16932902 Derecho y Razon Ferrajoli

7/30/2019 16932902 Derecho y Razon Ferrajoli

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Derecho y razn. Teora del garantismo penal.Luigi Ferrajoli, Editorial Trotta, Madrid, 1997 (2a.ed.), 991 pp.

Por Diego Camao Viera(Universidad de la Repblica Oriental del Uruguay)

Existe un antes y un despus de Derecho y razn. A 15 aos de la primeraaparicin de la obra (en 1989) no puede dudarse que la misma se haconstituido en un mojn ineludible en la historia del derecho penal: el nuevogarantismo penal.Creo que recin ahora podemos distinguir claramente un viejo y un nuevogarantismo penal. Aquel, fundado por Beccaria y Carrara sobre los cimientosfilosficos y polticos que dan cuenta del moderno Estado de derecho y elpensamiento jurdico-penal liberal; este, sobre la base de aquel perorevitalizado y renovado por nuevas adquisiciones en trminos de filosofa,epistemologa, tica y teora general del derecho y del Estado, que nutren laobra de Luigi Ferrajoli. Al igual que aquel, este tambin se caracteriza comoun conjunto de conocimientos capaces de fundamentar la limitacin al poderpunitivo del Estado desde una ptica de primaca del individuo. A diferenciade aquel, este slo sirve para fundamentar modelos de derecho penal mnimo,mientras que aquel tambin fue utilizado - debido a la ambigedad dealgunos de sus fundamentos - para fundamentar modelos de derecho penalmximo.Derecho penal mnimo y mximo es la primera de una serie decontraposiciones marcadas por el autor, que se corresponde simtricamentecon las de garantismo y autoritarismo, formalismo y sustancialismo,cognoscitivismo y decisionismo y puede comprenderse paralelamente a otrascomo las de separacin entre derecho y moral, validez y justicia y punto devista interno y externo. Es justamente de la mano de esta oposicin deconceptos que el autor va construyendo las bases del modelo garantista a lolargo de toda la obra.En trminos generales puede afirmarse que mientras los autores clsicosponan el acento en la limitacin al poder de los jueces a travs de la ley,ahorase estructura una concepcin mucho ms compleja, que se correspondea la consolidacin del Estado de derecho y donde no slo la ley limita al juezsino que tambin el propio legislador est limitado sustancialmente por elproyecto poltico plasmado en las Constituciones modernas,fundamentalmente en los captulos dedicados a los Derechos, deberes ygarantas.De ah la importancia del desarrollo del principio de estricta legalidad enderecho penal, de modo que slo puedan ser delito los comportamientosempricos, susceptibles de ser probados y determinado (judicialmente) sucampo de aplicacin de manera exhaustiva y exclusiva.A su vez, el juicio deja de ser un silogismo perfecto para convertirse en unaespecie de razonamiento informado por distintos tipos de inferencias, dondecoexisten una serie de poderes (de denotacin, de verificacin, de connotacin


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y de disposicin) que determinarn el grado de garantismo de lospronunciamientos judiciales. Siempre considerando la mxima de que es laverdad y no la autoridad la que hace al juicio (Veritas, non auctoritas facitiudicium), conformando as el cognoscitivismo jurisdiccional, encontraposicin con el voluntarismo legislativo, que explica la produccin

legislativa como una serie de artificios o convenciones basadas, en cambio, enla mera autoridad del legislador (Autorictas, non veritas facit legem). De estemodo se comprende por qu es fundamental para la actividad jurisdiccional(al estar tendencialmente destinada al saber) el contar con una adecuada teorade la verdad, desarrollando el autor la teora semntica de la verdad (Tarski yPopper), donde no interesa tanto el dato metafsico de la existencia de unacorrespondencia ontolgica entre las tesis predicadas como verdaderas y larealidad sino que ms bien la verdad se constituye en un predicadometalingstico de un enunciado, constituyendo as una definicin nominaly no real. Siendo el concepto de verdad contingente y aproximativo, la verdadprocesal no puede escapar a esta definicin, por lo que siempre estaremosante una verdad aproximativa respecto del ideal de la perfectacorrespondencia.A todo ello se suma la elaboracin de una tabla analtica y sistemtica de losaxiomas garantistas, constituido por garantas relativas a la pena, al delito y al

juicio y relacionados entre s de modo que cada uno de los trminos impliquea su vez al sucesivo. Puede decirse entonces que en un sistema garantista nohay pena sin crimen, ni crimen sin ley, ni ley penal sin necesidad, ninecesidad sin ofensa, ni ofensa sin accin, ni accin sin culpabilidad, niculpabilidad sin juicio, ni juicio sin acusacin, ni acusacin sin prueba, niprueba sin defensa. A partir de este modelo puede establecerse entonces unatipologa de los sistemas punitivos, que podrn caracterizarse por un mayor omenor grado de garantismo. El grado de garantismo es entonces algo que seobtiene a posteriori ya que la caracterizacin de un sistema como garantistanunca viene dada de antemano sino slo despus de la confrontacin con elmodelo.De este modo quedan configuradas las bases epistemolgicas del nuevogarantismo penal, para luego dar paso a la axiologa y a la teora, es decir a las

justificaciones tico-polticas de las penas y a la dogmtica penal.En relacin con la axiologa, el autor reelabora todo el discursotradicionalmente llamado de las teoras de las penas, tomando en cuenta lasdoctrinas abolicionistas y justificacionistas. A pesar de que las primeras tienenel mrito de colocarse del lado de los que sufren las penas, en realidad soncriticadas por eludir las cuestiones de justificacin y deslegitimacin delderecho penal. Las justificacionistas son divididas en absolutas y utilitaristas,sealando que slo stas caracterizan la tradicin ilustrada y liberal, aldisociar los medios (penales) de los fines (extra-penales). Sin embargo, elutilitarismo ilustrado no es suficiente para fundamentar sistemas de derechopenal mnimo, al basarse en la mxima utilidad de la mayora y relegando aun segundo plano el mnimo sufrimiento necesario para las minoras, siendoque slo sobre esta base puede construirse una doctrina de intervencin penal


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mnima. Por ello, aquel es un utilitarismo a medias, al no tener en cuenta laprevencin de reacciones arbitrarias o excesivas que tendran lugar en lasociedad de no existir las garantas penales, nico parmetro de tutela de lasminoras.Luego de criticar las ya conocidas concepciones acerca de la pena, el autor

sienta las bases para un utilitarismo penal reformado, donde debendistinguirse claramente las cuestiones relativas al por qu se castiga (de hechoo de derecho) de las relativas al por qu se debe castigar. Slo esta es unacuestin filosfica, que no admite respuestas verdaderas ni falsas (comoaquella) sino que slo puede responderse desde la tica poltica, a travs deproposiciones normativas aceptables o inaceptables por ser justas o injustas.Es decir que no estamos ante teoras o explicaciones sino ante doctrinas de

justificacin.A todo ello se le aplica la ley de Hume, en cuanto a la prohibicin dederivacin de consecuencias de deber ser desde el ser y viceversa; por lotanto, admitir un fin (normativo) no implica que el mismo sea efectivamentesatisfecho y el derecho penal justificado. Por el contrario, la justificacin (o no

justificacin) siempre ser a posteriori, una vez analizada la correspondencia (ono correspondencia) entre los fines normativamente asumidos y las funcionesasertivamente explicadas. Esto quiere decir que ante todo, las doctrinas de

justificacin son parmetros de deslegitimacin y no necesariamente delegitimacin del sistema penal.En definitiva, Ferrajoli se inclina por un doble fin de prevencin generalnegativa; uno referido a la prevencin de los delitos a travs de la amenazalegal de pena (lmite mnimo) y el otro a la prevencin de penas abritrarias(lmite mximo), siendo este ltimo el fin ms significativo, ya que slo estepermite fundamentar un modelo de derecho penal mnimo y garantistabasado en la tutela del inocente y la minimizacin de la reaccin violentafrente al delito. Si lo que legitima la necesidad poltica del derecho penal es latutela de los derechos fundamentales, entonces no estamos hablando de unalegitimidad democrtica (basada en las mayoras) sino garantista, es decir ancontra los intereses de las mayoras.En lo que tiene que ver con la teora se insiste en la divergencia entre vigencia

y validez, lo que constituye una crtica al positivismo tradicional y sealandoque las constituciones de los modernos Estados de derecho contienenindicaciones sustanciales que condicionan la tarea del legislador, tornandoinvlidas sustancialmente las leyes que incumplan con aquellos contenidos.En relacin con la teora del delito se destaca la importancia del bien jurdico,los principios de necesidad, lesividad, materialidad y culpabilidad,manteniendo en esta sede una concepcin normativa, con importantes crticasa la reprochabilidad y a la infidelidad a la norma, aunque sin alterar eltradicional esquema italiano del dolo y la culpa como grados de la misma.Pasando al proceso, Ferrajoli desarrolla el principio de estrica

jurisdiccionalidad, basado en la verdad del juicio y la libertad del inocente(que son las dos fuentes de legitimacin de la jurisdiccin penal), postula lanecesidad de separar al juez de la acusacin, la independencia del juez y del


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ministerio pblico y formula severas crticas al proceso mixto y al sistemaanglosajn, en cuanto admite la discrecionalidad y disponibilidad de la accinpenal a travs de mecanismos premiales y transaccionales que contradicen loscaracteres fundamentales del derecho penal.Estas crticas son desarrolladas en la fenomenologa, momento donde se

compara el modelo garantista elaborado con el sistema penal italiano. Es aqudonde se sealan las divergencias entre normatividad y efectividad,contrastando los niveles ms altos con los ms bajos del ordenamiento, ya quese constata que a medida que se desciende en el mismo (de la constitucinal subsistema penal ordinario y de ah a la praxis judicial y policial) se vanperdiendo garantas. Se seala la creciente administrativizacin del derechopenal, producida por una falta de efectividad de las garantasconstitucionales, por el creciemiento de una legislacin especial deemergencia (anti-terrorista y anti-mafia) paralela a la ordinaria (pero de signoanti-garantista) y en definitiva por una crisis de la razn jurdica. Se criticantanto los poderes instructorios otorgados a la acusacin como la distorsin delsistema punitivo producida como consecuencia de la proliferacin de losprocesos abreviados y acuerdos entre partes, que desvirtan todos losprincipios del derecho penal y transforman al proceso en el verdaderomomento punitivo. En definitiva, este cambio de paradigma del sistema penal seha caracterizado por una reforma indirecta (no declarada) del derecho penal atravs de la utilizacin de tcnicas persuasorias de tipo premial, dirigidas acoartar el comportamiento procesal del imputado, transformando al procesoen el lujo de unos pocos y creando la ilusin de una reduccin de las penas.La ltima parte, destinada a elaborar una teora general del garantismo es la queestablece las pautas de consolidacin y desarrollo futuro, sealando que elgarantismo no es slo un modelo normativo de derecho (el modelo de estrictalegalidad) sino adems una teora jurdica de la validez y efectividad (operandocomo doctrina de legitimacin y sobre todo de deslegitimacin interna delderecho penal) y por fin una filosofa poltica (basada en la primaca delindividuo). Dentro del modelo de derecho propuesto se destaca la existencia degarantas liberales (o negativas), destinadas a proteger los mximos espaciosde libertad de los individuos, por lo que tienen por contenido prestacionesestatales negativas y garantas sociales (o positivas), destinadas a garantizarlos derechos econmicos y sociales de los individuos, por lo que tienen porcontenido prestaciones estatales positivas. Aquellas conforman el Estadoliberal y stas el Estado social.En lo que tiene que ver con la teora del derecho, Ferrajoli se muestra partidariode un positivismo crtico, capaz de distinguir entre vigencia, validez yefectividad y de asignarle al juez y al jurista una tarea de permanente crtica alderecho vigente, a efectos de mejorar da a da la tutela de los derechosfundamentales. Aquel, porque no est obligado a aplicar una ley vigente perosospechada de validez y a este porque nunca puede dejar de sealar lasincoherencias y faltas de plenitud del orden jurdico. Es en este campo dondepuede utilizarse con buenos resultados la filosofa analtica, comoherramienta de trabajo intra-sistemtica.


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Comofilosofa poltica el garantismo se basa en la doctrina hetero-poytica delEstado-medio (Hobbes, Locke), a la que se contrapone la auto-poytica delEstado-fin (Hegel, Luhmann). Mientras que aquella ve al poder como malo(por su tendencial falta de lmites) y la sociedad como buena, la culturaautoritaria ve al poder como bueno y la sociedad como mala. Por ello se

asume unpunto de vista externo, es decir, desde abajo: es el punto de vista delas personas. La primaca de la persona y la tolerancia caracterizan laigualdad jurdica (formal o poltica y sustancial o social). Se postula lanecesidad de desarrollar la distincin entre derechos fundamentales ysituaciones jurdicas y de abandonar la ambigua figura del derechosubjetivo, que ha servido para equiparar los derechos de libertad con los depropiedad, constitutivamente heterogneos. Ello se ha visto favorecido por ladoctrina alemana de derecho pblico y la concepcin de los derechos comoproducto de una creacin estatal. Por otra parte, si asumimos la primacaaxiolgica de las personas, entonces podremos afirmar la ausencia de unaobligacin poltica de obedecer las leyes injustas, tesis a la que se llega luegode una crtica a la concepcin de Bobbio.En definitiva, el garantismo puede ser una instancia de transformacin social,siempre y cuando se cuente con la garanta poltica de la fidelidad de lospoderes pblicos y la garanta social de la permanente vigilancia de losciudadanos, tal como lo proclam la Constitucin francesa del ao III. Por lotanto no es de extraar que se termine exaltando la lucha por los derechos,que al reflejar las necesidades vitales insatisfechas produce cambiosprogresivos en la legislacin y jurisprudencia y constituye una forma dedemocracia directa, que cuando se ejerce colectivamente constituye uncontrapoder social externo al sistema poltico, no excluyente sinocomplementario de la democracia representativa.Estamos, como puede verse, ante una obra de gran trascendencia para elmoderno pensamiento jurdico-penal, compuesta tambin por una seccin denotas, desarrolladas en forma exhaustiva y respaldadas por una abundantebibliografa, lo que ser de gran ayuda para el estudioso que pretendaprofundizar an ms en cualquiera de los temas abordados.

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Page 1Analisi e diritto 1998, a cura di P. Comanducci e R. Guastini

Ricardo A. Guibourg

LuigiFerrajoli y el utilitarismo penal reformado

1.Elogio de la equivocacinQuien desee acercarse en nuestros das a la problemtica del derecho penal

desde una ptica iusfilosfica no puede omitirDerecho y Razn, teora del

garantismo penal1

, la obra en la que el maestro LuigiFerrajoli analiza las

diversas corrientes, afina las crticas de las que cada tendencia se hace pasible y

propone el sistema de principios que considera capaz de sealar un camino

razonable y a la vez humano para el tratamiento de las conductas sociales

desviadas

Luego de referirse a los presupuestos epistemolgicos del derecho penal y de

la teora del derecho penal, examina nuestro autor el marco axiolgico en el

que hayan de desarrollarse los argumentos y razonamientos del derecho penal.

As, en el captulo 4 de su obra plantea en general losfundamentos del derecho

penal: si hay que prohibir, juzgar y castigar,por quhay que hacerlo, cundo y

cmo hacerlo. En el captulo 5, Ferrajoli expone las ideologas penales:

abolicionismo, retribucionismo y utilitarismo, ascomo el objetivo de la

prevencin en sus vertientes de la correccin o eliminacin en los casosespecficos o de la integracin o intimidacin en trminos generales. El

captulo 6, a su vez, est destinado a introducir la posicin del autor respecto de

la justificacin del derecho penal: lo que l llama utilitarismo penal

reformado, estrechamente vinculado con el garantismo.

Me propongo, dentro de los estrictos lmites de ese tema, resumir los

argumentos expuestos por Ferrajoli en favor de su posicin para sealar luego

algunos puntos en los que ellos parecen susceptibles de observacin y

proponer, por ltimo, una reformulacin de esta parte de la teora;reformulacin que, aunque difiere seguramente de la opinin original del autor

comentado, sirve a mi juicio para situar el problema en un marco en el que

pueda recibir soluciones conceptualmente menos conflictivas, aunque

tericamente ms complejas e ideolgicamente ms polmicas. Acaso mi

crtica y mi propuesta sean completamente equivocadas (como invariablemente1

Ferrajoli, Luigi,Derecho y razn, teora del garantismo penal, Madrid, Editorial

Trotta, 1997.

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sostiene mi amigo Eugenio Bulygin); pero, despus de todo, las crticas

equivocadas son casi tan tiles como las certeras, en la medida en que todas

ellas promueven un nuevo examen de las tesis comentadas y, con suerte,

pueden mostrar en ellas alguna faceta que antes hubiera quedado inadvertida.

2.Aclaraciones y precisiones

Comienza Ferrajoli por introducir una saludable dosis de precisin

lingstica y metodolgica, frente a la confusin de planos que suele englobarse

en la denominacin de teoras de la pena o doctrinas de justificacin. La

pregunta por qu castigar ?, que se encuentra en el centro de cualquier intento

de justificacin, se usa, en efecto, en dos sentidos diferentes. Uno consiste en

preguntar por quexiste la pena, por qu se castiga en realidad. El otro, por qu

debe existir la pena, por quse debe castigar.

El primero de esos problemas es cientfico, emprico, y admite respuestas

asertivas verdaderas o falsas. Pero, aun en estos trminos, la pregunta tiene dos

vertientes. Una inquiere por qu existe el fenmeno de la pena, por qu se

castiga de hecho, pregunta que remite a un interrogante histrico o sociolgico.

La segunda, por qu existe el deber jurdico de la pena, por qu se castiga de

derecho, problema jurdico que se responde a partir de lo prescripto por las

normas de derecho positivo. Ferrajoli llama al primero de estos temas la

funcin del derecho penal y al segundo la motivacin. En cambio, reserva el

nombre defin para el interrogante normativo de tipo axiolgico: el que nopregunta por qu se castiga ni en qu situaciones el derecho dispone que se

castigue, sino por qu es axiolgicamente aceptable imponer el castigo. Las

respuestas a las preguntas por la funcin o por la motivacin constituyen para

Ferrajoliteoras o explicaciones, ya sean jurdicas o sociolgicas, pero

siempre

encerradas en el campo descriptivo. Los intentos por establecer el fin del

derecho penal, en cambio, son llamados doctrinas axiolgicas o de

justificacin.Se trata, en efecto, de doctrinas normativas, normas, modelos normativos,

instrumentos de valoracin que vinculan el derecho penal con ciertos valores a

fin de legitimarlo o deslegitimarlo.

Muchos de los razonamientos o argumentos que se esgrimen en torno a la

justificacin del derecho penal pueden calificarse de ideologas, esto es de tesis

que confunden el plano del ser con el plano del deber ser. Con esto, seala

Ferrajoli, tales ideologas contravienen el principio metalgico conocido como

ley de Hume, seg

n el cual no es posible derivar conclusiones prescriptivas depremisas descriptivas, ni viceversa. Como la ley de Hume funciona en dos


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direcciones, las ideologas que menciona aquFerrajoli se muestran en dos

vertientes.

Incurren en la falacia naturalista las que pretenden justificar la prohibicin y

el castigo a partir de los datos de la realidad (esto es, asumir los esquemas

explicativos como prescriptivos o justificadores, slo porque son verdaderos);

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por ejemplo, del hecho de que la pena retribuye mal con mal, deducen que debe

retribuir mal con mal.

A su vez, incurren en la falacia normativista las que asumen las justificacio-

nes axiolgicas tambin como explicaciones empricas (esto es, emplean como

descripciones de la realidad los modelos o proyectos normativos, slo porque

los consideran justos). Por ejemplo, del hecho de que se asigna a la pena el finde prevenir los delitos deducen que en verdad los previene de hecho.

Aclarado todo esto, conviene tener en cuenta tambin que no es lo mismo

aceptar una doctrina de justificacin que justificar. Una doctrina de

justificacin,

cualquiera sea, es un criterio o conjunto de criterios axiolgicos para admitir

ciertos medios penales en funcin de los fines que se les atribuyen. Pero, una

vez establecida dicha doctrina, todava es preciso justificar un derecho penal

determinado : para esto hay que verificar si en efecto ese derecho satisface los

criterios contenidos en la doctrina aceptada.

Es comn que esta distincin entre lenguaje (el discurso justificatorio, que

habla del derecho penal) y metalenguaje (el discurso doctrinario, que habla de

las

justificaciones) no se respete y las doctrinas de justificacin se presenten lisa y

llanamente como justificaciones. Se incurre asen la falacia normativista, que

pretende justificar a priori la idea del derecho penal en vez de justificar a

posteriori un derecho penal determinado, luego de verificar lo que pueda

entenderse como sus virtudes por referencia a los criterios previamente

aceptados.

En un defecto simtrico, la falacia naturalista, incurren muchas doctrinas

abolicionistas, que discuten la justificacin de las penas en general con el

argumento emprico de que tales penas no cumplen de hecho los fines que se

les

atribuyen: no previenen los delitos, no reeducan a los condenados e incluso

muestran efectos crimingenos.

3.El marco metaticoA partir de estas aclaraciones, busca Ferrajoli trazar los requisitos metaticos


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de un modelo de justificacin de la pena que no incurra en la falacia naturalista

ni en la falacia normativista.

El primer requisito consiste en que la doctrina de justificacin a construir

pueda distinguirse de las teoras jurdicas o sociolgicas relativas a

motivaciones y funciones de la pena. El fin del derecho penal ha de

reconocerse

como un bien extrajurdico, externo al derecho mismo, y el medio jurdico para

cumplir ese fin debe verse como un mal, un costo humano y social, que

precisamente por esto ha de ser justificado. Eso supone la aceptacin del

postulado iuspositivista de la separacin entre derecho y moral : ni el delito es

un mal en sporque est prohibido, ni la pena es un bien en sporque se la

aplique como consecuencia de un delito.

El segundo requisito se refiere a la relacin entre los medios y los finesPage 4

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penales y requiere distinguir entre justificacin y doctrina de justificacin. Los

fines cuyo cumplimiento pudiera servir de justificacin al derecho penal deben

ser empricamente realizables con las penas y no realizables sin ellas. Adems,

para no infringir el principio kantiano segn el cual toda persona es un fin en s

misma, es preciso que la relacin emprica entre medios penales y fines

extrapenales resulte congruente incluso para los destinatarios de las penas, de

modo que ellos no sean tratados como meros medios para fines ajenos.

Un modelo de justificacin que satisfaga estos requisitos no slo est en

condiciones de fundar justificaciones, sino tambin no justificaciones, cuando

el

derecho penal, o alguna de sus instituciones, no satisfaga los criterios de

justificacin. Una doctrina que permite justificar todo es una ideologa realista,

en tanto una doctrina que no permite justificar nada es una ideologa idealista.

El abolicionismo de Stirner2

, por ejemplo, es el fruto de una falacia

naturalista: describe el hecho emprico de que el ms fuerte se impone al ms

dbil y luego lo valoriza axiolgicamente. A la inversa, el abolicionismo

holista3

, basado en la autorregulacin social espontnea, es un modelo

normativo utpico antes que una previsin cientfica y resulta idneo para

justificar sistemas sociales represivos, descriptos como libres de coaccin.

Entre las doctrinas justificacionistas, las absolutas o retribucionistas como

las de la llamada prevencin positiva dejan sin cumplir el primer requisito, el


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que exige distinguir el plano del ser del del deber ser. En ambos casos, la

prohibicin y la pena no se justifican por fines extrapunitivos, sino por el

valor intrnseco que se asocia a su imposicin normativa. Esta crtica se aplica

tanto a las doctrinas de la retribucin tica, que se fundan en la necesidad de

reintegrar el derecho violado, concebido como sustancia tica, mediante una2

Se refiere Ferrajoli al individualismo anarquista (Stirner, Max,Der Einzige un

sein Eigentum, 1844, trad. cast. de P. Gonzlez Blanco,El nico y su propiedad, La

Espaa Moderna, Madrid, 1904; reeditado por Orbis, Barcelona, 1985, vol. II,

pgina 19), teora que describe de este modo : Partiendo de la desvalorizacin de

cualquier orden o regla, no slo jurdica, sino tambin moral, Stirner llega a atribuir

valor a la transgresin y a la rebelin, concebidas como libres

autnticas

manifestaciones del egosmo amoral del yo que no es justo ni prevenir, ni castigar,

ni juzgar (Derecho y Razn, pgina 249).3

Se refiere el autor a escritores libertarios y anarquistas como Godwin, Bakunin,

Kropotkin, Molinari y Malatesta, que no valoran como Stirner la transgresinb

en tanto que expresin normal y fisiolgica del hombre, sino todo lo ms la

justifican como momento de rebelin o como signo y efecto de causas sociales

patolgicas; y por eso impugnan la pena como intilmente constrictiva o

puramente funcional a la defensa de contingentes intereses dominantes, concibiendo

en su lugar tcnicas de control no jurdicas sino inmediatamente morales y sociales,

tales como el ojo pblico, la fuerza invisible de la educacin moral, el

solidarismo terap

utico, la difusi

n social de la vigilancia y del control o lapresin de la opinin pblica (Derecho y Razn, pginas 249 y 250).

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violencia opuesta al delito, como en las doctrinas de la prevencin-

integracin, que destacan el valor intrnseco de reforzar los sentimientos de

fidelidad al derecho: la pena se entiende como un fin en smisma, y se incurre

en ideologa naturalista cuando se toma como justificacin la motivacin

jurdica o la funcin sociolgica de la pena. A la inversa, las doctrinas

correccionales, que conciben el delito como una enfermedad y la pena comotratamiento teraputico, son ideologas normativistas, porque asumen a priori

que el derecho penal satisface el fin que se le atribuye.

Las doctrinas utilitaristas de la prevencin negativa no incurren en ninguna

de las dos falacias, pues disocian los medios penales de los fines extrapenales.

Pero en estas doctrinas el fin justificador propuesto es slo la mxima utilidad

posible de los no desviados, y no, adems, el mnimo sufrimiento necesario de

los desviados. De este modo se contraviene el principio kantiano, ya que los

desviados se convierten en medios para el beneficio de los no desviados. Pero,


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adems, ninguna pena resulta en principio injustificada, con lo que las

doctrinas

utilitaristas se prestan a ser usadas como justificaciones de sistemas de derecho

penal mximo.

Las doctrinas histricas de la prevencin comparten un mismo tipo de

utilitarismo : el ajuste del fin utilitario de la pena al exclusivo parmetro

beccariano y benthamiano de la mxima felicidad dividida entre el mayor

nmero. Se trata de un utilitarismo a medias, porque slo se refiere a la

utilidad de la mayora. De este modo, sus opciones se encaminan hacia la

adopcin de medios penales mximamente fuertes e ilimitadamente severos. Al

mismo tiempo, los medios penales y los fines extrapenales se refieren a sujetos

distintos, con lo que los males de la pena no son empricamente comparables ni

ticamente justificables con los bienes que la pena entraa para los nodesviados.

4. Una finalidad, dos objetivos

Asse llega al centro de la tesis que me propongo comentar. Para resolver

aquella dificultad, Ferrajoli propone agregar un segundo parmetro de utilidad:

el

derecho penal, adems de procurar el mximo bienestar posible de los no

desviados, ha de buscar tambin el mnimo malestar necesario de los

desviados.Este segundo parmetro no est dirigido, como el primero, a la prevencin de

los delitos: cualquier delito que se cometa parece demostrar que para prevenirlo

habra sido necesaria una pena mayor, de modo que la prevencin slo sirve

para justificar la prohibicin penal y el lmite mnimo de las penas, el umbral

por debajo del cual ellas carecen de capacidad disuasoria.

Hay otro objetivo del derecho penal, que no es ya la prevencin de los

delitos sino la de la mayor reaccin - informal, salvaje, espontnea, arbitraria,

punitiva pero no penal- que a falta de penas podr

a provenir de la parteofendida

o de fuerzas sociales o institucionales solidarias con ella. De este modo, la

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pena no sirve slo para prevenir los delitos injustos, sino tambin los castigos

injustos ; no slo tutela a la persona ofendida por el delito, sino tambin al

delincuente frente a las reacciones informales, pblicas o privadas. Este fin es

idneo para indicar el lmite mximo de la pena, por encima del cual no se

justifica que ella sustituya a las medidas punitivas informales.

Muchas veces se ha concebido y justificado el derecho penal como un


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perfeccionamiento del derecho natural de la defensa individual, que ha dado

lugar

al derecho positivo de defensa social. Esta tesis, sostiene Ferrajoli, debe ser

vuelta del revs: no es una tesis explicativa, sino una doctrina normativa. El

derecho penal es la negacin de la venganza privada, que histricamente la

precediera, y se justifica con el fin de impedirla, no con el de garantizarla. El

primer paso se dio cuando la venganza fue regulada como un derecho-deber

privado, segn la regla del talin. El segundo, ms decisivo, cuando el juez

sustituy a la parte ofendida y se prohibi la venganza privada. En ese

momento naci el derecho penal.

Desde luego, la prevencin general de los delitos sigue siendo una finalidad

esencial del derecho penal y la razn primordial, si no de las penas, sde las

prohibiciones penales. Pero el derecho penal asume una doble funcinpreventiva, en ambos casos de signo negativo: una es la prevencin general de

los delitos, que marca el lmite mnimo de las penas y refleja el inters de la

mayora no desviada; la otra, la prevencin general de las penas arbitrarias o

desproporcionadas, que fija el lmite mximo de las penas y refleja el inters

del

reo, sospechoso o acusado. Sus portadores son las dos partes de un proceso

penal contradictorio: la acusacin, encargada de la defensa social y por tanto de

maximizar la prevencin y el castigo, y la defensa, interesada en el individuoacusado y, por lo tanto, en maximizar la prevencin de las penas arbitrarias.

Vale la pena destacar este fin adicional. Ante todo, porque el derecho penal

ha demostrado dudosa capacidad para cumplir el primer objetivo, pero resulta

bastante ms idneo para satisfacer el segundo, aun con penas modestas y poco

ms que simblicas. Luego, porque las autoridades han mostrado siempre

mayor inters en el primero que en el segundo. Y, por ltimo, porque el

segundo objetivo es necesario y suficiente para fundar un modelo de derecho

penal mnimo y garantista. Es ms: la tutela del inocente y la minimizacin de

la reaccin frente al delito es el principio que sirve para distinguir el derecho

penal de otros sistemas de control social (policial, disciplinario, terrorista) que

acaso fueran ms eficaces para satisfacer el fin de la defensa social.

El fin genrico del derecho penal es, entonces, laproteccin del ms dbil

contra el ms fuerte. En el momento del delito, el ms dbil es el ofendido o

amenazado por la conducta desviada, en tanto el ms fuerte es el delincuente.

En

el momento de la reaccin, el ms dbil es el ofendido o amenazado por la

venganza y el ms fuerte la parte ofendida o los sujetos pblicos o privados


13/22

solidarios con ella. En ambos casos, el derecho penal se legitima como un

instrumento de tutela de los derechos fundamentales, que definen

normativamen-

te los bienes que no est justificado lesionar ni con los delitos ni con los

Page 7121

castigos.

No es sta una legitimidad democrtica, sino garantista. El garantismo es la

tutela de los valores o derechos fundamentales cuya satisfaccin se persigue

aun

contra los intereses de la mayora. Es precisamente la garanta de estos

derechos

fundamentales la que hace aceptable para todos el derecho penal, aun para losreos y los imputados. Y el propio principio mayoritario no sera susceptible de

aceptacin general sin la cortapisa garantista.

De este modo, un sistema penal est justificado slo si la suma de las

violencias - delitos, venganzas y castigos arbitrarios - que esten condiciones

de prevenir es superior a la de las violencias constituidas por los delitos no

prevenidos y por las penas establecidas para stos. Se justifica como mal

menor : es decir, slo si es menorque los males que se produciran en su

ausencia. Y el monopolio estatal de la potestad punitiva est tanto ms

justificado cuanto ms bajos sean los costes del derecho penal respecto a los

costes de la anarqua punitiva.

5. Ventajas comparativas

El modelo de justificacin propuesto por Ferrajoli tiene, segn su autor, las

siguientes ventajas:

a) evita la confusin entre derecho y moral, con lo que excluye la

autolegitimacin.

b) responde a la pregunta por qu prohibir? tanto como a la pregunta

por qu castigar?, ya que asigna a la prohibicin la funcin de tutelar el

mximo bienestar posible de los no desviados y a la pena la de tutelar el

mnimo malestar necesario de los desviados.

c) excluye autojustificaciones a priori de modelos de derecho penal mximo

y slo permite justificaciones a posteriori de modelos de derecho penal

mnimo.

d) como el mal de las penas es homogneo con el de los castigos excesivos

o arbitrarios, el modelo propuesto hace posible compararlos y valorar sobre esa

base la justificacin o la no justificacin de un sistema penal determinado.

e) finalmente, permite replicar a las doctrinas normativas abolicionistas, ya


14/22

que frente a los costos del derecho penal subraya los costos provenientes de la

anarqua punitiva.

Como alternativas al derecho penal hay, en hiptesis, cuatro sistemas

posibles de control social, no necesariamente incompatibles entre spero todos

ellos carentes de garanta contra el abuso y la arbitrariedad y cada uno de ellos

corespondiente a un modelo abolicionista:

a) control social-salvaje, fundado en la venganza individual o parental, la

represalia, el duelo y otras reacciones tendientes a la ley del ms fuerte.

b) control estatal-salvaje, con castigos impuestos mediante procedimientos

potestativos arbitrarios o sujetos a intereses contingentes, sin garantas para el

condenado.

Page 8

122c) control social-disciplinario, autorregulado con sujecin a rgidos

conformismos que operan por medios como la autocensura, la polica moral,

los linchamientos de opinin y la demonizacin pblica.

d) control estatal-disciplinario, donde las funciones preventivas de seguridad

pblica se desarrollan mediante tcnicas de vigilancia total, policas secretas,

fichado informtico generalizado y control audiovisual.

En comparacin con el ltimo de esos sistemas, ms capilar y penetrante

que el Panptico concebido por Bentham, el derecho penal equivale a la

defensa

de la libertad fsica de la transgresin, que se prohibe denticamente pero no se

imposibilita materialmente. De este modo, el derecho garantiza la libertad de

todos, porque slo interviene ex post, mientras que la prevencin policial

interviene ex ante, en presencia del mero peligro de delitos futuros.

Adems, el derecho penal garantiza la libertad moral o subjetiva de la

transgresin, impedida por la tercera alternativa, la del control social-

disciplinario basado en la internalizacin de la represin y en el temor del

reproche colectivo. La pena garantiza el respeto a la persona, ponindola a

salvo

de la socializacin colectiva o de estigmas y censuras morales (la picota o sus

equivalentes modernos).

A su vez, en comparacin con los dos sistemas salvajes, las formas

jurdicas de la prohibicin y de la pena se justifican como tcnicas de control

que, de un modo compatible con la libertad, maximizan la seguridad general,

incluida la de los reos.

Presentar penas aflictivas como alternativa a otras penas informales an msaflictivas no es paradjico, seala el autor. La paradoja aparece, en cambio, en


15/22

las doctrinas abolicionistas de inspiracin progresista que, ms all de sus

intenciones libertarias y humanitarias, se configuran como utopas regresivas,

con modelos desregulados o autorregulados de vigilancia y castigo frente a los

cuales el derecho penal, aun con su precario sistema de garantas, constituye en

verdad una alternativa preferible.

Pero los cuatro sistemas abolicionistas, aun alternativos entre s, conviven

siempre en alguna medida con todo derecho penal positivo, en la medida en que

las normas no contengan garantas o en que las garantas legales sean violadas

en el plano operativo.

En el funcionamiento efectivo de los ordenamientos penales4

se observa que

la pena es cada vez ms una tcnica punitiva secundaria. Su lugar es ocupado

por la prisin preventiva y por el proceso como instrumento espectacular de

estigmatizacin pblica. Y la tradicin policial muestra un abanico de medidas

de seguridad, de prevencin y de orden pblico o medidas cautelares de polica

que se ejercen en forma discrecional y administrativa.4

Ferrajoli hace una referencia especfica al funcionamiento del derecho italiano,

pero su observacin es vlida tambin para la Argentina y, seguramente, para

muchos otros pases.

Page 9

123Los sistemas punitivos modernos se encaminan a transformarse en sistemas

cada vez ms informales y menos penales. Quiz la verdadera utopa - sugiere

Ferrajoli - no es hoy la alternativa al derecho penal, sino el derecho penal

mismo y sus garantas ; no el abolicionismo, sino el garantismo.

Claro est que el derecho penal no es el nico medio, ni el ms importante,

para prevenir los delitos y reducir la violencia arbitraria. Es posible tolerar

sencillamente la desviacin cuando ella se produce y sin embargo prevenirla

haciendo desaparecer sus causas materiales. Es posible abolir la reclusin

carcelaria, intilmente aflictiva y crimingena. Y tambin superar los focos

antisociales de donde nacen los crmenes, al decir de Marx5

, mediante garantas

jurdico-sociales de supervivencia, la eliminacin de la marginacin social, el

desarrollo de la democracia y la transparencia de los poderes pblicos y

privados. Pero, mientras existan tratamientos punitivos, stos se justificarn

nicamente por el sistema de garantas penales y procesales.

6. Venganza y prevencin

Hasta aquhe procurado resumir las ideas de Ferrajoli. Al examinarlas, es


16/22

posible advertir que ellas persiguen varios objetivos. Uno consiste en destacar

las virtudes del derecho penal; no las de un derecho penal en especial, sino las

de la tcnica del derecho penal en forma genrica. Otro es evitar, al hacerlo,

cualquier ideologa que conduzca a legitimar cualquier derecho penal; por el

contrario, se trata de permitir la deslegitimacin de cada derecho penal en

especial en la medida en que no rena de hecho las condiciones que permitan

justificarlo de acuerdo con aquel criterio general. Un tercero procura defender

las

garantas procesales y la tendencia a minimizar las penas. La posicin de

Ferrajoli enfrenta asdos adversarios opuestos entre s : el abolicionismo y el

derecho penal mximo.

Considera Ferrajoli que sus objetivos se ven satisfechos con la postulacin

de un fin del derecho penal, la prevencin de la violencia arbitraria, con dos

vertientes : la proteccin de los no desviados contra la violencia de los

desviados y la proteccin de los desviados contra la violencia que los no

desviados ejerceran sobre ellos si no existieran las penas. En otras palabras,

maximizar mediante la prohibicin penal el bienestar posible de los no

desviados y minimizar mediante la pena el malestar necesario de los desviados.

A la vez, pretende que la tcnica punitiva conserve para el individuo la

libertad fsica de transgredir (por exclusin de la vigilancia intrusiva) y la

libertad subjetiva de hacerlo (por exclusin de la crtica social internalizada). Elderecho penal, seala Ferrajoli con palabras de Filangieri, es aquella parte de

la5

Marx, Karl, y Engels, Friedrich,La sagrada familia, trad. castellana de C. Liacho,

Akal, Madrid, 1977, pginas 148-149, cit. por Ferrajoli en pgina 347.

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ley con la que se ofrece al ciudadano la eleccin entre el cumplimiento de un

deber social o la prdida de un derecho social. En otros trminos, en cada caso

el ciudadano debera sopesar sus opciones y decidir segn su arbitrio y

conveniencia, sin que la sociedad ejerza sobre l presiones morales ni

impedimentos fsicos. Si en esas condiciones decide seguir una conducta

desviada, sta bien podra ser tolerada como signo y producto de tensiones y

disfunciones sociales no resueltas, cuyas causas materiales convendra hacer

desaparecer por otros medios6

.

Ahora bien, de los dos objetivos del derecho penal, el primero est

directamente dirigido a la prevencin de las conductas desviadas, por lo que la


17/22

tcnica penal quedara deslegitimada, en cuanto a l, en la medida en que no

fuera eficaz para evitar delitos que de otro modo hubieran de producirse. Pero

es

interesante analizar por un momento los fundamentos ideolgicos de la

tendencia social tenida en cuenta por el segundo objetivo: la venganza.

Es verdad que el impulso de venganza opera a menudo ms all de cualquier

clculo racional; pero si se pregunta a quien lo experimenta por la razn de su

impulso, es probable que se obtengan respuestas tales como Fulano no sabe

con quin se mete, este individuo tendr que aprender a comportarse como es

debido o no puedo permitir que se burlen de mde esta manera. Detrs de la

venganza aparece normalmente el propsito de evitar, mediante un castigo

terrible y ejemplar, que el transgresor u otros que pudieran imitarlo osen en el

futuro ofender al vengador o a las personas que ste considera bajo suproteccin

(el mbito que tradicionalmente ha recibido el nombre global de honor). En

este

sentido, el colmo de la venganza es humillar al ofensor, obligndolo a pedir

perdn en pblico, a fin de contrarrestar el ejemplo de la ofensa y poner de

resalto la temible fortaleza del vengador.

No pretendo afirmar con esto que cada vez que alguien siente el impulso de

venganza razone explcitamente de ese modo, pero s

sugerir una

reconstruccin

que estimo probable de los mecanismos por los que la civilizacin ha

internalizado aquel impulso y tiende a reproducirlo en el nimo de sus

individuos. Claro est que, una vez instalada esta idea en la cultura, la reaccin

individual no siempre es enteramente consistente con el fundamento colectivo

de la venganza. Algunos no temen poner la otra mejilla y se atreven a perdonar

(actitud que el consenso social tiende a considerar supererogatorio). Pero,

adems, no todos los individuos se hallan en condiciones de poner en prctica

el

impulso dominante y - no por caridad sino por impotencia - se conforman a

menudo con venganzas annimas, ocultas o aun simblicas que apenas dejen a

salvo la imagen que el ofendido impotente tiene de smismo a la luz de la

cultura en la que vive.

Tengo conciencia de que arriesgo con esto una afirmacin de hecho

susceptible de confrontacin emprica ; pero, a falta de mayores y mejores6

Derecho y razn, pgina 343.

Page 11

125


18/22

datos, la acepto provisionalmente como verdadera. Para quien comparta esta

opinin, el segundo objetivo de Ferrajoli se halla indirectamente vinculado a la

misma prevencin tanto como el primero: si se prev que la falta de sancin

traera consigo la aplicacin de medidas punitivas informales y arbitrarias, es

porque se tiene en cuenta que las personas en general (con acierto o error,

conscientemente o por aceptacin inconsciente de una tradicin ancestral)

asignan a la venganza individual o colectiva cierta eficacia para prevenir

futuras

ofensas. Si se probase que esta eficacia no existe, asignar a la sancin el

objetivo de evitar castigos arbitrarios valdra tanto como convalidar una

tendencia social irracional. Valdra tanto como disponer, en aras de los

derechos

fundamentales, que los sacrificios humanos destinados a provocar la lluvia nose celebraran ms de tres veces por ao.

Ahora bien, de los dos objetivos propugnados por Ferrajoli, cul tiene

prioridad ? El autor afirma en un pasaje que la prevencin general de los delitos

es la razn de ser primordial, si no directamente de las penas, sde las

prohibiciones penales7

. Pero poco despus seala que el segundo es sin

embargo el ms significativo y el que en mayor medida merece ser subrayado.

Y una de las razones expuestas para esta calificacin es el reconocimiento de

que el derecho penal tiene dudosa idoneidad para satisfacer eficazmente el

objetivo de la prevencin, en tanto es ms idneo para sustituir las venganzas,

aun slo con penas modestas y poco ms que simblicas. Es ms : sostiene

Ferrajoli que el segundo objetivo es a la vez necesario y suficiente para fundar

su propio modelo de derecho penal. Si debemos aceptar consistentemente esta

tesis, es posible extraer de ella que, a falta de eficacia preventiva de los delitos,

todo el modelo propuesto reposara sobre una tmida concesin destinada a

apaciguar los fundamentalismos.Por cierto, no creo que Ferrajoli admitiera esta conclusin. El segundo

objetivo se emplea, en su propuesta, como un principio destinado a limitar los

alcances del primero, haciendo notar que la pena es un mal que se admite como

precio de la prevencin aunque tiene sus propios lmites. Pero la cuanta de la

pena se determina de acuerdo con el segundo objetivo, con independencia del

primero. En otras palabras, una vez determinada la prohibicin penal como

instrumento de la prevencin, la pena podra calcularse como la menor

afliccin


19/22

que, infligida al culpable, alcanzara a calmar la sed de venganza promedio de

los

particulares ofendidos o de los grupos solidarios con ellos, y no como la

menor

afliccin que fuera efectivamente capaz de reducir las conductas desviadas

hasta

un promedio tolerable.

Asvinculada la pena con su eficacia sustitutiva de la venganza antes que

con su eficacia preventiva, no puede extraar que el derecho penal garantista se

vea amenazado constantemente por el abolicionismo de una parte y por el

derecho penal mximo de la otra. El mismo Ferrajoli lo seala con descarnada7

Derecho y razn, pgina 334.

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dramaticidad : Es desde luego posible eliminar o reducir al mximo los delitos

mediante una limitacin preventiva de la libertad de todos : con los tanques en

las calles y con policas a la espalda de los ciudadanos, pero tambin - ms

moderna y discretamente, con micrfonos, cmaras de televisin en viviendas y

lugares de trabajo, interceptaciones telefnicas y todo el conjunto de tcnicas

informticas y telemticas de control a distancia que hace posible un

Panopticon social mucho ms capilar y penetrante que el carcelario queconcibi Bentham e idneo para desempear funciones no slo de prevencin

de

los delitos sino tambin de gobierno poltico de la sociedad8

.

7. Un riesgoso equilibrio

A mi juicio, es preciso responder claramente a dos preguntas. La primera es

descriptiva : Es el derecho penal - o cada sistema particular de derecho penal

-un factor disuasivo aceptablemente eficaz ? La otra es normativa : Es

moralmente admisible aplicar las penas capaces de lograr aquel nivel aceptable

de disuasin ? Si la respuesta a la primera pregunta es negativa, en la medida

en que lo sea tienen razn los abolicionistas. Si es positiva pero la segunda es

negativa, tambin. Slo si las dos respuestas son positivas es posible

justificar el derecho penal; pero en este caso la cuanta de la pena no puede

quedar disociada de la eficacia de su funcin preventiva.

Todava es posible evitar caer en el derecho penal mximo si se aplican al

clculo economicista de la pena9


20/22

lmites extrapenales, como los previstos en la

doctrina de los derechos humanos: para este enfoque, sean cuales fueren las

conveniencias de la prevencin, ninguna pena puede sobrepasar cierto mnimo

de respeto debido a cualquier ser humano. Pero el problema de fondo slo se

traslada con ello al mbito extrapenal. Si el umbral de los derechos humanos

llegara a afectar la capacidad del derecho penal para la prevencin, las

conductas

desviadas remanentes debern tolerarse. Si la disposicin social a tolerar las

ofensas fuera insuficiente, el modelo garantista volvera a debatirse entre el

abolicionismo y el maximalismo y podra quebrarse.

En estas condiciones, tal vez podra imaginarse un sistema distinto del de

Ferrajoli para la fijacin de las penas. Una vez decidida la prohibicin penal

(que supone al menos cierta esperanza de prevencin mediante el castigo),8

Derecho y razn, pgina 339.9

Llamo clculo economicista de la pena al que tiende a fijar las penas segn ciertas

leyes de mercado, en el que, para el individuo, el delito es el bien a adquirir y la pena

(o, mejor dicho, el riesgo de sufrir la pena) es su precio. Al mismo tiempo, para el

segmento dominante de la sociedad, la conducta no desviada es el bien a adquirir y el

costo de las penas (con todo el aparato destinado a decidirlas y a aplicarlas) es el

precio a desembolsar a cambio de ese bien.

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127

habra un umbral mnimo absoluto, por debajo del cual no sera til fijar penas

que careciesen de todo efecto, y un dintel mximo absoluto, por encima del

cual

cualquier pena, aplicada por cualquier motivo, se considerara violatoria de los

derechos humanos. Dentro de esta escala, para cada conducta desviada puede

haber un punto de equilibrio, en el que la gravedad de la pena, unida a la

probabilidad de su aplicacin, ejerza una disuasin tal que las conductas

desviadas, sin llegar a desaparecer, se reduzcan a una proporcin compatiblecon

la capacidad de tolerancia de la comunidad.

Desde luego, el punto de equilibrio es funcin de diversas variables

extrapenales, entre las que se cuentan las circunstancias econmico sociales y

culturales a las que acertadamente se refiere Ferrajoli. Pero esta reflexin sirve

tambin como advertencia. Si aquellas circunstancias son prolongadamente

desfavorables (lo que ciertamente ocurre en nuestros das), la capacidad de

tolerancia social se satura y tiende a bajar. La eficacia disuasiva de las penas

tambin disminuye, superada por las necesidades y la disgregacin cultural y


21/22

disuelta en el creciente nmero de delitos. El punto de equilibrio tiende

entonces

a elevarse por encima del dintel de los derechos humanos, y el resultado puede

ser - lo ha sido ya muchas veces - la quiebra del garantismo y el paso a un

modelo salvaje, social o estatal.

Esta circunstancia lleva a enfatizar otro punto en el que el garantismo de

Ferrajoli podra conspirar contra smismo. Nuestro autor descarta los efectos

rituales del proceso, ascomo los efectos psicolgicos de la internalizacin de

los valores reflejados en el derecho penal, en la medida en que tales efectos son

coherentes con la estigmatizacin. Ferrajoli quiere un derecho penal asptico,

frente al cual el sujeto decida libremente si actuar de modo convergente o

desviado, habida cuenta de sus propios intereses y de las aflicciones prometidas

por el legislador10

. Me pregunto si este modelo de influencia del derecho penal

(o del derecho en general) en las conductas es empricamente viable. Napolen

dijo que no es posible sentarse sobre las bayonetas, metfora que encierra una

enseanza obvia : el Estado y sus autoridades, cualesquiera sean su origen, sus

mtodos o la justicia de sus normas, pueden imponerse en un momento por la

fuerza (es decir, mediante la amenaza y el temor), pero no pueden reposar

indefinidamente sobre ella. Para mantenerse, requieren una masa crtica - no

necesariamente mayoritaria - de acuerdo programtico, en torno a la cual se

congrega un amplio campo de acatamiento conformista o resignado. La ventaja

del sistema democrtico consiste, precisamente, en exigir peridicamente el

acuerdo mayoritario para la constitucin o la permanencia de un modelo10

Dado que el individuo siempre acta en funcin de sus motivos, abrigo serias dudas

acerca de la distincin conceptual entre conducta libre y conducta inducida. En este

aspecto, me remito al trabajoA proposal on action, freedom and meaning, en

European Journal on Law, Philosophy and Computer Science (Practical Reason,

History of Deontics, Computer Law), vol. 1-1: 41-47.

Page 14

128

determinado de poder poltico. Del mismo modo, si las prohibiciones penales

debieran renunciar a la internalizacin y confiar slo en las decisiones

individuales que los ciudadanos ejercen caso por caso, es probable que su

eficacia preventiva, ya escasa, disminuyera todava ms11

.

Tal vez el problema central del derecho penal se encuentre, paradjicamente,


22/22

fuera del derecho penal mismo. El derecho penal es la cara ms dura de la

fuerza

al servicio de un estado de cosas (distribucin de derechos y obligaciones) que

pocos consideran justo y que muchos juzgamos discriminatorio y altamente

conflictivo. Sea cual fuere nuestro juicio moral sobre cada delincuente

individual, existe una conviccin muy extendida (que Ferrajoli comparte y yo

tambin) en el sentido de que las condiciones econmicas y sociales

desiguales,

que tienden crecientemente a la marginacin, contribuyen en gran medida a

fomentar el delito (las conductas desviadas) y, lo que es peor, a dirigir las

sanciones y la estigmatizacin contra los ms dbiles, mientras se consiente la

impunidad de los poderosos. Desde esta perspectiva, quin sabe si el sistema

penal, tcnicamente considerado, tiene tantas culpas como se le atribuyen, o si -ms all de su propia y evidente falencia, que no es estrictamente atribuible a

sus contenidos - es la vctima expiatoria de las injusticias que atribuimos al

sistema social del que forma parte y del que es instrumento.

Ferrajoli evita entrar de lleno en este razonamiento, pero ste parece servir

de teln de fondo a todo el planteo. Si queremos evitar que ese conflicto

interfiera en nuestro anlisis, hablemos, pues, de poltica social y dejemos para

despus las reflexiones acerca de la justificacin de la pena. O bien finjamos

porun momento vivir en el ms justo de los sistemas y examinemos la

justificacin interna de la pena con independencia de las controversias de

poltica extrapenal. Cualquiera de las dos actitudes es positiva. Cualquiera de

las

dos es incompleta sin la otra. Pero permitir que ambas se mezclen en nuestro

razonamiento provoca una interferencia recproca que conspira contra la

consistencia de nuestras conclusiones. Como en tantos otros temas, conviene

en ste que clarifiquemos el origen y el alcance de nuestros argumentos si

queremos llegar a compararlos con buen fruto.11

En este aspecto, la alternativa no es influir o no influir en las conciencias, sino

tomar como un simple dato de la realidad la influencia que en innumerables sentidos

se ejerce de hecho sobre ellas o intentar la introduccin de una influencia adicional

deliberada; y, en caso afirmativo, qu sentido otorgar a esa influencia y de qu modo

ejercerla. El punto no es substancialmente diferente del que se plantea ante la

posibilidad de legislar.

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16932902 Derecho y Razon Ferrajoli