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EL DELITO DE PECULADO COMO DELITO DE INFRACCION DE DEBER.

Director de la Investigacin: Dr. Ral B. Pariona Arana

Ao: 2011

NDICE

PRESENTACION CAPITULO I: CONSIDERACIONES POLITICO CRIMINALES INTRODUCCION 8 I.A CONSIDERACIONES POLITICO CRIMINALES 8 I.A.a Administracin Pblica y Derecho Penal 8 I.A.b La Poltica Criminal Peruana en relacin a los Delitos contra la Administracin Pblica 10 I.A.c Antecedentes Legislativos 12 I.A.d Legislacin Comparada 12 I.B EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO EN EL DELITO DE PECULADO I.B.a Nocin bsica de administracin pblica 12 I.B.b Amplitud temtica 13 I.B.c Objeto jurdico genrico y especfico de la tutela penal 14 I.B.d Bien Jurdico Protegido en el delito de Peculado 14

I.C EL FUNCIONARIO PBLICO 21 I.C.a Clases de Funcionarios 21 I.C.b El servidor pblico. 24 I.C.c La autoridad. 24 I.C.d El trabajador pblico 25 I.C.e Los asesores 25 I.C.f Los funcionarios de las empresas pblicas y de las sociedades de economa mixta: Interpretacin Literal o Teleolgica del Artculo 40 de la Constitucin. 26 I.C.g Concepto Administrativo de Funcionario Pblico 27 I.C.h Concepto Penal de Funcionario Pblico 29 I.C.i Hacia un concepto anticipado y formal de funcionario pblico en la Convencin Interamericana contra la Corrupcin 34 I.C.j Funcionario Pblico de Peculado 35

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CAPITULO II: LOS TIPOS DE PECULADO: LA NECESIDAD DE CAMBIO 38 INTRODUCCIN 38 II.A ANTECEDENTES 40 II.B SITUACIN PROBLEMTICA 40 II.C PLANTEMIENTO DEL PROBLEMA 41

II.D JUSTIFICACIN DEL ESTUDIO DE PROBLEMA A INVESTIGAR 41

II.E MARCO DE REFERENCIA Y MARCO TERICO DEL PROBLEMA 42

II.F TEMAS QUE MERECEN ATENCIN A FIN DE UNA EVENTUAL MODIFICATORIA 44 II.F.a PECULADO DOLOSO

Sobre el Bien Jurdico Protegido 44 Sujeto Activo: Autora 45 Comportamientos Tpicos

a) La relacin funcional: "por razn de su cargo" 47 b) La percepcin, administracin y custodia. 47 c) Modalidades delictivas: "APROPIA O UTILIZA" 50

Nuestra Legislacin: PROBLEMAS: C.1.- No existe diferencia de penas entre ambas modalidades? 54 Acaso el apropiarse no es ms reprochable que solo utilizar los bienes pblicos. (DIFERENCIANDO MODALIDADES-INCIDENCIA EN LA PENALIDAD) C.2.- Un solo verbo rector: el utilizar contiene al verbo usar? 55 C.3.- Cambio de verbo rector: apropiar y utilizar por verbo sustraer 56

d) El destinatario: "para s o para otro" 58 Consumacin y Tentativa 58 El Cambio: 59 Propuestas: 60

II.F.b PECULADO CULPOSO 61

Antecedentes Legales 61 La Figura Penal 61 Componentes Tpicos 62

a) La sustraccin b) La culpa del funcionario o servidor pblico

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El Sujeto Activo: Autora 64 La otra persona: Concurso de delitos 64 El Elemento Subjetivo 65 Consumacin y Tentativa 66

II.F,c PECULADO DE USO 67

Antecedentes Legales: 68 La Figura Penal y el Derecho Comparado: 68 Sujeto Activo: Autora Comportamientos Tpicos 69

a) Usar o permitir que otro use b) Fines ajenos al servicio

II.F.d PECULADO POR EXTENSIN (PECULADO IMPROPIO) 71 CAPITULO III: PROBLEMTICA DE LA AUTORA Y PARTICIPACIN EN EL DELITO DE PECULADO 73 INTRODUCCIN 73 III.A LA AUTORA Y PARTICIPACIN EN EL DELITO DE PECULADO BAJO LA TEORA DEL DOMINIO DEL HECHO. 73 III.A.a Autora y Participacin versus la Categora General de Interviniente. 74

III.A.a.1 Sistema Unitario o Concepto Unificados de Autor 74 III.A.a.2 Sistema Diferenciador 75 III.B LA TEORA DEL DOMINIO DEL HECHO. 77 III.B.a Distincin entre Autor y Participe en los Delitos de Dominio 80

III.B.b Problemtica existente en la Autora y Participacin del

delito de Peculado bajo sta Teora 80

III.B.b.1 La Teora de la Ruptura del Ttulo de Imputacin 80

III.B.b.2 La Teora de la Unidad del Ttulo de Imputacin 81

III.C. TEORA DE LA INFRACCIN DE DEBER. 83 III.C.a Los Delitos Infraccin del Deber segn Roxn. 84 III.C.b Los Delitos de Infraccin del Deber segn JAKOBS. 84 III.C.c El Ncleo de los Delitos de Infraccin de Deber 86 III.C.d Diferencia entre Delitos de Infraccin de Deber y Delitos Especiales. 88 III.C.e No necesariedad de Tipificacin del Deber en los delitos

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de Infraccin del Deber 90 III.D AUTORA Y PARTICIPACIN EN LOS DELITOS DE INFRACCIN DE DEBER. 90 III.D.a La Coautora y Autora Mediata de los Delitos de Infraccin del Deber 94 III.D.b Marco Penal para los Partcipes de Delitos Especiales o de Infraccin de Deber 96 III.E EL DELITO DE PECULADO COMO DELITO DE INFRACCIN DE DEBER. 97

III.F PROBLEMTICA EXISTENTE EN LA AUTORA Y PARTICIPACIN DEL DELITO DE PECULADO BAJO LA TEORA DE INFRACCIN DE DEBER. 99

CAPITULO IV: RECIENTE REFORMA DEL DELITO DE PECULADO 101

INTRODUCCION 101 IV.A ORDEN CRONOLOGICO DE LA REFORMA DEL DELITO DE PECULADO EN EL CODIGO PENAL 102 IV.A.a Texto Inicial en el Cdigo Penal del tipo penal de Peculado Doloso y Culposo, previsto en el artculo 387 del Cdigo Penal 102 IV.A.b Primera reforma en el Cdigo Penal del tipo penal de Peculado Doloso y Culposo, previsto en el artculo 387 del Cdigo Penal 103 IV.A.c Segunda Reforma en el Cdigo Penal del tipo penal de Peculado Doloso y Culposo, previsto en el artculo 387 del Cdigo Penal 105 IV.A.d Tercera Reforma en el Cdigo Penal del tipo penal de Peculado Doloso y Culposo, previsto en el artculo 387 del Cdigo Penal 107 IV.A.e Texto Inicial en el Cdigo Penal del tipo penal de Peculado por Uso, previsto en el artculo 388 del Cdigo Penal 107 IV.A.f Primera Reforma en el Cdigo Penal del tipo penal de Peculado por Uso, previsto en el artculo 388 del Cdigo Penal 108 IV.A.g Segunda Reforma en el Cdigo Penal del tipo penal de Peculado por Uso, previsto en el artculo 388 del Cdigo Penal 109 IV.B SOBRE LOS PROYECTOS DE LEY 109 IV.B.a Proyecto de Ley N 4187/2010-PJ DEL Poder Judicial 109 IV.B.b Fundamentos 109 IV.B.c Anlisis 110

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IV.C DICTAMEN DE LA COMISION DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS DEL CONGRESO 112 IV.C.a Fundamentos: 112 IV.C.b Anlisis 114 IV.D PROYECTO DE LEY POR EL PARTIDO NACIONALISTA QUE DEROGA LA LEY N 29703, LEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL RESPECTO DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PBLICA 115 IV.D.a Fundamentos del proyecto de ley 116 IV.E PROYECTO DE LEY POR EL PARTIDO APRISTA LEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL CON RESPECTO DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PBLICA 116 IV.E.a Anlisis 117 IV.F COMO HA QUEDADO Y COMO EST EL CODIGO PENAL ACTUAL 118 V. CONCLUSIONES 119 VI. ANEXOS 125 VII. BIBLIOGRAFIA 137

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PRESENTACION

El presente trabajo de investigacin tiene como propsito realizar un estudio y anlisis del tipo penal de Peculado, abordndose las consideraciones polticas criminales, un anlisis sobre la problemtica de la autora y participacin en el delito de Peculado, los tipos de Peculado y la necesidad de cambio y finalmente las reformas del delito de peculado.

En los ltimos aos se han visto incrementados los ndices de criminalidad en el pas y a nivel mundial tanto en delitos comunes como en los delitos especiales como los son los delitos contra la Administracin Pblica.

As, el Estado tiene sus propios entes controladores y que se han dotados de una serie de procedimientos internos de control para proteger la Administracin Pblica o los intereses del estado del mal comportamiento de sus agentes que infringen la normatividad interna de cada institucin. El derecho penal como medio de control conminatorio y represivo es un medio fragmentario de actuacin, esto es, significa un ltimo recurso aplicable cuando la gravedad del hecho resulta intolerable para la estatal e importe un acto doloso. Esta fragmentariedad y la ltima ratio del derecho penal, rige tanto para delitos comunes como para delitos especiales. Sin embargo, vale hacerse la pregunta si el derecho penal protege realmente los intereses de la administracin pblica, ms an si se advierte que esta rama del derecho acta cuando ya se ha cometido el delito, es decir, cuando la lesin al bien jurdico ha sido ya producida, entonces surge la interrogante de si la norma penal est protegiendo eficaz y eficientemente los intereses estatales

Por lo mismo, se discutir desde el punto de vista poltico y de dogmtica penal si es legtimo sancionar todas las conductas del Peculado o si es que hay alguna posibilidad de despenalizarlas cuando nos encontremos ante un supuesto de afectacin mnima al patrimonio, como as lo propuso el Poder Judicial en su ltimo proyecto de reforma del delito de Peculado presentado ante el Congreso de la Repblica en julio de 2010; as como se estudiar el bien jurdico protegido del delito de Peculado, respecto del cual no hay consenso en la doctrina, puesto que para algunos autores el bien jurdico es el correcto funcionamiento de la administracin pblica y para otros es el patrimonio pblico pero el artculo 387 del Cdigo Penal sanciona tambin al funcionario pblico que se apropia o utiliza bienes de particulares, como es el caso de los depositarios y otros autores optan por un sistema dual.

En el mundo del Derecho, existen temas tan polmicos que merecen una dedicacin exclusiva por parte de los juristas, doctrinarios y toda la comunidad jurdica en general, para tratar de buscar una solucin prctica a la problemtica que, muchas veces, se da en la interpretacin y aplicacin de determinadas instituciones o teoras al campo del Derecho. Uno de esos temas polmicos son los que derivan de la autora y participacin en el delito y ms especficamente la autora y participacin en el delito de Peculado y que tambin se analizar en la presente investigacin.

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Pero tambin se tratar de construir los tipos penales de Peculado, examinando los mltiples problemas y defectos de la legislacin penal actual, tanto en su descripcin tpica y en la penalidad que fijan como sancin y estando a las diversas reformas que ha sufrido el delito de Peculado en nuestro Ordenamiento Sustantivo Penal, se analizar cada una de las reformas, las ltimas modificatorias que han sufrido los tipos penales de peculado doloso y culposo y peculado de uso, adems de analizarse el Proyecto de Ley decretado con el N 4187-2010, el Proyecto de Ley N 4886-2010 del Grupo Parlamentario Nacionalista que deroga la Ley N 29703 Ley que modifica el Cdigo Penal respecto de los delitos contra la Administracin Pblica, el Proyecto de Ley que modifica el Cdigo Penal respecto de los delitos contra la administracin pblica por el partido aprista para luego analizarse el Dictamen de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la repblica y la nueva regulacin en los tipos penales de peculado atendiendo a los motivos que llevaron a su reforma.

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CAPITULO I

CONSIDERACIONES POLITICO CRIMINALES

INTRODUCCION

En este captulo se discutir desde el punto de vista poltico y de dogmtica penal si es legtimo sancionar todas las conductas del Peculado o si es que hay alguna posibilidad de discriminalizarlas cuando nos encontremos ante un supuesto de afectacin mnima al patrimonio como as lo propuso el Poder Judicial en su ltimo proyecto de reforma del delito de Peculado presentado ante el Congreso de la Repblica en julio de 2010. De igual modo, se estudiar el bien jurdico protegido del delito de Peculado. Al respecto no hay consenso en la doctrina, para algunos autores el bien jurdico es el correcto funcionamiento de la administracin pblica, para otros es el patrimonio pblico pero el artculo 387 del Cdigo Penal sanciona tambin al funcionario pblico que se apropia o utiliza bienes de particulares, como es el caso de los depositarios y otros autores optan por un sistema dual. Finalmente, se discutir la calidad de funcionario pblico que se le otorga al sujeto activo en el mbito penal y cul es la condicin para que este funcionario pblico cometa el delito de Peculado. Para ello es necesario remitirse al artculo 425 del Cdigo Penal. Se habla de funcionarios de autoridad, de procuracin y de gestin, entendindose que los primeros son los de mayor nivel en la jerarqua y poseen facultades de imperium o mando sobre los dems. Los de procuracin son los que representan al Estado en la defensa de sus intereses, los de administracin son los que gerencian o dirigen tcnicamente y estn repartidos en todas las instancias del Estado y los de gestin son los que contratan a nombre del Estado. I.A CONSIDERACIONES POLITICO CRIMINALES I.A.a Administracin Pblica y Derecho Penal La administracin pblica, entendida dinmica e institucionalmente es la forma organizada ms extendida del poder pblico que en las sociedades contemporneas exhibe (debe necesariamente poseer) atributos de calificacin, competencia, tecnificacin, infraestructura de medios, racionalidad y contenido tico-teleolgico bien definidos. Su existencia en tanto sistemas preconfigurados y/o unidades burocrticas (de funcionarios y servidores), es y ha significado histricamente una necesidad para los fines del Estado, comprendidos stos tanto al interior de los pases o comunidades de pases como al exterior del mismo. La administracin pblica vista desde fuera es el poder articulado en niveles y competencias que se diferencian ntidamente de la ciudadana o sectores privados de destino, a los que sirve (debe de servir para legitimar socialmente su existencia), pero sobre los cuales ejerce poder. Desde dentro, la administracin

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pblica es un conjunto estratificado y piramidal de subsistemas organizativos, no siempre homogneos, que tiene en la Constitucin Poltica y en las leyes su fundamento jurdico de existencia. La administracin pblica, desde una perspectiva objetiva y teleolgica viene a constituir el mecanismo puente entre el Estado y la sociedad civil, entre las formas y el contenido humano de los pases. Su existencia jurdica, en dicha perspectiva, slo cobra legitimidad social en la medida que se identifique con sus cometidos y destino: el servicio a la sociedad y a los ciudadanos, bajo estndares de igualdad, eficacia, sometimiento al ordenamiento jurdico y reafirmacin del derecho de los seres humanos a convivir e interactuar en condiciones de racionalidad y dignidad, as como de recibir por parte del Estado, bajo el cual se acogen, gratificaciones que potencien su condicin existencial y eleven su calidad de vida. Ahora bien, el Estado tiene sus propios rganos contralores y se halla dotado de reglamentos y procedimientos especficos internos y externos para proteger a la administracin pblica -con niveles ms o menos optimizados- de los comportamientos de sus agentes que violando sus deberes infringen los reglamentos y pautas orgnicas1. En este contexto el derecho penal como medio de control conminatorio y represivo es un mecanismo fragmentario de actuacin, esto es, significa un ltimo recurso aplicable cuando la gravedad del hecho resulta intolerable para la administracin estatal e importe presencia de actuacin dolosa. La fragmentariedad y ltima ratio del derecho penal rige tanto para delitos comunes como para los especiales por la calidad del autor y funcin. Pero protege realmente a la administracin pblica el derecho penal? Para cualquier observador promedio resulta sintomtico que los rganos de control penal 2 slo acten procesando y dando penas cuando la lesin al bien jurdico ha sido ya producida. Entonces, surge la interrogante de si la norma penal est protegiendo eficaz y eficientemente los intereses estatales. El problema que subyace como cuestin de fondo reside en las excesivas expectativas colocadas en el marco de la intervencin penal. Debe quedar claro que el derecho penal no es un medio ex profeso de evitar delitos o de componer procesos de lesividad material. Su eficiencia en este punto es muy discutible y 1 En el Per las infracciones administrativas y la desviacin funcional imputable a los comportamientos de los funcionarios y servidores pblicos se hallan normados en el Decreto Legislativo N 276 del 06 de marzo de 1984 (Ley de Bases de la Carrera Administrativa) y en leyes y normas especficas: Decreto Supremo N 005-90-PCM (Reglamento de la Ley de Bases), Ley N27444 (Ley del Procedimiento Administrativo General de 11 de abril de 2001), Decreto Ley N 26162 (Ley del Sistema Nacional de Control, de 24 de diciembre de 1992) y en numerosos textos orgnicos de las entidades pblicas. La ley de 28 de setiembre de 1868 sobre responsabilidad de funcionarios pblicos rige an con marcadas limitaciones. 2 En sentido amplio: polica nacional, ministerio pblico, juzgados y tribunales penales. En sentido estricto, stos ltimos. Los rganos de control penal tericamente son concebidos desideologizados y despolitizados, no obstante son comnmente objeto de intervencin y manipulacin poltica lo que ha generado la denominada perversin funcional del derecho penal. Un Estado Liberal de Derecho se halla en abierta contradiccin con la injerencia del poder poltico en las decisiones de la actividad jurisdiccional.

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relativa, siendo ms bien modesta y concreta su funcin, la misma que consiste bsicamente en: a) prevenir hipotticamente la comisin de delitos y faltas mediante el mensaje de prevencin general positiva -que se supone debe internalizar, en este caso, todo agente pblico y particular- o a travs de la amenaza de la pena (prevencin general negativa3); y b) aplicar sanciones penales una vez cometido el hecho prohibido en la norma u omitido la obligacin de actuar contenida en la misma, previo un procedimiento penal ajustado a ley y al debido proceso. Integrando los fines preventivos generales (positivo y negativo) y las sanciones, la intervencin efectiva del derecho penal se constituye as en el mecanismo racional violento de respuesta estatal para afirmar la vigencia de la norma penal vulnerada con los actos delictivos imputables al infractor, sea ste un funcionario, servidor pblico o un particular vinculado con la administracin pblica. Tal es la justificacin social y quizs la razn suficiente de mayor peso argumentativo dado hasta ahora, frente a la serie de cuestionamientos, a los fines y a la existencia misma del derecho penal. I.A.b La Poltica Criminal Peruana en relacin a los Delitos contra la Administracin Pblica La respuesta del Estado frente a la diversidad de comportamientos lesivos por los agentes pblicos (funcionarios y servidores) contra los valores e intereses agrupados en el bien jurdico administracin pblica ha estado caracterizada por una especial poltica de control penal que se ha mantenido relativamente constante desde la dacin del primer cdigo punitivo nacional (1863) hasta el presente: escasa criminalizacin y baja penalidad con tendencia a un leve endurecimiento represivo en los quantums de penas para determinados delitos. Este endurecimiento se ha registrado sobre todo en los delitos de cohecho con la dacin de la Ley N 28355 del 06 de octubre de 2004 que ha incrementado los extremos mnimos y mximos de la pena privativa de libertad y en otros casos ha agregado circunstancias de mayor injusto a los tipos penales. Se observa por una parte una marcada tendencia minimalista en los procesos de criminalizacin de los comportamientos funcionales de los agentes pblicos. As, en el Cdigo Penal de 1863 nueve ttulos con 37 artculos daban cuenta propiamente de los delitos peculiares a los empleados pblicos, de los cuales destaca por su excesivo casuismo el artculo 168 con 18 incisos (referido al abuso de autoridad). En el Cdigo de 1924 el nuevo diseo normativo de la poltica criminal de entonces presentaba 07 ttulos y 25 artculos denominados Delitos contra los Deberes de Funcin y los Deberes Profesionales, encuadrando el delito de Peculado en el Ttulo III en los artculos 346 al 348.

3 En el caso de la prevencin general negativa, lo negativo est dado por la amenaza de imposicin de pena que se cierne sobre quien no acate el mensaje de los tipos penales del Cdigo y leyes penales especiales. Se considera de este modo, para la teora de la funcin preventiva de la pena, que se lograr disuadir a los agentes de la comisin de delitos y faltas. Como es fcil advertir, ambos tipos de prevencin general tienen espacios relativos de eficacia, no garantizando necesariamente el respeto a la norma.

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El Cdigo Penal vigente ha reducido los rubros de delitos imputables a los funcionarios pblicos, ha discriminalizado una serie de conductas contenidas en los cdigos de 1863 y 1924, a la vez que, bajo la presin de las crisis y extrema corrupcin de los agentes de la burocracia y funcionario pblico, se ha visto impulsado a partir de 1987 a agregar tipos complementarios y subsidiarios en el rubro corrupcin de funcionarios, elevando las penas. Por otro lado, el sistema de penas de los diseos normativos de 1863 y 1924, estuvo marcado por su benignidad salvo contadas excepciones. Para el Cdigo Penal de 1863 la pena ms alta fue la de reclusin de tercer grado que implicaba un mximo de 03 aos de encierro en un penal y aplicable slo para el delito de concertacin para defraudar al Estado (Art. 200). El delito de Peculado doloso tipificado en el artculo 196 tena una pena de reclusin de 01 ao e Inhabilitacin. En el Cdigo de 1924, luego de reformas ulteriores los nicos delitos que eran castigados con severidad fueron el peculado doloso (artculo 346) y el de corrupcin activa del Juez (Art. 353) con 10 aos de penitenciara e inhabilitacin absoluta perpetua y 15 aos, respectivamente. El cdigo penal de 1991, texto original, sanciona al Peculado doloso en el artculo 346 con una pena privativa de la libertad de 02 a 08 aos. En resumen, la poltica de control penal a travs de las penas conminadas en el rubro delitos contra la Administracin Pblica vista con anterioridad a la reforma efectuadas en los delitos de corrupcin (Art. 393 al 401) por Ley N 28355 de octubre de 2004, a diferencia de lo que ocurre con los delitos comunes, est marcada por su serenidad, proporcionalidad (a veces cuestionable) y humanidad, lo que posibilita incluso, segn lo establecido en el artculo 68 del Cdigo Penal, exceptuar de pena al agente si el delito est previsto en la ley con pena privativa de libertad no mayor de 02 aos o con las otras penas (limitacin de derechos y multa) de responsabilidad penal mnima (quedan exceptuadas las figuras de cohecho). Las razones son obvias, el Estado se trata a s mismo con guantes de seda y fija otros medios de control sancionatorios (procesos administrativo-civiles y polticos). A raz de la ltima modificatoria al delito de Peculado mediante la Ley N 29703, en la cual se agrava la pena cuando el monto de lo apropiado o utilizado sobrepase las 10 UIT, se da una connotacin distinta al Peculado, vindolo desde el punto de vista cuantitativo. El legislador ha seguido la pauta de valorizacin econmica del bien objeto de apropiacin y/o utilizacin para la elaboracin de la circunstancia agravante contenida en el segundo prrafo: Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce aos. Esto supone la utilizacin de criterios puramente objetivos. En este sentido, se est viendo la tendencia actual a sustraer del mbito punitivo conductas mnimas de poca insignificancia patrimonial para que no sean alcanzadas por una pena, pues, la postura aqu es que el injusto penal est en

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funcin de la gravedad de la afectacin al patrimonio pblico administrado, si el monto del peculado es mnimo entonces no debera tener alguna relevancia penal. As, se justificara una penalizacin ms severa definida por el contenido del desvalor del resultado, pues esto permitir ejercer con mayor rigor los efectos preventivo-generales de la pena, ello es coherente con la especial proteccin que merece el patrimonio pblico, el que administra el funcionario de acuerdo al principio constitucional de eficacia. Por este camino fue el proyecto de ley formulado por la Corte Suprema de Justicia de la Repblica de fecha 17 de junio de 2010 y que sirvi de base para modificar el artculo 387 del Cdigo Penal e introducir la agravante sealada prrafos arriba. Sin embargo, esta valorizacin no debe confundirse o sobreponerse con el destino de los caudales o efectos previsto en el tercer prrafo del artculo 387 del Cdigo Penal: Si los caudales o efectos, independientemente de su valor, estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social, la pena privativa de libertad ser no menor de ocho ni mayor de doce aos, pues aqu la punicin de la conducta no est condicionada al valor del objeto material del delito sino al mayor desvalor que viene sustentado por la defraudacin de las legtimas expectativas de aquella poblacin que requiere de prestaciones asistenciales o de programas de apoyo social, ms an ante la ocurrencia de calamidades pblicas, conforme lo ha entendido el legislador peruano. I.A.c Antecedentes Legislativos El artculo 387 reproduce in extenso con mnimas modificaciones y con excepcin de las circunstancias agravantes, el artculo 346 del Cdigo Penal de 1924. Los cambios se centran en el uso del tiempo presente de los verbos apropiar y utilizar, empleados en el cdigo actual vigente, as como el monto de las penas.

I.A.d Legislacin Comparada Las fuentes extranjeras que influyeron para la redaccin de esta figura son diversas: el Cdigo Penal argentino de 1922, el uruguayo de 1889, los italianos de 1889 y 1930 y tambin en parte los espaoles de 1870, 1928, 1973. I.B EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO EN EL DELITO DE PECULADO I.B.a Nocin bsica de administracin pblica. Existe un consenso para concebir la administracin pblica en un doble sentido. Objetivamente, como el conjunto de actividades, previstas legalmente, o previsibles que son desarrolladas por los agentes pblicos (funcionarios y servidores), mediante las cuales se realizan los fines del Estado y de las diversas entidades pblicas. Subjetivamente (o en una visin organicista), administracin pblica es el orden de rganos estatales, lo que implica niveles, jerarquas, entidades, cargos y oficios delimitados en sus competencias. Por cierto que este consenso no siempre es compartido a nivel doctrinario, en tal orientacin, por

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ejemplo GARCA DE ENTERRA, citado por Fidel Rojas Vargas4, expresa que lo que define a la administracin pblica no son las actividades funcionales ni el complejo orgnico institucional sino y sobre todo la consideracin para el derecho administrativo de que es una persona jurdica. La concepcin objetiva est as basada en la divisin material de funciones estatales fundamentales (legislativa, ejecutiva, judicial). Por su parte la concepcin subjetiva se fundamenta en la divisin de poderes, con prescindencia de sus funciones (poder legislativo, ejecutivo y judicial), cada uno con sus numerosos rganos y planos jerarquizados y con asignaciones propias de cargos y competencias, aunque todava desde una perspectiva genrica. Para los fines del derecho penal son vlidas y tiles las concepciones objetiva y subjetiva como tendremos ocasin de comprobar. I.B.b Amplitud temtica Si bien en el terreno del derecho administrativo existe tendencia a circunscribir la administracin pblica al estricto mbito de la actividad del aparato ejecutivo, no obstante, actualmente prima una perspectiva ms amplia para dejar incluida en ella al todo estatal5 en cuanto desarrollo de funciones y servicios pblicos. Administracin Pblica comprender entonces a las funciones y competencias especficas de lo que en estricto se entiende tradicionalmente por Estado, es decir, los rdenes legislativo, judicial, ejecutivo (incluyendo los Ministerios y los organismos descentralizados), electoral. Tambin las entidades de los organismos autnomos del Estado (Ministerio Pblico, Defensora del Pueblo, Tribunal Constitucional, Consejo Nacional de la Magistratura, Banco Central de Reserva, Superintendencia de Seguros, Superintendencia de Fondo de Pensiones, entre otros). Igualmente los Gobiernos Regionales y Locales, y dems instituciones especializadas donde se desarrolle funcin pblica a cargo de agentes oficiales (funcionarios y servidores pblicos). Forman parte tambin de la administracin pblica las funciones y competencias de los funcionarios de las empresas pblicas. Obviamente que quedan fuera del mbito de la administracin pblica las funciones privadas ejercidas al interior de las empresas mixtas y estatales6. El tema de las empresas pblicas en tanto organismos que participan en la actividad empresarial, bajo un rgimen jurdico de derecho privado, ha presentado siempre aristas problemticas. Si bien poseen un marco legal adscrito al sistema privado, dado que actan como sociedades annimas, sin embargo el capital o patrimonio que manejan y del que disponen en sus actividades y operaciones 4 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica, 3 edicin, Lima 2002.

Editorial GRIJLEY EIRL, pp. 11. 5 La teora del todo estatal surgida como respuesta al reduccionismo de la administracin pblica en funcin al exclusivo mbito de la actividad administrativa de la funcin ejecutiva del gobierno central, fue planteada en 1879 por L. STEIN (La ciencia de la administracin pblica), retomada despus por juristas de la talla de Hans Kelsen y otros. 6 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica, 3 edicin, Lima 2002.

Editorial GRIJLEY EIRL, pp. 13.

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contractuales es de propiedad del Estado o de las administraciones pblicas (empresas municipales, por ejemplo), ya sea que se trate de las empresas de economa mixta en la proporcin que corresponde al Estado ya de las netamente estatales. I.B.c Objeto jurdico genrico y especfico de la tutela penal Al integrar el bien jurdico administracin pblica diversos valores e intereses en un todo nico, es perfectamente admisible hablar en este caso del objeto genrico de la tutela penal, dando a entender de este modo la naturaleza denotativa amplia de la administracin pblica como bien a proteger jurdico-penalmente. Esto es, el normal o correcto funcionamiento de la administracin pblica. Pero a la vez que se est afectando en sentido general a la administracin pblica, se lesiona o pone en peligro un valor o inters especfico, por ejemplo, el patrimonio pblico en los delitos de peculado y malversacin o la dignidad de la funcin y del funcionario en el desacato, o el principio de imparcialidad y probidad en los delitos de corrupcin. Estamos entonces hablando del objeto especfico de la tutela penal, o bien jurdico especfico. Tal distincin se aplicar al estudio en especie de los delitos contra la administracin pblica para efectos de una mejor precisin de los intereses lesionados con las conductas delictivas. I.B.d Bien Jurdico Protegido en el delito de Peculado Teniendo en cuenta que en el delito de Peculado concurren dos aspectos bsicos, por una parte el quebrantamiento al correcto ejercicio de la funcin pblica y por otro lado, la afectacin al patrimonio pblico, se tendra que estudiar el Peculado desde tres perspectivas axiolgicas: como un delito de carcter meramente patrimonial, como un delito que se agota en el correcto funcionamiento de la administracin pblica o como un delito de naturaleza pluriofensiva. Carcter Patrimonial Una concepcin patrimonial del Peculado puede tener como argumento a su favor la configuracin histrica que tuvo el crimen de peculatus en el Derecho Romano que era concebido como un hurto de determinados bienes de especial relevancia, representando un delito contra la propiedad independientemente de que el autor fuese funcionario o no. Luis ROCA AGAPITO7, refiere que en el Derecho Alemn han sido derogados los preceptos en que se regulaba la malversacin, que aqu conocemos como

7 ROCA AGAPITO Luis, El Delito de Malversacin de Caudales Pblicos. Editorial Jos

Mara Bosch Editor. Barcelona Espaa 1999.

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peculado, de forma autnoma, optando ahora por su sancin a travs de los tipos comunes de apropiacin indebida o de gestin desleal de negocios ajenos. En esta lnea, CARLOS RODAS VERA, en su artculo sobre Consideraciones en Torno al Delito de Peculado8 analiza el Acuerdo Plenario N 04-2005/CJ-116 del 30 de setiembre de 2005 de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica y concluye que si el delito de Peculado requiere que el funcionario pblico est en vinculacin funcional con los objetos apropiados, entonces el bien jurdico protegido slo puede estar constituido por el patrimonio del Estado y no por un deber de fidelidad e integridad de funcionario, pues la posicin de dominio que ostenta el funcionario es sobre los bienes y caudales pblicos, siendo la infraccin de deber una de las formas como se puede lesionar este bien jurdico, ms no el bien jurdico protegido en s. Refiere que esto se encuentra en consonancia con el hecho de que el legislador penal duplica el plazo de prescripcin de la accin penal para los delitos cometidos contra el patrimonio del Estado, es decir, se presupone la existencia de delitos de esta naturaleza. Asimismo, considerar un supuesto deber de fidelidad e integridad del funcionario como bien jurdico protegido en el delito de peculado no parece corresponderse con la modalidad de peculado culposo previsto en nuestra legislacin. Para determinar si existe o no un perjuicio del patrimonio estatal se debe realizar un anlisis diferenciado, dependiendo por ejemplo de organismos del Estado y de los fines para los cuales estaba destinado el patrimonio confiado; as, el nivel de riesgo permitido en la administracin del patrimonio estatal puede variar dependiendo de si se trata de una empresa de economa mixta o de los fondos asignados a un municipio. De esto, concluye el autor, que el objeto material del Peculado slo pueden ser caudales o efectos ms no por ejemplo, los servicios que puede ofrecer otro funcionario o servidor publico, o cualquier otra persona que tenga cualesquiera vnculo jurdico o contractual con el Estado. Correcto Funcionamiento de la Administracin Pblica Entre los autores que defienden la tesis del correcto funcionamiento de la administracin pblica como bien jurdico, se encuentran NELSON SALAZAR SANCHEZ9, quien refiere que el bien jurdico relevante es aquello que lacera las bases del sistema administrativo dentro de una configuracin estricta sealada por los tipos penales in especie. Por ello, la perspectiva macro estima que lo protegido son las realidades normativas (correcto funcionamiento de la Administracin

8 Jurisprudencia Comentada. Consideraciones en Torno al Delito de Peculado. Gaceta Penal y

Procesal Penal. Tomo 5. Noviembre de 2009.pp.182-184 9 SALAZAR SANCHEZ. Nelson. Informe Prctico Penal. Cundo se configura el delito de

Peculado? Bien Jurdico Protegido y Objeto Material del Delito. Revista Actualidad Jurdica N 135. pp.82-84

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Pblica), argumento que se convierte en la piedra angular de la fundamentacin penal. Sin embargo, un sector de la doctrina basndose en la distinta naturaleza jurdica que posee el Peculado concluye que el fundamento de la responsabilidad jurdico-penal de los delitos contra la Administracin Pblica cometidos por funcionarios o servidores pblicos radica en la infraccin del deber de lealtad que dichos ciudadanos tienen respecto del patrimonio del Estado, la cual no es compartida por el autor al considerar que un Estado democrtico no est diseado para restringir la libertad de los ciudadanos cuando son desleales al patrimonio del estado o a sus normas y porque la deslealtad no es un criterio o elemento normativo del Derecho Penal sin un valor axiolgico propio de la tica.. El autor opina que slo cuando se crean y/o realizan riesgos tpicos contra las realidades normativas es que se ven afectados los procesos de comunicacin entre el Estado y los ciudadanos, es decir, slo cuando los caudales o efectos son lesionados o puestos en peligro, es que se lacera la correcta actividad prestacional de servicios de la Administracin Pblica, por cuanto se tergiversan los proceso comunicativos entre administradores y administrados. LUIS MIGUEL REYNA ALFARO10, al respecto expresa que la fidelidad hacia la administracin pblica como bien jurdico tiene como obstculo su incapacidad para responder a los atentados contra la administracin pblica realizados por particulares, quienes no tienen ese deber hacia el Estado En este aspecto, Luis ROCA AGAPITO11, concibe que un punto de vista axiolgico del delito de Malversacin espaol que aqu conocemos como Peculado, es aparte del aspecto patrimonial, la cualidad de funcionario del sujeto activo y en segundo lugar su relacin especfica con los caudales pblicos (tenencia a su cargo por razn de sus funciones). As, la doctrina ha enfocado el tema desde dos puntos de vista distintos: 1) por un lado estn quienes se fijan en la relacin que media entre el funcionario y la Administracin, estableciendo como bien jurdico protegido para estos delitos el deber del cargo. 2) Por otro lado se encuentran quienes, an aceptando la existencia de tales deberes, dirigen su atencin a la relacin que se entabla entre la Administracin y los ciudadanos, fijando como bien jurdico protegido el correcto funcionamiento de la Administracin, es decir, la funcin pblica como funcin de administrar.

Siendo as, existen 02 posturas en torno al bien jurdico protegido de los delitos de funcionarios: a) La infraccin del deber de cargo: 10 REYNA ALFARO, Luis Miguel. El Bien Jurdico Protegido en los Delitos Contra la

Administracin Pblica. 11 ROCA AGAPITO, Luis. El Delito de Malversacin de Caudales Pblicos. Editorial Jos

Mara Bosch Editor. Barcelona Espaa 1999.

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Su tesis refiere que este delito se agota en la infraccin de los deberes que tiene el funcionario para con la Administracin. Se sanciona aqu la infidelidad, la deslealtad o traicin del funcionario para con la Administracin que ha depositado su confianza en l. b) Los delitos de los funcionarios desde la perspectiva Administracin Ciudadano. Si antes la teora del deber del cargo se fijaba nicamente en la relacin que une al funcionario con la Administracin, ahora los autores dirigirn su mirada a las relaciones que existen entre la Administracin y los ciudadanos. OCTAVIO DE TOLEDO, citado por Luis ROCA AGAPITO12, refiere que el concepto de Administracin-Funcin se corresponde con el de Estado-Persona de corte totalitario que conduce en ltima instancia a que el objeto de tutela en estos delitos sea el Estado como persona jurdica que acoge, entre otras, la funcin de administrar. La infraccin del deber es ahora objetiva. Las funciones pblicas que realizan los funcionarios no se ejercen en beneficio de la Administracin sino que existen en beneficio de los ciudadanos. La Administracin Pblica es un medio o instrumento dirigido al fin comn y no el fin en s mismo. Conforme a ello, este autor niega que el deber del cargo pueda considerarse como bien jurdico del peculado y cifra el bien jurdico en la funcin pblica. A juicio de Luis ROCA AGAPITO13, la autora se contrae a un determinado mbito de personas que tienen una posicin de deber, cuya infraccin hace que sean castigados ms gravemente que si el mismo comportamiento proviniese de un particular, aade por tanto, un plus disvalorativo. Una posicin que ha tenido importante nivel de recepcin en la doctrina nacional, es la que identifica como bien jurdico a la regularidad en el ejercicio de la funcin pblica. Esta tesis ha sido asumida en nuestro pas por el profesor Juan Portocarrero Hidalgo y Jorge Hugo lvarez, el doctor Portocarrero Hidalgo introduce al propio prestigio de la Administracin, su posicin es que la intervencin punitiva del Estado en esta parcela se justifica a partir de su referencia a los administrados, esto es, a los ciudadanos, de modo tal que la tutela penal en el mbito de la Administracin Pblica se justifica en tanto medio de satisfaccin de los intereses prestacionales que dimanan del ejercicio de la funcin pblica. La proteccin penal que proporcionan los delitos contra la Administracin Pblica se dirige, ya no al deber de lealtad que tienen los funcionarios y 12 ROCA AGAPITO, Luis. El Delito de Malversacin de Caudales Pblicos. Editorial Jos

Mara Bosch Editor. Barcelona Espaa 1999.pp.48 13 ROCA AGAPITO, Luis. El Delito de Malversacin de Caudales Pblicos. Editorial Jos

Mara Bosch Editor. Barcelona Espaa 1999. pp.52

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ciudadanos para con la Administracin, ni al ejercicio regular de la funcin pblica, sino al funcionamiento correcto de la Administracin Pblica. El funcionamiento correcto de la Administracin Pblica adquiere concrecin entonces a partir de su vinculacin a los fines ulteriores de satisfaccin de los intereses de la ciudadana con sujecin a la Constitucin y a la Ley. Concepcin Dual Finalmente, estn los doctrinarios que optan por un concepto Dual, calificando al Peculado como un delito pluriofensivo. Entre ellos, el espaol Luis ROCA AGAPITO14, sostiene que en la moderna doctrina ningn sector doctrinal ha defendido el carcter puramente patrimonial del delito sino ms bien ha concebido su naturaleza desde una perspectiva dual. Por una parte destacan el aspecto patrimonial, puesto que la conducta se proyecta sobre caudales o efectos pblicos, y de otra parte se acepta como segundo componente la deslealtad del funcionario, en cuanto infraccin de los deberes especficos de custodia y gestin de los caudales pblicos que tiene el funcionario. El funcionario no slo se apodera de lo ajeno sino que falta a la confianza depositada en l. SUAREZ MONTES y RODRIGUEZ DEVESA, citados por LUIS ROCA AGAPITO15, refieren que el desvalor de la accin de la conducta del funcionario es un elemento integrante del contenido del injusto a la vez que el aspecto patrimonial, el bien jurdico protegido en Espaa bajo el ttulo de Malversacin, son los intereses patrimoniales del Estado, la provincia, el municipio y en general de los entes pblicos, tengan o no autonoma administrativa y de otro el desvalor de la accin ya que el autor se prevalece de sus funciones pblicas. CUAREZMA TERAN, citado por Luis ROCA AGAPITO16, entiende que todo el bien jurdico es de signo patrimonial ya que lo primero que se ve afectado es la propiedad de la Administracin Pblica y la seguridad con que sta trata de preservar el patrimonio pblico y en segundo lugar, el normal funcionamiento de aqulla en su aspecto patrimonial. Luis ROCA AGAPITO17, concluye que el bien jurdico protegido sera la correcta gestin del patrimonio pblico destinado a la prestacin de servicios pblicos. Con ello se acoge, por una parte, el aspecto patrimonial y por otra, el aspecto del correcto funcionamiento de una Administracin Pblica prestacional.

14 ROCA AGAPITO, Luis. El Delito de Malversacin de Caudales Pblicos. Editorial Jos

Mara Bosch Editor. Barcelona Espaa 1999.pp.36-37 15 ROCA AGAPITO Luis, El Delito de Malversacin de Caudales Pblicos. Editorial Jos

Mara Bosch Editor. Barcelona Espaa 1999. p.56 16 ROCA AGAPITO Luis, El Delito de Malversacin de Caudales Pblicos. Editorial Jos

Mara Bosch Editor. Barcelona Espaa 1999. 58 17 ROCA AGAPITO, Luis. El Delito de Malversacin de Caudales Pblicos. Editorial Jos

Mara Bosch Editor. Barcelona Espaa 1999.pp.65

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En el mbito nacional, FIDEL ROJAS VARGAS18 desdobla el bien jurdico en dos objetos especficos: a) garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la administracin pblica y b) evitar el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor pblico que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad, asegurando el principio constitucional de fidelidad a los intereses pblicos al que estn obligados los funcionarios y servidores. Es interesante destacar que si bien el derecho penal toma a la administracin pblica como objeto de tutela en su dimensin objetiva o material, es decir, como actividad funcional, sin embargo es el Estado como rgano global y la diversidad de sus instituciones (dimensin subjetiva) quien asume la titularidad de un sujeto pasivo. Se produce as el fenmeno de la integracin de los dos mbitos de la administracin pblica a travs del derecho penal. No obstante, puede hablarse, sin que existan problemas de contradiccin lgica, de un sujeto pasivo genrico: el Estado y un sujeto pasivo especfico (directo): la entidad estatal afectada o el funcionario (en determinados casos delictivos cometidos por particulares). Este concepto es recogido del Acuerdo Plenario N 04-2005/CJ-11619 del 30 de setiembre de 2005 de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica que, tomando como referencia las Ejecutorias Supremas del delito de Peculado, estableci como doctrina legal, entre otros, que el bien jurdico se desdobla en dos objetos especficos merecedores de proteccin legal: a) garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administracin Pblica y b) evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor pblico que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad. Ahondando un poco ms en el tema, EFRAIN MONTES FLORES20, sostiene que al profesor Bernardo Feijoo le asiste toda la razn cuando afirma que el bien jurdico del Peculado es supraindividual, de tipo funcional, que busca proteger el correcto funcionamiento de la Administracin Pblica. Por ser el peculado un delito pluriofensivo, ste afecta varios intereses del genrico correcto funcionamiento de la Administracin Pblica. As se tiene que por un lado, se busca proteger el patrimonio del Estado, la confianza depositada en el funcionario o servidor pblico encargado de percibir, administrar o custodiar bienes del erario nacional, la seguridad con que la Administracin Pblica quiere preservar los bienes pblicos y por otro lado, se quiere evitar el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor pblico cuando quebranta deberes funcionales de lealtad y probidad.

18 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica, 3 edicin, Lima 2002.

Editorial GRIJLEY EIRL, p. 327. 19 Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de

Justicia. Asunto: Definicin y Estructura Tpica del Delito de Peculado. Art. 387.CP. 20 MONTES FLORES, Efran. Anlisis del Delito de Peculado por Apropiacin. Revista

Gaceta Penal N 3. Setiembre 2009. pp.143-144

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A raz de la ltima modificatoria al delito de Peculado mediante la Ley N 29703, en la cual se agrava la pena cuando el monto de lo apropiado o utilizado sobrepase las 10 UIT, ALONSO RAUL PEA CABRERA FREYRE21, afirma que el funcionario o servidor pblico no puede darle a los caudales o efectos un destino contrario al previsto en la normatividad pblica, si lo hace, sustrayendo los bienes de la esfera de la Administracin o utilizndolos para fines privados, puede estar incurso en algunas de las modalidades tpicas de Peculado. Por consiguiente, el bien jurdico tutelado est representado por los objetivos legales que deben cumplir dichos bienes con arreglo a las funciones que desarrolle la Administracin en servicio de la comunidad. El autor continua diciendo que si bien se desprende un contenido patrimonial, pues la prdida de los bienes supone una merma en el acervo patrimonial estatal, el bien jurdico no puede adquirir dicha caracterizacin, mxime cuando el reintegro del dinero (inclusive un monto superior al apropiado por el intraneus) no implica enervar la antijuricidad material de la conducta, sino apenas una atenuacin de la pena segn el marco penal imponible. Por lo tanto, el desvalor del resultado, en trminos monetarios, no haba sido tomado en cuenta por el legislador para la construccin de una circunstancia de agravacin; empero, ello no era bice, par que dicho factor dinerario (valor del perjuicio) pueda ser valorado por el juzgador al momento de la determinacin e individualizacin de la pena pues no es lo mismo la apropiacin de una impresora que la de una maquinaria cuyo valor podr sobrepasar los $300,000.00 dlares americanos. A modo de conclusin, nos quedamos con el concepto emitido por MANUEL ABANTO VASQUEZ22, que encuadra el bien jurdico del Peculado como el patrimonio de la Administracin Pblica entendido de manera funcionarial. Refiere, que en el Cdigo Penal peruano parece predominar la proteccin patrimonial y tambin la infraccin del deber, pero ltimamente hay una fuerte crtica a la idea del deber del cargo por considerarla propia de una visin autoritaria incompatible con un Estado social y democrtico de Derecho, entonces si hay una infraccin del deber sta no constituye un bien jurdico, sino slo un elemento del tipo penal. Luego, el inters inmediatamente protegido ser solamente el patrimonio pblico entendido de manera funcionarial. Por eso que en Espaa se habla ahora de la correcta gestin y utilizacin del patrimonio pblico por parte de la Administracin Pblica de cara a servir los intereses generales de la sociedad. Esta interpretacin, segn el autor, parece ser la ms acorde con la sistemtica peruana, sumado a ello que existen otro motivos que respaldan esa interpretacin como son:

21 PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Comentarios a la Ley N 29703: Una expresin

del Clientelismo del Derecho Penal. Revista Gaceta Penal y Procesal Penal. Especial: Recientes Modificaciones a los Delitos Contra la Administracin Pblica.

22 ABANTO VASQUEZ Manuel, Los Delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal Peruano. Lima 2003. 2 edicin. Editorial PALESTRA EDITORES.

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1) El patrimonio del Estado se protege de manera especial no slo contra su lesin sino tambin contra el peligro en cuanto a su destino. Incluso se exige un deber especial de cuidado en el funcionario pblico, motivo por el cual se sanciona la conducta culposa:

2) La importancia del carcter de los bienes pblicos destaca de manera especial en los supuestos de agravacin de los tipos bsicos de Peculado Doloso y Culposo, donde la razn de ser de la agravacin radica en la importancia especial de la finalidad pblica para lo cual estaban destinados los bienes: fines asistenciales o programas de apoyo social.

3) En el artculo 80 ltimo prrafo del cdigo Penal, el legislador duplica el plazo de prescripcin de la accin penal para los delitos cometidos contra el patrimonio del Estado, es decir, presupone la existencia de delitos de esta naturaleza.

I.C EL FUNCIONARIO PBLICO DE PECULADO El funcionario pblico es el agente ms importante de la estructura jurdica estatal de un pas que ocupa determinados estatus institucionales y tiene asignados especficos roles que debe desempear y con relacin a los cuales responde tanto positiva o negativamente. En el primer caso con la aprobacin y reconocimiento de la Nacin y la ciudadana; en el segundo frente a los rganos de control del Estado23. De acuerdo a las diversas legislaciones de los pases asume distintos nombres o se halla confundido en una denominacin comn. Funcionario Pblico es aquella persona fsica que prestando sus servicios al Estado se halla especialmente ligada a ste (por nombramiento, delegacin o eleccin popular) y que premunido de poder de decisin determina en forma expresa o ejecuta su voluntad a travs del desarrollo de actos de naturaleza diversa que tienden a fines de inters social o estatal. En una concepcin amplia funcionario pblico es todo aquel que en virtud de designacin especial y legal, y de una manera continua, bajo formas y condiciones determinadas en una esfera de competencia, constituye o concurre a constituir y expresar o ejecutar la voluntad del Estado, cuando ste se dirige a la realizacin de un fin pblico pero la gran heterogeneidad de funcionarios pblicos y de funciones que muestran las administraciones contemporneas no permiten, o dificultan en gran modo, la existencia de un concepto administrativo conglobante y de consenso de funcionario. I.C.a Clases de Funcionarios Ms all de rdenes o niveles comprendidos en el artculo 425, la ley penal peruana no hace mayores distinciones al respecto. Sin embargo abordaremos sucintamente la temtica.

23 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica, 3 edicin, Lima 2002.

Editorial GRIJLEY EIRL, pp. 39

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Se habla de funcionarios de autoridad, de procuracin y de gestin, para referirse con la primera clasificacin a los de mayor nivel en la jerarqua del funcionario pblico y que poseen facultades de imperium o mando sobre los dems. Son funcionarios de procuracin los que representan al Estado y a sus diversos rganos en defensa de sus intereses. Los funcionarios de administracin (la denominada clase o estructura burocrtica) son aquellos que gerencian o dirigen tcnicamente y se hallan repartidos en todas las instancias del Estado; los de gestin, aquellos que contratan a nombre del Estado. Asimismo, es dominante hoy la clasificacin entre funcionarios de carrera y de empleo (o contratacin), donde los primeros tienen una vinculacin estatutaria con la Administracin Pblica y gozan de los derechos y privilegios legales (titulacin, permanencia, retribucin a cargo del presupuesto estatal, ascensos, previsin social), mientras que los segundos (generalmente eventuales e interinos o suplentes), en constante incremento, son contratados por tiempo determinado, no gozan (por lo general) de vacaciones, previsin social, etc. hallndose en todas las ramas y reparticiones de la Administracin Pblica. Otras clasificaciones: funcionarios polticos (los electos por votacin popular: Mandatarios, Vice presidentes, Congresistas, Alcaldes, presidentes de Regin, etc.), de confianza poltica o tcnica (cubren puestos de gran importancia y de decisin: Vice Ministros, Directores Generales, Secretarios de Estado, Secretarios Generales, Administradores, etc.), interinos (quienes cubren plazas temporalmente o hasta que desaparezca la causa que le dio origen), accesitarios (quienes cubren puestos a la muerte o vacancia de los titulares). Igualmente, se clasifica a los funcionarios con base a las reparticiones territoriales y a los alcances de sus facultades (nacionales o locales, de gobierno central, regional, comunal) o conforme al rgimen jurdico administrativo de carrera al que pertenecen (funcionarios de rgimen general y de regmenes especiales; son graficadores de estos ltimos el personal militar policial, los Magistrados judiciales y fiscales, los funcionarios de los organismo autnomos, los funcionarios municipales, entre otros). No es infrecuente que un funcionario de confianza tcnica o poltica (por ejemplo un Secretario general o un Ministro) tengan de origen un puesto de carrera o de eleccin poltica o que un funcionario interino al cesar la interinidad o provisionalidad retorne a su cargo titular. Es ms suele promoverse temporalmente a funcionarios de carrera a cargos superiores (Un juez que es promovido a Vocal provisional). A estas clasificaciones se suma otra que diferencia entre funcionarios de iure y funcionarios de facto, segn se hallen legtimamente investidos de tal calidad o adolezcan de deficiencias o irregularidades en el ttulo que sustenta la calidad de funcionario pblico. Es funcionario de facto aqul que tiene irregular su investidura. Esta irregularidad puede ser de nacimiento o sobrevenida. En el primer caso debido a la no observancia de los requisitos legales exigidos para el cargo suscitada en circunstancias de buena fe; en el segundo caso a consecuencia de cese, destitucin, terminacin (funcionario con plazo fijo de ejercicio) o abandono. En esta segunda hiptesis el funcionario ha perdido su calidad de iure donde el

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hecho de continuar ejerciendo funciones lo convierte en funcionario de facto, o en caso extremo en un usurpador; es de facto, segn que existan causas de inters funcional que justifiquen la permanencia en el cargo si dicha permanencia no obedece ms que al libre arbitrio del agente. Se es tambin funcionario de facto cuando la normatividad en que se fundament la eleccin o nombramiento haya sido declarada ilegal o inconstitucional, o en el caso de quien accidentalmente asume o se arroga la facultad funcional al detener al delincuente que comete un hecho delictivo (por slo colocar un ejemplo) o que lo persigue al huir ste y lo detiene. LUIS ROCA AGAPITO24, expresa que el funcionario de hecho es el que sin ostentar los requisitos exigidos por la ley para ser considerados funcionarios de derecho ejerce funciones pblicas y el lugar adecuado para el tratamiento del funcionario de hecho es el que corresponde al requisito del Ttulo habilitador. En el Per ocurre usualmente que los funcionarios de facto son tolerados o propiciados por los gobiernos, en situaciones difciles o en estado de necesidad o por fines netamente polticos irregulares. Tanto el funcionario de iure que cumple con todos los requisitos formales y sustanciales exigidos, como el de facto (funcionario formalmente disminuido), son responsables penalmente por sus actos lesivos a los bienes jurdicos penalmente protegidos. Son casos tpicos, entre otros, de funcionarios de facto aquellos interinos, provisionales o accidentales. Lo mismo cabe decir de los funcionarios suplentes, caracterizados y definidos por su interinidad. Para el Derecho Penal ser funcionario de facto o de derecho no trae como consecuencia ninguna diferenciacin en el trato punitivo, pues maneja criterios amplios y abiertos de funcionario, cuestin que sirve para diferenciarlo de los constructos al respecto desarrollados en el derecho administrativo, que es donde interesa propiamente tal clasificacin. El caso del usurpador no ofrece mayores problemas. Se trata de aquella persona particular, militar o tambin puede ser otro funcionario pblico que sin ttulo o investidura asume de hecho el cargo o desarrolla actos propios de l sin que exista causa de justificacin suficiente. Se puede ser usurpador de funcin pblica por tres vas: a) cuando el funcionario ha cesado o terminado en sus funciones y sin que exista justificacin legal, administrativa o de estado de necesidad contina de hecho ejercitando el cargo, ya sea firmando resoluciones, ejecutando actos, disponiendo de fondos pblicos, etc., aqu la diferencia con el funcionario de facto se halla en que ste prosigue actuando como funcionario justificado por circunstancias excepcionales o en todo caso con la complacencia comprobada de las entidades pblicas en igualdad de circunstancias; b) Cuando por va de hecho un particular allegado o no a las autoridades/funcionarios ejerce o controla el ejercicio de funciones pblicas, sin que posea ninguna vinculacin con la administracin pblica o la que mantiene no le da derecho a dicho ejercicio; y c) cuando la persona particular accede al caro violentando las 24 ROCA AGAPITO Luis, El Delito de Malversacin de Caudales Pblicos. Editorial Jos

Mara Bosch Editor. Barcelona Espaa 1999. p.99

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formalidades, en situaciones de conmocin poltica o social (revoluciones, toma de poblados o ciudades, motines, etc.) o ante la ausencia de autoridad o funcionario25. En tales casos los efectos derivados de los actos funcionales del usurpador carecen de validez jurdica, sin embargo, bajo circunstancias de transformaciones polticas por va violenta, el poder triunfante, como rgano generador de derecho, termina por lo comn, legitimando los actos de usurpacin. I.C.b El servidor pblico En otras legislaciones la frase servidor pblico engloba por igual a funcionarios y a empleados y el trmino empleado define tambin al de funcionario. Servidor pblico tiene en nuestro ordenamiento legal identidad de significado con la frase empleado pblico usada anteriormente. Tanto el funcionario y el servidor pblico sirven al Estado para el cumplimiento de sus fines. Las diferencias estn, segn opinin mayoritaria, en el hecho de que el servidor no representa al Estado, trabaja para l pero no expresa su voluntad; el servidor se relaciona con la administracin estatal mediante contratacin voluntaria (en el caso del funcionario le rige una base estatutaria unilateral); el empleado o servidor pblico es agente sin mando, que brinda al Estado sus datos tcnicos, profesionales o para profesionales para tareas o misiones de integracin y facilitador de la de los funcionarios pblicos. En definitiva un empleado no ejerce funcin pblica y se halla en situacin de subordinacin en relacin a los funcionarios. La importancia para el derecho penal de la distincin entre funcionario y servidor pblico radica en el rgimen de responsabilidades penales distinto para uno y otro, o existente para uno e irrelevante para otro. I.C.c La autoridad El Cdigo Penal peruano usa a menudo el trmino autoridad para aludir a un sujeto pblico que resulta afectado en la funcionalidad de sus actos con el comportamiento delictivo (Ej. Artculos 365, 370, 372, 375, 378, 379, 391, 407). Slo en el artculo 410 se refiere a la autoridad para titularizar al sujeto activo del delito. Fuera del Cdigo Penal el uso del trmino es igualmente apreciable en otros cuerpos normativos y en leyes especiales.

Toda autoridad por definicin es un funcionario pblico, slo que dotado de mando y jurisdiccin, ya sea a ttulo personal o institucional, es decir, de un especial poder de decisin que lo sita en una relacin de supremaca en relacin a otros funcionarios y a los subordinados, pudiendo ejercer coercin, dar rdenes y exigir obediencia en base a normas de derecho pblico en un contexto territorial 25 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica, 3 edicin, Lima 2002.

Editorial GRIJLEY EIRL, pp. 39 y 40

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determinado. No todo funcionario pblico se halla premunido de dichos poderes, menos an el empleado o servidor pblico. Son autoridad en el Per el gobernante o presidente de la Repblica, los Ministros de Estado y aquellos funcionarios pblicos con rango de Ministros, los Magistrados del Poder Judicial en todas sus instancias, los miembros del Tribunal Constitucional, los del Consejo Nacional de la Magistratura, los del Jurado Nacional de Elecciones, los Alcaldes y Regidores, los jefes y comandantes de las fuerzas militares policiales, los Prefectos, Sub Prefectos, Gobernadores y Tenientes Gobernadores, entre otros. I.C.d Trabajador Pblico Trabajador pblico no es propiamente una terminolgica tcnica en derecho pblico y su uso se presta a confusiones, dado el carcter genrico y vago del trmino trabajador. El trmino trabajador pblico puede comprender tanto a todos los que intervienen o participan en asuntos del Estado, desde los funcionarios, pasando por los empleados y asesores, hasta el personal de mantenimiento; en sentido restrictivo puede abarcar slo a estos ltimos, es decir, a los operarios y obreros al servicio del Estado. Puede ocurrir tambin que, como se desprende del artculo 39 de la Constitucin Poltica de 1993, incluya a los servidores o empleados pblicos y al personal de menor rango ms no a los funcionarios. El Cdigo Penal, felizmente, ha desestimado el uso de una construccin lingstica tan imprecisa y sujeta a ambiguas interpretaciones. I.C.e Los asesores Son asesores todas aquellas persona calificadas por su tcnica, ciencia o profesionalismo que contribuyen a formar decisiones con sus informes, consejos especializados, diseos, proyectos, planes, etc. Un asesor, en estricto, por naturaleza no es funcionario pblico, al carecer de la titulacin e investidura al respecto; su marco de actuacin, luego de su contratacin, se halla claramente delimitado al no estarle facultado tomar decisiones u ordenar, ni poseer la normal capacidad de disposicin del que goza todo funcionario en el manejo de los asuntos pblicos. El hecho que existan asesores que toman decisiones por sobre o por los funcionarios, es obviamente una situacin irregular y anmala. En el Per se da una situacin especial cuando un asesor de alta direccin (gobierno central, ministerios, instituciones autnomas, etc.) es designado va Resolucin Suprema y resulta asimilado a la calidad de funcionario, pudiendo ser este asesor un empleado de carrera o un tercero ajeno a la entidad pblica. Nada impide que existen funcionarios pblicos asesores o servidores pblicos que cumplan funcin de asesoramiento o incluso un particular que ocupando un cargo de confianza asesore, pero no puede haber desde la perspectiva administrativa un asesor que haga las veces de funcionario; en todo caso, se tratar de un usurpador incurso en actos que pueden ser de relevancia pena.

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No obstante, desde el Derecho Penal, el asesor que tienen asignado por delegacin de autoridad o funcionario competente el ejercicio de una determinada funcin pblica, resultan imputables, en el marco de las competencias asignadas, por la comisin u omisin de delitos de infraccin de deber, a ttulo de funcionarios pblicos, conforme al concepto amplio y extensivo que se maneja en dicha rea punitiva. I.C.f Funcionarios de las Empresas Pblicas y de las Sociedades de Economa Mixta: Interpretacin Literal o Teleolgica del artculo 40 de la Constitucin El tema en cuestin radica en si los funcionarios y servidores de las empresas del Estado o de aquella donde ste tiene un capital mayoritario junto al capital privado (sociedades de economa mixta) tienen el status y la calidad de funcionarios y servidores pblicos y si tales agentes son imputables penalmente por delitos de funcin o en todo caso, por determinados delitos de funcin. El problema se inicia con la dacin y puesta en vigencia de la Constitucin Poltica de 1993, en cuyo artculo 40, segundo prrafo, se consigna el enunciado de que no estn comprendidos en la funcin pblica los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economa mixta, lo que en una interpretacin inmediata y literal implica un explcito enervamiento del texto original del inciso tercero del artculo 425 del Cdigo Penal que haba entrado en vigencia en 1991 y que a la letra deca: Se consideran funcionarios o servidores pblicos: 3. Los de empresas del Estado o sociedades de economa mixta y de organismos sostenidos por el Estado. Tenamos as un enunciado que por jerarqua constitucional abrogaba el dispositivo normativo ordinario de la ley penal hecha alusin. Surgi as el primer conflicto en base al sentido gramatical sintctico del texto constitucional en referencia para declarar inaplicable el inciso 3 del artculo 425 del Cdigo Penal, con el argumento que ha sido derogado tcitamente por la Constitucin Poltica, declarndose el principio de jerarqua normativa y de respeto a la Constitucin, consecuentemente, numerosas excepciones de Accin formuladas en los proceso penales por delitos funcionales (peculado, concusin, cohecho, etc.) seguidos contra agentes pblicos de las empresas del Estado y de la sociedades de economa mixta fueron declaradas fundadas, disponindose el archivo definitivo de las causas. Frente a esta interpretacin literal, surgi la interpretacin sistemtica y teleolgica, que empez a poner en tela de juicio la posicin reduccionista seguido por un fuerte sector de vocales supremos a quienes se atac de abrir un marco de impunidad inaceptable para funcionarios y servidores pblicos de las empresas estatales y mixtas. Esta interpretacin considera que es un contrasentido que la Constitucin Poltica permita algo que en artculos conexos prohbe, esto es, que se auto colisione o que se despenalice comportamientos funcionales de quienes manejan fondos del Estado en los entes empresariales del mismo (artculo 40, 2 prrafo), posibilitando la comisin de numerosos ilcitos penales referidos a tal manejo y que a la vez se exija a los funcionarios y servidores en general que

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administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por ste hacer declaraciones juradas de bienes y rentas (Art. 41) establecindose sobre los mismos sistemas y polticas de control y fiscalizacin a travs de los organismos pblicos competentes (Art. 82), adems de indicar taxativamente que el Estado puede subsidiariamente realizar actividad empresarial directa o indirecta.(Art. 60) El segundo argumento de fuerza de la interpretacin sistemtico teleolgica se dirige a justificar racionalmente la existencia de la exclusin de tales funcionarios y servidores de la funcin pblica, sealando que el mensaje del 2 prrafo del artculo 40 de la Constitucin no est centrado en la idea de cancelar la titularidad pblica de los funcionarios y servidores que desempean funciones y servicios en los entes empresariales del Estado sino en fundarla exclusivamente en fines previsionales en el contexto del mbito administrativo, vale decir, en precisar constitucionalmente cuestiones relacionadas a aspectos derivados de la carrera administrativa (principalmente el evitar que numerosos trabajadores se acojan a los alcances del Decreto Ley N 20530). Un tercer argumento precisa que la interpretacin de las normas jurdicas no debe descansar slo en criterios gramaticales sino y sobre todo en consideraciones teleolgicas y concordadas. Lo teleolgico se ve as optimizado con el anlisis sistemtico de otros artculos de la Constitucin y con los principios de honradez y eficacia en la administracin y gestin econmica empresarial del Estado. Un cuarto argumento es que en el Derecho Penal el concepto de funcionario y servidor pblico es de naturaleza extensiva, de tal forma que si se castiga a particulares que manejan fondos pblicos o destinados a fines pblicos no existe razn alguna para no hacerlo con los agentes de las empresas estatales o de aquellos que manejan fondos estatales en las sociedades de economa mixta. Entonces los funcionarios de las empresas estatales y los de sociedades de economa mixta ejercen realmente funcin pblica si manejan y disponen de patrimonio pblico o comprometen dicho patrimonio en negociaciones con empresas privadas. Tanto un funcionario estatal como uno de empresa pblica puede por igual cometer un cohecho o una colusin desleal, un delito de inters indebido en concentraciones pblicas, un peculado o una malversacin o un enriquecimiento ilcito. Resulta difcil en cambio, admitir que los funcionarios de las empresas estatales o mixtas puedan ser imputados vlidamente en determinadas modalidades de abuso de autoridad, por lo menos en lo que concierne a los funcionarios de las empresas estatales o mixtas cuyas funciones se hallen en un contexto de actividad lucrativa directa o exclusivamente repercutible par las estructuras orgnicas burocrticas de la entidad. I.C.g Concepto administrativo de Funcionario Pblico El Estado regula estos conceptos a travs de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa (Decreto Supremo N 005-90-PCM Art. 4) considrese funcionario al ciudadano que es elegido o designado por autoridad competente conforme al ordenamiento legal para desempear cargos del ms alto nivel en los

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poderes pblicos y los organismos con autonoma y la Ley del Sistema Nacional de Control (Ley 26162) que define al funcionario pblico como todo aquel que independientemente del rgimen laboral en que se encuentra, mantiene vnculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con alguna de las entidades comprendidas en el artculo 3 de la presente Ley, y que en virtud de ello ejerce funciones en las entidades comprendidas en el artculo 3 de la Ley. Es funcionario pblico quien rene los siguientes requisitos y notas caractersticas: a) Origen del Ttulo: Que su ingreso a la funcin pblica se haya producido por: a) eleccin popular (Congresistas, Alcaldes, Regidores, Presidentes de Regin, eleccin de cuerpos colegiados del JNE, CNM, autoridades universitarias), b) nombramiento o delegacin hecha por autoridad competente (Ministros, Defensor del Pueblo, miembros del TC, parte del directorio del BCR, jueces y fiscales, mandos castrenses), c) disposicin legal (cuando fallece o cesa por incapacidad moral el Presidente, la Constitucin Poltica contempla en artculo 115 que asuma la Presidencia el Primer Vicepresidente o en su defecto el segundo Vicepresidente o en caso extremo el Presidente del Congreso) y d) Delegacin: Cuando un funcionario transfiere temporalmente dicha calidad a otro funcionario o un Superior jerrquico decide que el funcionario inferior asuma otra cargo complementario (Art. 107 de la Constitucin). Para ser considerado como funcionario pblico a efectos penales, no basta con participar en el ejercicio de las funciones pblicas sino que adems se necesita estar habilitado para dicha participacin a travs de un ttulo determinado o por disposicin inmediata de la ley o por eleccin o por nombramiento de autoridad competente26. Por disposicin inmediata de la ley significa que el ttulo no debe ser entendido solo en el sentido de que el nombramiento sea impuesto directamente por la ley sino tambin cuando la ley otorga la cualidad de funcionario a los que accedan a determinados cargos, siendo nombrados stos por un decreto, un reglamento o incluso por una orden ministerial. En el mbito de ttulo por eleccin, se cuestiona si sirve cualquier tipo de eleccin o tiene sta que reunir unos caracteres determinados y dado que el derecho de sufragio se regula por ley, slo podr considerarse vlidas a efectos de atribuir la condicin de funcionario pblico a efectos penales a aquellas elecciones que estn reguladas por una norma de dicho rango. Por nombramiento de autoridad competente, aqu est referido a los cargos de libre designacin, a aquellas personas que acceden a la funcin pblica sin haber concurrido al correspondiente concurso. 26 ROCA AGAPITO Luis, El Delito de Malversacin de Caudales Pblicos. Editorial Jos

Mara Bosch Editor. Barcelona Espaa 1999. p.100

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b) El requisito de la formalidad del ejercicio de actos de funcin: Luego de la seleccin, nombramiento o fijacin legal se activa el proceso de investidura como modo formal de incorporacin efectiva a la estructura estatal que conlleve como consecuencia a la asuncin del cargo u oficio previo juramento generndose a partir de all el ejercicio legal de las funciones as como derechos, prerrogativas y responsabilidades. c) La existencia de la funcin pblica: Que exista continuidad en el ejercicio de la funcin pblica, que no se trate de un funcionario sin funcin o con funcin espordica. d) Actividad Remunerada: La remuneracin justa, digna y matizada es una condicin del sistema de la administracin pblica que depende del Estado y no de los particulares o interesados. e) Representatividad Estatal: Los actos del funcionario deben constituir o expresar la voluntad estatal (en sentido amplio), en sus actos despliega y ejecuta labor estatal, encarna la voluntad pblica y la representa ante la ciudadana y de ser el caso en el exterior, por eso debe estar dotado de profesionalismo, honestidad y objetividad. f) Poder de Decisin: El funcionario pblico debe tener poder de decisin en el marco de su competencia y de acuerdo a su jerarqua y nivel. Algunos funcionarios tienen un gran poder (mandatarios y autoridades) y otros tienen facultades decisorias ms restringidas y menores. I.C.h Concepto Penal de Funcionario Pblico En la legislacin espaola, el primer posible sujeto activo del delito de Malversacin, conocido aqu como Peculado es el funcionario de hecho quien nombrado legtimamente que no rene las condiciones exigidas por la ley para el nombramiento, en razn que sus actos realizados tienen efectos penales y slo concluyen cuando se ponga fin a la anmala situacin, teniendo las dos nicas condiciones para ser considerado Funcionario Pblico: El nombramiento por autoridad competente y efectiva participacin en el ejercicio de funciones pblicas27. El segundo posible sujeto activo sera la autoridad pblica, ya sea por s slo o como miembro de alguna corporacin, tribunal u rgano colegiado, quien se diferencia del funcionario en que posee adems unas caractersticas propias y exclusivas de ella: tener mando o ejercer jurisdiccin propia por s solo o como miembro de alguna corporacin, tribunal u rgano colegiado. 27 ROCA AGAPITO, Luis. El Delito de Malversacin de Caudales Pblicos. Editorial Jos

Mara Bosch Editor. Barcelona Espaa 1999.

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COBO DEL ROSAL, citado por LUIS ROCA AGAPITO28, expresa que la diferencia entre funcionario y autoridad es el poder de coaccin, indispensable en el concepto de autoridad y que puede darse o no, en abstracto en el funcionario. En lo que se refiere al mando, la autoridad tiene el poder coactivo, la potestad de reclamar obediencia y la capacidad de decisin. El poder coactivo no debe destacarse como caracterstica del mando pues ste no conlleva por el mero hecho de desobedecer a la autoridad, la coercin fsica, se trata de la coercin jurdica. La idea de obediencia est referida ala diferencia entre el funcionario y la autoridad, ya que la falta de acatamiento a las decisiones del funcionario engendra el delito de desobediencia. En cuanto a la jurisdiccin, ha sido interpretado de dos maneras. En un sentido amplio como la capacidad de resolucin en asuntos judiciales o administrativos, en el que se castiga tanto la prevaricacin judicial como la administrativa. En un sentido estricto, se entiende por jurisdiccin la funcin realizada nicamente por Jueces y Tribunales juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado. LUIS ROCA AGAPITO29 considera que se debe mantener el concepto amplio de jurisdiccin, pues en los delitos contra la Administracin Pblica reconoce un concepto de autoridad vlido nicamente para ese sector del ordenamiento jurdico como autoridad o funcionario pblico, mientras que en los delitos contra la Administracin de Justicia no se utiliza esos trminos sino Juez o Magistrado. Asimismo, en cuanto a los Diputados, Senadores o Miembros de Asambleas Legislativas de la comunidades Autnomas y del Parlamento Europeo, como es el caso de Espaa, LUIS ROCA AGAPITO30, concluye tajantemente que dichos funcionarios no son autoridad a efectos penales pues no tienen mando ya que no tienen coercin jurdica, no tienen potestad de reclamar obediencia y no tienen capacidad de decisin31. Por Tribunal se entienden los de la Administracin de Justicia ya que los rganos que tambin reciben dicha denominacin pero no pertenecen al Poder Judicial quedaran incluidos bajo la nomenclatura de rganos colegiados, siendo este trmino representativo de rganos pluripersonales administrativos con facultad de resolver los asuntos sometidos a su consideracin (jurisdiccin en sentido amplio).

28 ROCA AGAPITO, Luis. El Delito de Malversacin de Caudales Pblicos. Editorial Jos

Mara Bosch Editor. Barcelona Espaa 1999. pp.108 29 ROCA AGAPITO Luis, El Delito de Malversacin de Caudales Pblicos. Editorial Jos

Mara Bosch Editor. Barcelona Espaa 1999. p.111 30 ROCA AGAPITO, Luis. El Delito de Malversacin de Caudales Pblicos. Editorial Jos

Mara Bosch Editor. Barcelona Espaa 1999.pp.113-114 31 ROCA AGAPITO Luis, El Delito de Malversacin de Caudales Pblicos. Editorial Jos

Mara Bosch Editor. Barcelona Espaa 1999. p.113

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Para LUIS ROCA AGAPITO32, la mera cualidad jurdica formalmente legitimadora (como puede ser en el Derecho Administrativo la simple incorporacin o en el Derecho Penal el ttulo) no es suficiente, sino que se precisa una real participacin en el ejercicio de las funciones pblicas. Se trata, por tanto, de un concepto funcional ya que lo fundamental es participar en el ejercicio de funciones pblicas. Al Derecho Penal le conviene un concepto de funcionario no formal, como puede ser el del Derecho Administrativo, sino un concepto material o funcional. El concepto penal de funcionario pblico requiere, por tanto, de dos elementos: 1) la participacin en el ejercicio de funciones pblicas y 2) ttulo habilitador por el que la persona ha tenido acceso a dichas funciones. En cuanto a la participacin como elemento del concepto de Funcionario Pblico a efectos penales, es un concepto en que lo fundamental es el participar en el ejercicio de funciones pblicas, no es suficiente la obtencin de un ttulo que legitime a participar sino que insoslayablemente es menester que fcticamente se verifique, no slo la cualidad jurdica sino que a ella hay que enlazarla con la intervencin en la funcin pblica como poseedor o titular de dicha cualidad. Ambos aspectos han de darse forzosamente para que se pueda hablar de funcionario. Por consiguiente, ambos elementos (ttulo y participacin) son constitutivos del concepto penal de funcionario y no como se ha pretendido en ocasiones considerar bastante o suficiente la mera participacin. Esta sin aqul no atribuye la cualidad de funcionario y viceversa. Participar en el ejercicio de una funcin pblica no es lo mismo que ejercer el cargo. El ejercicio del cargo implica participacin en el ejercicio de la funcin pblica pero la participacin en este ltimo ejercicio no conlleva necesariamente el ejercicio del cargo. OCTAVIO DE TOLEDO, citado por LUIS ROCA AGAPITO33, seala que s es verdad que no son lo mismo, pero aade que ejercer el cargo supone ms que participar del ejercicio de la funcin pblica: implica ejercer dicha funcin, por ello el inicial planteamiento no se puede invertir: la participacin en el ejercicio de la funcin pblica no implica el ejercicio del cargo, en cambio, el ejercicio de tal funcin s supone el ejercicio del cargo. En cuanto al ttulo habilitador est el funcionario de hecho, el cual puede participar en la funcin pblica en dos hiptesis: 1) particulares que asumen incluso por propia iniciativa una funcin pblica y 2) nombrado legtimamente no rene las condiciones exigidas por la ley para el nombramiento.34

32 ROCA AGAPITO Luis, El Delito de Malversacin de Caudales Pblicos. Editorial Jos

Mara Bosch Editor. Barcelona Espaa 1999. p.90 33 ROCA AGAPITO Luis, El Delito de Malversacin de Caudales Pblicos. Editorial Jos

Mara Bosch Editor. Barcelona Espaa 1999. p.98 34 RODRIGUEZ DEVESA citado por ROCA AGAPITO Luis en El Delito de Malversacin de

Caudales Pblicos. Editorial Jos Mara Bosch Editor. Barcelona Espaa 1999. p.98

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En el primer supuesto no se puede equiparar ese particular al funcionario, si bien participa en el ejercicio de funciones pblicas como un funcionario normal pero dicho precepto exige un ttulo habilitador especial. Finalmente, en el segundo supuesto, slo aqu se puede hablar de funcionario pues los actos realizados mientras no se ponga trmino a la anmala situacin tienen a los efectos penales, el carcter de acto realizado por un funcionario pblico en cuanto renen las dos nicas condiciones que se requiere para ello: el nombramiento por autoridad competente y efectiva participacin en el ejercicio de funciones pblicas, por lo tanto, ms que de un funcionario de hecho, en este supuesto se puede hablar mejor de funcionario de derecho a efectos penales. En nuestro mbito, el artculo 425 del Cdigo Penal peruano no da ninguna definicin normativa de funcionario pblico, lo que s hace es ofrecer un listado genrico de niveles de funcionarios y de servidores para imputar responsabilidad penal, por lo que no existe taxativamente un concepto propio de funcionario pblico expresamente descrito o positivizado que permita oponerlo o diferenciarlo del que existe en la administracin pblica. Lase: Se consideran funcionarios o servidores pblicos: 1. Los que estn comprendidos en la carrera administrativa. 2. Los que desempean cargos polticos o de confianza. Incluso si emanan de eleccin popular. 3. Todo aquel que independientemente del rgimen laboral en que se encuentre, mantiene vnculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos 4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares. 5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional. 6. Los dems indicados por la Constitucin Poltica y la ley. El Cdigo Penal no ha definido de forma expresa y descriptiva qu es lo que entiende por funcionario pblico pero s ha posibilitado va interpretacin la nocin de funcionario pblico para efectos penales, es decir, para imputarle cargos delictivos y fijar sanciones. El Cdigo Penal peruano ha construido una nocin penal de funcionario pblico con base a los 06 pargrafos del artculo 425, los artculos 38635, 38836 y 35 Artculo 386 CP. Responsabilidad de Peritos, rbitros y Contadores: Las disposiciones de los

artculos 384 (Colusin) y 385 (Aprovechamiento de Cargo) son aplicables a los Peritos, rbitros y Contadores Particulares, respecto de los bienes en cuya tasacin, adjudicacin o participacin intervienen; y, a los tutores, curadores y albaceas, respecto de los pertenecientes a incapaces o testamentaras.

36 Artculo 388 CP. Peculado de Uso. El funcionario o servidor pblico que, para fines ajenos al servicio, usa o permite que otro use vehculos, mquinas otros instrumentos de trabajo pertenecientes a la administracin pblica o que e hallan bajo su guarda, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos.

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39237 de dicho cuerpo de normas penales. La tcnica legislativa es distinta en ambos casos. El artculo 425 formula en trminos generales y sin precisiones de conducta tpica los lmites y alcances de lo que haya que entender por funcionario y servidor pblico. En cambio los artculos 386 y 392 operan en el marco de la tipicidad de figuras de concusin y de peculado respectivamente. El artculo 425 descansa sobre un concepto estrictamente administrativo en su primer nivel (los que estn comprendidos en la carrera administrativa), luego es ampliado a los que desempean cargos polticos o de confianza, los que ejercen funciones en entidades u organismos del Estado mediante vnculo laboral o contractual con independencia del rgimen laboral en que se encuentren, los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, los miembros de las fuerzas armadas y policiales, los dems indicados en la Constitucin y la Ley. Por su parte, el artculo 386 transfiere la calidad de funcionario a los peritos, rbitros y con