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14. ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS (LEI 11.343/06)
Deberdon Evangelista Rosas
Cleber Alboy Monaro Inácio
RESUMO - O estudo contempla o artigo 28 da lei de drogas, lei 11.343/06, o qual teve como
objetivo analisar a ineficácia da norma perante a legislação, verificando os resultados após a
edição da lei, que no atual contexto não atingiu o fim almejado. Dessa forma, o intuito é de
demonstrar a incoerência da norma com a realidade atual, analisando pontos do tema nos três
capítulos do trabalho, de forma a explanar atuais divergências sociais. A presente pesquisa
monográfica realiza uma análise prática e definida no artigo 28 que, por sua vez, aplica ao
usuário um tratamento diferenciado, suas sanções brandas e inadequadas para o atual contexto
social. Pontos elencados no trabalho levam à reflexão de que a coletividade está sofrendo as
consequências de uma norma protecionista que facilita a prática de crimes e, assim, causando
danos à saúde pública. E, por fim, verifica-se que a legislação em comento necessita de
alterações, pois desde a sua edição trouxe consigo vários questionamentos feitos por operadores
do direito, quanto a sua eficácia e seus resultados.
Palavras chaves: artigo 28, usuário, drogas.
ABSTRACT - The work deals with Article 28 of the drug law 11.343 / 06, which aimed to
analyze the ineffectiveness of the rule before the law, checking the results after the
enactment of the law, which in the current context has not reached the desired end. Thus the
purpose and demonstrate the inconsistency of the standard with the current reality, analyzing
theme points in the three chapters of the form of work explain current social
differences.This monograph makes a practical analysis and defined in Article 28 which in
turn applies to the user different treatment. Its mild and inadequate penalties for the current
social context. Listed points at work leads to reflection that the community is suffering the
consequences of a protectionist standard that facilitates crimes, and thus causing damage to
public health. Finally, it appears that the legislation under discussion needs to change
because since its edition brought many inquiries for legal practitioners as to their
effectiveness and results.
Keywords: article 28, user, drugs.
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INTRODUÇÃO
O presente estudo tem como objetivo a análise do artigo 28 da lei de drogas (lei nº 11.343,
de 23 de agosto de 2006), relativamente acerca da eficácia da lei imposta ao usuário de
drogas, visto que o novo ordenamento jurídico trouxe uma visão global do usuário. Com isso,
o abrandamento das sanções impostas ao cidadão que é encontrado com entorpecente. O estudo está
adstrito a vários posicionamentos de juristas e doutrinadores que analisam o tema.
O método de pesquisa utilizado no desenvolvimento desse trabalho foi o dedutivo. Buscou-
se utilizar a técnica de documentação indireta em fontes primárias, pesquisas em jurisprudências,
artigos, doutrina, na legislação constitucional e infraconstitucional.
A análise do estudo deste trabalho é constituído, levando-se em consideração a figura do
usuário, não sendo analisado todo o diploma legal da lei em comento. Espera-se que o trabalho
tenha uma contribuição para compreensão das polêmicas que esta lei trouxe à sociedade. A
pesquisa foi desenvolvida não só pensando nos doutrinadores aplicadores do direito, mas também
nos anseios da coletividade que de certa forma sofre com a ineficácia dessa lei, que abranda o
uso de drogas e, assim, estimula outros crimes que o tráfico obriga a quem é dependente a
praticar.
O artigo em análise da lei 11.343/06 é o 28, onde estão descriminadas as condutas referentes
à pessoa usuária de drogas. Agora, por não cominar sanção mais grave ao usuário, estão
causando polêmica tanto aos estudiosos quanto às pessoas que de certa forma são vítimas das
drogas. Pretende-se com o referido estudo demonstrar que a nova lei não surtiu muito efeito
para regular a conduta das pessoas, e que as medidas tomadas não são eficazes na redução do
uso das drogas.
No primeiro capítulo, do referido estudo, veremos uma breve explanação histórica do que
foi o uso das drogas e suas utilidades no meio social, qual a sua necessidade, sua eficiência e
como as pessoas viam a sua utilização, em suas vidas.
Para compreendermos melhor o artigo 28, da lei 11.343/06, primeiro é fundamental sabermos
o que determina o conceito de crime, bem como todos os elementos que permeiam as condutas
que o definem.
Um dos doutrinadores mais renomados da atualidade, Zaffaroni; Pierangeli (2007, p.
335) relata sobre esse assunto:
Efetivamente, quando o juiz, o promotor de justiça, o defensor ou seja quem for se
encontram diante da necessidade de determinar se existe delito em caso concreto, a
primeira coisa que se deve saber e que caráter deve apresentar uma conduta para ser
considerada delito.
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Para sabermos melhor sobre este assunto, o segundo capítulo será destinado a analisar e
estudar os conceitos existentes de crimes. A polêmica do artigo 28, da nova lei de drogas,
também envolve muita discussão sobre as penas aplicáveis ao crime em comento.
Na nova lei, o fato de em seu artigo 28 não cominar pena privativa de liberdade ao usuário,
alguns estudiosos têm entendido que houve “abolitio criminis”. Portanto. vamos estudar o que é
crime, sendo indispensável a compreensão do artigo 28 da referida lei de drogas e conhecer as
sanções existentes e suas finalidades em relação á prática da conduta incriminadora.
De tal forma, compreender a conduta tipificada no artigo 28, além de um estudo sobre
o conceito de crime, também o estudo sobre as tipificações de penas adotadas pelo ordenamento
jurídico no Brasil e suas finalidades, sendo analisado nesse capítulo o estudo em questão da
natureza jurídica da norma.
Veremos alguns aspectos da lei 11.343/06, de 23 de agosto de 2006, lei esta que trouxe uma
visão emblemática e polêmica acerca do consumo de entorpecente. Veremos também as condutas
do uso, as situações em que é considerado tráfico, ambiente, objetos e todo um sistema, que
atualmente é visto no ordenamento jurídico nacional.
Serão estudadas as condutas ativa e passiva, o bem jurídico penal tutelado, o objeto material
e os elementos do tipo. E para concluir, no terceiro capítulo, será apresentado o que realmente
acontece nas ruas com as pessoas que se tornaram usuárias de drogas, as práticas criminosas que as
drogas fazem-nos cometer, a situação familiar e física,a perspectiva de vida e os anseios que a
coletividade busca em uma lei nova como a lei de drogas, como nos dias atuais é a eficácia da
norma, sua utilização na contenção de novos delitos, mas que infelizmente acabou por trazer
mais uma problemática ao meio social, principalmente nas ruas, transformando-se em um problema
governamental de âmbito nacional.
1 AS DROGAS ILÍCITAS E OS PREJUÍZOS SOCIAIS COROLÁRIOS
DE SEU USO
1.1 CARACTERÍSTICAS NUANCES DO ENTORPECENTE
O que podemos colocar de mais significativo sobre as drogas vem da organização mundial
de saúde que diz que: “Toda substância que introduzida num organismo vivo, pode modificar uma
ou várias de suas funções” (KARA, 1993, p.26).
Em acordo com essa nomenclatura, vemos a amplitude do seu conceito, que pode abranger
diversos tipos de substâncias, tanto lícitas quanto ilícitas. As drogas podem ser na
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forma de folha seca, pedra, pois também na forma líquida e gasosa, temos chás, e também as
lícitas como os remédios.
Um autor consagrado, Rosa Del Olmo, em sua obra relata:
Trata-se, pois de uma palavra sem definição, imprecisa e de uma excessiva
generalização, porque em sua caracterização não se conseguiu diferenciar os fatos
das opiniões nem dos sentimentos. Criam-se diversos discursos contraditórios que
contribuem para distorcer e ocultar a realidade social “droga”, mas que se apresentam
como modelos explicativos universais (1990, p.22).
Dessa forma, podemos verificar que a palavra droga pode ter vários significados
contemplando uma gama de definições, sendo tudo que causa modificações ao organismo quando
em contato. Assim, podemos vislumbrar seus efeitos e especificidades no âmbito do consumo
humano.
1.2 EVOLUÇÃO DAS DROGAS
O consumo de drogas, ao contrário do que se pensa, fez parte da evolução humana desde
os primórdios, em que os primeiros habitantes do planeta de forma rústica faziam o consumo de
algumas ervas, no intuito de rituais religiosos e também medicinais. Há registros do consumo de
algumas substâncias que datam de cerca de 3.000 aC., que eram utilizadas por algumas tribos
naquela época. As principais substâncias utilizadas eram provenientes do ópio, que é o princípio
ativo de substâncias como a Morfina, Codeína, Heroína, e Cannabis Sativa (Maconha), dentre
outras.
Há relatos de que as Ordenações Filipinas, na época da colonização do Brasil, foi a primeira
legislação a tentar combater o comércio de entorpecente, o uso e o porte, repreendendo quem
vendia tais substâncias.
Neste caso, é notório trazer a dicção do título LXXXIX das ordenações Filipinas.
Nenhuma pessoa tenha em sua casa para vender, rosalgar branco, nem vermelho, nem
amarelo, nem solimão, nem agua dele, nem escamonea, nem ópio, salvo se for
boticário examinado, e que tenha licença para boticar, e usar do officio (SILVA, s.d.).
Esperava-se que com a vinda da família Real Portuguesa para o Brasil, na data de 1808,
houvesse alguma mudança na legislação das drogas, mas não foi o que ocorreu. As Ordenações
Filipinas com sua lei vigoraram sem mudanças até a Proclamação da Independência que ocorreu
por Dom Pedro I, em 1822.
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Mais tarde, por volta de 1890, mais polêmica se fazia em torno da discussão concernente
às drogas, sendo objeto de discussão pelo Estado.
Ex vi” 2 do disposto no art. 159 da norma citada em epígrafe, o sujeito que “Expor
á venda, ou ministrar, substâncias venenosas, sem legitima autorização e sem
as formalidades prescritas nos regulamentos sanitários:” estava sujeito à “Pena – de
multa de 200$000 a 500$000 (BRASIL, 1890).
No Brasil, foi a partir de 1890 que se começou a preocupação com os problemas trazidos
pelas drogas, no Código Penal, no artigo 159. Desde então, procurou-se tentar adequar as leis
ao atual cenário nacional. Próximo a esta data, por volta de 1911, o Brasil não tinha controle
sobre as drogas. Esse fato mudou a partir de uma reunião internacional em Haia, comprometendo-
se a controlar o uso não medicinal de ópio e cocaína.
Em 1921, foi criada a lei que regulava a prescrição de ópio e outras drogas, como heroína
e cocaína. Em 1933, veio o decreto-lei 891/38 estabelecendo normas, classificando as substâncias e
restringindo sua produção, consumo e tráfico.
Mais tarde, na data de 28 de abril de 1936, foi criada a Comissão Nacional de Fiscalização
de entorpecentes, sendo extremamente importante na legislação de drogas, no Brasil. Essa
comissão serviu para instituir a lei de Fiscalização de Entorpecentes, que foi publicada em meados
de 1938, tendo como forma o Decreto nº. 780, de 28 de abril de 1936, estabelecendo quais substâncias
eram consideradas drogas e também normatizava e controlava a extração, o preparo e a venda.
O ano de 1940 foi também um marco, pois foi elaborado o Código Penal que vigora até hoje
e, no seu artigo 281, o legislador pátrio atribuía como crime as condutas:
Art. 281 - Importar ou exportar, vender ou expor à venda, fornecer, ainda que a título
gratuito, transportar, trazer consigo, ter em depósito, guardar, ministrar ou, de
qualquer maneira, entregar a consumo substância entorpecente, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão, de um a cinco
anos, e multa, de dois a dez contos de réis.
A partir dessas épocas foi se entendendo a necessidade de implantar-se políticas públicas
para tentar vencer as drogas. Mas muitos decretos foram editados até a década de 1970. Nessa
referida década, a conscientização da potencialização do tráfico já era unânime, pois os esforços
já estavam sendo em conjunto internacional, tendo o apoio da grande potência Estados Unidos.
Aqui, já era entendido que o combate ao narcotráfico era necessário, pois o comércio de drogas já
era internacional e estava se alastrando em todos os meios sociais.
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Posteriormente, foi criada a lei 6.368/76, que regulava de forma específica as medidas de
repressão e prevenção ao tráfico de drogas e seu uso indevido, que vinham a causar dependência
física e psíquica. A partir desses pontos surge a lei 10.409/02, mas esta lei não atendia aos preceitos
legais, pois em seu projeto havia algumas inconstitucionalidades, além de conter deficiências
técnicas.
Essas duas legislações eram utilizadas juntas, a lei 6.368/76, que legislava sobre a parte penal
da legislação de entorpecentes, e a lei 10.409/02, que regulamentava a parte especial.
As duas normas deixavam a desejar, pois o tema era esparso não atingindo todos os objetivos
pretendidos. A lei de entorpecentes, que trazia a ideia de proibição, tinha como sanção a prisão de
seis meses a dois anos para quem usava e de três a quinze ao traficante.
Surgiu em 2006 a lei nº 11.343. Com o advento dessa nova lei, houve a revogação das leis
6.368/76 e 10.409/02, esta nova lei, por sua vez, trouxe uma nova visão, principalmente no
que diz respeito ao usuário de drogas, especificamente no artigo 28, por trazer sanções diferentes
das legislações anteriores, alcançando um leque bem maior de condutas e um abrandamento das
punições das penas ao infrator que fosse encontrado com determinadas substâncias entorpecentes e
dependendo das circunstâncias em que estiver e que vão determinar se pode ser considerado usuário
ou tido como traficante. Pois este artigo em comento nos leva a refletir no referido estudo.
Seguindo essa linha de reflexão, em 2006, como já visto, surgiu a legislação de drogas
atual, a lei nº 11.343/06, a que veio para suprir as lacunas ora deixadas por normas anteriores, ensejou
a instituição do SISTEMA NACIONAL DE POLITICAS SOBRE DROGAS (SISNAD),
determinando as competências de órgãos que o compõem. Apresentando novas formas de tentar
reprimir o tráfico, colocando os entes federados com responsabilidades para participar das políticas
sobre as drogas, trazendo também princípios que norteiam as atividades de prevenção.
A nova diretriz trouxe a polêmica de usuários não mais serem presos, pois quando o fato
era caracterizado como para consumo, e que ao ser detido somente seria ouvido e liberado, as
sanções da nova lei tornaram-se mais brandas, tendo o traficante sua sansão mais severa, sendo
prisão de 5 a 15 anos, enquanto que leis anteriores eram mais brandas. Houve, ainda, mais uma
inovação referente ao financiador do tráfico: “Crime [de financiador do tráfico] se consuma com
o abastecimento do crime (entrega de dinheiro, depósitos em conta, entrega de bens etc.), seguido
do comércio ilegal” (GOMES. F, 2007, p. 209).
Polêmica essa que até hoje não é compreendida pela sociedade, pois com essa legislação
criou-se um álibi para quem é encontrado com drogas em sua posse. A partir de 2006, nenhum
usuário pode ser sujeito à prisão, seu caso agora é de competência do Juizado de Pequenas
causas, sendo caracterizado como de menor potencial ofensivo, sendo que as
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penas são advertência sobre o uso das drogas, prestação de serviços à comunidade e participação
em algum curso ou programa educativo. O principal ponto, segundo essa lei, é informar que as penas
são de caráter socioeducativas. E também deu fim ao tratamento compulsório de dependentes
químicos.
1.3 DIFERENÇAS ENTRE USUÁRIO E DEPENDENTES QUÍMICOS
Essa diferenciação é extremamente complexa, pois para que um usuário torne-se um
dependente químico, com constância em uso, depende de vários fatores, mas todo dependente
químico teve seu início como usuário. As formas pelas quais se torna um usuário de drogas são,
dentre outras: curiosidade, pressões de grupos sociais, situações emocionais etc. Porém, nem
todo usuário torna-se um dependente químico.
Nesse entendimento, podemos discernir que a maioria das pessoas que se envolvem com
tal ilícito está de certa forma com algum desvio emocional, tendo em vista que as informações
atuais, mesmo sendo pouco divulgadas, são de conhecimento de todos, sobretudo dos malefícios
que as drogas trazem ao ser humano.
O conceito de usuário é de extrema relevância, pois, com o advento da lei 11.343/06,
seu tratamento tornou-se diferenciado, de forma que a imagem de criminoso, que se tinha antes do
advento da lei, agora é de doente que necessita de auxílio médico, inclusive tratamentos diversos.
Desta forma, o artigo 28 da referida lei detalha as características para qualificar o usuário de drogas
e também suas sanções pertinentes. De maneira que a lei, a partir da entrada em vigor, primou
pela pena restritiva de direitos e medidas educativas e não medidas restritivas de liberdades,
indicando que o indivíduo necessita de auxílio institucional.
No caso do dependente químico, pode ser considerado pela condição física e psicológica,
causadoras do grande consumo das substâncias ilícitas. Dessa maneira, como o consumo é contínuo,
o corpo humano torna-se cada vez mais dependente e debilitado, sendo que as consequências
atingem toda a saúde do corpo humano físico e psicológico, mas tem maior prevalência no sistema
nervoso.
Dessa forma, quando o indivíduo deixa de consumir, os sintomas da abstinência fazem- no
buscar a droga de qualquer maneira, seu organismo sofre vários problemas, entre eles podemos
resumir: sofrimento mental, físico e mal-estar, como: convulsões, hiperatividade, tremores, insônia,
alucinações, descontrole psicomotor e ansiedade.
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1.4 CRITÉRIOS LEGAIS DE PROSCRIÇÃO DE SUBSTÂNCIAS.
No Brasil, o órgão responsável pela regulamentação técnica sobre substâncias e
medicamentos surgiu através da portaria 344/98, que é Agência Nacional de Vigilância Sanitária
(ANVISA), que está vinculada ao Ministério da Saúde e integra o SUS (Sistema Único de Saúde).
E essa entidade é responsável pela coordenação e atuação em âmbito federal em execução
sanitária em todo o território nacional, estabelecendo padrões gerais em questões relacionadas
à saúde pública.
Por meio de estudos e análises, a instituição busca em sua função orientar o uso de
medicamentos para o consumo humano, determinando quais são nocivos ao organismo. É
responsável por criar padrões de aplicação, podendo determinar quando necessário o uso de
substâncias proibidas a pessoas quando houver necessidade medicinal e legal para tal. A exemplo,
temos o canabidiol CBD, uma substância química encontrada na “Cannabis sativa”, e que
constitui grande parte da planta, chegando a representar mais de 40% de seus extratos, pode ser
usada em crises de convulsões em ataques epiléticos.
Nesse sentido, a responsabilidade desta instituição é tamanha, de tal forma possui grupos
de profissionais que fazem pesquisas e estudos para determinar o que pode e o que será proibido
para consumo coletivo. Possui médicos, farmacêuticos, químicos, dentre outros especialistas,
equipes altamente capacitadas para trabalhar, sendo destinados ao estudo de substâncias que podem
ou não serem nocivas ao uso humano.
Tamanha é a responsabilidade da instituição, pois em alguns casos é necessário que derivados
de algumas substâncias proibidas sejam ministrados a algum paciente, dessa forma poderão
ser concedidos mediante autorização legal. Como exemplo, a ANVISA divulga plantas que são
nocivas à saúde.
PLANTAS PROSCRITAS QUE PODEM ORIGINAR SUBSTÂNCIAS
ENTORPECENTES E/OU PSICOTRÓPICAS
1. Cannabis sativa L.
2. Clavicepspaspali Stevens & Hall.
3. DaturasuaveolensWilld. 4. Erythroxylum coca Lam.
5. LophophorawilliamsiiCoult.
6. PapaverSomniferum L.
7. Prestoniaamazonica J. F. Macbr.
8. SalviaDivinorum. (ANVISA, s.d.)
Nesse sentido, a ANVISA regulamenta todos os medicamentos a serem consumidos pelas
pessoas e seus perigos. Seus estudos, principalmente referindo-se a drogas ilícitas, são pautados em
anos de estudos, sendo levado em conta pesquisas e reações adversas que
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ocorrem no organismo humano ao serem utilizadas. As pesquisas tanto no Brasil quanto em outras
nacionalidades são unânimes em relatar os danos causados pelas drogas que em muitos casos
são irreversíveis, podendo levar à morte prematura.
1.5 CLASSIFICAÇÃO DAS DROGAS E SEUS EFEITOS
Essas substâncias podem ter várias formas e classificações, sendo muito utilizadas na
medicina, seu uso deve ser autorizado primeiramente pelo governo por meio da ANVISA, órgão
competente, existindo todo um procedimento que analisa a necessidade de tais substâncias para
que sejam expostas no mercado, e após serem ministradas por profissional competente.
As drogas tornaram-se o maior desafio dos países, pois se alastram rapidamente, causando
vítimas e em muitos casos levando à morte, destroem vidas e famílias sem medir as
consequências. Por ser tão lucrativo, as pessoas sempre buscam formas de burlar o sistema,
que muitas vezes é frágil.
Efeitos farmacológicos das drogas.
Classificação das drogas quanto ao seu modo de ação no cérebro.
□ Drogas depressoras do sistema nervoso central.
□ Drogas estimulantes do sistema nervoso central.
□ Drogas perturbadoras do sistema nervoso central (alucinógenas).
1. Drogas depressoras do sistema nervoso central
São substâncias capazes de identificar ou diminuir a atividade do cérebro, possuindo
propriedades analgésica, e tornam o indivíduo sonolento e desconcentrado. Exemplos:
álcool benzodiazepínicos (tranquilizantes ou calmantes), barbitúricos (soníferos),
Opiláceos inalantes. (NEAD, s.d.)
2. Drogas Estimulantes do Sistema Nervoso Central.
Substâncias capazes de aumentar a atividade cerebral, ocorrendo aumento da atenção,
aceleração do pensamento e euforia. Exemplo: cocaína, tabaco(nicotina). (NEAD, s.
d).
3. Drogas Perturbadoras do Sistema Nervoso Central.
Estão relacionadas à produção de quadros de alucinação ou ilusão, de natureza visual.
Os alucinógenos não possuem utilidade clínica como os calmantes nem podem ser
utilizados legalmente. Dessa forma, o cérebro passa a funcionar de forma
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perturbada. Exemplo temos: Mescalina, maconha, psilocibina (cogumelo) LSD-
25 (NEAD, s.d.).
Classificação quanto ao potencial de uso nocivo e utilidade
clínica.
A Federal Drug Enforcement Administration (DEA) elaborou uma classificação
bastante adotada hoje pelos órgãos de saúde pública e vigilância sanitária de todo o mundo.
A classificação baseia-se tanto na utilidade clínica da substância, quanto no seu
potencial de uso nocivo. (NEAD, s.d.)
Classificação do Federal Drug Enforcement Administration (DEA)
Classe I: Nenhuma utilidade clínica
Alto potencial de abuso e dependência
Classe II: Baixa utilidade clínica
Alto potencial de abuso e dependência
Classe III: Alguma utilidade clínica Classe IV: Grande utilidade clínica
Potencial baixo de abuso e dependência
Heroína
Alucinógenos (LSD, mescalina)
Maconha Ópio ou morfina
Codeína
Opiáceos sintéticos
Barbitúricos
Anfetaminas & derivados
Paracetamol e codeína combinada
Esteróides anabolizantes Benzodiazepínicos
Fenobarbital
Classe V: Grande utilidade clínica
Potencial muito baixo de abuso e dependência
Fonte: NEAD, s.d.
Misturas de narcóticos e atropina
Misturas diluídas de codeína
O uso contínuo das drogas é uma grande preocupação entre os países, pois o consumo
elevado e as altas taxas criminais deixam mais ainda o terror como marca das drogas, e torna-se
uma luta sem ganhadores e com finais trágicos.
1.6 A PROBLEMÁTICA DO USUÁRIO PERANTE A SOCIEDADE
Classe Substâncias
406
O atual contexto do país é de extrema precariedade, pois temos de um lado um alto consumo
de drogas fomentando a violência e de outro, leis e políticas públicas que não auxiliam em sanar tais
questões sociais.
A partir da edição da lei nº 11.343/06, o legislador buscou inovar um sistema que outrora
era mais repressivo e agora são formas mais brandas e socioeducativas, sempre tendo como
exemplo legislações de outras nacionalidades que estão anos luz à frente do Brasil. Tendo em
vista a cultura do país, em ser de difícil compreensão pelas pessoas, essa nova norma acabou por
criar nas grandes cidades, e hoje também no interior dos Estados, um exército de usuários que
perambulam pelas ruas como zumbis.
Tal fato veio aliado ao crescente índice de criminalidade, como: roubos, furtos, depredação
do patrimônio público e o aumento do tráfico de drogas. Todos esses fatos auxiliam no grande
ganho de capital dos traficantes que buscam de todas as formas burlar a fiscalização cada dia mais,
abastecendo esse mercado negro do tráfico de drogas, que rende bilhões.
Tudo isso aliado à inércia institucional de um governo ausente que arrecada milhões, mas
não investe o mínimo necessário. A falta de uma estrutura que tenha possibilidade de dar apoio
profissional a tais usuários acaba por agravar ainda mais a situação, pois pessoas que precisam de
ajuda, que são usuárias de drogas, na maioria dos casos são atendidas em locais públicos, onde os
profissionais não estão preparados para esse tipo de atendimento e, em muitos casos, colocando
em risco a vida de inocentes, que estão sendo hospitalizados naquele local.
A parte estrutural do Estado é ineficaz, pois cria a lei, mas não dá ferramentas para concluir
os procedimentos, isso acaba por agravar e aumentar cada vez mais a quantidade de dependentes
químicos nas ruas, que para sustentar seu vício comete crimes de todas as naturezas, sem medir as
consequências.
E, dessa forma, as famílias são as primeiras a serem devastadas pelas drogas, também são
as primeiras que sofrem com o usuário, pois os primeiros delitos surgem nas próprias residências
como furtos, e até violências físicas contra os entes familiares, mas o vício e a ânsia de usar cada
vez mais, pelos usuários, acabam por fazê-los praticar todos os tipos de agressões e delitos para
conseguir o entorpecente.
2. AÇÕES CONFIGURADORAS DO DELITO
Com a criação da nova lei de drogas, procurava-se resolver um problema social que há
muito tempo trazia grandes consequências à sociedade. A grande polêmica que criou foi
sobre o usuário, uma inovação na lei onde não mais seria preso quem estivesse com
407
certa quantidade de droga, dependendo das circunstâncias em que fosse encontrado, mas
especificamente no artigo 28, da referida norma infraconstitucional.
No artigo 28, da lei de drogas, podemos analisar várias condutas incriminadoras,
caracterizadas como um tipo penal misto alternativo.
O primeiro verbo incriminador é “adquirir”, podendo ser mediante troca ou compra ou
mesmo gratuitamente para consumo pessoal.
Após, temos outra conduta: a de “guardar”, que se faz quando se retém a droga ou à
disposição de outra pessoa, também estabelecida no artigo 28, da lei 11.343/06.
Seguindo, temos outros verbos incriminadores: “ter em depósito”, “transportar” e “trazer
consigo”. Além desses verbos, a lei 11.343/06 passou a condenar outras condutas como: semear,
cultivar e colher, sendo necessariamente para consumo próprio, desde que consideradas como
quantidades pequenas de substância entorpecente, e, ainda, substâncias capazes de causar
dependência física ou psíquica.
Essas condutas foram consideradas novas na lei, mas já eram previstas na revogada lei
6.368/76, que anteriormente eram consideradas como condutas que caracterizavam o tráfico de
drogas que hoje são penalizadas de forma branda.
Fernando Capez (2008, p.764) conceitua três núcleos que são praticados por usuários
de drogas:
Semear: é espalhar, propalar, deitar, lançar sementes ao solo para que germinem.
O crime é instantâneo, pois se consuma no instante em que a semente é colocada
na terra. No tocante à posse de sementes de plantas que no Futuro serão
apresentadas como droga, em regra, o institui fato atípico por ausência de
prescrição legal; porém, se nas sementes for encontrado princípio ativo de alguma
droga, será considerado crime. Neste caso, não por ser semente, mas por ter
idoneidade para gerar a dependência, o que a torna objeto material do crime (passa
a ser considerada a própria droga), salvo senão constante da relação baixada pelo
Ministério da Saúde. Desse modo, se as sementes tiverem aptidão para gerar
dependência física ou psíquica, serão consideradas droga (por terem princípio
ativo), devendo o fato se enquadrar no art. 33 ou no art. 28.
Reter a coisa à sua disposição, ou seja, manter a substância para si mesmo.
(Conduta típica introduzida pela lei 11.343/06). 15 Empregar meio de
transporte para levar/carregar droga. Levar droga por um meio de locomoção
qualquer. (Conduta típica introduzida pela lei 11.343/06).16
Levar droga junto a si, sem o auxílio de qualquer meio de locomoção/transporte,
conforme o caso (intenção de consumo pessoal ou não); não tendo princípio ativo,
não constituirão o objeto material do tráfico de drogas, nem do porte para consumo
pessoal, e também não tipificarão a conduta de semear, pois ter a semente não é o
mesmo que semear, constituindo-se, no máximo, ato preparatório e, portanto,
irrelevante penal. Cultivar: é fertilizar a terra pelo trabalho, dar
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condições para o nascimento da planta, cuidar da plantação, para que esta se
desenvolva. É figura permanente, protraindo-se a consumação do delito enquanto
estiverem as plantas ligadas ao solo e existir um vínculo entre o indivíduo e a
plantação. Colher: é retirar, recolher a planta, extraindo-a do solo. Fernando Capez
(2008, p. 765)
Dessa forma, o nobre doutrinador deixa clara a especificidade de cada verbo referente ao
usuário de entorpecentes.
2.1 SANÇÕES PERTINENTES AO DELITO
I – Advertência Sobre os Efeitos das Drogas
O indivíduo é levado à presença do magistrado, onde será advertido pela autoridade judiciária
sobre os malefícios das droga e suas sanções.
II – Prestação de Serviço à Comunidade
Quando houver transgredido a lei, será destinado a alguma instituição pública ou privada
de fins não lucrativos, para que preste serviço àquela entidade, sendo que seu comportamento será
levado em consideração para, o convencimento do juiz, no intuito de socializar aquele cidadão.
Será aplicada pelo prazo de cinco meses, se primário; Dez meses, se reincidente. Sendo
cumprida em programas comunitários, instituições educacionais ou de assistência, hospitais,
estabelecimentos congêneres públicos ou privados, desde que sem fins lucrativos, que se ocupem,
preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de
drogas. Mencione-se que não se aplica aqui a regra do art. 46 do CP. (Lei 11.343/06)
III – Medida Educativa de Comparecimento Programa ou Curso
Educativo
Terá que comparecer a cursos, tendo o intuito de informar sobre os problemas que
o uso de entorpecentes pode trazer e aperfeiçoar-se em algum trabalho.
Como podemos notar, várias são as condutas e formas de tentar convencer o indivíduo
que for encontrado com a substância entorpecente a buscar uma nova vida. As sanções previstas
nos incisos II e III têm duração de cinco meses, para quem não for reincidente, mas quando for
reincidente poderá ter o prazo máximo de dez meses. Tais medidas nem saem do papel, pois
acabam por cair no descrédito pelas autoridades, que veem constantemente a reincidência quase
total dos infratores.
A prestação de serviço à comunidade será cumprida com o §5, do artigo 28, da referida
lei. Dessa forma, para garantir a aplicação das sanções, caso o indivíduo se recuse a
409
cumprir as medidas sócio educativas, o juiz vai aplicar a admoestação verbal ou a multa de caráter
pecuniário. Sendo que a multa nunca pode ser inferior a 40 nem superior a 100 dias- multa.
Essa multa leva em conta vários fatores à situação econômica do réu, sendo o valor
considerado de acordo com o salário mínimo ou seja 1/30 a 3 vezes o valor do salário mínimo
atual. (Lei 11.343/06)
Necessário dizer que, de acordo com a lei, o Estado disponibilizará de forma gratuita
estabelecimentos para cumprimento das penas do usuário, mas, como é sabido, em nosso país
a estrutura não condiz com o que está descrito na legislação, pois os locais de tratamento
especializado podem ser como descrito no artigo 28: entidades educacionais ou assistenciais,
hospitais, estabelecimentos congêneres públicos ou privados, sem fins lucrativos, que se ocupem
preferencialmente da prevenção do uso de drogas.
Essas instituições, na maioria dos casos, não têm estrutura, nem pessoal qualificado para
orientar esses infratores, sendo que os locais não foram projetados para receber pessoas com
necessidade desse tipo de atendimento.
Outro fato é que, por não ter pessoas para fiscalizar, acabam por não cumprirem toda a pena,
e em muitos casos ocorrem delitos dentro das instituições.
No caso destes crimes, a prescrição punitiva ocorrerá no prazo de dois anos, de acordo com
o artigo 30, da lei de drogas, lei 11.343/06.
2.2 OBJETIVIDADE JURÍDICA
Ao vislumbrarmos esse assunto, é necessário explanar sobre o princípio da alteridade ou
transcendentalidade. Esta norma em sua essência proíbe a incriminação pelo Estado de ações em
que o indivíduo prejudica sua saúde com ações internas que digam respeito a si próprio. Podemos
citar exemplos da pessoa que se auto lesiona, ou que venha a tentar o suicídio. Essas ações não
podem sofrer a ação repressiva do Estado, pois dizem respeito à própria pessoa.
Mas ao analisarmos o assunto diante da polêmica do uso das drogas, e verificado que
o usuário prejudica sua própria saúde, mas, com o uso, ele também financia várias outras ações do
crime, como roubos e outros delitos, solidificando o tráfico nas ruas. Essa vertente ante a esse
princípio não tem relevância, uma vez que a tipificação do crime não está ligado não ao uso,
mas sim ao porte da substancia proibida, entorpecente que causa dependência física e psíquica.
Nesse ponto, a vertente que vemos é a de que a finalidade da lei é buscar reprimir a
disseminação das drogas no meio social. Por isso, o Estado busca punir não o uso, mas a
410
posse ou porte de tal substância entorpecente, visto que a saúde pública é a mais prejudicada, ante
aos malefícios que a droga proporciona ao meio social. Ainda, com esse entendimento colabora o
renomado Fernando Capez (2008, p.755):
Proíbe a incriminação de atitude meramente interna do agente e que por essa razão,
só faz mal a ele mesmo e a mais ninguém. Sem que a conduta transcenda a figura do
autor e se torne capaz de ferir o interesse do outro (altero), é impossível ao Direito
Penal pretender puni-la. O princípio da alteridade impede o Direito Penal de castigar
o comportamento de alguém que está prejudicando apenas a sua saúde e interesse.
Com efeito, o bem jurídico tutelado pela norma é sempre o interesse de terceiros, de
forma que seria inconcebível, por exemplo, punir-se um suicida mal sucedido ou um
fanático que se açoita. É por isso que a auto lesão não é crime, salvo quando
houver intenção de prejudicar terceiros, como na auto agressão cometida com o fim
de fraude ao seguro, em que a instituição seguradora será vítima de estelionato (art.
171, § 2, V do CP). No delito previsto no art.28 da Lei n. 11.343/2006, poder-se ia
alegar ofensa a esse princípio, pois quem usa droga só está fazendo mal à própria
saúde, o que não justificaria uma intromissão repressiva do Estado (os usuários
costumam dizer: “se eu uso droga, ninguém tem nada a ver com isso, pois o único
prejudicado sou eu”). Tal argumento não convence. A lei em estudo não tipifica a
ação de “usar a droga”, mas apenas o porte, pois o que a lei visa é coibir o perigo
social representado pela detenção, evitando facilitar a circulação da droga pela
sociedade, ainda que a finalidade do sujeito seja apenas a de consumo pessoal. Assim,
existe transcendentalidade na conduta e perigo para a saúde da coletividade, bem
jurídico tutelado pela norma do art. 28. Fernando Capez (2008, p 755).
Dessa forma, vemos que o Estado busca de maneira geral, no artigo 28 da lei 11.343/06,
proteger a saúde pública do uso imoderado de drogas das pessoas que são usuárias de
entorpecentes. Sendo dessa forma, o objeto jurídico do artigo 28 é a saúde pública do Estado.
2.3 SUJEITOS DO CRIME
Pode ser considerado sujeito do crime pela análise do artigo 28 da lei de drogas qualquer
pessoa, sendo a conduta tratada como crime comum, visto na forma de sujeito ativo a figura do
usuário que é a pessoa que consome a droga. E podemos identificar o sujeito passivo como sendo a
sociedade, pois causa danos à saúde pública, de forma que o uso de drogas atinge não só quem
a utiliza mas também os que vivem no meio público, trazendo sérios problemas sociais como roubos,
furtos etc.
411
2.4 OBJETO MATERIAL
Nesse contexto, o objeto material será a própria substância em comento, sendo interessante
ressaltar que a nova lei 11.343/06 busca de acordo com a Anvisa, e sobre o controle especial da
portaria SVS/MS nº 344 de 12 de maio de 1988, determinar tais substâncias que são tidas como
proibidas.
Como determina a Portaria SVS nº 344, de 12 de maio de 1998, do Ministério da Saúde, que
define que:
Droga: substância ou matéria-prima que tenha finalidade de medicamentos ou
sanitária. Entorpecente: substância que pode determinar dependência física ou
psíquica relacionada, como tal, nas listas aprovadas pela Convenção Única sobre
Entorpecentes, reproduzidas nos anexos deste Regulamento Técnico (Brasil, 1998).
Esta instituição com seus estudos traz as regulamentações necessárias para sabermos quais
substâncias são nocivas à sociedade, sendo muito importante a observação das suas publicações em
caráter de informação.
2.5 ELEMENTO NORMATIVO DO ARTIGO
Nesse contexto, de acordo com o artigo em comento, da lei de drogas mencionada em
epigrafe, as expressões sem autorização e em desacordo com determinação legal constitui os
elementos normativo do artigo, pois determinam as condutas descritas delitivas que violam as
normas regulamentares, determinadas pelo poder público. Ratificando esse entendimento sobre tais
expressões, colabora o jurista Guilherme de Souza Nucci (2006):
A expressão sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar constitui fator vinculado à ilicitude, porém inserido no tipo incriminador
torna-se elemento deste e, uma vez que não seja preenchido, transforma o fato em
atípico. Portanto, adquirir, guardar, ter em depósito (etc.) drogas, para consumo
pessoal, devidamente autorizado, é fato atípico. Pensamos que essa situação é
excepcional, sob pena de se gerar contradição patente. Não é viável, por ora,
autorizar alguém a manter cocaína em casa, para uso próprio. Porém, cuidando- sede
um doente, em estado muito grave, pode ser possível a mantença de morfina.
Para fins do disposto no parágrafo único do art. 1º desta Lei, até que seja atualizada
a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substâncias
entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob
412
controle especial, da Portaria SVS/MS no 344, de 12 de maio de 1998. Guilherme
de Souza Nucci (2006).
Dessa forma, o elemento normativo é o que determina a ação proibitória do crime.
2.6 A NOVA LEI DE DROGAS E SEUS OBJETIVOS
Diferentemente das normas anteriores, a nova lei de drogas trouxe consigo várias polêmicas
no âmbito jurídico penal. Pois a forma como trata a pessoa que se caracteriza como usuário, na visão
social, foi uma forma de banalizar o uso de drogas e consequentemente facilitar o tráfico. Com a
entrada em vigor da nova norma, foi criado o SISNAD (Sistema Nacional de Políticas Públicas
Sobre Drogas), que é composto por órgãos da entidade pública, tendo como função atividades de
prevenção, reinserção social e atenção social às pessoas que são usuárias de drogas ilícitas,
tendo ainda uma atuação na repressão ao tráfico ilegal de drogas.
Tendo como finalidade descrito em seu artigo 3º do SISNAD, a lei 11.343/06:
Art. 3º. O Sisnad tem a finalidade de articular, integrar, organizar e coordenar as
atividades relacionadas com:
I – a prevenção do uso indevido, a atenção e a reinserção social
de usuários e dependentes de drogas;
II – a repressão da produção não autorizada e do tráfico ilícito de drogas. (Brasil
2006).
Neste artigo, o SISNAD busca suas duas principais bases para realizar suas finalidades
estabelecidas na nova lei de drogas.
De outa forma, em seu artigo 4º, estão elencados seus princípios que são os pilares
dessa norma:
Art. 4º. São princípios do Sisnad: I – o respeito à dignidade da pessoa humana,
especialmente quanto à sua autonomia e à sua liberdade;
II – o respeito à diversidade e às especificidades populacionais existentes;
III – a promoção dos valores éticos, culturais e de cidadania do povo brasileiro,
reconhecendo-os como fatores de proteção para o uso indevido de drogas e outros
comportamentos correlacionados; IV – a promoção de consensos nacionais, de
ampla participação social, para o estabelecimento dos fundamento se estratégias do
Sisnad; V – a promoção da responsabilidade compartilhada entre Estado e Sociedade,
reconhecendo a importância da participação social nas atividades do Sisnad; VI – o
reconhecimento da intersetorialidade dos
413
fatores correlacionados com o uso indevido de drogas, com a sua produção não
autorizada e o seu tráfico ilícito; VII - a integração das estratégias nacionais e
internacionais de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários
e dependentes de drogas e de repressão à sua produção não autorizada e ao seu
tráfico ilícito; VIII – a articulação com os órgãos do Ministério Público e dos
Poderes Legislativo e Judiciário visando à cooperação mútua nas atividades do Sisnad;
IX – a adoção de abordagem multidisciplinar que reconheça a interdependência e a
natureza complementar das a tividades de prevenção do uso indevido, atenção e
reinserção social de usuários e dependentes de drogas, repressão da produção não
autorizada e do tráfico ilícito de drogas; X – a observância do equilíbrio entre as
atividades de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e
dependentes de drogas, e de repressão à sua produção não autorizada e ao seu tráfico
ilícito, visando a garantir a estabilidade e o bem-estar social;
XI – a observância às orientações e normas emanadas do Conselho Nacional
Antidrogas – Conad. (BRASIL, 2006).
A partir desse momento, vemos que o Estado nota, na atual conjectura, que o uso de drogas
e também o tráfico são um problema social de proporções gigantescas, onde a coletividade e a
saúde pública estão em situação de calamidade social.
Também o artigo 5º, da norma em comento, referente às diretrizes desse sistema, refere-se
aos objetivos da prevenção e à repressão das drogas.
Art. 5º. O Sisnad tem os seguintes objetivos:
I – contribuir para a inclusão social do cidadão, visando a torná-lo menos vulnerável
a assumir comportamentos de risco para o uso indevido de drogas, seu tráfico
ilícito e outros comportamentos correlacionados; II – promover a construção e a
socialização do conhecimento sobre drogas no país; III – promover a integração
entre as políticas públicas de prevenção de uso indevido, atenção e reinserção social
de usuários e dependentes de drogas e de repressão à sua produção não autorizada e
ao tráfico ilícito e as políticas públicas setoriais dos órgãos do Poder Executivo da
União, Distrito Federal, Estados e Municípios; IV – assegurar as condições para a
coordenação, a integração e a articulação das atividades de que trata o art. 3º desta Lei
(BRASIL, 2006).
Dessa forma, o Sisnad com seus objetivos e finalidades busca a prevenção e a repressão,
de modo que a política dessa norma e a prevenção, conferidas pela nova lei ao usuário, busquem
a forma de conter o tráfico de drogas na pessoa de quem comercializa drogas.
414
Com essa inovação, surge a importância da lei de drogas que visa no seu contexto distinguir
o usuário do traficante, utilizando-se tanto de diretrizes preventivas quanto repressivas, visando o
bem da saúde pública.
Surge, assim, a nova forma da política antidrogas, visando a prevenção e a reinserção social
de usuário e dependentes de drogas. Essa norma adotou uma postura ante ao usuário na
intenção de tentar protegê-lo, sendo ele considerado como uma pessoa que necessita de cuidados
médicos, e não de punição mais severas.
Nos artigos 17 e 18 da lei 11.343/06, pode-se verificar a intenção de adotar essa forma de
política protetiva ao usuário, tendo em vista o fator nocivo que a droga oferece a quem
consome. O sentido educativo encontra-se presente em todos os sentidos da lei, pois busca com
as medidas educativas a conscientização dos efeitos causados pelo uso das drogas. Dessa forma, os
princípios, objetivos e diretrizes devem ser estabelecidos e aplicados no grupo social com o
intuito de reverter tais efeitos nocivos à saúde pública.
Os artigos 18 e 19 da Lei de Drogas assim dispõem sobre as atividades de prevenção e seus
princípios norteadores:
Art. 18. Constituem atividades de prevenção do uso indevido de drogas, para efeito
desta Lei, aquelas direcionadas para a redução dos fatores de vulnerabilidade e risco
e para a promoção e o fortalecimento dos fatores de proteção. Art. 19. As atividades
de prevenção do uso indevido de drogas devem observar os seguintes princípios e
diretrizes: I – o reconhecimento do uso indevido de drogas como fator de
interferência na qualidade de vida do indivíduo e na sua relação com a comunidade
à qual pertence; II – a adoção de conceitos objetivos e de fundamentação científica
como forma de orientar as ações dos serviços públicos comunitários e privados
e de evitar preconceitos e estigmatização das pessoas e dos serviços que as atendam;
III – o fortalecimento da autonomia e da responsabilidade individual em relação ao
uso indevido de drogas; IV – o compartilhamento de responsabilidade individual
em relação ao uso indevido de drogas.
Ainda, no mesmo sentido:
Capítulo I: Da Prevenção. Título III: Das atividades de prevenção do uso indevido,
atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas.
V – a adoção de estratégias preventivas diferenciadas e adequadas às especificidades
sócio culturais das diversas populações, bem como das diferentes drogas utilizadas;
VI – o reconhecimento do “não-uso”, do “retardamento do uso” e da redução de risco
como resultados desejáveis das atividades de natureza preventiva, quando da definição
dos objetivos a serem alcançados;
415
VII – o tratamento especial dirigido às parcelas mais vulneráveis
da população, levando em consideração as suas necessidades específicas; VIII - a
articulação entre os serviços e organizações que atuam em
atividades de prevenção do uso indevido de drogas e de atenção a usuários e
dependentes de drogas e respectivos familiares;
IX – o investimento em alternativas esportivas, culturais, artísticas, profissionais,
entre outras, como forma de inclusão social e de melhoria de qualidade de vida;
X – o estabelecimento de políticas de formação continuada na
área da prevenção do uso indevido de drogas para profissionais de
educação nos 3 (três) níveis de ensino;
XI – a implantação de projetos pedagógicos de prevenção do uso
indevido de drogas, nas instituições de ensino público e privado, alinhados às
Diretrizes Curriculares Nacionais e aos conhecimentos relacionados a drogas;
XII – a observância das orientações e normas emanadas do Conad; XIII – o
alinhamento às diretrizes dos órgãos de controle social de políticas setoriais
específicas. Parágrafo único. As atividades de prevenção do uso indevido de
drogas dirigidas à criança e ao adolescente deverão estar em consonância com as
diretrizes emanadas pelo Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do
adolescente – Conanda (BRASIL, 2006).
Segundo Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho:
A Lei considera como atividade de prevenção, consoante os princípios já vistos
do Sisnad, a redução dos fatores reconhecidos de vulnerabilidade e risco, bem como
a promoção dos fatores de proteção. Nesse sentido, o art. 19 lista diversos princípios
e diretrizes a serem seguidos pelas atividades de prevenção do uso indevido de
drogas (MENDONÇA, CARVALHO, 2007, p. 36).
Alguns doutrinadores, como o renomado Luiz Flavio Gomes, entendem que a nova lei
foi inovadora em relação às leis anteriores, e em seu livro, que escreveu com outros renomados
escritores, relata:
Todo o Capítulo I da Lei ocupa-se de implementar uma política de prevenção do uso
indevido de drogas no Brasil. Tal preocupação, ainda que pudesse ser vislumbrada nas
legislações de drogas que até então vigoravam (Leis 6.368/76 e 10.409/2002), não
tratavam do tema com tanto detalhamento. (...) Os programas de prevenção do uso
indevido de drogas comportam três distintos momentos, todos contemplados na nova
Lei: prevenção primária: tem por finalidade impedir o primeiro contato do indivíduo
com a droga, ou de retardá-lo.(...) prevenção secundária: busca evitar que aqueles que
façam uso de moderado de drogas passem a usá-las de forma mais frequente e
prejudicial. (...) prevenção terciária incide quando ocorrem problemas com o uso ou a
dependência de drogas, sendo
416
que fazem parte deste momento todas as ações voltadas para a recuperação
do dependente (GOMES, et al., 2007, p. 58).
Ainda com relação à previsão legal de prevenção do usuário de drogas e a reinserção social,
os art. 20 a 22 da lei dispõem que:
Art. 20. Constituem atividades de atenção ao usuário e dependente de drogas e
respectivos familiares, para efeito desta Lei, aquelas que visem à melhoria da
qualidade de vida e à redução dos riscos e dos danos associados ao uso de drogas. Art.
21. Constituem atividades de reinserção social do usuário e do dependente de drogas
e respectivos familiares, para efeito desta Lei, aquelas direcionadas para sua
integração ou reintegração em redes sociais.
Art. 22. As atividades de atenção e as de reinserção social do usuário e do dependente
de drogas e respectivos familiares devem observar os seguintes princípios e diretrizes:
I – respeito ao usuário e ao dependente de drogas, independentemente de quaisquer
condições, observados os direitos fundamentais da pessoa humana, os princípios e
diretrizes do Sistema Único de Saúde e da Política nacional de Assistência Social; II
– a adoção de estratégias diferenciadas de atenção e reinserção social do usuário e
do dependente de drogas e respectivos familiares que considerem as suas
peculiaridades sócio culturais; III – definição de projeto terapêutico individualizado,
orientado para a inclusão social e para a redução de danos sociais e à saúde; IV –
atenção ao usuário ou dependente de drogas e aos respectivos familiares, sempre que
possível, de forma multidisciplinar e por equipes multiprofissionais; V – observância
das orientações e normas emanadas do Conad; VI – o alinhamento às diretrizes dos
órgãos de controle social de políticas setoriais específicas (BRASIL, 2006).
Nesse viés, de forma clara e objetiva, a nova lei de drogas buscou a melhoria em reduzir os
riscos e danos causados a quem é usuário das drogas, dessa forma: a reinserção social objetiva e
o fortalecimento dos anseios do poder público.
Concordando com esse ponto da reinserção social, colaboram Borges de Mendonça e
Carvalho (2007, p. 39), dizendo que:
A previsão específica da necessidade de atender e reinserir na sociedade o usuário e
o dependente de drogas não é novidade e no ordenamento jurídico brasileiro, pois
já existia desde a Medida Provisória
2.225-45/2001, que alterou a Lei 6.368/1976. Entretanto, a nova Lei de Drogas,
neste ponto, deu nova formulação à matéria, elevando as atividades de atenção e
reinserção social ao mesmo nível de importância das atividades de prevenção do uso
indevido e de repressão ao tráfico e à produção não autorizada.
417
Outro fator preponderante foi ampliar as formas de reinserção social. Abrangendo não apenas
os dependentes, mas buscando auxílio com familiares, pois a família pode colaborar e muito
na reinserção ao convívio social, podendo na maioria dos casos ser uma das melhores opções.
Diante desse fato, Luiz Flavio Gomes (et al, 2007, p. 88) colabora:
O envolvimento dos familiares do usuário no desenvolvimento das políticas públicas
de atenção e reinserção social qualifica- as sobremaneira, já que o apoio familiar nestes
casos, muitas vezes, demonstra-se decisivo. Também, por outro lado, é necessário
verificar a família do usuário, já que é frequente a necessidade de uma intervenção
social, buscando resolver conflitos domésticos e que representam fatores de risco.
Nesse contexto, a legislação buscou de forma contextual, segundo os doutrinadores, tentar
proteger o usuário dos perigos que envolvem o mundo das drogas, vendo-o como um doente
que precisa de ajuda para recuperar-se.
2.7 DISTINÇÃO ENTRE TRÁFICO DE DROGAS E USO PESSOAL
Para distinguirmos o tráfico de drogas do uso pessoal, necessário se faz analisar tanto
o artigo 28 quanto o artigo 33 da lei nº11.343/06, o que não é tarefa fácil, pois possuem verbos
incriminadores, como por exemplo, “trazer consigo”. Para apurar e determinar qual crime ocorreu,
é necessário analisar as circunstâncias em que se encontra o sujeito ativo do crime ou que possui
e está com a droga, sendo preponderante analisar a natureza da droga em todos os sentidos.
É necessário que se faça a análise de todas as circunstâncias que envolvam o agente, como
o local onde o indivíduo foi apreendido, a quantidade, como conseguiu a droga e seus
antecedentes.
Nesses casos, pode-se destacar alguns julgados:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA.TRÁFICO
ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA QUE ABSOLVEU O ACUSADO,
CONSIDERANDO QUE A CONDUTA DO ART.28, CAPUT, Art. 33. Importar,
exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda,
oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,
entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização o
em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Art. 28. (...) § 2º. Para
determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à
quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu
418
a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes
do agente. DA LEI N. 11.343/06 (USO DE ENTORPECENTES) É ATÍPICA.
APELO MINISTERIAL. REQUERIMENTO DE CONDENAÇÃO NO ART. 28 DA
LEI N.11.343/06. MATERIALIDADE E AUTORIA SOBEJAMENTE
COMPROVADAS. ACUSADO QUE ADMITIU A POSSE DO ENTORPECENTE.
RELATO QUE FOI CORROBORADO POR TESTEMUNHAS. CONDENAÇÃO
QUE S E IMPÕE. RECURSO PROVIDO. SOBRESTAMENTO DOS EFEITOS DA
DECISÃO.REMESSA DOS AUTOS À ORIGEM PARA A VERIFICAÇÃO SOBRE
A POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE INSTITUTOS DESPENALIZADORES.
TJSC Apelação Criminal: ACR 250575 SC 2011.025057-5, Processo:
ACR250575 SC
2011.025057-5, Relator(a): Alexandre d'Ivanenko, Julgamento: 19/07/2011, Órgão
Julgador: Terceira Câmara Criminal. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE
ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06. AGENTE
ENCONTRADO COM 1 (UMA) PEDRA DE CRACK. PRETENDIDA
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA
COMPROVADA. ALMEJADA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME
DISPOSTO NO ART. 28 DA LEI N.11343/06. CABIMENTO. INEXISTÊNCIA DE
PROVA DE MERCÂNCIA. PLEITO ACOLHIDO.1 - Tendo o apelante
confessado a propriedade da substância e sua destinação para o uso próprio, deve
ele, ser condenado nas sanções do artigo 28 da Lei n. 11.343/06, com base na aplicação
do brocardo in dubio pro reo, porquanto inexistentes os indícios que apontem à
traficância. Dosimetria. art. 28, caput, da lei n. 11.343/06. Prestação de serviços à
comunidade. Remessa dos autos ao juizado especial criminal. “Levando-se em
consideração que este novo delito se enquadra na categoria de menor potencial
ofensivo, imprescindível a observância dos institutos despenalizadores previstos na
Lei 9.099/95" (Ap. Crim. n. Rel. Des. Torres Marques, j.7-7-2009). RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO. (599580 SC
2009.059958-0, Relator: Alexandre d’Ivanenko, Data de Julgamento: 29/01/2010,
Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: Apelação Criminal n., de
Araranguá) Ao contrário do que prega o senso comum, a quantidade de droga, apesar
de importante, não é o fator exclusivo para comprovar a finalidade de uso, devendo
ser sobre levadas todas as circunstâncias anteriormente levantadas para uma análise
técnica e justa do crime destinado tão somente aos usuários de drogas (BRASIL,
2011).
Nesses julgados, vemos que a interpretação do caso é de extrema relevância, uma vez que
cada situação tem as suas particularidades e uma pequena observação pode mudar o rumo das
investigações.
2.8 NATUREZA JURÍDICA DO ARTIGO 28, DA LEI 11.343/06
419
Como podemos vislumbrar, a nova lei de drogas trouxe grande polêmica aos estudiosos do
direito, visto que foi uma norma que mudou drasticamente todos os conceitos anteriores e, ao
estudarmos a natureza jurídica, vemos que há várias análises a seu respeito, sobre sua efetividade e
aplicação, levando-se em conta o artigo 1º da lei de introdução ao Código Penal.
Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou detenção,
quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a
infração a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas,
alternativa ou cumulativamente.
Analisando o que está descrito neste artigo, gerou discordância entre os doutrinadores, sendo
que as penas relatadas no artigo 28 da lei de drogas não eram enquadradas nem em crimes e
nem contravenções, nesse viés, surgiram várias correntes a respeito da legislação em comento.
A partir daí, surgiram três correntes:
1ª - o artigo em comento era considerado como crime, havendo a despenalização, mas
não a abolição do crime;
2ª - que o artigo da nova lei de drogas é uma infração sui generis, não estando de acordo
com o direito penal;
3ª - por último, essa corrente prega que ocorreu uma descriminalização do crime
em comento.
E dessa forma, nessa época foi considerada pelo STF a primeira corrente como a mais
correta e adequada, pois era considerada crime, mas houve alteração apenas nas sanções.
2.9 DO PROCEDIMENTO PENAL
O indivíduo ao ser encontrado com tal substância de drogas, o procedimento penal que será
enquadrado para o seu crime será o de menor potencial ofensivo, que é de competência do
Juizado Especial Criminal. Mas por outro lado, se tratar de concursos de crimes, previstos no
artigo 28 e 33 a 37, a competência dos juizados especiais criminais é relativizada, podendo não ser
enquadrado como usuário.
No caso do indivíduo que é pego em flagrante em posse de drogas, a prisão em flagrante
é vedada, devendo ser encaminhado ao juízo competente para análise do caso. Não tendo um juízo
competente, o agente poderá assumir o compromisso de ele comparecer, assinando um termo
circunstanciado de ocorrência, sendo também providenciado os exames e perícias necessários.
420
Neste caso, é bom estabelecer que em caso do usuário se recusar a assinar o termo de
comparecimento, segundo a doutrina, mesmo assim não poderá ser lavrado o termo de auto
de prisão em flagrante. Contrário a isso, o artigo 69, parágrafo único da lei 9.099/95,
autoriza a prisão em flagrante.
Da Fase Preliminar
Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo
circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima,
providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários.
Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente
encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de ele comparecer, não se imporá prisão
em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como
medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima
(BRASIL, 1995).
Mas como na lei 11.343/06, o referido artigo não prevê pena privativa de liberdade.
Essa norma não se aplica, como reafirma os renomados doutrinadores:
Mesmo quando o agente se recuse a ir a juízo, ainda assim não se lavra o auto de prisão
em flagrante contra o usuário de droga (ou contra quem semeia ou cultiva planta tóxica
para consumo pessoal). Lavra-se o termo circunstanciado. Esse mesmo autor do fato que
se recusou a ir a juízo, caso não atenda à intimação judicial para comparecer à audiência de
conciliação, pode ser conduzido coercitivamente (GOMES, et al., 2007).
Esses fatos coadunam com a tese de que o usuário não é obrigado a produzir provas
contra si mesmo, pois não é obrigado a assinar o termo e ainda pode permanecer em silêncio.
Este também é o entendimento dos Tribunais Superiores, que o indivíduo tem seus direitos
constitucionalmente protegidos pelo artigo 5º da CF.
3. A INEFICÁCIA DO ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS
A política de controle de drogas, existentes hoje no Brasil, é decorrência tanto econômica,
social e religiosa, e de certa forma tem sido copiada de outros países que hoje estão mais
evoluídos e já passaram por situações semelhantes no combate ao tráfico. Tem-se boa parte dessas
condutas a grandes potências.
Atualmente, o país enfrenta um crescente uso de entorpecentes, sendo que é pelas nossas
fronteiras por onde passam grande quantidade de drogas e o comércio faz-se rotineiramente. Nesse
contexto, vemos que não é só o uso que causa transtornos, tudo se relaciona com o tráfico de
drogas, outros ilícitos vêm em conjunto sempre com muitos atos
421
violentos, dentre outros. Como já dissemos, a violência anda de mãos dadas com as drogas, fazendo
com isso o aumento dos crimes que ficam cada vez mais visíveis. Os males que o uso das
drogas traz à sociedade são cruéis, destruindo famílias inteiras e ceifando vidas, são notórios e podem
ser vistos no dia-a-dia. Sendo assim, o crime organizado tem suas bases financeira na venda de
drogas, sustentando todos os tipos de crimes.
A partir da nova lei de drogas, o usuário não mais poderá ser preso, suas penas brandas,
trazendo medidas educativas de cunho social, passando a ser tratado como um doente e não mais
como um criminoso, mesmo sendo na lei considerado como crime.
Passado a ser tratado como um doente e não como um criminoso, buscando nas medidas
sócio-educativas a melhora física e psíquica do indivíduo. Dessa maneira, com a lei branda,
com a falta de uma ação mais efetiva do Estado, ou seja, a falta de punição faz com que os
indivíduos tenham a certeza da impunidade e isso fez surgir vários problemas que se originaram
após a nova lei de drogas. Os crimes se intensificaram, a violência aumentou e as pessoas ficaram
mais reféns do crime. Também a atuação dos traficantes na venda de drogas adequou-se à situação
de usuário, pois ao saírem para comercializarem o entorpecentes levam- no em pequena quantidade,
pois em caso de serem detidos serão enquadrados como usuário. Dessa forma, fica evidente que a
lei favoreceu ao criminoso, que se utilizou desse instituto para levar vantagem na venda de
drogas.
Outro ponto de grande relevância, é que o usuário transformou-se no maior financiador do
tráfico de drogas, pois, ao comprar a substância, acaba por financiar a atividade do traficante, que
movimenta no Brasil vários milhões com atividades do tráfico de drogas. E com isso o usuário
para conseguir a drogas comete crimes, como: furtos e roubos e até mesmo homicídios. Dessa
forma, os crimes aumentaram de maneira nunca antes vista, pois a sensação de impunidade
impera entre os criminosos, principalmente com relação a usuários que, a cada dia, se tornam
mais viciados e a sua audácia para cometer crimes é ilimitada, pois sabem que não serão punidos
e com isso a coletividade vive refém das drogas.
Essa nova legislação trouxe ao artigo uma medida ao usuário que favorece as suas ações,
acabou por colaborar com a impunidade, pois qualquer pessoa que seja abordada antes de
qualquer questionamento, o indivíduo que é pego com qualquer substância ilícita, sempre
vai dizer que é usuário e que não pode ser preso em flagrante, pois a lei o beneficia, o que nos
termos da lei deixa-o amparado.
Outro fator preponderante, é o aumento da violência e a relação que tem com as drogas, fato
esse sempre relatado nos jornais e outros meios de comunicação. Vemos que a maioria dos casos de
homicídios no país está relacionado ao envolvimento com entorpecentes, visto que esses óbitos
tendem a ser os mais violentos que ocorrem.
422
A busca pelo controle de território por parte dos traficantes é uma luta incessável, pois as
denominadas “bocas de fumo” tornaram-se o desejo de domínio dos poderosos no mundo do
crime. O grande aumento de consumidores de entorpecentes ao longo dos anos aumentou
drasticamente, pois as drogas no seu processo de fabricação sofreu muitas misturas, e vários produtos
são colocados para que aumentem a sua quantidade, com isso sua química acaba por degradar
mais e mais a saúde do usuário que se torna refém das drogas.
Grande complexidade vemos nos noticiário diários, a quantidade de confronto entre o Estado
e os traficantes é enorme, principalmente nas favelas e em locais de grande aglomeração de
pessoas e de difícil acesso. Na maioria desses casos, nota-se o envolvimento de menores que
trabalham para os traficantes e, muitas vezes, a população local apoia a atuação do tráfico que
de certa forma cria um governo paralelo ao Estado, seja por medo ou por financiar festas e
drogas e tudo mais que a população queira.
A quantidade de pessoas que se envolve em trafico a cada dia aumenta mais, pois altos
ganhos financeiros e a falta de punição do Estado levam o indivíduo entrar no mundo do crime. Mas
por outro lado, vemos que estatisticamente as pessoas que ingressam nesse mundo não vivem
muito tempo, pois a violência que regulamenta o tráfico alcança a todos em pouco tempo,
ocasionando assim óbitos prematuros de jovens que não deram valor à vida, ou não tiveram
tempo para pensar nisso.
Como exemplo, as grandes metrópoles de São Paulo e Rio de Janeiro são palcos dos maiores
locais de consumo, tendo bairros e favelas tomados por usuários e todo tipo de ilícito.
Nesse contexto, o usuário torna-se o protagonista, pois ele de certa forma é quem dá início
a todo esse financiamento, pois é o maior comprador de drogas, sempre financiando o acúmulo
de riqueza do tráfico nacional e internacional. Por haver a necessidade de usar e usar cada
vez mais, o usuário busca diversas maneiras de conseguir entorpecentes. Dessa forma, os primeiros
a sofrerem com isso é sem dúvidas a família, que vê um ente seu destruindo-se e levando junto todos
da família.
Em primeiro momento, todo dinheiro é gasto, sem saber qual destinação, mais tarde
os objetos e valores somem das residências. D aí por diante, os familiares tornam-se reféns do
medo, descontrole e ameaças constantes, vindo a partir para a agressão. Quando não se vê a
possibilidade de conseguir dinheiro em casa, busca- se as ruas para conseguir mais drogas, daí
para frente é só sofrimento para todos.
A partir desse momento, a prática de crimes começa a ocorrer, sendo as formas mais variadas,
de pequenos furtos a roubos à mão armada, não medindo as consequências dos seus atos.
Dessa forma, toda a coletividade vem sofrer com essa criminalidade, pois a quantidade
de ilícitos cresce desordenadamente, as pessoas ficam reféns da insegurança, e todos sofrem
423
com a ineficácia do Estado ao ficar inerte ante essas situações alarmantes e que causam grande
trauma à sociedade em geral.
3.1 INEFICÁCIA PARA A REDUÇÃO DE CRIMES
Desde 2006, quando entrou em vigor a referida norma, é notório o aumento da criminalidade
no âmbito que diz respeito às drogas, pois a maioria dos encarcerados estão presos devido a
envolvimento com tráfico. Contudo, um estudo realizado pelo Instituto de Pesquisa e de Cultura
Luiz Flavio Gomes, baseados nos números divulgados pelo Departamento Penitenciário Nacional
(DEPEN), em dezembro de 2006, o número era de
45.133 detentos detidos por drogas, já em dezembro de 2010 esse número foi de 100.648.
Visto dessa maneira, podemos vislumbrar o auto índice de crimes relacionados às drogas,
e que após a edição da lei houve um aumento elevado e visível, e dessa forma os crimes
provenientes dessas substâncias como roubo, furtos etc., são mais frequentes, sufocando ainda
mais a coletividade.
Neste mesmo estudo, foi constatado que, em 2011, 60% das prisões femininas e 21% de
todas as masculinas no Brasil estão ligadas ao tráfico de entorpecentes.
3.2 INEFICÁCIA PARA A REEDUCAÇÃO DO AUTUADO/USUÁRIO
Neste subcapítulo, para melhor dar ênfase ao tema proposto, iremos voltar às sanções
impostas ao usuário ou melhor às medidas socioeducativas que têm o intuito de socializar o cidadão,
fazendo com que ele volte à sociedade e não volte a delinquir, ou novamente consumir a droga,
e com isso não venha a infringir a lei.
Nesse sentido, como em qualquer lei que é editada, seu intuito e em caso de transgressão
o indivíduo seja penalizado, e dessa forma ele vai sentir o peso da lei, e também servirá de exemplo
para que outros não venham praticar o mesmo crime. Essa nova diretriz veio para regular lacunas
outrora constatada em outras legislações anteriores. E, assim, quando os operadores do direito,
juristas e mais ainda a sociedade viram a complexidade tamanha que a envolvia, causou
insegurança de modo a pensarmos se surtiria efeitos a punição imposta a pessoas que se
enquadrasse como usuário. E, assim, surgiu a frase “Eu sou só usuário, não estou cometendo
crime senhor”.
Assim, há controvérsias ante as medidas socioeducativas, pois as políticas sociais
implantadas para conter o avanço das drogas não tiveram eficácia ante à problemática dos crimes
que estão acontecendo diariamente em todo país. Sendo que o Estado tem o dever de punir quem
comete crimes.
424
Penas previstas na lei 11.343/06, artigo 28: “Quem adquirir, guardar, tiver em depósito,
transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo
com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas.”:
I – advertência sobre os efeitos das drogas.
Essa advertência verbal, em que o juiz esclarece os malefícios das drogas e suas
consequências. Nos dias atuais, é notório que o cidadão não se intimida, pois se o intuito da pena
é de retribuição e prevenção, acaba por não causar temor ao infrator e, assim, acaba por banalizar o
Direito Penal, causando descrédito perante a sociedade. E, além de tudo, o indivíduo tem total
ciência do mal que está a buscar, isso é demonstrado na aparência física dos usuários.
II – prestação de serviços à comunidade.
Ante a esse inciso, nos remete a Carta Magna que prescreve em seu artigo 5º.
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-
se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito
à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XLVII - não haverá penas:
b) de trabalhos forçados; (BRASIL, 2006).
Desse modo, caso o infrator se recuse a não prestar o serviço estará amparado pela
Constituição Federal, não incorrendo em crime de desobediência.
E na maioria das instituições, que podem servir para que seja prestado esse serviço, não
existem pessoas qualificadas para acompanhar e, assim, como não se sabe da conduta de
alguns desses usuários, podem ocorrer delitos e colocar em risco as pessoas que trabalham
naquele local, mostrando assim a falta estrutural do Estado.
III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso
educativo.
Neste inciso, o usuário mesmo que queira comparecer a algum programa ou curso educativo,
não há estrutura disponível, pois a quantidade de pessoas ultrapassa os locais disponibilizados. O
Estado criou a lei que no papel traduz-se de uma forma, mas na realidade não alcançou o fim
esperado. E, assim, a condução a esses locais torna-se difícil, pois o indivíduo não pode ser
conduzido coercitivamente, dificultando ainda mais o processo de socialização.
§ 6º. Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos
incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo,
sucessivamente a:
425
I – admoestação verbal; II – multa (BRASIL, 2006).
O fato de repreender verbalmente uma pessoa usuária ou mesmo alertá-lo do mal que
está causando a sua própria saúde faz-se inútil, pois na maioria dos casos não há discernimento para
tal. E a autoridade que o faz se desmotiva, pois sabe que se passar dez horas falando aos ouvidos
do dependente químico sabe que a cabeça do mesmo estará pensando na próxima “pedra” que
irá fumar. É dessa forma quando há admoestação. Pois, na maioria dos casos, pode não ocorrer
por descrença do judiciário que não marcará audiência por saber que não adiantará.
De outra forma, o indivíduo que se utiliza de drogas sabe que seu fim poderá ser trágico,
sendo pelo uso constante que debilita sua saúde, ou por violência que envolve as drogas, mesmo
que médicos, psicólogos, ou assistentes sociais acompanhem-no, aconselhando- o, na maioria dos
casos, não vai surtir efeitos.
No que se refere à multa imposta ao usuário, caso descumpra tal conduta, é uma ação inócua,
pois o indivíduo que está na situação de depende químico já não possui bens, pois mesmo os
pertences da residência são vendidos e, assim, em caso de uma possível execução fiscal não
terá bens para ser penhorados pela justiça.
Outro ponto relevante é da atuação policial frente a usuários, no que diz respeito a conter
o uso e a condução à autoridade competente. Pois, a sociedade cobra das autoridades uma solução
para tal. Mesmo com esforço diuturnamente empenhado e detenções efetuadas, o aumento das
drogas nas ruas é constante.
Assim traduz o autor:
Denota-se que, por falhas na legislação atual, a Polícia Militar fica limitada em sua
atuação, principalmente no que diz respeito à repressão do usuário/dependente de
drogas que, por conta da certeza de sua impunidade e de saber que não será preso, por
muitas vezes, zomba e desrespeita a autoridade policial. Tal situação implica numa
desmotivação e desmerecimento nos agentes cumpridores da lei, que ocupam um
papel importantíssimo ao atuarem na linha de frente, ou seja, como “ponta da
lança” no combate às drogas (JUNIOR, 2013).
Ante à exposição dos fatos, denota que há falhas na lei e a necessidade de mudanças que
promovam uma sensação de segurança à sociedade, pois os meios utilizados não estão se mostrando
eficazes no combate às drogas.
3.3 PAÍSES QUE LEGALIZARAM AS DROGAS E ATUAIS CONSEQUÊNCIAS
426
A legalização das drogas é um tema complexo, pois envolve uma gama de estratégias
políticas a serem adotadas pelo país, tem que inovar com formas de ação tanto de políticas públicas
quanto de legislações pertinentes ao assunto.
O intuito de todo Estado, ao buscar esse método, é combater o tráfico de drogas que,
em busca de poder, alicia pessoas em todos os ramos, seja civil seja público, para cada vez mais
angariar lucros. Nesse sentido, danos também são causados à população no que diz respeito à
saúde pública e à coletividade, levando à sucumbência.
Neste capítulo, vamos citar países que aderiram à liberação da maconha e hoje sofrem
com as consequências. Vamos comentar sobre a Holanda, que segundo a reportagem, de 09 de
novembro de 2013, feita pela shalom.org, em 2013, cujo título: “HOLANDA. Arrependida com a
liberação da maconha e da prostituição. 67% da população é agora a favor de medidas menos
liberais”, 09 de novembro de 2013 (BLOG CARMEDÉLIO, s.d.).
E segundo a reportagem, após a liberação do uso houve um grande aumento da criminalidade,
sendo que o governo municipal teve que intervir, no sentido de tomar providências para conter tal
avanço. Resumindo, a população local agora deseja que se implemente políticas mais rígidas, pois
a liberação da maconha acabou por afastar o mercado turístico na região de Wallen.
O crescente e significativo consumo de drogas no país vem sendo constatado, quando
analisamos levantamentos nacionais de diferentes períodos feitos entre estudantes brasileiros do
ensino fundamental e médio. “De 1987 a 1997, o uso na vida de maconha passou de 2,8% para
7,6%, o de cocaína subiu de 0,5% para 2% e o de anfetamínicos de 2,8% para 4,4%”. Não
propriamente crescimentos explosivos, mas marcantes. O número de ocorrências de delitos
envolvendo drogas também tem aumentado. Dados da Secretaria Nacional de Segurança Pública
registram 79.791 ocorrências no ano de 2001, 81.132 em 2002 e, apenas no primeiro semestre de
2003, 42.569.
Um estudo feito pelo jornal Epoch Times, relatou alguns malefícios que as drogas podem
trazer. Em seus estudos, podemos evidenciar que as chances de haver mais problemas com o
aumento do uso das drogas é fato. O estudo foi também direcionado a grandes países, onde
ocorreram a legalização total ou parcial, e os dados comprovam que problemas surgem, e não deixam
de trazer outros ilícitos, propiciando um mal-estar social de proporções gigantescas.
Podemos visualizar na parte da reportagem.
Recentes estudos coordenados pela OEA têm demonstrado que, em todos os países
onde houve algum nível de liberação das drogas, o consumo aumentou notadamente
entre os jovens. Nos lugares onde houve maior tolerância com a maconha, seu
consumo aumentou em razão da queda no preço do produto,
427
verificando-se, também, um maior consumo de outras drogas perigosas. Este é o caso
de Portugal, Áustria, Holanda, Reino Unido, alguns Estados americanos e o Brasil –
onde, em 2006, a legislação abrandou a pena para o consumidor (EPOCH TIMES,
2014).
Segundo relato da reportagem, é notório que com a liberação houve um aumento
significativo do consumo, pois a linha entre o usuário eventual e o dependente químico é tênue, ao
mesmo tempo que usa esporadicamente pode transformar-se em dependente químico. Assim,
países que aderiram a esse padrão estão começando a rever seus conceitos, pois os malefícios são
imensos.
Como foi relatado no texto, o aumento do consumo pode trazer ainda mais problemas sociais,
de forma que enseja um certo cuidado ao tratar-se do assunto, pois a liberdade não pode ser
entendida como libertinagem, pois o ser humano necessita de regras para conviver em sociedade,
pois de outra forma o caos estará instalado.
3.4 . CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS (VOTO DO
MINISTRO GILMAR MENDES Nº 635659)
Recentemente, em um voto do Excelentíssimo Senhor Ministro, Gilmar Mendes, um
renomado conhecedor dos direitos constitucionais, no recurso extraordinário nº 635659, na data
de 09 de setembro de 2015, onde relata o conteúdo do recurso extraordinário que se refere ao
caso de um detento do Centro de Detenção Provisória de Diadema, na cidade de São Paulo, na data
do dia 21 de julho de 2009, o Senhor F.B.de S., então com idade de 50 anos, foi encontrado
em sua marmita a quantidade de 3 gramas de maconha, segundo informações dos agentes
penitenciários, sendo que o mesmo informou ser o dono da substância na ocasião.
O detento foi denunciado pelo artigo 28, da lei 11.343/06, sendo instaurado uma ação
penal em seu desfavor e sendo condenado a dois anos de prestação de serviço à comunidade. Dessa
forma, a defensoria pública apelou para turma recursal, onde foi negado o provimento do recurso,
após foi interposto o Recurso Extraordinário na Suprema Corte que pugnou o acordão com
fundamento no artigo 5º, da CF.
No referido recurso, o Ministro relata vários fatores referentes ao artigo 28, da lei 11.343/06,
lei de drogas e suas nuances. Relata, ainda, a forma que países conduzem a legislação no que se
refere a usuários de drogas, comentando sobre procedimentos que deviam ser observados pela
legislação, sempre voltado para uma análise social e educativa, e por fim o relator declara a
inconstitucionalidade do referido artigo, no sentido de ser considerado como crime em sua
especificação, não modificando a parte técnica do artigo em
428
questão, informando também que devem ser feitas mudanças no intuito de sanar tais
inconsistências legais.
O Ministro Gilmar Mendes foi enfático ao referir-se à posse de drogas para consumo pessoal,
fazendo análise de pontos da legislação que considera que precisam de algumas mudanças, e pontuou
alguns temas importantes sobre o assunto referente à proibição:
Entende-se por proibição o estabelecimento de sanções criminais em relação à
produção, distribuição e posse de certas drogas para fins não medicinais ou científicos.
É esse o termo utilizado pelo regime internacional de controle de drogas, fundado
nas Convenções capitaneadas pela ONU, assim como pelas legislações domésticas.
Quando falamos em proibição, estamos nos referindo, portanto, a políticas de drogas
essencialmente estruturadas por meio de normas penais (RECURSO
EXTRAORDINÁRIO n.635.659).
Suas considerações em relação a proibições foram pautadas em outras legislações, de forma
a serem estruturadas de maneira a dar mais ênfase na ressocialização do usuário.
Sobre despenalização:
Convencionou-se denominar de despenalização a exclusão de pena privativa
de liberdade em relação a condutas de posse para uso pessoal, bem como em relação a
outras condutas de menor potencial ofensivo, sem afastá-las, portanto, do campo da
criminalização. É esse o modelo adotado pelo art. 28 da Lei 11.343/2006, objeto
deste recurso. (RECURSO EXTRAORDINÁRIO n. 635.659)
A despenalização, fato que gerou controvérsias, quando no ato da edição da nova lei, é vista
por alguns como forma de banalizar o uso das drogas, mas o Ministro em suas palavras resume que
deve ocorrer dessa forma, pois se refere a um crime de menor potencial ofensivo e, portanto,
deve haver medidas diferenciadas para que surta efeito.
O Ministro nesse voto deu sua opinião acerca da descriminalização e afirma que não houve
a liberação, nem a legalização.
Sobre descriminalização:
Descriminalização, termo comumente utilizado para descrever a exclusão de
sanções criminais em relação à posse de drogas para uso pessoal. Sob essa acepção,
embora a conduta passe a não ser mais considerada crime, não quer dizer que tenha
havido liberação ou legalização irrestrita da posse para uso pessoal, permanecendo a
conduta, em determinadas circunstâncias, censurada por meio de medidas de natureza
administrativa (RECURSO EXTRAORDINÁRIO n.635.659).
429
No campo da descriminalização, as condutas não podem ser entendidas como uma forma
de liberação total do uso, mas devem ser entendidas como sanções no campo de medidas
administrativas, sendo, assim, o usuário deve ser punido, mas a forma de punição deve ser de
acordo com as medidas administrativas.
Ainda, o Ministro relata o quanto é necessário haver discernimento, para qualificar-se o ato
no momento da prisão, pois vários fatores devem ser levados em consideração, para que seja feito
o procedimento da melhor maneira possível, para saber se o fato enquadra-se como tráfico ou posse
de drogas.
Já ressaltei a zona cinzenta entre o tráfico de drogas e a posse de drogas para consumo
pessoal. A diferença entre um e outro enquadramento é decisiva para pessoa abordada.
Ou poderá ser presa, por até quinze anos, ou seguirá livre, embora sujeita, pelo menos
transitoriamente, às medidas previstas no art. 28, sem efeitos penais (RECURSO
EXTRAORDINÁRIO n. 635.659).
E, por fim, deu provimento ao recurso e absolveu o réu e, ainda, declarou parcialmente a
inconstitucionalidade do artigo, de forma que seja a lei reestruturada para adequá-la às atuais
divergências.
Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para:
1 – Declarar a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art.28 da Lei
11.343/2006, de forma a afastar do referido dispositivo todo e qualquer efeito de
natureza penal. Todavia, restam mantidas, no que couber, até o advento de legislação
específica, as medidas ali previstas, com natureza administrativa;
V – Absolver o acusado, por atipicidade da conduta. (RECURSO
EXTRAORDINÁRIO 635.659).
Outro fator preponderante, colocado pelo juiz, foi referente à privacidade e à liberdade
individual previstas no artigo 5º, X, da Constituição Federal. Este artigo traz a liberdade do indivíduo
e a privacidade, onde o indivíduo tem o direito de escolher como vai viver, mas desde que não
atinja também a liberdade dos outros e nem da coletividade.
Vendo por esse viés, o indivíduo com suas ações, ao utilizar qualquer entorpecente, tem por
obrigação não atingir os direitos dos outros, fato que leva à grande discussão, pois a maioria dos
usuários envolvem-se em vários delitos, em busca de conseguir mais drogas para seu consumo.
Fatos estes que estão relacionados aos princípios da privacidade e da liberdade individual.
430
CONCLUSÃO
A referida monografia buscou demonstrar de formas diversas a complexidade que gira
em torno do tema do artigo 28, da lei de drogas, 11.343/06, suas disposições legais e seus
questionamentos referentes a sua atuação no meio social. Analisando as leis anteriores e as atuais,
inclusive questionamentos a respeito do tema.
Buscou-se aqui analisar o desenvolvimento do Brasil, ao passar dos anos em suas repressões
e atuações contra o tráfico de drogas e suas formas de contenção a tais atividades ilícitas. Sempre
observando os fins legais que a lei almejava, mesmo não atingindo um fim social esperado.
Dessa forma, o trabalho de ressocialização, que é de extrema importância para o País,
não está desenvolvendo-se a contento, pois a administração pública não deu estrutura viável para
que a lei fosse cumprida como um todo. Para que isso ocorresse, seria necessário que tivéssemos
locais especializados como clínicas médicas, com aparato hospitalar e, principalmente, profissionais
qualificados para essa determinada área de dependentes químicos e acompanhamento tanto ao
indivíduo, quanto a seus familiares. Esse acompanhamento deve ser feito não somente durante o
período de internação, mas, a depender das condições físicas da pessoa, também no convívio social,
para que o mesmo não volte a usar.
Outro fator preponderante, é o fato do indivíduo vir a ser internado coercitivamente, pois
é de conhecimento de todos que grande parte dessas pessoas não têm o devido discernimento, ao
se tornar um dependente químico, tornando-se assim um perigo para si e para a sociedade. Para
isso, deve-se criar critérios como a aquiescência da família e dos responsáveis para que se
desenvolva o processo dentro dos trâmites legais.
Após essas medidas com certeza a criminalidade irá diminuir, pois um dos grandes fatores
que aumentam os diversos tipos de delitos são as drogas, que originam a maioria dos crimes.
Vemos no dia-a-dia a atuação policial frente a esses grupos, que tentam reprimir os
delitos cometidos, a condução dessas pessoas às delegacias por várias e várias vezes sem obter
êxito, levando ao desânimo e à sensação de impunidade. Tudo isso aliado a uma legislação
protecionista, que não deixa muito a fazer e, assim, logo são liberadas para consumir mais drogas,
cometer mais delitos e, consequentemente, financiar o mercado do tráfico.
Como demonstrado no trabalho, esse artigo conteve falhas, ao ser tão protecionista, não
houve um plano de contingência, visto do ponto das consequências que poderiam surgir à sociedade,
ficando desamparada e criou-se uma forma legal de se comerciar drogas.
É notório que o Brasil em suas legislações buscou sempre se adequar a leis de outros países
mais evoluídos. Isso nos leva a ter leis e culturas distintas, por tais fatores estamos
431
longe de nos adequar aos parâmetros sociais justos, dessa forma não atingindo o fim social
necessário ao que o Estado busca.
A violência a cada dia cresce e com ela a sociedade sofre as consequências, tornando-se
refém da criminalidade. As mortes em sua maioria sempre estão ligadas ao tráfico de drogas,
destruindo vidas e famílias.
A quantidade de roubos e furtos nunca antes fora como hoje, os indivíduos não têm limites,
pois a impunidade é nítida, ninguém tem medo da justiça, pois o Estado cria leis, mas as
mesmas não se adequam à realidade social.
A questão do usuário no Brasil é de extrema relevância, pois está ligada ao tráfico de drogas,
que movimenta milhões de reais no mercado negro, valores esses que financiam vários outros delitos
prejudiciais à coletividade. Vemos uma sociedade de mãos atadas, e os governantes não se
manifestam, os legisladores ficam inertes. Dessa forma, o artigo em questão, a cada dia que passa
nota-se a sua ineficácia, e a sua forma retrógrada de atuar. A sociedade torna-se refém a cada dia, e
de mãos atadas se vê refém da criminalidade alastrada no meio social. É fato que regiões são
dominadas pelo tráfico e o Estado inerte a essa situação, de forma que a cada dia que passa
mais pessoas são atingidas pelo crime.
É necessário que haja um engajamento das autoridades públicas, no sentido de criar estrutura
para que a lei seja efetivamente aplicada, e que estas medidas que estão presentes na lei sejam
cumpridas, de maneira a tentar realmente socializar o indivíduo que se encontra em estado de
usuário, para que não se torne mais um dependente químico.
É necessário o engajamento de todos, com intuito de buscarmos uma sociedade melhor e,
sem desigualdades sociais, criar dispositivos legais que visem proteger também a sociedade de
leis ineficazes, que não resolvam a situação.
Sendo assim, este tema é de importante relevância, pois traz grande problemática à sociedade
e deve ser visto de maneira holística para que solucione todos os problemas sociais que
vivenciamos e que a proteção da família seja posta em primeiro lugar, ao analisar-se uma lei.
432
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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