Pena de muerte:una pena cruel e inhumana y no especialmente disuasoriaEditores:Luis Arroyo, Adán Nieto y William SchabasCoordinadora:Beatriz García-Moreno

En 2007 la Asamblea General de la ONU adoptó la Resolu-ción 62/149, en la que se reclamaba una moratoria de las ejecu-ciones en todo el mundo para el año 2015, reafirmando así el compromiso de la organización internacional con la abolición de la pena de muerte e impulsando el debate en torno a ella. Este libro es una nueva contribución de la Red Académica Inter-nacional contra la pena de muerte a este debate, que se dedica especialmente a la Comisión Internacional contra la pena de muerte y a su Presidente Federico Mayor Zaragoza.

La obra es principalmente una compilación de las ponencias que tuvieron lugar durante las Jornadas “Contra las penas crue-les e inhumanas y la pena de muerte” que se celebraron en la Real Academia de Bellas Artes de San Fernando, en Madrid en junio de 2013, como preparación del 5º Congreso Mundial con-tra la pena de muerte. El libro además incluye las contribuciones más destacadas, presentadas por jóvenes investigadores en el marco de estas jornadas y una exhaustiva relación general sobre los trabajos del Congreso Mundial a cargo del profesor Mario Maraver.

El libro aborda las cuestiones más actuales del proceso de abo-lición de la pena de muerte, como la ausencia de especial efecto disuasorio o su consideración como una pena cruel e inhumana e incluye trabajos de Luis Arroyo Zapatero, William Schabas, Roger Hood, Sergio García Ramírez, H.J. Albrecht, Federico Mayor Zaragoza, Anabela Miranda y Mercedes Alonso, entre otros cualificados juristas.

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Otros títulos de la Colección de estudios penales Marino Barbero Santos

5. El derecho penal de la Unión Europea. Situación actual y perspectivas de futuroLuis Arroyo Zapatero, dir. Adán Nieto Martín, dir.Marta Muñoz de Morales Romero, coord.

6. Derecho penal y disciplinario militarFrancisco Javier de León Villalba, coord.

7. El principio de ne bis in idem en el Derecho penal europeo e internacionalLuis Arroyo Zapatero, coord. Adán Nieto Martín, coord.

8. El Derecho penal entre la guerra y la pazStefano Manacorda, dir.Adán Nieto Martín, dir.Manuel Maroto Calatayud, coord.Daniel Scheunemann de Souza, coord.

9. European Criminal Law: An OverviewLuis Arroyo Zapatero, dir.Adán Nieto Martín, dir.Marta Muñoz Morales, coord.

10. Piratas, mercenarios, soldados, jueces y policías: nuevos desafíos del Derecho penal europeo e internacionalLuis Arroyo Zapatero, dir.Adán Nieto Martín, dir.Marta Muñoz de Morales, coord.Matías Bailone, coord.

11. Cuestiones sobre el derecho sancionador de la Guardia Civil (penales y disciplinarias)Francisco Javier de León Villalba

12. Death Penalty: A Cruel and Inhuman PunishmentLuis Arroyo Zapatero, edit.William Schabas, edit.Kanako Takayama, edit.Marta Muñoz de Morales, coord.

13. Public Compliance. Prevención de la corrupción en administraciones públicas y partidos políticos

Adán Nieto Martín, dir. Manuel Maroto Calatayud, dir.

14. Securitarismo y Derecho penal. Por un Derecho penal humanista Luis Arroyo, edit. Mireille Delmas-Marty, edit. Jean Danet, edit. María Acale Sánchez, edit.

15. Pena de muerte: una pena cruel e inhumana y no especialmente disuasoria

Luis Arroyo, edit. Adán Nieto, edit. William Schabas, edit. Beatriz García-Moreno, coord.

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ISBN 978-84-9044-122-0 3 €

publicaciones.uclm.es

PENA DE MUERTE:UNA PENA CRUEL E INHUMANA Y NO

ESPECIALMENTE DISUASORIA

PENA DE MUERTE:UNA PENA CRUEL E INHUMANA Y NO

ESPECIALMENTE DISUASORIA

Editores: Arroyo Zapatero, Luis / Nieto Martín, Adán / Schabas, William

Coordinadora: García-Moreno, Beatriz

Cuenca, 2014

PENA DE MUERTE: una pena cruel e inhumana y no especialmente disuasoria / Luis Arroyo Zapatero, Adán Nieto Martín, William Schabas (Edit.) ; Beatriz García-Moreno (Coord.). – Cuenca : Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, 2014

448 p.– (Marino Barbero Santos ; 15) ISBN 978-84-9044-122-01. Derecho penal 2. Pena de muerte 3. Derechos Humanos I. Arroyo Zapatero, Luis

ed. II. Nieto Martín, Adán, ed. III. Schabas, William ed. IV. García-Moreno, Beatriz, coord. V. Universidad de Castilla-La Mancha, ed. VI. Serie

343.25342.7LNFLNDC

Este libro ha sido financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación del Gobierno de España a través de la Acción Complementaria «Abolición o moratoria universal de la pena capital: Puesta en marcha de la Red Académica Internacional por la Abolición de la pena de muerte» (Ref. DER2009-08240-E/JURI).

Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación solo puede ser realizada con la autorización de EDICIONES DE LA UNIVERSIDAD DE CASTILLA-LA MANCHA, salvo excepción prevista por la ley.

Diríjase a CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos – www.cedro.org), si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra.

© de los textos e imágenes: sus autores.© de la edición: Universidad de Castilla-La Mancha.

Edita: Servicio de Publicaciones de la Universidad de Castilla-La Mancha.Director: Juan Antonio Mondéjar Jiménez

Colección de estudios penalesMARINO BARBERO SANTOS nº 15Dirigida por Luis Arroyo Zapatero1ª edición: 300 ejemplares

Diseño de la colección y de la cubierta: CIDI (Universidad de Castilla-La Mancha)

Esta editorial es miembro de la UNE, lo que garantiza la difusión y comercialización de sus publicaciones a nivel nacional e internacional.

I.S.B.N.: 978-84-9044-122-0

Fotocomposición: Compobell, S.L.

Hecho en España (U.E.) – Made in Spain (U.E.)

7

ÍNDICE

Nota de los editores ........................................................................................... 11

PARTE I. UNA PENA CRUEL E INHUMANA

Y NO ESPECIALMENTE DISUASORIA

La situación actual de la abolición de la pena de muerte en el mundo Hood, Roger ................................................................................................. 17

Hard-core Executioners Schabas, William ......................................................................................... 23

La abolición de la pena de muerte: una cuestión de respeto por los Derechos Humanos Mayor Zaragoza, Federico ........................................................................... 29

La pena de muerte como pena cruel y Derecho penal del exceso Alonso Álamo, Mercedes ............................................................................ 37

Pena de muerte, efecto disuasorio y formulación de políticas Albrecht, Hans-Jörg ..................................................................................... 55

Sobre el presunto efecto intimidante de la pena de muerte Demetrio, Eduardo ....................................................................................... 73

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Índice

Portugal como país pionero en la abolición de la pena de muerte en Europa Miranda Rodrigues, Anabela ....................................................................... 79

Hacia la abolición de la pena capital en la India. Las muertes por dote Muñoz Aunión, Antonio .............................................................................. 85

Pena de muerte y tráfico de drogas Arroyo Zapatero, Luis .................................................................................. 99

Gustav Radbruch, abolicionista. Tres artículos Guzmán Dálbora, José Luis ......................................................................... 111

La guillotina y el garrote. Una cruel pareja ideada para matar De Vicente, Rosario ..................................................................................... 119

La pena de muerte en el cine Reviriego, Fernando ..................................................................................... 155

Sobre la pena de muerte: Un largo camino García Ramírez, Sergio ................................................................................ 205

Francisco de Goya: contra la crueldad del sistema penal y de la pena de muerte Arroyo Zapatero, Luis .................................................................................. 213

PARTE II. LA CUESTIÓN DE LAS ALTERNATIVAS

A LA PENA DE MUERTE

La «otra» pena de muerte: una vida en prisión en los Estados Unidos Viano, Emilio C. .......................................................................................... 231

Alternativas a la pena de muerte y la cuestión de las penas más graves: principios europeos de Derecho penitenciario Horta Pinto, Inês .......................................................................................... 257

Opinión pública y castigo en Japón Takayama, Kanako ....................................................................................... 267

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Índice

PARTE III. CONTRIBUCIONES SELECTAS DE JÓVENES INVESTIGADORES

AL CONGRESO MUNDIAL

La pena de muerte, errores y la élite judicial. Dudas sobre el libro de DavidGarland: «Peculiar Institutions: America’s death penalty in an age of abolition» Castillo Val, Ignacio ..................................................................................... 281

China, ¿la remisión del Estado implacable? Castillo Villalva, Joaquín ............................................................................. 301

Nuevas reflexiones sobre la pena de muerte Leiva Bustos, Javier ..................................................................................... 307

La pena de muerte en la jurisprudencia del Tribunal Supremo norteamericano Valero Heredia, Ana ..................................................................................... 321

¿Pena de muerte para el pirata? Una reflexión sobre el tratamiento penológico del delito de piratería en el Derecho comparado López Lorca, Beatriz .................................................................................... 327

«Hate crimes» y pena de muerte. Impulso internacional a la abolición de la pena de muerte en España e inducción a la pena de muerte en las Convenciones antidrogas Martín Herrera, David .................................................................................. 339

La iniquidad en nombre de la razón de Estado: Lázaro de Tormes y Alfred Dreyfus Hernández Conesa, Juana María y Miralles Sandro, María Teresa ............. 361

Abolition of the death penalty in America–An uphill struggle Hannemann, Daniel ..................................................................................... 367

PARTE IV. V CONGRESO MUNDIAL CONTRA LA PENA DE MUERTE

Relación general del V Congreso mundial contra la pena de muerte. Madrid, Palacio Municipal de Congresos de Madrid, 12-15 de junio de 2013 Maraver, Mario ............................................................................................ 381

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NOTA DE LOS EDITORES

LUIS ARROYO ZAPATERODirector del Instituto de Derecho penal europeo e internacional de la UCLM

y Presidente de la Société Internationale de Défense Sociale.ADÁN NIETO MARTÍN

Subdirector del Instituto de Derecho penal europeo e internacional de la UCLM.WILLIAM SCHABAS

Profesor de Derecho Inernacional, Universidad de Middlesex, Londres.

Durante el año 2013 se ha sucedido una intensa actividad por parte de la Red Académica Internacional contra la pena de muerte, que se creó a instancia de la SIDS y con el apoyo de la AIDP y de la SIC, para acompañamiento de la acción de la Comisión Internacional contra la Pena de muerte (www.icomdp.org), presidida por Federico Mayor Zaragoza e integrada por personalidades como Robert Badinter o Ruth Dreyfuss. En primer término ha tenido lugar en Madrid en el mes de junio el V Congreso Mundial, organizado por la World Coalition against the Death Penalty, para cuya promoción la Red Académica organizó un Simposio en la Real Academia de Bellas Artes de San Fernando en el que se estudiaron entre otros los problemas de la deterrence y la consideración de la pena de muerte como pena cruel e inhumana. Participaron como ponentes entre otros: Hans Jörg, Albrecht, Gabrio Forti, Roger Hood, Wiliam Schabas, Sandra Babckok, Adán Nieto, Eduardo Demetrio, Rosario Vicente, Francesco Viganó, Jon Yorke, Mercedes Alonso, Salomao Shecaira, María Acale, Mercelo Aebi, Sergio García Ramírez, Luís Niño, Ana Getos, Anabela Miranda, José Luis de la Cuesta, Stefano Manacorda, Luigi Foffani y Jacobo Dopi-co. Con la presencia también del Secretario de Estado, Gonzalo Benito, la Decana del Colegio de Abogado de Madrid, Sonia Gumpert y el antiguo Presidente del Gobierno de España, José Luis Rodríguez Zapatero. Todo el Simposio está accesible on line en nuestra página web, www.academisforabolition.net.

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Luis ARROYO, Adán NIETO, William SCHABAS

En la Parte I de este libro, con el título Una pena cruel e inhumana y no espe-cialmente disuasoria, publicamos alguna de las conferencias y escritos presentados en la Jornada, que completamos con una Parte II dedicada a La cuestión de las alternativas a la pena de muerte. Con motivo de la Jornada y el Congreso se con-vocó a los jóvenes investigadores a contribuir con trabajos académicos, y aquí, en la Parte III publicamos las contribuciones seleccionadas. Una relación general sobre los trabajos del Congreso Mundial se nos ofrece aquí por Mario Maraver, gran rela-tor de tan complejo acontecimiento que nos permite un conocimiento exhaustivo de la situación de la pena de muerte en el mundo, en sus diversas regiones y países, así como de las estrategias para su abolición. Junto a él han cooperado en la preparación del Simposio y en la relación total de las conferencias y los debates los profesores Jacobo Dopico, Ana Garrocho, Ana Ruiz-Legazpi, David Carpio, Diego Garrocho y Javier Matía. Todos ellos dirigieron de un impresionante equipo de estudiantes de doctorado y maestría de las Universidades colaboradoras.

Con motivo del Simposio y del Congreso se ha editado un hermoso libro-catálogo sobre Francisco de Goya con las 12 estampas en las que Goya denuncia la crueldad de las ejecuciones capitales. En testimonio de todo ello, reproducimos aquí de entre los textos de la publicación editada por Juan Bordes y Luis Arroyo «Francisco de Goya, contra las penas crueles e inhumanas», el texto de éste último y la presentación de la edición mexicana por Sergio García Ramírez.

Entre otras actividades de la Red Académica merece destacarse que el Prof. Luigi Foffani representó a la Red en un gran acto de la Universidad de Padua y de la Comi-sión internacional. También se ha participado con la Fundación Helsinki-España en Madrid en otra Jornada con intervención de la Dra. Marta Muñoz de Morales.

Con relación al día internacional contra la pena de muerte, el 10 de octubre, se ha celebrado una Jornada organizada por el INACIPE en México, con Rafael Estrada y Sergio García Ramírez; en Bogotá, en la Universidad Externado, con Jaime Bernal Cuellar y Paula Ramírez, y en San Juan de Puerto Rico, con actos en las Universida-des Interamericana y del Sagrado Corazón, así como en le Escuela de Artes plásticas con una extraordinaria exposición de Antonio Martorell, artista de la Universidad de Puerto Rico, con diez estampas sobre el «mobiliario de la pena de muerte», que ha titulado con una expresión de la música popular en español «pena, penita pena».

También en el mes de octubre tuvo lugar en París una jornada en la École Normale Superieure organizada por los profesores de la misma J. L. Halperin y Marc Crépon y por Stefano Manacorda por parte del Collège de France, con la participación entre otros de Mireille Delmas-Marty, Robert Badinter, Wiliam Scha-bas, Sandra Babcock y Luis Arroyo Zapatero, que dará lugar a una publicación en tiempo próximo.

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Nota de los autores

Los editores de este libro, cuyo contenido ha sido coordinado cuidadosamente por la Maestra Beatriz García-Moreno, doctoranda en la UCLM, deseamos que suponga una contribución relevante al debate por la abolición y la moratoria uni-versal de la pena de muerte convocada por la Resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas del año 2007 para el año 2015.

Diciembre de 2013

PARTE I. UNA PENA CRUEL E INHUMANA

Y NO ESPECIALMENTE DISUASORIA

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SOBRE EL PRESUNTO EFECTO INTIMIDANTE DE LA PENA DE MUERTE1

EDUARDO DEMETRIO CRESPOCatedrático de Derecho penal

Universidad de Castilla-La Mancha

I. ¿PUEDE CONSTITUIR EL «EFECTO DISUASIVO» UN ARGUMENTO A FAVOR O EN CONTRA DE LA PENA DE MUERTE?

I.1. ¿Puede constituir un argumento a favor?De entrada el efecto disuasivo («deterrence efect») no es, ni puede ser, en ningún

caso, un argumento a favor de la pena de muerte, porque por encima del principio preventivo se halla en el Estado de Derecho un valor cuyo peso es mucho mayor, que no es otro que la dignidad del ser humano, así como el derecho humano más importante, la vida, que quedan vulnerados por una pena que es intrínsecamente cruel (esto es, con independencia de su modo de ejecución)2. El carácter intrínse-camente cruel de la pena de muerte la convierte en contraria al modelo de Derecho

1 Trabajo elaborado sobre la base de la ponencia presentada en las Jornadas tituladas «Contra las penas crueles e inhumanas y la pena de muerte» organizadas por la International Academic Network for the Abolition of Capital Punishment y la Real Academia de Bellas Artes de San Fernando (Madrid - 11/06/2013).

2 Vid. al respecto el siguiente pasaje redactado por un grupo de jesuitas capellanes peni-tenciarios en los EE.UU extractado por Beristain Ipiña, A. «Victimológica y esperanzada herme-néutica filosófico-teológica de la pena capital». En Arroyo, L.; Biglino, P.; Shabas, W. Hacia la abolición universal de la pena capital. Valencia. Tirant lo Blanch, 2010, pp. 375-385, 380: «la pena de muerte debe abolirse por ser intrínsecamente injusta. Su ejecución no sólo destruye la vida humana sino que devalúa y brutaliza a quienes la practican. Además de su radical inmora-

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Eduardo DEMETRIO CRESPO

penal del Estado de Derecho, por lo que queda consecuentemente prohibida junto con la tortura y los tratos inhumanos y degradantes, tal y como declara el Art. 15 CE. Es, por tanto, el argumento que debe contraponerse en primera instancia al del eventual efecto disuasivo. Esto resulta coherente con la idea de que el pensamiento preventivo y cualquier teoría basada en el mismo, con singular relieve la intimida-ción, encuentra sus límites externos en el conjunto de postulados que provienen de la Filosofía de la Ilustración y que son constitutivos del Derecho penal del Estado de Derecho, entre los que se encuentra, sin duda, la abolición de la pena de muerte. Se trata de reglas de validez absoluta, que no admiten relativización alguna y que no pueden, por tanto, someterse al juego de la ponderación3.

Pese a que la pena de muerte como tal no ha sido considerada un trato inhumano y degradante en el Derecho internacional, cada vez cobra más fuerza la tesis según la cual tanto algunos medios de ejecución, como también las condiciones de reclusión de los condenados («el síndrome del corredor de la muerte») sí lo son4. Es muy interesan-te destacar, con Luis Arroyo, que los fundamentos de la abolición de la pena capital se relacionan hoy con objetivos de mayor alcance desde los que se debe reconstruir el contenido de los derechos humanos en el mundo contemporáneo, entre los que figura en primer lugar la lucha contra el hambre en el mundo5. Ciertamente no existe vergüenza o lacra mayor para la humanidad que la contemplación de la muerte (evi-table con los recursos de que hoy se dispone) por inanición de nuestros congéneres.

I.2. ¿Puede constituir un argumento en contra?Mientras que la respuesta a nuestra primera sub-pregunta ha resultado ser clara

y rotundamente negativa, la de la segunda lo será afirmativa por dos motivos prin-

lidad, ineficacia preventiva y desigual aplicación, resulta costosísima. La pena de muerte coloca una barrera frente a la investigación creadora de sanciones alternativas».

3 Como entonces afirmó nuestro Ministro, Alberto Costa.Sobre la diferenciación entre reglas y principios vid. Alexy, R. Theorie der Grundrechte, Frankfurt

am Main. Suhrkamp, 1986, pp. 71 y ss., quien aclara que el punto decisivo de dicha diferenciación es que los principios son normas que imponen que algo se realice en la mayor medida posible con relación a las posibilidades jurídicas y fácticas, de modo que quedan definidos como «mandatos de optimiza-ción» (pág. 75). Por el contrario, las reglas son normas respecto de las cuales sólo caben dos opciones, o bien se cumplen o no se cumplen, de modo que cuando rige una regla resulta obligado hacer exacta-mente aquello que la misma exige, ni más, ni menos. A diferencia de los principios, las reglas contienen una suerte de fijaciones en el espacio de lo fáctica y jurídicamente posible. La consecuencia de todo ello es que la diferenciación entre reglas y principios tiene carácter cualitativo y no de grado, de tal suerte que toda norma o bien es una regla o bien un principio (pág. 77).

4 Arroyo Zapatero, L.,«La prohibición de las penas crueles e inhumanas y la abolición universal de la pena de muerte». En Revista de Occidente, nº 385, 2013, pp. 5-26, 16.

5 Ibídem., p. 23.

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Sobre el presunto efecto intimidante de la pena de muerte

cipales: la inconsistencia de la verificación empírica de tal efecto y la ilegitimidad añadida que resulta de dicha inconsistencia.

Respecto a lo primero hay que destacar que la capacidad de intimidación se vincula a un fin preventivo-general negativo de la pena que se basa en la idea de que es capaz de proyectarse al futuro en orden a evitar nuevos hechos delictivos como aquellos que motivaron su imposición, disuadiendo a potenciales delincuentes de su realización6. Sin embargo, el pensamiento preventivo siempre ha encontrado en la «verificación empírica» uno de sus flancos débiles, cuestión que en el caso que nos ocupa se ha tratado de soslayar a través de diferentes estudios y modelos matemáticos que no son fiables en modo alguno. Así lo reconoce el propio Comité para el estudio del efecto disuasivo de la pena de muerte del Consejo Nacional de Ciencias norteamericano en su informe del año 2012, en el que pone de relieve que durante los 35 años siguientes a la sentencia de 1976 Gregg v. Georgia (428 U.S. 153) de la Corte Suprema, que terminó con la moratoria de cuatro años resultante de la sentencia de 1972 en el caso Furman v. Georgia (408 U.S.238), y particularmente en la última década, muchos estudios han retomado el intento de evaluar el efecto de la pena capital en la tasa de homicidios, alcanzándose conclusiones ampliamente variadas e incluso contradictorias: mientras que para algunos las ejecuciones salvan un número importante de vidas, para otros en realidad logran justamente el efecto inverso, y por último, también se sostiene que no influyen en dicha tasa. Por este motivo el Comité concluye que la investigación existente hasta la fecha carece de valor informativo acerca de la influencia de la pena capital sobre la tasa de homi-cidios y recomienda, por tanto, que dichos estudios no sean usados para informar deliberaciones que requieran juicios al respecto7. Por otro lado se argumenta que, propiamente, la cuestión relevante sobre el efecto disuasivo de la pena capital es la del efecto disuasivo marginal o diferencial respecto a las otras penas disponibles usadas comúnmente, en particular, respecto a la pena de prisión de larga duración o la cadena perpetua sin libertad condicional. Aparte de no especificar este tipo de

6 Sobre la discusión en el ámbito angloamericano, entre otras referencias, Cfr.: Bowers, J. «Deterrence or Brutalization. What is the effect of executions?». En Crime & Delinquency, vol. 26, nº 4, 1980, pp. 453-484; Radelet, M.L.; Akers, R. L. «Policy and perspectives. Deterrence and the death penalty: The views of the experts». En The Jounal of Criminal Law & Criminology, vol. 87, nº 1, 1996-1997, pp. 1-16; Chan, J. ; Oxley, D. «The deterrent effect of capital punishment: A review of the research evidence». En Crime and Justice, nº 84, 2004, pp, 1-15; Sunstein, C. R.; Vermeule, A. «Deterring Murder: A Reply». En Stan.L.Rev, Vol. 58, 2005, pp.. 847-858; Steiker, C. S. «No, capital punishment is not morally required: deterrence, deontology, and the death penalty». En Stan.L.Rev, Vol. 58, 2006, pp. 751-790; Donohue, J.J.; Wolfers, J. «Uses and abuses of empirical evidence in the death penalty debate». En Stan.L.Rev, Vol. 58, 2006, pp. 791-846.

7 Vid.: National Research Council – Committee on Deterrence and the Death Penalty - Nagin, D.S.; Pepper, J.V. (eds.), Deterrence and the Death Penalty, Washington. The National Academies Press, 2012, p. 1.

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Eduardo DEMETRIO CRESPO

componentes (distintos a la pena capital) en el régimen de sanciones del homicidio, el Comité observa otro de los grandes defectos de los estudios existentes en el uso de modelos incompletos e inverosímiles acerca de las percepciones de potenciales asesinos respecto al componente de la pena de muerte en el régimen de sanciones.8

Lo anterior no es óbice, sin embargo, para admitir que en el hipotético caso de que llegara a demostrarse la ineficiencia preventiva de tal pena, se desplomaría también el argumento en sí –el de que la pena de muerte se impone para prevenir mediante la intimidación futuros hechos delictivos– desde la vertiente práctica y, con ello, el efecto disuasivo no sólo no podría utilizarse a favor de la pena de muerte (como hemos visto antes), sino que podría utilizarse en contra, ya que un instrumento lesivo de derechos humanos deviene ilegítimo cuando (adicionalmente) se muestra ineficiente para la finalidad propuesta.

Son muchos los autores que se han ocupado de desmitificar y arrumbar el argu-mento sobre la eficacia intimidante de la pena de muerte. Como puede leerse en la Lección de incorporación al Claustro de profesores de la Universidad de Murcia que pronunció el 27.04.1964 el profesor Marino Barbero Santos, en el que cita ilustrativos estudios sobre las bases psicológicas que juegan en los asesinatos, hace ya varias décadas que dicho planteamiento fue puesto en cuarentena por los especialistas, no sólo porque resulta inadmisible que el mayor de los castigos repose sobre una posibilidad que no puede demostrarse, sino porque, sensu contrario, se ha comprobado que en determinados casos tiene incluso efecto criminógeno, pues el deseo de ser ejecutado ha impulsado a determinadas personas a cometer un delito capital.9 Por este motivo no deja de sorprender que siga siendo objeto de discusión, lo que nos lleva a pensar que se trata de más bien de un subterfugio pretendidamente «racional» para la defensa de la pena capital cuando su verdadera razón de ser radica en consideraciones de otra índole, que tienen que ver con sen-timientos de carácter retributivo.

II. UN OBSTÁCULO MÁS DIFÍCIL DE VENCEREn efecto, aun cuando estuviésemos dispuestos a admitir la futilidad del argu-

mento sobre el efecto disuasivo de la pena capital como elemento a su favor, esto dejaría intacto el verdadero «núcleo duro» sobre el que se basa (confesada o inconfesadamente) su respaldo: el principio retributivo. El correlato sería que, en el fondo, para el pensamiento subyacente de que la pena de muerte sería el castigo

8 Ibíden, p. 3.9 Barbero Santos, M. «La pena de muerte, problema actual». En Rodríguez Yagüe, C. (ed.);

Gargallo Vaamonde, L. (coord.). Clásicos españoles sobre la pena de muerte, Ciudad Real. Universi-dad de Castilla-La Mancha, 2013, p. 11-153, 124, 129.

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Sobre el presunto efecto intimidante de la pena de muerte

justo y, por tanto, merecido, a la realización de determinados hechos muy graves, resulta indiferente que se pueda probar o no el efecto disuasivo de la pena capital.

Se trata de un «constructo» de naturaleza cultural que hunde sus raíces en convic-ciones profundas. Se ha dicho, por este motivo, que sin ese arraigo en la convicción social decaería todo apoyo a la pena de muerte. Juega un papel muy importante en este sentido una de las manifestaciones de la prevención general positiva consis-tente en la internalización en la conciencia jurídica de la generalidad que, no por casualidad, se halla vinculada indirectamente a la retribución y no está sujeta nece-sariamente (como tampoco aquélla) a contraste racional alguno.

Son varios e importantes los argumentos que desde hace tiempo se oponen a la idea básica del pensamiento retributivo según la cual se castiga para restablecer bien la justicia material (en sentido kantiano), o bien la vigencia de la norma (en sentido hegeliano), siendo el esencial que el Derecho penal del Estado de Derecho no se justifica por el castigo en sí mismo, sino por la necesidad del castigo en orden a una finalidad superior consistente en proteger bienes jurídicos en el marco axiológico que brindan tanto la Constitución como los Tratados multilaterales de Derechos Humanos10.

Últimamente se ha abierto, además, una nueva e importante grieta en la concep-ción retributiva que descansa en el libre arbitrio; la que proviene de los avances producidos en el ámbito de la investigación sobre el cerebro, que han demostrado la existencia en algunos casos de déficits orgánicos, así como relativos al control de los impulsos, que estarían detrás de determinados comportamientos violentos11. Como consecuencia, se han desarrollado en los EE.UU ciertas estrategias de defensa en orden a evitar la imposición de penas de muerte haciendo usos de técnicas de neu-roimagen tales como la neuroimagen estructural, la tomografía computerizada o por emisión de positrones, etc.12. Importantes investigadores, como p.e Adrian Raine, han defendido la idea de que por esta vía es posible marcar una estrategia de defensa para evitar la pena de muerte y poder sustituirla por pena de prisión. El caso más significativo ha sido el caso Roper v. Simmons (2005), en el que la Corte Suprema entendió que la aplicación de la pena capital a menores de 18 años en el momento de la realización del hecho violaba la Octava Enmienda debido básicamente a la inmadurez biológica de sus cerebros. Esta conclusión encontró apoyó en sendos informes de la Asociación Americana de Psicología y de la Asociación Médica

10 Vid., con múltiples referencias, Demetrio Crespo, E. «Constitución y sanción penal». En Libertas, nº 1, 2013, pp. 57-110, 63 y ss, 68-70.

11 Vid., entre otras referencias, Merkel, G.; Roth, G. «Freiheitsgefühl, Schuld und Strafe”. En Grün, K. J.; Friedman, M.; Roth, G. (Hg.), Entmoralisierung des Rechts. Maßstäbe der Hirnforschung für das Strafrecht, Göttingen. Vandenhoeck & Ruprecht, 2008, pp. 54-95, 68.

12 Carter Snead, O. «Neuroimaging and Capital Punishment». En The New Atlantis, 2008, pp. 35-63.

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Eduardo DEMETRIO CRESPO

Americana, que hacían uso de pruebas basadas en la neuroimagen para demostrar que los adolescentes eran categóricamente menos reprochables desde la perspectiva moral que los adultos y, por consiguiente, no eran merecedores de la pena capital13.

El problema de este tipo de estrategia radica, como pone de relieve Carter Snead, en que se trata de demostrar a corto plazo la menor capacidad de culpabilidad de determinadas personas, pero, a largo plazo, está implícito un ataque frontal a todo el pensamiento penal basado en el merecimiento, y con él, a los criterios subjeti-vos elementales de distribución del castigo, al partir de una imagen del hombre que se identifica con una corriente puramente determinista de la neurofilosofía, el materialismo eliminativo o reduccionista, según el cual el yo es una ficción y la persona responde básicamente a lo que dicta el sistema límbico de su cerebro. Por este motivo entiende el mencionado autor que los objetivos a corto y largo plazo podrían resultar contradictorios y que la finalidad humanizadora que se persigue podría volverse en contra a partir de la demostración científica de la futura peligro-sidad del delincuente14.

No desarrollaré aquí empero esta problemática de cuyas bases argumentativas me he ocupado en otros trabajos15, porque me desviaría del objeto esencial de la ponencia que me fue encomendada y porque estimo que, en lo esencial, no aporta gran cosa a la cuestión principal que, como ya advirtiera Bockelmann, se resume diciendo que el argumento racional más importante contra la pena de muerte es que no hay argumento racional alguno a su favor16.

13 Ibídem., pp. 45-46.14 Ibídem, pp. 48 y ss.15 Demetrio Crespo, E. «Libertad de voluntad, investigación sobre el cerebro y responsabilidad

penal», InDret 2/2011, pp. 1-38; Ib., «Compatibilismo humanista. Una propuesta de conciliación entre Neurociencias y Derecho penal». En Demetrio Crespo, E. (dir.); Maroto Calatayud, M. (coord.), Neurociencias y Derecho penal. Nuevas perspectivas en el ámbito de la culpabilidad y tratamiento jurídico-penal de la peligrosidad, Buenos Aires et al. BdeF & Edisofer, 2013, pp. 17-42; Ib., «Identidad y responsabilidad penal», AFDUAM, nº17, 2013, pp. 237-254 (los tres con múltiples referencias).

16 Bockelmann, P. Die rationalen Gründe gegen die Todesstrafe. En Maurach, R. et al., Die Frage der Todesstrafe: zwölf Antworten. Munich. Piper, 1962. p. 139 (citado por Barbero Santos, M., »La pena de muerte, problema actual”, op.cit, p. 115).