunal de Contratacionesdel Estado le impondr- la sanción administratia correspondiente precisando.ue, entre las sanciones .ue pueden imponerse se encuentran: 6a in3abilitacióntemporal, .ue consiste en la priación por un periodo determinado del derec3oa participar en procesos de selección y a contratar con el Estado as2 como, lain3abilitación definitia, .ue implica la priación permanente de dic3oderec3o8

?or tanto, de conformidad con lo preisto en el literal j4 del art2culo '" de la6ey, la sanción de in3abilitación temporal o definitia .ue el ribunal deContrataciones del Estado le impone a una persona natural, la imposibilita de

ser participante, postora y/o contratista en los procesos de contratación .uellean a cabo las Entidades

&'@?or su parte, el literal 4 del art2culo '" de la 6ey establece .ue se encuentranimpedidas de ser participantes, postoras y/o contratistas, Las personas

jurídicas cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de

los órganos de administración, apoderados o representantes legales formen o

hayan formado parte, en los %ltimos doce &'() meses de impuesta la sanción,

de personas jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con

inhabilitación temporal o permanente para participar en procesos de selección

y para contratar con el Estado* o que habiendo actuado como personas

naturales hayan sido sancionadas por la misma infracción* conforme a loscriterios se+alados en el presente ecreto Legislativo y su "eglamento. 9H4;9el subrayado es agregado4

Como se aprecia, uno de los impedimentos para ser participante, postor ocontratista .ue regula el citado literal se encuentra referido a toda persona

jur2dica cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes delos órganos de administración, apoderados o representantes legales 3an sidosancionados por el ribunal de Contrataciones del Estado con in3abilitacióntemporal o permanente por su actuación como personas naturales

En esa medida, en irtud de lo dispuesto por el literal 4 del art2culo '" de la6ey, una persona jur2dica se encuentra impedida de ser participante, postora y/ocontratista, cuando su representante legal 3a sido sancionado con in3abilitacióntemporal o permanente debido a su actuación como persona natural

&'( *e otro lado, cabe sealar .ue la normatia de contrataciones del Estado permite .ue las personas naturales o jur2dicas .ue deseen participar en los procesos de selección conocados por las Entidades lo 3agan de manera

8 *e conformidad con lo sealado en el art2culo &@$ del Reglamento, la facultad de imponer las

sanciones de in3abilitación temporal o definitias %as2 como las otras preistas por la normatia decontrataciones del Estado% reside en eBclusiidad en el ribunal

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indiidual o a tra1s de la conformación de consorcios 5 para tal efecto, esnecesario .ue se acredite la eBistencia de una promesa formal .ue cumpla conuna serie de re.uisitos, dentro de los cuales se encuentra la designación delrepresentante com>n del consorcio

Al respecto, debe precisarse .ue, el representante com>n del consorcio iene aser un representante de sus integrantes y %por tanto% su apoderadoD, toda e.ue la participación en consorcio no implica la creación de una nuea persona

jur2dica en consecuencia, cuando se faculta a una persona a actuar en nombrey representación de un consorcio'", se le est- autoriando a proceder comoapoderado de a.uellos .ue lo conforman''

A3ora bien, considerando .ue la conformación de un consorcio para participar en procesos de selección, no implica la creación de una persona jur2dicadiferente a sus integrantes, la configuración de alguno de los impedimentos

para contratar con el Estado se eal>a respecto de cada uno de sus integrantes y

no respecto del consorcio

Efectuada la precisión anterior, cabe sealar .ue si bien el literal 4 del art2culo'" de la 6ey establece .ue una persona jur2dica se encuentra impedida de ser

participante, postor y/o contratista, cuando su apoderado 3a sido sancionadocon in3abilitación temporal o permanente debido a su actuación como personanatural, debe entenderse %a efectos de la aplicación de dic3o impedimento% .ueel apoderado; es a.uella persona a la .ue se le 3a otorgado facultades derepresentación en irtud de un poder debidamente inscrito en los registros

p>blicos, toda e .ue, emplear la figura del apoderado en el sentido lato de la palabra implicar2a ampliar eBcesiamente los alcances del impedimento,

afectando con ello la mayor concurrencia y participación de proeedores'&

En ese orden de ideas, aun cuando el consorcio este representado por una persona sancionada por su actuación como persona natural, no se configurar- el

5 El numeral 54 del AneBo Jnico del Reglamento, AneBo de *efiniciones;, establece .ue elconsorcio es El contrato asociativo por el cual dos &() o más personas se asocian, con el criterio decomplementariedad de recursos, capacidades y aptitudes, para participar en un proceso de selección

y, eventualmente, contratar con el Estado;

D Al respecto, Cabanellas *e orres define al apoderado; como a.uel .ue 9H4 tiene poder &v.) pararepresentar a otro en juicio o fuera de -l. 9H4; 9el subrayado es agregado4 asimismo, seala .ue

constituir apoderado; es ombrar representante en la forma debida y de modo eficaz* y darlo aconocer a aquellos con los cuales deba tratar o dotarlo de documentación que acredite su carácter y

sus facultades.; CAKAE66A0 *E ORRE0, Guillermo iccionario Enciclop-dico de erecho/sual. (01 Edición. omo 23 45# Kuenos Aires: Editorial Leliasta 0R6 &""# p-gina @#"

'" El representante com>n del consorcio tiene facultades para actuar en nombre y representación delconsorcio, en todos los actos referidos al proceso de selección, suscripción y ejecución delcontrato, con poderes suficientes para ejercitar los derec3os y cumplir las obligaciones .ue sederien de su calidad de postor y de contratista 3asta la conformidad o li.uidación del mismo,seg>n corresponda

'' El propio art2culo '($ del Reglamento cuando se pronuncia sobre la representación de un consorcio3ace referencia al representante o apoderado com>n

(


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impedimento sealado el literal 4 del art2culo '" de la 6ey %en caso una persona jur2dica integre el consorcio%, debido a .ue el representante com>ndetenta sus facultades de representación en irtud de una promesa formal y node un poder inscrito en los registros p>blicos

2.2* Si este posi!le impedimento constituiría causal suiciente para 'ue el comit&

del proceso de selecci#n no acepte las propuestas "t&cnica y econ#mica)

presentadas por el representante legal en nom!re del consorcio*+ 9sic4&&' al como se indicó al absoler la consulta anterior, aun cuando el consorcio

este representado por una persona sancionada por su actuación como personanatural, no se configurar- el impedimento sealado el literal 4 del art2culo '"de la 6ey %en caso una persona jur2dica integre el consorcio%, debido a .ue elrepresentante com>n detenta sus facultades de representación en irtud de una

promesa formal y no de un poder inscrito en los registros p>blicos

0in perjuicio de lo eBpuesto, debe sealarse .ue el >ltimo p-rrafo del art2culo

'" de la 6ey dispone .ue, Las propuestas que contravengan lo dispuesto en el presente artículo se tendrán por no presentadas. 9H4; 9El subrayado esagregado4

Como se aprecia, el Comit1 Especial deber- considerar como no presentadasa.uellas propuestas .ue formule un proeedor .ue se encuentre impedido deser participante, postor y/o contratista o un consorcio .ue tenga dentro de susmiembros a una persona %natural o jur2dica% .ue se encuentre incursa en algunode los impedimentos establecidos en el art2culo '" de la 6ey

2.3 *$E%iste la posi!ilidad de ser sustituido para la irma de contrato*+ 9sic4

&@' al como se mencionó al absoler la consulta anterior, el Comit1 Especialdeber- considerar como no presentadas a.uellas propuestas .ue formule un

proeedor impedido de ser participante, postor y/o contratista o un consorcio.ue tenga dentro de sus miembros a una persona %natural o jur2dica% .ue seencuentre incursa en alguno de los impedimentos establecidos en el art2culo '"de la 6ey

?or su parte, el numeral D' del art2culo D de la 6ey establece .ue $ara ser participante, postor y6o contratista se requiere estar inscrito en el "egistro

acional de $roveedores &"$) y no estar impedido, sancionado ni

inhabilitado para contratar con el Estado.; 9El subrayado es agregado4

Como se aprecia, los proeedores deben cumplir con el re.uisito de no contar con impedimento para contratar con el Estado, a lo largo de toda su actuacióncomo participantes, postores y/o contratistas En esa medida, si un proeedor interiene en el proceso de selección a pesar de estar impedido, el Comit1Especial debe tener por no presentada su propuesta, sin importar .ue con

'& A manera de ejemplo se puede sealar .ue si se aplica el impedimento reguladoen el literal 4 del art2culo '" de la 6ey, empleando el termino apoderado en susentido m-s amplio, se estar2a imposibilitando a una persona jur2dica de contratar con

el Estado, por el solo 3ec3o de .ue la persona encargada de concurrir a un acto p>blico en su representación se encuentre sancionada por el ribunal deContrataciones del Estado

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ocasión de la suscripción del contrato, la persona jur2dica sustituya alrepresentante legal sancionado

Cabe precisar .ue, la Entidad puede declarar la nulidad de oficio de uncontrato, cuando este 3aya sido celebrado en contraención de lo dispuesto por el art2culo '" de la 6ey, en dic3o caso, corresponde a la Entidad ealuar lasresponsabilidades administratias generadas por la trasgresión a la normatiade contrataciones del Estado

3. $ON$'&%ION#%

@' 6a sanción de in3abilitación temporal o definitia .ue el ribunal deContrataciones del Estado le impone a una persona natural, la imposibilita deser participante, postora y/o contratista en los procesos de contratación .uellean a cabo las Entidades

@& Mna persona jur2dica se encuentra impedida de ser participante, postora y/ocontratista, cuando su representante legal 3a sido sancionado con in3abilitacióntemporal o permanente debido a su actuación como persona natural

@@ Aun cuando el consorcio este representado por una persona sancionada por suactuación como persona natural, no se configurar- el impedimento sealado elliteral 4 del art2culo '" de la 6ey %en caso una persona jur2dica integre elconsorcio%, debido a .ue el representante com>n detenta sus facultades derepresentación en irtud de una promesa formal y no de un poder inscrito enlos registros p>blicos

@( El Comit1 Especial deber- considerar como no presentadas a.uellas propuestas.ue formule un proeedor impedido de ser participante, postor y/o contratista oun consorcio .ue tenga dentro de sus miembros a una persona %natural o

jur2dica% .ue se encuentre incursa en alguno de los impedimentos establecidosen el art2culo '" de la 6ey

@$ 0i un proeedor interiene en el proceso de selección a pesar de estar impedido, el Comit1 Especial debe tener por no presentada su propuesta, sinimportar .ue con ocasión de la suscripción del contrato, la persona jur2dicasustituya al representante legal sancionado cabe sealar .ue, la Entidad puededeclarar la nulidad de oficio de un contrato, cuando este 3aya sido celebrado en

contraención de lo dispuesto por el art2culo '" de la 6ey

)es>s +ar2a, '( de agosto de &"'$

%"ND,O -#,N)ND# DI#

Director Técnico Normativo

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