Expte. N° 279 - año 2011 - “R., S. S. C/ A. L., M. O. s/ Resolución de Contrato” – CÁMARA DE APELACIONES DE TRELEW (Chubut) – SALA A - 17/01/2012

En la ciudad de Trelew, a los 17 días de enero del año dos mil doce, se reúne la Sala “A” de la Cámara de Apelaciones, con la Presidencia del Dr. Carlos Dante Ferrari y presencia de los Sr. Jueces del Cuerpo Dres. L. Mesa y Carlos A. Velázquez, para celebrar acuerdo y dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: “R., S. S. c/ A. L., M. O. s/ Resolución de Contrato” (Expte. N° 279 - año 2011)) venidos en apelación. Los Sres. Magistrados resolvieron plantear las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿se ajusta a derecho la disposición recurrida? y, SEGUNDA: ¿qué pronunciamiento corresponde dictar? y expedirse en orden al sorteo practicado a fs. 572.//-

A LA PRIMERA CUESTIÓN, el Sr. Juez de Cámara Dr. Marcelo López Mesa, dijo:

Que a fs. 524/529 y vta. el Sr. Juez de grado falló esta causa, haciendo lugar a la demanda entablada por S. S. R. contra M. O. L. A. por resolución de contrato y rechazó la reconvención deducida por ésta última. Se declaró resuelto el contrato de compraventa y se condenó a la actora a entregar el inmueble objeto de la presente litis y a la demandada a abonar a aquella la suma de $ 58.832,95. Se impusieron las costas a la demandada vencida, regulándose los estipendios de los profesionales actuantes de la siguiente manera: Dr. Marcelo L. y M. M., en conjunto, en un 8% más 20% por mandato por la primera etapa del proceso;; al Dr. M. en un 8% más el 20% por mandato por la 2% etapa del proceso y para los Dres. S. B. y L. S. en un 12%, todos ellos en base al monto de condena.

Que a fs. 530 se presentan los Dres. M. y L. y apelan la regulación de honorarios efectuada por baja, recurso concedido a fs. 537.

Que a fs. 531 la parte actora interpone recursos de apelación contra la sentencia de grado inferior, siendo concedido el mismo a fs. 537.

Que a fs. 538 la parte demanda apela la sentencia dictada en autos, concediéndose el recurso a fs. 543.

Que a fs. 550/551 y vta. la parte actora expresa agravios. Manifiesta en primer lugar que solicita se corrijan dos errores materiales de la sentencia de primera instancia, siendo el primero de ellos que se expresó en la misma que la condena era contra M. O. L. A., cuando el apellido de la demandada es A. L.; y el segundo error material entiende que es aquel en que se condena a la demandada a abonar la suma de $ 58.832,95 cuando se omitió adicionar a dicha suma que se ha depositado en autos de $ 24.576, tal como se hizo hincapié en el considerando respectivo, y que a dicha suma se le adicione la de $ 1.000 tal lo reclamado en autos, es decir $ 84.408,95. Respecto de los agravios en sí, expresa en primer lugar, que el a quo no se expide en la sentencia recurrida respecto al pedido efectuado en la demanda de que a las sumas debidas en dólares se les aplique el CER desde que cada una fue pagada, solicitando se haga lugar a lo peticionado por la parte actora. En segundo lugar se agravia en que el juez de grado se equivoca en la apreciación de la fecha desde la cual deben correr

los intereses sobre las sumas que manda a pagar; entendiendo que los intereses se deben desde el día en que fueron recibidos por el co – contratantes, porque la resolución del contrato produce consecuencia “ex tunc”, y no () desde la fecha 19/08/06 en que se envió a la demandada la carta documento, que argumenta, no fue para constituirla en mora, ni resolver el contrato que ya estaba resuelto, sino para anoticiarla e intimarla a la restitución de las sumas abonadas y que el inmueble en cuestión se encontraba a su disposición. Manifiesta que el único rubro al que podrían imputársele intereses desde la fecha mentada es al de mejoras. Solicita en consecuencia se mande a pagar los intereses desde que cada suma fue pagada por la parte actora. Finalmente pide se haga lugar a los agravios y se corrija la sentencia en el sentido propuesto.-

A fs. 553/563 y vta. la parte demandada presenta su memorial. Como primer agravio expresa que el fallo en crisis es arbitrario y no es congruente con las pretensiones esgrimidas por ambas partes según quedó trabada la litis, desatendiendo en particular la consideración debida a la naturaleza, modalidad y efectos propios del negocio jurídico celebrado, en particular encuadra el magistrado erróneamente respecto de la omisión de tratar la modalidad condicional del negocio y los efectos entre las partes frente al hecho condicionante fracasado. Continúa diciendo que el tema decidendum del litigio radica en la determinación de los efectos o pretensiones de las partes ante el fracaso del hecho condicionante al cual se supeditaba el negocio y el mencionado juez de grado optó por la resolución del contrato sin adentrarse en el análisis de la condición suspensiva puesta por las partes en su declaración de voluntad. Consigna que según la cláusula 6º del contrato, la consolidación de la operación se supeditó a una cláusula suspensiva, esto es, a la aprobación del Banco acreedor a la aceptación del cambio de titularidad del deudor hipotecario. Y, continúa, como dicho cambio de titularidad no fue aceptado por el Banco, el contrato se debe considerar como si nunca se hubiere formado (Art. 548), y en consecuencia no hay contrato que resolver. Finalmente sobre este tópico dice que el a quo estimó como resolutoria la cláusula que en si es suspensiva y erró en el derecho aplicable a los efectos del hecho condicionante fracasado, entendiendo que el a quo excedió la delimitación funcional de la cuestión debatida tal cual fue propuesta por las pretensiones de ambas partes del juicio. Cita normativa aplicable, doctrina y jurisprudencia en la materia.

En su segundo agravio expresa que causa el mismo el hecho de que el juez retrotrae el contrato celebrado por las partes el 22/07/05 al mes de Julio de 1999 e integra como precio de la compraventa las cuotas del préstamo otorgado por el Banco Hipotecario en el periodo 07/99 – 05/05. Manifiesta que el juez entiende que el contrato se celebró con anterioridad a su formalización por escrito, careciendo dicha formulación de sustento fáctico y jurídico y contradiciendo el régimen del art. 1193 del Código Civil aplicable al caso que indica que los contratos de mas de $ 10.000 se deben probar por escrito, máxime teniendo en cuenta que la demandada negó en su absolución que haya vendido el inmueble en Julio de 1999, y que ninguna prueba aportó la actora para reafirmar este extremo. Solo existe una única prueba válida y es el boleto de compraventa firmado en el mes de Julio de 2005, y en él nada se consigna sobre el carácter retroactivo de la venta. Afirma que de haberse realizado la venta en el año 1999 debería la actora haber abonado los impuestos correspondientes, cosa que hizo a partir de la firma del boleto, y que también se debería haber requerido en aquel momento la conformidad al Banco Hipotecario por la sustitución del deudor, hecho que sucedió en la época de formalización del contrato, es decir, hacia el año 2005. Dice que desde el año 1999 a 2005 el inmueble fue locado por la demandada a la actora y la

contraprestación era el pago de las cuotas del préstamo hipotecario, pero al ser este tipo de contrato consensual no se instrumentó por escrito. Sigue diciendo que respecto de los pagos de $ 411,66 y $ 25.961,62, los mismos fueron debitados de una caja de ahorros titularidad del Sr. O. B., quien no es parte en la litis ni demandó su reintegro, razón por la cual no puede resultar condenada la demandada al pago de cualquier importe que la actora no probó haber afrontado con dineros propios. Es por ello que solicita se revoque la sentencia en cuanto condena a la demandada al pago de las cuotas del préstamo hipotecario que se hubieran devengado en el período 07/1999 a 05/2005. El tercer agravio está referido al rubro indemnización por mejoras, el que prosperó por $ 20.000, entendiendo que el a quo lo otorgó de manera arbitraria y sin correspondencia con las constancias de la causa, toda vez que la actora no probó quién realizó las presuntas mejoras, siendo relevante dicho dato pues, dice, dicho inmueble fue habitado hasta la fecha por otras personas de su grupo familiar y por su marido, quien no es parte en el pleito, y por personas con facultades para introducir mejoras según constancias de fs. 174. Tampoco obran en autos constancias de los ingresos de la actora que permitan realizar las mejoras con dichos ingresos, sin dejar de lado que no se probó el momento temporal en que las mejoras fueron realizadas, entendiendo que de acuerdo a que fecha se introdujeron dichas mejoras en el inmueble es el deber de indemnizar o no, teniendo en cuenta que la situación jurídica varió en tres ocasiones: de julio de 1999 a mayo de 2005 (sin boleto de compraventa); de julio de 2005 a agosto de 2006 y a partir de agosto de 2006 (luego de fracasado el hecho condicionante), debiendo restituir la actora a partir de éste último momento el inmueble. Así, dice, que durante el primer período le estaba vedado a la actora realizar las mejoras por carecer de título alguno, durante el segundo período sólo podía realizar actos conservatorios, y en el último período tenia la obligación de restituir por lo cual la posesión se tornó en viciosa y de mala fe, por lo que solo serian indemnizables las mejoras necesarias. Y finalmente entiende que ni siquiera es una mejora útil, tal como lo hizo el juzgador inferior, a lo sumo útil para la actora y su grupo familiar. Asimismo manifiesta que la determinación del costo de las mejoras ($ 20.000), acogido por el sentenciante de grado inferior, es exorbitante, y no guarda relación con la superficie construida, ni con el valor de construcción, como tampoco es relevante, a contrario de lo que entendió el juez, que no hubiera prohibición expresa en el boleto de compraventa. Cita normativa aplicable (art. 589 Cód. Civ.), doctrina y jurisprudencia en la materia. En cuarto lugar se agravia en cuanto el a quo desconoció la operatividad de la cláusula inserta en el boleto que indicaba que resuelto el contrato las partes nada tenían que reclamarse, siendo esta renuncia de derechos libre y voluntariamente convenida por las partes, por lo cual es totalmente eficiente y plenamente eficaz, y que el juez destruyó al otorgar como efectos del fracaso de la condición suspensiva los del pago de las cuotas del préstamo por el periodo de julio de 1999 a mayo de 2005, la indemnización por mejoras, la devolución del impuesto inmobiliario e intereses a tasa activa que cobra el Banco del Chubut para operaciones de descuento desde el día 19/08/06, dejando en claro que la cláusula no fue estipulada en favor o en contra de alguna de las partes, máxime teniendo en cuenta que el negocio de compraventa caducó por culpa exclusiva de la actora, quien lo reconoció en la posición quinta (que ella y su esposo se encontraban como morosos en el sistema bancario).

Quinto agravio: Derecho de retención. Entiende que no le cabe a la actora el derecho de retención como se plasma en la sentencia de primer grado por ser ella poseedora viciosa, y en su caso improbable, ha hecho abuso la misma de ello, toda vez que continúa, con

posterioridad a la cancelación del contrato de compraventa, haciendo uso del inmueble ella y su grupo familiar. Y dice que este, el derecho de retención, es un derecho que se debe esgrimir como defensa, como excepción, extremo que no ha cumplimentado la actora al momento de contestar la reconvención en donde se le solicitaba la restitución del inmueble, conforme surge de fs. 154. Solicita que se rechace este tópico y se condene a la actora a pagar hasta el momento efectivo de la restitución y desde agosto de 2006 la suma que resulte de la renta mensual que hubiera correspondido a la misma abonar de $ 800 por mes, teniendo en cuenta que la renta actual asciende a $ 1.800. Cita jurisprudencia. En sexto lugar se agravia por cuanto en la sentencia de primera instancia se omitió tratar la petición reconviniente de demoler la actora cualquier construcción que altere o modifique la original. Ello así toda vez que dicha mejora no es útil ni necesaria y es carente de plano o autorización municipal, lo que obligaría al desembolso de gastos, honorarios, aranceles municipales y multas que no son de interés ni beneficio de la demandada. Solicita entonces que se intime a la demandada en el plazo que se fije al efecto a demoler las construcciones que hubieran sin planos y que no se condigan con la original. En séptimo lugar se agravia por la imposición de costas a la parte demandada en su totalidad. Entiende, y solicita, que al revocar la sentencia por arbitraria e incongruente se impongan las costas a la actora, y que habiendo la sentencia acogido la reconvención por la restitución del inmueble debe habar imposición de costas por su orden en mérito a los vencimientos mutuos acaecidos, solicitando que se revoque el fallo de primera instancia en este sentido. Finalmente como octavo agravio dice que la sentencia de primera instancia es confiscatoria y configura un enriquecimiento sin causa, pues manda a pagar a su parte las sumas consignadas, más el importe de condena, más los intereses aplicables y conlleva la pérdida de los frutos civiles, además de que convalida el uso gratuito del inmueble que hace la actora desde el año 1999 a la fecha, impidiendo esto el uso y goce del derecho de propiedad de la demanda. Hace reserva del Caso Federal solicitando se revoque el fallo apelado, haciendo lugar a la reconvención en todas sus partes con imposición de costas.-

A fs. 565/566 y vta. la demandada contesta los agravios oportunamente vertidos por la actora. Respecto de la corrección del apellido de la actora indica que no configura un agravio, por tanto la vía de la apelación no es la que corresponde. Al agravio por el monto de condena impuesto en la sentencia responde indicando que sólo corresponde a la demandada la devolución de las sumas consignada, esto es $ 24.576. En cuanto se agravia la parte actora en el sentido de que no se aplicó a las sumas debidas en dólares el CER desde que cada una fue pagada (periodo 12/07/99 al 20/12/01), indica que no le asiste razón por cuanto no hubo compraventa retroactiva al 12/07/99 y quedó sin efecto el boleto de fecha 22/07/0, por lo tanto las cuotas anteriores a la firma del boleto no integran el precio y no son repetibles; respecto del importe que se dice fue debitado de la cuenta del Sr. B., indica que éste no es parte de la acción y la actora no puede reclamarlo; tampoco se probó que las cuotas se hayan abonado en moneda estadounidense y manifiesta que el hecho de que la entidad bancaria haya emitido facturación en dólares en época de convertibilidad no prueba dicho extremo, agregando que al consignar el importe abonado se agrego el signo $ lo que prueba que los mismos se realizaron en moneda nacional. Y continua, la aplicación del CER corresponde únicamente a las obligaciones pendientes de pago a la fecha en que cesó la convertibilidad y no a las cuotas ya abonadas con anterioridad como el caso de autos. Finalmente, respecto de la aplicación de intereses, tampoco, dice, puede acogerse la pretensión de la actora, pues las partes renunciaron voluntaria y expresamente a la

liquidación de intereses para el caso del fracaso del hecho condicionante, como sucedió, y sólo deberían devolverse las sumas de dinero entregadas en concepto de capital. Solicita se rechacen los agravios vertidos por la actora.-

Razones metodológicas aconsejan tratar en primer lugar el recurso de la accionada dado que, de acogerse el mismo, la sentencia podría variar significativamente de contenido, dejando en falsete al recurso de la actora.-

Ingresando al tratamiento del recurso de la accionada, cabe advertir liminarmente que el primer agravio de ésta, relativo a la nulidad de la sentencia por haber infringido el principio de congruencia no habrá de ser acogido, por implicar el mencionado agravio un exceso de celo terminológico, que pretende desnaturalizar el decisorio del juez, para guiar a esta Sala por un sendero de palabras, flanqueado por abismos conceptuales insondables.-

El recurso es capcioso –o pretende serlo- al imputar al juez violación del principio de congruencia por declarar resuelto en el fallo al contrato de compraventa suscripto por las partes; el apelante pretende hacer a un lado que el a quo ha reconocido expresamente en su fallo (a fs. 528) que el mencionado contrato ya había sido resuelto por las propias partes, manifestando luego que abordaría los efectos jurídicos de esa resolución.-

Ello implica que en modo alguno el a quo vulneró el principio de congruencia con la sustancia de su decisión, sino que pudo existir alguna expresión confusa en el fallo, la que si se analiza el fallo completo se deshace por completo, ya que los considerandos son claros en cuanto a que el contrato ya estaba resuelto antes de llegarse a la litis. –

No soy partidario de los preciosismos terminológicos despojados de sustancia. Creo que la imputación de arbitrariedad que se hace al fallo apelado, además de imprecisa y técnicamente deficiente, es injusta y antojadiza. Es más, creo que el primer agravio de la accionada que imputa arbitrariedad y violación del principio de congruencia al fallo de grado debe ser declarada desierto, por no contener el embate un dispositivo argumental que lo sustente debidamente, no conteniendo una crítica concreta y razonada del decisorio que implique un desarrollo superador de las manifestaciones contenidas en el fallo en crisis.

En lo que al primer agravio toca, la recurrente no ha llenado su deber, al plasmar una crítica superficial, genérica, basada en subjetividades y en cuestiones terminológicas, que desatienden la sustancia del decisorio atacado, y no tocan al discurrir del recurso los puntos centrales o dirimentes del decisorio que se cuestiona y de la resolución que éste formula, lo que implicó quedarse a medio camino o errar el sendero, por parte del recurrente. Y, en ambos casos, tal deambular por una instancia especial como la segunda instancia donde la precisión debe ser impar y las vaguedades colapsan, no lleva al apelante a destino, sino que lo expone a no obtener el resultado que buscaba (C. Apels. Trelew, Sala A, 13/10/2009, "Jaime, Cristian Darío c/ Piedra Púrpura S.A. s/ Cobro de pesos" (Expte. 325 - Año 2009 CANE).

La apelante se ha quedado en el plano formal y terminológico sin entrar en la crítica sustancial suficiente y razonada del fallo. Ha hecho una “guerra de palabras” sobre el decisorio que ataca, sin demostrar argumentalmente ninguna de sus afirmaciones tremendistas. –

Ello no alcanza para acoger el embate. El recurso de apelación no es una competencia artificiosa de saberes abstractos, pareceres subjetivos o sagacidades vanas, entre un juez

recurrido y un apelante. El recurso de apelación tiene por objeto la revisión de legalidad, de razonabilidad, de constitucionalidad y de suficiencia argumental de un pronunciamiento. No se trata de analizar por su conducto si había mejores argumentos a la mano en la temática abordada o si algunos de los utilizados eran deficientes –incluso equivocados- o si el juez cometió un deficit argumental en alguna de sus vigas maestras.-

Recurrir no es expresar matices sino descubrir y patentizar desaciertos. Recurrir no es plantear opiniones divergentes a la del fallo atacado, sino demostrar que éste no se sustenta en derecho o contraviene las constancias de la causa. –

Y, en verdad, cuando se analizan las afirmaciones de la recurrente de fs. 553/563vta. en su agravio liminar -que su parte denomina primer agravio- ellas carecen de detalle y fuerza convictiva, no logrando éste acreditar siquiera mínimamente los presuntos errores que imputa al acto sentencial impugnado, ni la arbitrariedad ni la violación del principio de congruencia que indica.

La accionada imputa al juez haber vulnerado el principio de congruencia al dar a la convención celebrada por las partes un alcance distinto al que se plasma en el contrato. Ello constituye una afirmación, al menos parcialmente, falsa.

En cuanto a la esencia de la condición pactada por las partes, la accionada pretende hacerse fuerte en la literalidad del contrato suscripto por las partes, pretendiendo obviar los reconocimientos que su parte hiciera en la audiencia de prueba confesional de fs. 222, donde contestara afirmativamente a varias de las posiciones del pliego de fs. 231, lo que modifica absolutamente el marco fáctico del pleito, dado que surge claro de allí que -contrariamente a lo que dice el accionado- el contrato tuvo principio de ejecución y se llevó adelante en firme, desconociendo de hecho las partes la existencia de una supuesta condición suspensiva. Y es sabido que la voluntad y conducta de las partes es el elemento de juicio más importante para juzgar un contrato. Y esa voluntad común no es solo la que se plasma en el contrato, sino la que surge de los actos de las partes anteriores, coetáneos y posteriores a la firma del contrato, los que constituyen las mejores pruebas o formas de interpretar el contrato.

Es doctrina legal vigente que la conducta de las partes es la mejor forma para poder interpretar el contrato, pues muestran qué quisieron decir con sus actos (C. Apels. Trelew, Sala A, 29/07/2011, "Calvo c/ Arjona”, en el Dial y Eureka, voto Dr. López Mesa).

De acuerdo con lo que dispone el art. 218, inc. 4° del Cód. de Com.: "Los hechos de los contrayentes, subsiguientes al contrato, que tengan relación con lo que se discute, serán la mejor explicación de la intención de las partes al tiempo de celebrar el contrato". Se ha dicho que esta interpretación, basada en la conducta de los contratantes, es una forma de interpretación auténtica, o sea, realizada por las mismas partes. Se da, en consecuencia en estas actitudes de las partes, el carácter de expresión tácita de la voluntad, ya que "la intención se demuestra a veces mejor con los hechos que con las palabras". Tiene que tratarse de hechos inequívocos, que permitan inferir con fundamento el real contenido del acuerdo de voluntades (C. Civ. y Com. San Nicolás, 06/04/2006, Juba sum. B857442).-

Si se analiza el acuerdo celebrado por las partes a tenor de los reconocimientos efectuados por la accionada en el acta de fs. 222, a tenor del pliego de fs. 231, surge claro que el contrato que con tanto énfasis esgrime la accionada no fue otra cosa que la instrumentación posterior -y parcialmente farisaica- de la voluntad común que las partes venían

desarrollando de hecho desde mucho antes y destinado a regularizar esos hechos que, de otro modo, hubieran dado lugar a un enriquecimiento sin causa de la accionada. –

De tal manera, imputar al juez arbitrariedad y violación del principio de congruencia es, cuanto menos, no hacerse cargo de los propios reconocimientos efectuados por la parte accionada en su declaración confesional (cfr. fs. 222), los que deben tenerse por verdad, a falta de otras pruebas que amengüen su valor convictivo. –

Si el contrato había tenido principio de ejecución, si las partes habían actuado desde 1999 hasta la propia firma del contrato en 2005 sobre la base de un contrato en firme, no puede el letrado de la accionada sostener enfática y despreocupadamente que la condición fue suspensiva. –

La única incongruencia que yo detecto en este caso es la de la parte accionada, que ha actuado de una manera en su proceder contractual extrajudicial, y en su declaración confesional de fs. 222 y pretende luego esgrimir despreocupadamente un instrumento contractual que desmiente ese comportamiento concluyente (facta concludentia). –

Y es sabido que los hechos concluyentes de las partes contratantes pesan tanto o más que sus palabras.-

La condición suspensiva que se alega es incongruente con la conducta contractual de las partes, lo que implica que el juez debe tomar en cuenta todo el marco fáctico, de acuerdo a las probanzas colectadas, entre las que brilla con luz propia la confesión judicial de la accionada (cfr. fs. 222 y 231).-

Y es sabido que en la tarea de interpretar la voluntad de las partes el juez debe juzgar a los contratos por sus efectos y sustancias antes que por sus nombres y cláusulas ambiguas. La interpretación que el juez haga de un contrato -al igual que la que haga de la ley- debe ser una interpretación inteligente. –

Gustav Radbruch dijo una vez que “el juez debe ser más inteligente que el legislador”, porque el juez no está atado a las circunstancias y limitaciones que el legislador tiene. Lo propio ocurre en materia de contratos: el juez debe ser más inteligente que los contratantes al interpretar el instrumento común; ello, porque el juez no está atado a sus limitaciones y tiene una visión objetiva y panorámica del negocio que han concluido y de sus actos posteriores. –

Obvio que el juez no puede, al interpretarlo, desnaturalizar el contrato que las partes le han llevado para zanjar sus diferencias. Pero la auténtica desnaturalización -más gravosa incluso que la que alega el apelante sin demostrarla- sería permanecer en una interpretación rígidamente literal de un contrato vacío de sustancia y contenido.-

Bien ha dicho el distinguido colega de sala, Dr. Carlos Ferrari, que el acuerdo contractual está destinado a reglar los derechos y obligaciones entre las partes conforme a la doctrina de los tres pilares de la materia convencional: a) la libertad contractual; b) la fuerza obligatoria de los contratos y c) su efecto relativo, conforme al cual los alcances de lo pactado están restringidos únicamente a las personas que lo han celebrado. En este orden de ideas, conforme a la doctrina del aseguramiento ("accertamento") que informa el principio de seguridad jurídica en materia contractual, la conducta de las partes debe estar enderezada a eliminar la incertidumbre, por lo que la intención de las mismas debe valorarse según su comportamiento sistemático, no solo en la etapa de ejecución sino con posterioridad a su

conclusión (C. Apels. Trelew, Sala A, 8/07/2009, "Pacheco c/ Lungo”, (Expte. 170 - Año 2009 CANE), en sist. Eureka, voto Dr. Ferrari). –

Es indudable que, y ello es doctrina legal vigente, la forma de contrato elegida por las partes no puede prevalecer sobre la esencia del negocio concluido, y el juez tiene no solo la facultad sino el deber de recalificar el contrato para enmarcarlo en la figura correcta, de acuerdo a su esencia (C. Apels. Trelew, Sala A, 09/11/11, “Herederos de Julio M. s/ Tercería de mejor derecho en Autos “Pandullo c/ Supertiendas” (Expte. 540 – Año 2010 CAT), sist. Eureka, voto Dr. López Mesa). –

El argumento de la desnaturalización del contrato en la interpretación del juez de grado, de la arbitrariedad e incongruencia de su decisorio no soporta la confrontación con el pliego de posiciones de fs. 231 y el acta de fs. 222. Así de simple. Lo demás son palabras que reflejan intereses de la parte, pero que no se corresponden con la realidad. –

Por otra parte, los actos de las partes, documentados en la causa y bien reseñados por el a quo muestran la absoluta incompatibilidad de la actuación de las partes con la existencia de una condición suspensiva. –

Pese a lo que la parte accionada pueda decir al interpretar el contrato base de autos, a la luz de ese contrato y de lo actuado por las partes en su derredor, es indudable que si una condición se pactó en el caso de autos, ella fue resolutoria y no suspensiva. Me explicaré.-

La obligación condicional es de eficacia pendiente, si la condición a que está supeditada es suspensiva, por cuanto el nexo deviene perfecto recién cuando el hecho acaece (art. 545 C.C.). En estos casos, los contratos no entran en vigor hasta que se cumple la condición y las partes no traban relaciones en firme hasta entonces, ni el contrato tiene ejecución hasta tanto ello ocurra. –

La ejecución del contrato por una de las partes - la parte actora de autos con la anuencia de la accionada - es incompatible con la existencia de una cláusula suspensiva. Así que debe juzgarse que no ha existido en autos una cláusula suspensiva y que, en la eventualidad que se la hubiera pactado, esta denominación es insustentable a la luz de los hechos de las partes, con lo que debe juzgarse un déficit técnico, que debe reconducirse a la condición que realmente refleja lo actuado por las partes. –

En las obligaciones bajo condición suspensiva se paralizan sus efectos hasta que se cumpla la condición. No surte efecto cuando nace la obligación sino cuando se cumple la condición. Este tipo de obligación adquiere eficacia cuando se cumple la condición; en el caso contrario, la misma queda sin efecto. –

Difícil sostener que estamos en presencia de una condición así en un caso en que, desde 1999 una de las partes ha pagado las cuotas del préstamo que pesa sobre el inmueble, abonando también una importante suma de dinero en 2005 como saldo de precio (cfr. fs. 222 y 231). Se trataría de una condición suspensiva muy particular, de una que no tiene las notas esenciales de ella, en rigor.-

Las obligaciones sujetas a condiciones suspensivas constituyen supuestos de eficacia pendiente, es decir, hasta que se cumple la condición, la obligación permanecen en una especie de sueño o letargo; la obligación se despierta o se vuelve exigible recién con el cumplimiento de la condición o las condiciones.

La obligación sujeta a condición suspensiva requiere para perfeccionarse del cumplimiento de la condición; en caso de no cumplirse la condición la obligación desaparece o se disipa retroactivamente.

Y así lo resolvió un importante fallo judicial que decidió que en las condiciones suspensivas, si el acontecimiento previsto no se cumple, el acto jurídico no puede ser tenido como perfeccionado, en consecuencia, no corresponde condenar al cumplimiento de las obligaciones en él contenidas, ni declararlo resuelto (C. Nac. Civ. G, 3/6/81, Lore, Rómulo c. Labaronne, Lía B., ED 94-745).-

En cambio, la obligación condicional es de ineficacia pendiente, si la condición es resolutoria, en ese caso, si el hecho condicionante sobreviene, la obligación se extingue (art. 553 C.C.). –

Los efectos de las obligaciones bajo condición resolutoria se producen inmediatamente, quedando sujeta la ineficacia de la obligación al hecho condicionante: si éste se cumple queda resuelta la obligación y si no se cumple el derecho queda consolidado y la obligación pasa a ser pura y simple. -

Comparando las condiciones suspensivas y resolutorias, puede decirse que el acto supeditado a una condición suspensiva origina desde ya un derecho eventual, mientras que el acto sujeto a una condición resolutoria hace nacer un derecho actual con plena eficacia, aunque amenazado en su existencia presente por una contingencia futura que puede hacerlo desaparecer retroactivamente, si llega a ocurrir (C. Nac. Com., sala E, 19/4/89, C. N., M. F. c. Guelar, Guido F.) LA LEY, 1989-D, 489). –

En esta causa existió un negocio en firme, una de las partes cumplió prácticamente todas sus obligaciones y la otra permitió ese cumplimiento, hasta que sobre el final descerrajó de improviso una resolución, que fue la antesala de una pretensión desatinada, de hacer cargar a su contraria con todas las consecuencias de esa resolución, mientras que su parte quedaba en inmejorables condiciones. Ello es incompatible con una condición suspensiva, debiendo entenderse, a la luz de la conducta asumida por ambas partes, conforme la prueba colectada en la causa, que cualesquiera sean las palabras elegidas, sustancialmente la condición pactada fue una condición resolutoria; el negocio existió, fue realizado en firme y no eventualmente y, al sobrevenir el hecho condicionante, de naturaleza resolutoria, el negocio se resolvió, debiendo analizarse en autos las consecuencias de esa resolución, en especial, de acuerdo a lo actuado por las partes, más que a tenor de lo dicho o escrito por ellas.-

Cabe recordar el precedente de esta Sala que resolviera que el ejercicio de resoluciones contractuales extrajudiciales debe ser analizado con detenimiento y estrictez por los jueces; el cumplimiento de los presupuestos legales para resolver no sólo debe ser analizado con profundidad sino apreciado con estrictez. Y la falta de cumplimiento de alguno de sus presupuestos veda su ejercicio. En palabras sagaces, el profesor VINCKEL ha expuesto que “A diferencia de la resolución judicial que el juez puede rehusarse a pronunciar, la cláusula resolutoria opera de pleno derecho; ella presenta una eficacia superior para el acreedor y un real peligro para el deudor. También el juez, allende el poder moderador que le confiere a veces la ley, debe esforzarse por imponer una interpretación restrictiva de los pactos comisorios y por controlar rigurosamente su puesta en ejecución” (C. Apels. Trelew, Sala A, 20/08/2008, “Artero de Redondo c/ Polacco”, AP online, voto Dr. López Mesa, con cita de VINCKEL, F., « Le pouvoir du juge et la volonté des parties », Recueil Dalloz 2000,

sec. Jurisprudence p. 599).

Lo que ha hecho el juez de grado, que tan ácidamente critica sin razón el accionado, es ejercitar ese poder moderador de la resolución declarada por las partes, dándoles a la relación que ellas sostuvieran un sentido jurídico valioso, evitando aprovechamientos y abusos y poniendo sus actos en línea con la realidad negocial y efectuando un encuadramiento correcto en las normas verdaderamente aplicables. No veo en su proceder ni arbitrariedad, ni incongruencia ni desatino. Todo lo contrario. Ergo, no habiendo demostrado la accionada sus asertos ese agravio liminar debe ser rechazado sin más, lo que propongo al acuerdo. –

En lo tocante al segundo agravio, relativo a la “retroactividad” de la compraventa al año 1999, el cuestionamiento al fallo es más descaminado que el anterior. El apelante hace una serie de manifestaciones que parecen no tener en cuenta el reconocimiento que su parte hiciera en la posición segunda (cfr. fs. 222 y 231) de que la actora tomó la posesión del inmueble en mayo de 1999. –

¿Qué otro sentido puede darse a un reconocimiento sobre el carácter de poseedora de la contraria en esa fecha que no sea el de que la compraventa se convino en ella?.

El apelante dice que el juez retrotrae a 1999 la compraventa sin elemento alguno de juicio que lo amerite. Evidentemente soslaya o pretende dejar de lado el reconocimiento expreso que su parte hiciera de la toma de posesión de la actora en mayo de 1999.

A ello se suma el reconocimiento efectuado en la posición séptima sobre que en 2005 las partes pretendieron regularizar una contratación anterior (cfr. fs. 222).

Con ello basta para demostrar que el agravio carece de toda apoyatura en los hechos de la causa; es más, pretende desconocerlos, lo que no cabe admitir.

Por ende, propongo el rechazo del agravio, que no ha logrado demostrar el desacierto de la resolución de grado en este punto.

En cuanto al tercer agravio, que finca sobre el cuestionamiento de la procedencia del reclamo por mejoras que realizara la actora, tildándose al acogimiento del mismo de arbitrario, carente de prueba, antojadizo, improcedente, etc., tampoco el mismo es atinado, ni por ende procedente.

El apelante afirma la improcedencia del reconocimiento de mejoras, con una serie de argumentos sobre el carácter de poseedor de mala fe de su contraria, derivada del hecho de que ejercía una tenencia precaria, derivada de un negocio sujeto a condición suspensiva.

Ya he desarrollado supra que el negocio de autos no estaba sometido a una condición suspensiva, conceptos que doy por reproducidos aquí. Si el negocio estaba sometido a una condición resolutoria, si la actora había cumplido íntegramente con sus obligaciones contractuales y si la accionada no se había opuesto durante la relación contractual a la realización de las mejoras, como surge de la respuesta afirmativa a la sexta posición (cfr. fs. 222), reconocimiento expreso que no se ve afectado por la aclaración que pretende introducirse luego, ya que se aplica al caso el principio procesal “in contra se pronuntiatio”, que implica que las declaraciones de las partes prueban en contra suyo pero no a favor, con lo que los reconocimientos hacen plena fe, en tanto no sean desvirtuados por otras probanzas más convincentes y las aclaraciones deben juzgarse por no probadas, en tanto se

acerque prueba de contrastación, lo que no ha ocurrido en autos.

Ergo, la aclaración agregada luego del “es cierto”, al no haber sido probada por la parte que corría con su carga acreditativa, debe juzgarse no formulada en autos debidamente. –

Además debo manifestar seguidamente que varias de las argumentaciones relativas a la improcedencia del reintegro del valor de las mejoras que el apelante pretende utilizar ahora no fueron oportunamente introducidas a la litis en el responde de la demanda (cfr. fs. 145/150), lo que torna aplicable a su respecto lo dispuesto por el art. 280 Ley XIII, Nro. 5, ex art. 277 CPCC, que impide a esta alzada pronunciarse sobre artículos no sometidos a la decisión del juez de grado. –

Amén de ello, juzgo inadmisible - lindante con lo abusivo, en realidad - la tentativa de mandar demoler a costa de la actora, una edificación a la que no se opuso la accionada durante el plazo de vigencia del contrato, como reconociera a fs. 222. –

La vida en sociedad reclama de los particulares actuaciones dignas de respeto, congruentes, razonables. La buena fe destila una serie de contenidos valiosos que no pueden ser redondamente desconocidos por los litigantes, pretendiendo éstos enseñorearse en una perspectiva del derecho que parezca detenida en el tiempo de entrada en vigencia del Código Civil, en los cálidos días del mes de enero de 1871. –

El apelante esgrime una serie de normas que pretende aplicar abruptamente a su contraria, como si fuera ésta deudora de mala fe, cuando si alguna mala fe pudiera asignarse a alguien de este caso -a la luz de la prueba aquí colectada- no es precisamente a la actora de autos que esa asignación cuadraría. –

La accionada niega hasta la realización misma de las mejoras, lo cual es un proceder lindante con la temeridad, ya que existe prueba de sobra en autos, desde su propio reconocimiento de fs. 222 de que no se opuso a su realización, hasta un plano municipal, una pericia, fotografías que demuestran no solo que las mejoras se hicieron, sino que ellas han valorizado ampliamente la propiedad y que son de primera calidad y buen gusto. –

La pretensión de la accionada de demoler lo construido constituye un exceso y un abuso, si no se opuso a su realización como reconoció. –

Como dije antes, la vida en sociedad requiere actuaciones razonables, maduras, responsables, alineadas con el principio general de la buena fe. La actitud de quien no se opone a la realización de mejoras y luego pretende su demolición no se corresponde con estas exigencias, con lo que debe denominarse excesiva al menos, incluso abusiva. –

La creación de mejoras es valiosa para la sociedad, porque dinamiza la economía, valoriza las propiedades, favorece una vida más cómoda de los habitantes. La desaparición de edificaciones ya construidas constituye última ratio para el derecho y debe disponerse solo en casos extremos e insalvables, que no parecen ser éste. –

En el caso de autos no existe antijuridicidad alguna en la actuación de la actora de construir en una casa que había pagado casi íntegramente una serie de ampliaciones. Las afirmaciones en sentido contrario de la actora, evidentemente no computan la prueba rendida en autos, moviéndose en el plano de lo subjetivo y hasta de lo conjetural. –

Pero aún, si fuera así -que no es- y la actora hubiera construido irregularmente, al demolición de lo construido es última ratio del ordenamiento y solo debe disponerse en

caso de que objetivamente y no por capricho, antojo o necedad, lo edificado carezca de todo valor para el propietario a quien se le reintegra. –

La demolición de lo construido solo procede cuando se está en presencia de un edificio “esperpéntico” o de funcionalidad nula o cuando no representa un valor incorporado sino una colección de predilecciones propias de quien exhibe un sentido del gusto que pueda calificarse al menos de dudoso, si no francamente inexistente y que pueda desagradar a una persona de sensibilidad media. –

El apelante desconoce nuevamente la doctrina legal vigente de esta Sala. Evidentemente ignora el precedente de esta Sala del caso “Buschiazzo”, donde esta Sala a través de mi voto dejó sentado que “la antijuridicidad de la actuación de quien ejecuta una obra no es por sí sola una condición de procedencia de la demolición. En esta línea se ha dicho que no obstante la antijuricidad de los actos del innovador y el interés personal que le haya impulsado a ejecutarlos, la solución extrema de la demolición de lo construido sin autorización de los demás copropietarios no es razonable cuando los intereses lesionados son mínimos frente al perjuicio que ocasionaría al infractor la remoción de la obra y, sobre todo, por la inútil destrucción de valores económicos que esa medida traería aparejada (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 3ª, 16/06/1988 -Cons.Prop.Edif.Calle Virrey del Pino 2650/32/34/36/38/40/42 v. Bish Jorge Emilio s/Sumarísimo, en AbeledoPerrot online). Ello es todavía más así en materia de una demolición, donde ordenar la reconstrucción de lo destruido podría producir un daño económico severo al accionado, máxime cuando los daños invocados por el actor no han sido debidamente acreditados en la litis, conforme determinara el a quo, en afirmación que ha adquirido firmeza al no ser oportuna y debidamente atacada (cfr. esta Sala, senencia del 30 de mayo de 2011, in re “Buschiazzo, Rubén Daniel c/ Papaiani, Carlos Humberto s/ Sumarísimo” (Expte. 211 – Año 2011 CAT). –

Es decir que la pretensión de demolición de lo edificado que realiza el accionado es francamente desatinada, excesiva, carente de lógica y de fundamentación suficiente de sus razones y contraria a la doctrina legal. Ergo, no puede prosperar. –

En cuanto a si las mejoras son indemnizables o no, su determinación primero requiere algunas precisiones:

Bien se ha dicho que “Las mejoras son obras del hombre que, alterando la estructura de la cosa, la enriquecen. Tanto aumento como mejoras alteran intrínsecamente la cosa, dotándola de mayor valor, pero la diferencia radica en que la primera es producto de la naturaleza y la segunda es por obra del hombre. No constituye aumento ni mejora cuando la cosa, sin experimentar una alteración intrínseca, aumenta su valor por circunstancias extrínsecas, el caso de un inmueble en cuya vecindad se construye un complejo de importancia, que valoriza la zona” (NIEL PUIG, Luis, nota al art. 582 CC en TRIGO REPRESAS, Félix A. - COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H. (Directores), “Código Civil Comentado. Obligaciones”, Tomo I, artículos 495 a 651, Rubinzal - Culzoni edit., p. 386).

En rigor, según creemos, mejora es toda modificación material de la cosa, que haga acrecentar su valor; es que, conceptualmente, sin acrecentamiento de valor, no existe mejora.

Las mejoras, a tenor del art. 591 CC, deben ser clasificadas en tres grandes grupos:

a) Mejoras necesarias: Son aquellas sin las cuales la cosa no podría ser conservada (art. 591 CC, 1º párrafo) o correría serio riesgo su conservación o estabilidad. Ejemplos de estas mejoras son el apuntalamiento o refuerzo de una pared que muestre signos de debilidad estructural, la reparación de desperfectos del tendido eléctrico de una casa, para evitar un cortocircuito, etc. Las mejoras necesarias son aquellas que se definen por la negativa: en caso de no hacerse ellas, la cosa misma corre peligro de desaparecer, arruinarse o menguar su valor. Las mejoras necesarias son imprescindibles para la existencia, integridad o intangibilidad de la cosa. Y definir una determinada reparación como mejora necesaria no se puede hacer en abstracto, sino que debe apreciarse en relación al estado de la cosa al momento de hacer la mejora, pues bien puede suceder que una misma reparación pueda ser útil en algunos supuestos y necesaria en algún caso en que la propia cosa corre peligro.

De tal modo, no cabe predicar genéricamente el carácter necesario de una mejora por la clase de reparación, sino que ella debe ser apreciada en relación con el estado de la cosa a que se aplica, al momento de hacerla. Las mejoras necesarias otorgan derecho al deudor al cobro del mayor valor adquirido por la cosa, sin perjuicio de reclamar los gastos efectuados en ella.

b) Mejoras útiles: Son aquellas no sólo "indispensables para la conservación de la cosa, sino también las que sean de manifiesto provecho para cualquier poseedor de ella" (art. 591 CC, 2º párrafo), por ejemplo la construcción de un techo para cubrir un corredor expuesto a las inclemencias. Las mejoras útiles realizadas por el deudor no son indemnizables por el acreedor, al constituir una obligación del deudor la de conservar y mantener la cosa en el estado en que se encontraba al momento del nacimiento de la obligación (salva rerum substantia). El incumplimiento de esta obligación por parte del deudor, al introducir tales mejoras, no le confiere derecho para reclamar las mismas, salvo que el acreedor no se hubiera opuesto a su realización sabiendo de ellas o hubiera prestado su anuencia. Es indudable que el acreedor puede exigir el retiro de esas mejoras y la reposición de la cosa en el estado en que debió ser entregada; puede él también el reclamar los daños y perjuicios ocasionados por la destrucción o retiro de las mejoras, inclusive pedir la resolución del convenio y los daños y perjuicios, si la gravedad de la situación lo amerita. Pero, si el acreedor, no se opone a la realización de las mejoras durante la construcción, no puede luego legítimamente solicitar daños y perjuicios ni pretender demoler la mejora a costa del deudor. Es que, la doctrina de los actos propios y el principio general de la buena fe impiden una conducta dual y ruinosa de guardar silencio primero, permitiendo que se inviertan fuertes sumas de dinero, para luego pretender medrar con una norma anticuada. El art. 589 CC, al igual que todos los demás del Código Civil y leyes complementarias, debe ser leído de a pares con el art. 1198 CC que recepta el principio general de la buena fe, el que aplicado al caso impide que una persona permita impávidamente que en una cosa de su propiedad se hagan reformas, mejoras o ampliaciones, para luego pretender echar todo abajo con gran costo y que, además, se le pague una indemnización. La buena fe no puede consentir una conducta tal dual como ruinosa y antojadiza. Por supuesto que nada impide -e incluso la doctrina de los actos propios puede obligarlo- a que el acreedor mantenga las mejoras útiles realizadas por el deudor, pagando a éste el valor de las mismas. Lo contrario implicaría una abierta violación del principio que veda el enriquecimiento sin causa. Claro que tampoco el deudor puede actuar arteramente en perjuicio del acreedor y sus derechos. Si el deudor tenía prohibido por contrato realizar mejoras, no puede hacerlas y luego pretender cobrarlas, salvo que tenga expresa autorización del acreedor, la que no puede ser

presumida, sino que debe probarse. En cambio, si el contrato nada decía y el acreedor tenía conocimiento de la realización de las mejoras en tiempo útil para oponerse, su silencio debe ser tomado como aquiescencia, dado que se trata de lo que técnicamente se conoce en el derecho francés como un “silencio permeable”: aquél que frente a la obligación de expedirse ante una interrogación expresa y de necesaria respuesta, calla, arriesga que su silencio sea tomado como aceptación. –

Por mejoras útiles deben entenderse aquellas que, no siendo indispensables para conservar la cosa son, sin embargo, de manifiesto provecho para “cualquier” poseedor de ella es decir, no lo son las realizadas consultando solamente el interés del inquilino, o su exclusiva utilidad (C. Civ. y Com. Morón, sala 1ª, 8/5/1979, Sensus 980-XXVI-733).

c) Mejoras voluntarias o suntuarias Son "las de mero lujo o recreo, o de exclusiva utilidad para el que las hizo" (art. 591 CC in fine). Las mejoras voluntarias o suntuarias no son indemnizables por el acreedor, aunque éste puede oponerse a que sean destruidas o retiradas si se dañare la cosa, como ocurriría con el retiro o desempotre de rejas de los muros o el quite de revestimientos costosos de las paredes.

En el caso que nos convoca estamos en presencia de mejoras útiles, que no eran imprescindibles para la conservación de la cosa, que han implicado la construcción de un dormitorio adicional, además de otros volúmenes, que presentan utilidad para la casa a que se han incorporado, como surge claramente de las fotografías agregadas y de la pericia obrante en autos

Bien se ha dicho que las mejoras útiles son las que aprovechan a cualquier poseedor del bien, a diferencia de las mejoras voluntarias o suntuarias, que únicamente benefician al que las hizo (C. Nac. Civ., sala D, 10/08/1982, JA 1984-I-580). Allí radica un error fundamental del apelante, que es pretender que se destruyan las mejoras porque su parte es soltera y vive sola. La calidad de útiles o no de las mejoras, no se juzga a la luz de las particulares circunstancias ni de quien construyó ni de quien habita el inmueble, sino que esa utilidad se juzga desde un punto de vista objetivo, y con prescindencia de tal o cual habitante.

La utilidad o inutilidad de las mejoras se juzga con un criterio término medio, que consulte la funcionalidad general de la casa, el gusto estético promedio y no criterios particulares y antojadizos de tal o cual habitante o propietario. –

Como el propio apelante lo reconoce en su recurso -a fs. 558vta.- no existía en el boleto de compraventa que unió a las partes prohibición de introducir mejoras en el inmueble, lo que torna insólito pretender que quien las ha hecho es poseedor de mala fe. –

Cabe aclarar, así, que las mejoras útiles son indemnizables al deudor de buena fe siempre que no se le hubiese prohibido hacerlas y que el obligado a restituir debe ser tratado como poseedor de buena fe; aquel a quien se le reintegraron las cosas deberá pagar el valor de las mejoras necesarias y de las útiles(C. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 18/5/1993, LLBA 1994-465). –

Creo que todo ello, además de la inidoneidad del agravio para conmover lo decidido en el fallo del a quo, lleva al rechazo del agravio, lo que propongo al acuerdo. -

En cuanto al cuarto agravio, relativo a la falta de cómputo por parte del juez de la renuncia de derechos que alega la apelante habría realizado la actora en el boleto de compraventa,

tampoco puede ser acogido.-

En primer lugar, porque de tener el alcance que le asigna el apelante, lo que es dudoso, habría sido una renuncia anticipada de derechos, que dadas las particularidades el caso es ineficaz. –

Y es dable recordar que las renuncias no se presumen ni pueden ser conjeturales, debiendo surgir la voluntad de renunciar de forma indudable y clara de la manifestación del supuesto renunciante. –

Por otra parte, la renuncia no puede ser genérica ni anticipada en el tiempo al nacimiento de la obligación y el crédito, so riesgo de ser ineficaz, en caso contrario.

Es que, las garantías individuales protegidas por la Constitución Nacional son irrenunciables anticipadamente; se trata de una renuncia al derecho a la propiedad, que de aceptarse provocaría un empobrecimiento incausado del actor de autos, lo que lejos está de ser admisible. Bien se ha dicho que tales garantías son acordadas en el interés general del orden público y constituye la base de las instituciones sociales y jurídicas de nuestro país. Cualquier renuncia a invocarlas en el futuro, por muy expresa que fuera, adolecería de una nulidad absoluta y manifiesta, por ser contrario al orden público protegido por el art. 953 CC (C. Nac. Trab., sala 10ª, 31/7/2000, LL 2001-B-240). –

Ello basta para el rechazo del agravio, a tenor de la interpretación diáfana de los arts. 19 y 953 CC, lo que propongo al acuerdo.-

El sub agravio relativo a la aplicación de intereses a tasa activa, que se incluyó dentro del que venimos hablando, al no contener siquiera un párrafo y ningún fundamento, debe ser juzgado desierto. Además de ello, el mismo contraría la doctrina legal vigente (cfr. esta Sala, 27/05/2009; in re “Monteros c/ Liberty”).

En cuanto al quinto agravio, relativo al derecho de retención ejercitado por la actora, cabe decir que los argumentos deslizados allí por el accionado apelante no fueron introducidos debidamente en su responde de la demanda, con lo que cabe tenerlos por no introducidos temporáneamente a la litis, no pudiendo esta Cámara tratarlos (art. 280 Ley XIII, Nro. 5, ex art. 277 CPCC). Concretamente la cuestión relativa al abuso del derecho de retención que se esgrime en esta sede no fue planteado al juez de grado, lo que torna irrevisable el punto en esta instancia. –

Por otra parte, el resto del agravio no constituye crítica concreta y razonada de la sentencia apelada, porque el apelante se limita a mantener una versión fáctica y una interpretación sesgada de los hechos del caso, sin entrar en contacto con la sentencia apelada. Ergo, madura el rechazo del agravio. –

En lo tocante al sexto agravio, la pretensión de demolición de lo construido por la actora, roza ya la ocurrencia. El reconviniente no parece haber tomado nota de cuál era la conducta que el principio general de la buena fe le exigía a su parte.

Claramente quien reconoce en su declaración confesional que no se opuso a la construcción de mejoras, en un caso en que el edificante no tenía prohibido por contrato hacerlas, si no se opuso a la construcción, no puede alegremente luego pretender la supresión de lo construido. Ello no solo configura un proceder contradictorio, al que cabe contraponer la doctrina de los actos propios; también constituye un proceder antisocial, que el derecho no

puede ni debe amparar. Como dijo una vez quien fuera mi primer juez y mi primer maestro, el insigne civilista y camarista platense, Jorge Edgardo Crespi, parafraseando a Legón: el proceso no es cancha de malicias ni denuestos. –

No cabe extraer pretensiones de la nada en el proceso. Máxime cuando se trata de un negocio claudicante o ineficaz, las partes deben esmerarse por cumplir el principio general de la buena fe, alejando sus conductas todo lo posible de lo antojadizo, de lo excesivo y de lo aprovechado. –

La pretensión sorpresiva de destrucción de los volúmenes construidos, por puro capricho, porque los argumentos que da la accionada para tal supresión, lejos están de ser admisibles, constituye un exceso de pretensión, que no puede ser convalidado en esta instancia. Por ende, sugiero a los colegas el rechazo del agravio. –

En cuanto al octavo agravio, relativo a la existencia de un enriquecimiento incausado en cabeza de la actora, por el uso de una propiedad sin pago de canon alguno, ante la procedencia de la restitución de lo entregado, en este caso sí le asiste parcialmente razón a la apelante.

Es que la actora adquirió por boleto de compraventa el inmueble y le fue conferida la posesión del mismo, lo que al haber cumplido en tiempo y forma sus obligaciones la hacen una poseedora de buena fe; ella estaba obligada a restituir el inmueble en virtud de la resolución del contrato, pero se mantuvo en la ocupación del mismo ejerciendo el derecho de retención, en tanto reclamaba la indemnización de las mejoras útiles realizadas, que no le habían sido reconocidas por su contraria, lo que justifica el ejercicio del derecho de retención.-

Ahora bien, el derecho de retención es la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena, para conservar la posesión de ella hasta el pago de lo que le es debido por razón de esa misma cosa (art. 3939 CC). Cabe analizar con algún detalle el tema del derecho de retención ejercido en autos. El supuesto de autos encaja a la perfección en el molde conceptual del art. 3939 CC, que define al instituto en estos términos: “El derecho de retención es la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena, para conservar la posesión de ella hasta el pago de lo que le es debido por razón de esa misma cosa”. –

El derecho de retención constituye una simple medida de seguridad conferida al retenedor en garantía del cobro de su crédito; éste no puede -salvo pacto en contrario- usar de la cosa que retiene, por lo que siendo su situación desde el punto de vista equiparable a la del acreedor prendario, en caso de transgresión del deber de no uso, el dueño puede reclamar la restitución del bien (arts. 3226, 3230, 3939, C. Civ.) (C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, 12/6/2001, Juba sum. B353470).

Esta figura se caracteriza por su aptitud para paralizar la acción de quien reclama la restitución de la cosa sobre la cual se ejercita, hasta que se pague lo que es debido por esa misma cosa. Para que exista este derecho, son necesarios tres requisitos: 1) tenencia material de la cosa ajena por el retenedor; b) existencia de un crédito contra quien demanda la restitución; c) relación de conexidad entre el crédito y la cosa retenida (C. Civ. y Com. Morón, sala 1ª, 27/4/2006, Juba sum. B2300878).

Él constituye un remedio eficaz para decidir al deudor a pagar lo que debe, pues quien no cumple con sus obligaciones no puede exigir a otro que observe las suyas. Y consiste en la

garantía por la que el acreedor que posee un bien perteneciente al deudor, puede rehusar a desprenderse de éste hasta tanto no haya sido pagado. De no ser así no habría ninguna motivación en el deudor para saldar su obligación (Sup. Corte Bs. As., 9/10/2003, Juba sum. B26920).-

El derecho de retención es una de las figuras jurídicas más difíciles de construir, al punto que ha sido concebido como excepción procesal, privilegio, derecho procesal, derecho real, derecho personal con oponibilidad a terceros, derecho mixto, derecho especial, derecho potestativo, cuasicontrato, derecho real obligatorio, derecho de prenda, calidad inherente al crédito, medida precautoria o embargo, o secuestro privado, etcétera (Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ª, 26/6/1990, LL 1990-E-201).

El modo de actuar del derecho de retención conlleva a otorgarle la naturaleza de una excepción. El que ejercita la retención -actitud simplemente pasiva- no crea una situación de hecho, lo opone únicamente con el fin de conservar una situación existente (C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, 21/11/2002, Juba sum. B353526). Pero tal derecho no consiente el uso de la cosa retenida. –

De tal manera quien retiene una cosa -y la utiliza en su beneficio- va más allá del derecho de retención y se hace pasible del pago de un canon por ese uso, que de otro modo originaría un enriquecimiento sin causa.

Es así, que madura la conclusión de que algún canon se debía pagar al propietario por el uso de la cosa luego de resuelto el contrato; claro que tampoco prospera íntegra su pretensión, dada la forma cuasi abusiva en que se condujo, lo que obliga a una contemporización de intereses, que muestra que la mejor solución para este particular caso -y sin establecer por ende, criterios fijos e inamovibles de aplicación general-, es aplicar lo dispuesto por el art. 2433 CC a este caso, dada la condición de deudor de buena fe de la actora, obligada a restituir.

Desde tal óptica, el poseedor de buena fe que ha sido condenado por sentencia a restituir la cosa, es responsable de los frutos percibidos desde el día en que se le hizo saber la demanda, y de los que por su negligencia hubiese dejado de percibir (art. 2433 CC).

En el caso de autos, considerando que existen mejoras impagas y se ha ejercido el derecho de retención de la cosa a consecuencia de ese crédito, lo más justo y equitativo es disponer la imposición del pago de un valor locativo mensual en cabeza de la actora, desde que se le intimó a devolver el inmueble por traslado de la reconvención de la accionada.

Ello así, dado que en la reconvención la demandada estimó el valor locativo en la suma mensual de $ 800 (vid. fs. 148 vta.), debe fijarse ese valor como pago mensual a su favor, desde el 20/06/2007 (fecha de notificación de la reconvención interpuesta por la accionada en autos, cfr. fs. 151 vta.), Dicho valor se abonará hasta el reintegro efectivo del inmueble a su propietaria, y devengará intereses a tasa activa fijada por el Banco del Chubut S.A. en sus operaciones ordinarias de descuento, desde que cada suma fue debida y hasta su efectivo e íntegro pago.

En cuanto al agravio relativo a la imposición de costas, el cuestionamiento habrá de ser parcialmente receptado, en virtud de que se ha hecho lugar parcialmente a la reclamación de fijación de un valor locativo, lo que modifica la situación de las partes dispuesta en el grado y amerita la adecuación de lo allí resuelto en materia de costas.-

Surge así que el nuevo resultado que se moldea en esta instancia muestra que la demanda ha prosperado completamente, por lo que las costas generadas por ella serán solventadas por la demandada en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 69, Ley XIII, Nro. 5, ex art. 68 C.P.C.C.). –

Correlativamente, la reconvención prosperó muy parcialmente, dado el rechazo de la solicitud de destrucción de mejoras y otras pretensiones accesorias, siendo acogido en definitiva sólo el reclamo de compensación del valor vocativo del inmueble. –

Por ende, al existir victorias y derrotas parciales y mutuas, de acuerdo al resultado que muestra la litis, lo más equitativo y justo es cargar a la actora con el 60% de las costas generadas por la reconvención y el 40% restante colocarlo sobre las espaldas de la reconviniente (cfr. art. 72, Ley XIII, Nro. 5, ex art. 71 C.P.C.C.).-

Por lo expuesto, procede el rechazo del recurso de la accionada en lo principal, haciéndose lugar solamente a la fijación de un canon locativo mensual y a una cierta repartición de costas, dada la falta de crítica concreta, razonada y atendible que en el mismo campea en los restantes agravios, de acuerdo a los argumentos dados supra. –

Ingresando al tratamiento del recurso de la actora, cuadra poner de resalto que el primero de los agravios, referente a que la sentencia de grado no se pronunció sobre la aplicación del CER al capital de restitución, tiene razón en ese punto (sobre la falta de pronunciamiento) por lo que habrá de ser salvada la omisión en esta instancia (art. 281 CPCC).-

La actora ha pedido que se aplique el CER a las acreencias que se le adeudan. No parece equitativo acoger su pretensión, por cuanto la actora ha gozado del uso de la cosa durante todo el tiempo que va desde que comenzara a pagar las cuotas hasta que la presente adquiera firmeza. Sumarle a ello y a la restitución de las sumas que ella abonara por la cosa, la aplicación del CER haría que la actora hubiera gozado durante un largo período de la cosa sin abonar un canon, lo que no parece razonable.

Es cierto que una buena parte de ese tiempo de goce de la cosa se ha debido a la conducta discrecional de la accionada reconviniente que ha pretendido abusar de su derecho en perjuicio de quien legítimamente ejercitara su derecho de retención. Pero el período por el cual se pretende la aplicación del CER es anterior a ello y verdaderamente aparece como inequitativo tal aplicación, a la luz de los parámetros de equidad que el juez no debe olvidar. –

Bien se ha dicho que “el vocablo equidad procede de la palabra latina aequitas-atis (igualdad de ánimo) que envuelve la idea de rectitud y de justicia. En un sentido amplio quiere decir también moderación, medida; aquello que conviene y se adapta a algo para responder a la íntima naturaleza de ese algo… Ha sido variada en diversos países y épocas históricas la función que desempeña la equidad. La rigidez de la ley de las Doce Tablas en el derecho romano, dio lugar a que el pretor y los prudentes en el derecho honorario, elaboraran concepciones de gran fuerza creadora, “ayudando, supliendo y corrigiendo” al derecho civil. Junto al ius civile, la aequitas fue plegándose paulatinamente al desenvolvimiento social del pueblo romano” (PEREZ PORTILLA, Karla, “Principio de igualdad: Alcances y perspectivas”, Universidad Autónoma de México, 1ª edición, México D.F., 2005, p. 17).

La equidad se entiende “como un término jurídico que exige que se respete el principio de

igualdad, determinando que es norma de equidad la que se encuentren obligados a determinada situación los que se hallen dentro de lo establecido por la ley y que no se encuentren en esa misma obligación los que están en situación jurídica diferente, o sea, tratar a los iguales de manera igual. Por tanto, la relación entre la igualdad y la equidad es instrumental. La equidad sirve al principio de igualdad, siempre que a través de ella, el juez se sirva de una potestad discrecional para aplicar el derecho al caso concreto y mitigar la rigidez de la norma, cuando así lo autorice la propia ley” (PEREZ PORTILLA, Karla, “Principio de igualdad: Alcances y perspectivas”, ob. Cit., p.18). –

Hart dentro del tema de los principios de la justicia dice que, las características distintivas de la justicia y su conexión especial con el derecho comienzan a surgir si se observa que la mayor parte de las críticas hechas mediante el uso de las palabras "justo" e "injusto", podrían ser expresadas casi igual mediante las expresiones "equitativo" ("fair") y "no equitativo" ("unfair"). Obviamente el concepto de equidad (fairness) no es coextensivo con el de moral en general; las referencias a la equidad son relevantes principalmente en dos situaciones en la vida social. Una de ellas ocurre cuando nuestro interés no se dirige a una conducta individual aislada, sino a la manera en que son tratados clases de individuos cuando una carga o beneficio tiene que ser distribuido entre ellos. De aquí que lo que es típicamente "equitativo" o "no equitativo" es una "participación". La segunda situación ocurre cuando se ha causado algún daño y la víctima reclama una compensación o indemnización. Estos no son los únicos contextos en los que se hacen estimaciones en términos de justicia o equidad. No sólo aludimos a las distribuciones o a las compensaciones como justas o "equitativas"; también decimos que un juez es justo o injusto, que un proceso es "fair" o "unfair"; y que una persona ha sido condenada justa o injustamente. Estas son aplicaciones derivadas; son explicables una vez que se entiende la aplicación primaria de la noción de justicia a cuestiones de distribución y compensación… la justicia es tradicionalmente concebida como que mantiene o restablece un equilibrio o proporción…” (HART, Herbert L. A., “El concepto de Derecho”, Traducción de Genaro R. Carrió, Abeledo Perrot, ed. Original 1961, Buenos Aires, p.197 y 198).

Rawls adopta una cierta concepción acerca de la justicia a la que denomina "justicia como equidad" (justice as fairness); según esta posición los principios de justicia son los principios que eligirían personas libres y puramente racionales, que sólo se preocuparan por su propio interés, si estuvieran en una posición de igualdad. Siendo las condiciones de esta elección fair (equitativas o imparciales) cualesquiera que fueran los principios que resultaran elegidos serían los principios de justicia” (RAWLS, citado por NINO, Carlos Santiago, “Introducción al análisis del derecho”, 2ª edición, Astrea, 2003, p. 410). –

Bien dice Atienza que el razonamiento jurídico no es ya ni “una simple deducción silogística”, ni tampoco “la simple búsqueda de una solución equitativa”, sino “la búsqueda de una síntesis en la que se tenga en cuenta a la vez el valor de la solución y su conformidad con el derecho”. O, dicho de otra forma, la conciliación de los valores de equidad y seguridad jurídica, la búsqueda de una solución que sea “no sólo conforme con la ley, sino también equitativa, razonable y aceptable” (ATIENZA, M., “Las razones del derecho – Teorías de la argumentación jurídica”, Universidad Autónoma de México, México D.F., 2005, p.64). –

Y Squella Narducci recuerda que Tomás de Aquino se refiere a la equidad como "los preceptos concretos de los hombres prudentes". Por eso es también que a la equidad se la

llama "justicia del caso particular". En consecuencia, la equidad no es algo distinto de lo justo, sino algo justo que es mejor que lo justo legal. Dicho brevemente: lo equitativo es justo, y, a la vez, mejor que lo justo legal” (SQUELLA NARDUCCI, Agustín, “Introducción al derecho”, Editorial jurídica de Chile, 1999. p. 292). –

Bien se ha dicho que “la patrimonialidad, que puede estar afectada por un predominio negocial abusivo que requiera un ajuste equitativo, es la base sobre la que se asientan los negocios. Por ello dice HEDEMANN que “el espíritu negocial está inseparablemente unido al derecho de contratos”, pero el autor no deja de reconocer -dentro del “significado cultural” del derecho de obligaciones- una regulación moral del tráfico negocial, juntamente con una orientación social y un perfil humano.” (REZZÓNICO, Juan C., “Principios fundamentales de los contratos”, Ed. Astrea, Bs. As., 1999, f. 333). –

Y se agregó agudamente que “en ese camino, que es la otra cara del derecho rígido e inflexible que no mira sino a la norma y a veces sólo a su letra, encontramos la equidad, que cubre el campo del derecho y que concurre a la interpretación de los contratos, ya sea – como veremos luego - cuando es llamada expresamente por la ley, o bien como principio general de amplio alcance. Digamos desde el principio que para nosotros - y hemos de seguir en ello a De Castro y Bravo- hay un enlace entre los principios generales y la equidad: “La equidad -dice el autor citado- no es más que una manifestación del mecanismo funcional de los principios generales, la exigencia de acudir a los principios superiores (altiora principia) de justicia, para decidir un caso para el que resulta inadecuada (según el principio general correspondiente) la regla legal”. La equidad es, de por sí, un principio general de gran magnitud, que guía a la justicia por las problemáticas anfractuosidades del caso particular. La equidad fija la clave de lectura de la justicia, variable al infinito, como son variables los casos que deben decidirse. El contrato, puesto ante el juez, no será considerado en abstracto, sino bajo el análisis de su circunstancia, y dentro de la misma tesitura puede indicar a la equidad dulcificadota -que es una de sus caras- como el remedio de elección. La equidad, que comporta un principio fundamental del derecho y de los contratos, concurre en oportunidades, como útil medicina, a resguardar un desenlace justo en el planteo negocial. Es una noción vivificadota del derecho a la que la justicia recurre asiduamente. Es, desde cierta perspectiva, acertada la metáfora que concibe a la equidad como las “muletas de la justicia”. La equidad es, pues, concretada por el juez y a veces es el mismo legislador el que le encomienda al sentenciante decidir según esa orientación.” (REZZÓNICO, ob. Cit., f. 334). –

Certeramente afirman LE TOURNEAU Y CADIET que la equidad no es cualquier vago sentimiento de piedad o de corazón, forzosamente arbitrario sino, como lo hace notar Aristóteles, sirve como una cierta razón de justicia que suple los defectos de la ley escrita; la equidad o epiekeia sirve como suplemento y última perfección a las leyes (LE TOURNEAU Y CADIET, “Droit de la responsabilicé”, p. 5, Nº 11 y L. MESA, M. J., “Elementos de la responsabilidad civil. Examen contemporáneo”, edic. de la Pontificia Universidad Javeriana y Edit. Diké, Bogotá 2009, p. 555).

Es que, en cada oportunidad en que el legislador reclama del Juez que resuelva conforme a criterios de equidad, solicita de éste que extreme el conocimiento de la situación de las partes y resuelva conforme dichas circunstancias personales. Se aspira de ese modo a que la actuación heterónoma del Juez se adecue al imperativo ético según el cual, siendo virtuosa la solución legal, la que se inspira en la equidad es una superación cualitativa ó -al decir de

Aristóteles constituye una dichosa rectificación de la justicia estrictamente legal (C. Civ. Com y Penal Pergamino, 29/04/2004, Juba sum. B2801645).-

Llevando todos estos conceptos al plano de los hechos de la causa, surge claro que sería estrictamente legal la aplicación del CER a las acreencias cuya devolución pretende el actor. Pero, inmediatamente después, se constata que sería profundamente inequitativa tal aplicación, ya que ello colocaría a su parte en una situación de excepcional favor, que implicaría que ha gozado de una cosa ajena sin pagar un centavo durante un largo período, lo que resulta conceptualmente inadmisible. –

Creo entonces que la solución equitativa pasa por corregir el excesivo legalismo en este caso, decidiendo no aplicar tal índice corrector y permitiendo que la devaluación de la moneda opere como una razonable corrección de la situación fáctica de autos, repartiendo el peso de la ineficacia del negocio de un modo más armónico y equitativo entre las partes. –

Por ello, propongo al acuerdo el rechazo del primer agravio del actor apelante.

En cuanto al segundo agravio, creo que el mismo tampoco debe ser acogido, ya que frente a una restitución, las sumas a restituirse deben llevar intereses añadidos solo desde que existiera mora, pues el deudor que no se encuentra en mora no tiene por qué pagar intereses, ya que éstos son frutos civiles que quedan compensados con el uso de la cosa. –

Bien se ha resuelto en tal sentido que si no se ha probado mala fe de quien recibió el pago indebido, los intereses no deben calcularse desde la recepción de lo indebido sino desde la notificación de la demanda de restitución (C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 1ª, 30/03/2006 -A., M. B. v. F., M., JA 2006-IV-536). –

Creo que la pretensión de la actora de obtener intereses desde que cada suma fue abonada es excesiva y distorsionante de la mecánica del negocio celebrado entre las partes, así como de su resolución. Por otra parte el recurso en este punto es insuficiente para conmover los desarrollos del a quo, motivo por el cual, el agravio debe juzgarse, además, desierto, lo que propongo al acuerdo se declare. –

En lo tocante al recurso relativo a los honorarios, en virtud del cual se cuestiona por bajos a tales estipendios, es dable decir que efectivamente el a quo ha cometido un yerro al reducir al 20% el plus procuratorio, llevándolo por debajo del mínimo arancelario, lo que no procede convalidar, debiendo elevarse el plus procuratorio fijado para los Dres. M. L. y M. M. al 40% en cada etapa, en vez del 20% que se les fijara. –

Por tales fundamentos, habré de proponer al acuerdo la modificación parcial de la sentencia apelada, y su confirmación en lo principal, de acuerdo al detalle que consigno infra, con costas de alzada por su orden, dada la existencia de éxitos y fracasos parciales y mutuos de ambas partes que ameritan tal imposición (cfr. art. 69 Ley XIII, Nro. 5, ex art. 68, CPCC).

De conformidad con lo desarrollado en los considerandos propongo al Acuerdo lo siguiente:

1) RECHAZAR EL RECURSO promovido a fs. 553/563 vta. por la accionada en lo principal y acogerlo solamente en lo tocante a hacer lugar parcialmente a la reconvención deducida, y por ende condenar a S. S. R. a abonar a M. O. A. L. el valor locativo mensual de $ 800 a computar desde el 20/06/2007 y hasta la efectiva entrega del inmueble a la

reconviniente, con más sus intereses a tasa activa desde que cada suma fue debida y hasta su efectivo pago.

2) RECHAZAR asimismo en lo principal el recurso promovido a fs. 550/551 vta. por la actora.

3) ACLARAR el decisorio apelado de fs. 524/529vta. en los siguientes aspectos: a) ACLARAR en el fallo de fs. 529vta. que el apellido de la actora es A. L. y no como erróneamente se mencionó allí; b) ACLARAR en el mismo fallo que la demandada debe restituir a la actora además de la suma reclamada en autos la reclamada por la actora en concepto de cuotas del crédito hipotecario abonadas desde Julio de 1999 hasta Julio de 2005, con más los intereses desde la mora computable desde la intimación mediante carta documento (19/08/2006); c) ACLARAR que el monto por el que prospera la demanda es el de $ 84.408, 95. –

4) MODIFICAR la imposición de costas de grado, de acuerdo al resultado que muestra la litis, cargando a la actora con el 60% de las costas generadas por la reconvención y el 40% restante colocarlo sobre las espaldas de la reconviniente (art. 72, Ley XIII, Nro. 5, ex art. 71 C.P.C.C.), mientras que las costas generadas por la demanda serán solventadas por la demandada en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 69, Ley XIII, Nro. 5, ex art. 68 C.P.C.C.).

5) CONFIRMAR el decisorio impugnado en los restantes aspectos motivo de recurso y agravios por ambas partes.

6) IMPONER las costas de alzada en el orden causado, dada la existencia de vencimientos parciales y mutuos entre las partes, que ameritan tal solución.

7) REGULAR los estipendios profesionales en las siguientes alícuotas: 1) honorarios de grado: honorarios devengados por la demanda: un 8% más el 40% por la procuración para los Dres. M. L. y M. M. por la primera parte del proceso, y en un 8% más el 40% por la procuración para el Dr. M. M. por la segunda parte del proceso; y para los Dres. S. B. y L. M. S., en conjunto en el 12%; por la reconvención: para los Dres. S. B. y L. M. S., el 16% en conjunto, mientras que para los Dres. M. L. y M. A. M. el 5,5% más el 40% por la procuración por la primera parte del proceso y el 5,5% más el 40% por la procuración para el Dr. M. M. por la segunda parte del proceso; en cambio, no se modifican las regulaciones de estipendios de los peritos intervinientes (arts. 5, 6, 8, 9, 18, 36, 38, 46, 60 y conc., Ley XIII N° 15). 2) Honorarios de alzada: los honorarios correspondientes al Dr. L. M. S. y devengados en esta sede se fijan en el 30% de sus honorarios de grado y los correspondiente en esta sede a los Dres. M. A L. y M. M., en conjunto, en el 28% del monto de sus honorarios de grado (arts. 6, 8, 9, 13, 18, 46 y conc., Ley XIII N° 15). –

7) REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE

Por los fundamentos expuestos supra, a la primera cuestión, VOTO POR LA AFIRMATIVA

A ESTA MISMA CUESTIÓN, dijo el Dr. Carlos Dante Ferrari:

I. En el voto precedente el Dr. L. Mesa efectuó una reseña ilustrativa de los antecedentes del caso, de los fundamentos del fallo apelado y de los motivos de agravios expresados por ambos apelantes, de manera que no resultará necesario abundar acerca de esos aspectos. En

consecuencia abordaré directamente las cuestiones planteadas, en el mismo orden expositivo en que ya fueran tratadas por el colega preopinante.

II. La apelación de la parte demandada:

1) Arbitrariedad- incongruencia – condición “suspensiva”:

La incongruencia que se le atribuye al fallo bajo examen es, en verdad, insostenible

En primer lugar está claro, desde la misma traba de la litis, que las partes eran contestes acerca de que el contrato suscripto entre ambas había quedado resuelto a raíz de la estipulación contenida en la cláusula sexta, difiriendo en cambio acerca de la naturaleza, alcances y efectos de dicha condición. De tal manera, en supuestos como el que aquí se trata, al existir una cláusula resolutoria expresa y cuando alguna de las partes o ambas comunican que se ha operado la resolución, el pronunciamiento en un juicio posterior acerca de este aspecto solo tiene como finalidad convalidar u homologar la extinción, de modo que la sentencia reviste un efecto meramente declarativo respecto de este punto (conf. Gastaldi, J.M., “Pacto comisorio”, p.313 – Ed. Hammurabi, Bs. As., 1985). Por lo tanto, siendo que el entrecruce de pretensiones recíprocas estuvo basado en la resolución del contrato, la declaración judicial contenida en el fallo que así lo determina, lejos de ser incongruente, sienta de ese modo la base jurídica sustancial para decidir la suerte de los reclamos recíprocos fundados en dicha frustración contractual.

Luego, en lo que atañe a la naturaleza jurídica de la cláusula sexta, el planteo de la apelante procurando atribuirle a la misma el carácter condición “suspensiva” en los términos del art. 548 del Código Civil, francamente carece de todo respaldo jurídico. La estipulación mediante la cual se supeditó al cumplimiento de la condición -posibilidad de no aceptación por parte del Banco Hipotecario a la adquirente como nueva deudora- un efecto rescisorio (“el contrato quedará automáticamente rescindido, retrotrayéndose todo a su estado anterior...”) constituye una típica condición resolutoria de las previstas en el art. 553 del C. Civil. Recuérdese que el art. 1374 C.C. establece que “si la venta fuese con pacto comisorio, se reputará hecha bajo una condición resolutoria”, y asimismo, si existiera alguna hesitación al respecto -bien que no, en este caso- la zanjaría a todo evento el art. 1372 C.C. en cuanto establece que “en caso de duda, la venta condicional se reputará hecha bajo una condición resolutoria, siempre que antes del cumplimiento de la condición, el vendedor hubiese hecho tradición de la cosa al comprador”, como precisamente sucediera en la especie. –

Por otra parte, no es ocioso recordar aquí que uno de los rasgos típicos de la condición suspensiva consiste en que mientras la condición no se ha cumplido, la obligación no se perfecciona, mientras que en la resolutoria, por el contrario, el contrato comienza producir efectos (como en el caso bajo examen, en que la vendedora entregó la posesión del inmueble y la adquirente comenzó a efectuar los pagos a los que se había obligado) hasta tanto no opere el hecho futuro e incierto al que se le atribuye eficacia extintiva. –

Lo expresado hasta aquí permite descartar de plano las argumentaciones de la recurrente acerca de una hipotética transgresión al “principio de congruencia” y de una “desnaturalización” de las cláusulas convencionales que, como puede apreciarse, han sido correctamente interpretadas por el sentenciante al decidir el caso que nos ocupa, por lo que comparto la propuesta de desestimar el agravio vertido en primer término. –

2) Bajo el título “Retroactividad de la compraventa” la demandada apelante cuestiona que el a quo llegara a la conclusión de que la venta del inmueble tuvo lugar antes de la formalización por escrito del contrato, en el mes de julio de 1999, retrotrayendo los efectos de la resolución a dicha época. Sin embargo, como lo ha señalado de modo preciso e inobjetable el apreciado colega preopinante, esta queja pretende pasar por alto dos circunstancias claramente comprobadas en la causa, a saber: 1) que este hecho fue afirmado de modo expreso por la postulante en su demanda, de conformidad con lo establecido en las exigencias procesales (ver fs. 114 III.i - art. 333 –antes 330– incisos 3°, 4° y 6°, C.P.C.C.), por lo que el pronunciamiento resulta congruente con la pretensión actoral (arts. 34, inc. 4° y 165 –antes 163– inc. 6°, C.P.C.C.) y 2) que además ello fue acreditado mediante la propia confesión de la demandada, al declarar la absolvente que la actora tomó la posesión de la vivienda incluso “con anterioridad a esa fecha, en mayo de 1999” (resp. a la 2da. posición, fs. 222; pliego de fs. 231), así como que el 22 de julio de 2005 las partes “regularizaron la compra del inmueble mediante un instrumento escrito” (7ma. posición) que “se hizo en la escribanía De Bernardi” (8va. posición). Dado que la confesión judicial constituye plena prueba (conf. art. 427 –antes 423– del C.P.C.C.), salvo las excepciones previstas en la ley -que no se presentan en el caso- la decisión acerca de este aspecto del decisorio es incontrovertible, de manera que también corresponderá desestimar el agravio vertido. -

3) El progreso del reclamo por mejoras:

El tratamiento de este agravio debe limitarse a los argumentos opuestos como defensa al contestar la demanda, ya que los novedosamente introducidos en la pieza recursiva trasgreden la limitación establecida en el art. 280 (antes 277) del C.P.C.C., que impide fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia. De las defensas originarias reproducidas en esta instancia, debe descartarse desde ya la relativa a la realización de las mejoras sin consentimiento de la vendedora, ya que ello se ha visto desmentido por la prueba confesional, en tanto la absolvente reconoció como cierto que “omitió oponerse a la realización de mejoras durante todo el transcurso del contrato” (resp. a la 6ta. posición – fs. 222 – pliego de fs. 231). La aclaración posterior es jurídicamente irrelevante, por cuanto el reconocimiento de que no se opuso a la realización de mejoras comporta admitir, en definitiva, que no existía prohibición de realizarlas, por lo que no opera en su caso la exención de indemnizar las mejoras útiles realizadas basada en dicho supuesto (“...siempre que no se le hubiese prohibido hacer mejoras” - art. 589, C. Civil). –

Luego, respecto de que solo serían indemnizables las mejoras necesarias y no las útiles -cuestionando asimismo este último carácter respecto de las realizadas por la actora- ello merecerá las siguientes reflexiones. –

Acerca de la naturaleza de los trabajos realizados, ya en su voto el Dr. L. Mesa ha expuesto con el versado criterio que lo caracteriza la clasificación de las mejoras necesarias, las mejoras útiles y las voluntarias o suntuarias, y nada novedoso podría aportar a lo puntualizado por el colega sobre estos tópicos. Por tanto, me limitaré a expresar mi concordancia con su razonamiento acerca del carácter de útiles que aquilatan sin duda las ampliaciones y refacciones realizadas en el inmueble por la demandante. Esto surge de manera indiscutible a través de la pericia arquitectónica glosada a fs. 484/492, que pone de manifiesto el visible beneficio de las obras realizadas y su aporte ventajoso para el inmueble, tanto en la faz estética cuanto en el incremento de su valor venal.

De tal manera, es indudable que dichas mejoras encuadran típicamente dentro de la previsión del art. 591 del C. Civil, en cuanto caracteriza a las mejoras útiles como aquellas “no sólo indispensables para la conservación de la cosa, sino también las que sean de manifiesto provecho para cualquier poseedor de ella”. Y dado que, por otra parte, no se ha demostrado la mala fe de la actora -por el contrario, como poseedora y adquirente por boleto, su buena fe en principio era presumible (art. 4008 C.C.; su doctrina), sin que exista en autos ninguna prueba en contrario- ni tampoco acreditó la demandada haberle prohibido la realización de dichas mejoras, es ajustado a derecho el fallo en cuanto decidió condenar a la demandada a indemnizar el justo valor de las mismas, de conformidad con lo establecido en el art. 589 del C. Civil. –

Concuerdo, pues, en la desestimación de este agravio. –

4) La “renuncia anticipada” contenida en la cláusula sexta:

Arguye la recurrente que en tanto las partes pactaron para el supuesto de rescisión automática que las partes nada tendrían que reclamarse (ver copia del contrato - fs. 6 vta./7), ello importó una “renuncia de derechos libre y voluntariamente convenida por las partes, totalmente eficiente y plenamente eficaz” (memorial, fs. 559 vta./560). Sin embargo, en coincidente criterio con el colega de primer voto, no comparto esta alegación. –

Para comenzar, sabido es que la autonomía de la voluntad no es absoluta, sino que reconoce ciertos límites impuestos por la buena fe, la moral, las buenas costumbres y el orden público. A partir de ese marco referencial, una renuncia genérica y anticipada -como la que aquí nos ocupa- debe quedar sometida a los controles de validez, a fin de proteger el equilibrio normativo del contrato y de mantener unas justas expectativas en caso de incumplimiento, según lo expresa con certeras palabras la buena doctrina (ver Gual Acosta, José Manuel, “Cláusulas de exoneración y limitación de responsabilidad civil”, p. 206 – Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, Colombia - 2008). En este sentido, no debe perderse de vista la estrecha conexión que existe entre la buena fe y el criterio de equidad (autor y ob. cit., p. 250), y si en el caso bajo examen se aplicara a rajatabla la cláusula en cuestión, ello se traduciría ni más ni menos que en un enriquecimiento incausado de la vendedora, quien, como resultado de la frustración del contrato, recibiría un inmueble con sustanciales mejoras útiles introducidas por la adquirente durante el lapso en que esta última, en su carácter de poseedora de buena fe y a título oneroso, realizó importantes refacciones y ampliaciones en el mismo. En este contexto, frente a los respectivos enriquecimientos y empobrecimientos patrimoniales correlativos sin causa de justificación adecuada, queda de relieve en forma nítida lo abusivo que resultaría sujetarse, soslayando la buena fe, la moral y las buenas costumbres, a la pura literalidad de dicha renuncia, efectuada en forma genérica y a futuro, pues desde que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión, resulta claro -y los hechos sobrevinientes así lo han demostrado- que la compradora nunca tuvo en mira conceder una dispensa total por los eventuales daños y perjuicios que podrían derivarse de una hipotética resolución contractual (arts. 19, 953, 1198 y conc., Código Civil).-

Acerca de la renuncia de derechos, no es ocioso recordar asimismo la doctrina de la Corte Suprema de la Nación, en cuanto ha expresado que “el art. 872 del Código Civil prohíbe que sean objeto de renuncia los derechos concedidos en mira del interés público, a lo que se

agrega la interpretación restrictiva que corresponde aplicar en el ámbito de esta institución jurídica (arg. art. 874 del código citado)” (CSJN, 01-06-2004 - J. 87. XXXVII - R.O. José Cartellone Construcciones Civiles S.A. c/ Hidroeléctrica Norpatagónica S.A. o Hidronor S.A. s/ proceso de conocimiento; entre otros).

A mérito de todo ello, comparto la propuesta de rechazar este agravio, votando en el mismo sentido.

5) Derecho de retención:

Comenzaré por señalar que el derecho de retención ejercitado por la actora fue cuestionado por la apelante al contestar la demanda, solicitando el pago de los daños y perjuicios pertinentes (fs. 147/vta.), pedido que fue reiterado en la reconvención (fs. 148 vta.), quedando así sometido a decisión judicial (conf. art. 165 –antes 163– inc. 6° del C.P.C.C.), razón por la cual no se comprende la argumentación referida a la falta de articulación de una “excepción frente a la reconvención”, ni a la aludida “incongruencia” del fallo en cuanto se pronunció acerca de dicho tópico. Claro está que dicha alegación, así como las cuestiones no introducidas en la etapa procesal oportuna, no serán consideradas por el tribunal, ante la clara restricción del art. 280 (antes 277) del C.P.C.C.//-

Mal puede considerarse que la posesión de la actora haya sido “viciosa”, habiéndola adquirido esta última precisamente por razón del contrato cuya existencia ha sido reconocida por ambas partes. En ese contexto, la buena fe de la adquirente por boleto al momento de realizar las obras resulta indudable, ya que consiste en la creencia del deudor del derecho que ejercita por el origen de su posesión, generándose el convencimiento de estar habilitado para hacer mejoras en el inmueble que ocupa como asociada del dueño (conf. Llambías, J.J. – “Tratado...” Obligaciones, T. II-A, pág. 120 – A. Perrot, Bs. As., 1981) mencionando el autor como ejemplo, el supuesto como el de autos en que el carácter de poseedor proviene de un boleto de compraventa (ver, en el mismo sentido, CNCiv. - Sala F - 10/06/1999 - L. 263383 - "Nayen Jorge Antonio c/ Pavon Carlos Hipólito s/ sumario" - elDial.com - AA1CD). –

Menos aún cabe considerar que no le corresponda ejercerla por “no haber demostrado los supuestos desembolsos”, cuya existencia y entidad surgen debidamente acreditados en autos, a tenor de la pericia de arquitectura oportunamente producida (fs. 484/492). Por último, también resulta descartable la invocación de un ejercicio “abusivo” de este derecho, cuando se trata de una facultad expresamente acordada al acreedor por la ley hasta obtener el pago de lo que le es debido en razón de la misma cosa, teniendo en cuenta además que dicha obligación nació en ocasión del contrato que vinculara a las partes y no existía prohibición respecto de la introducción de las mejoras útiles (arts. 589, 591, 3939, 3940 y conc., C.Civil; su doctrina). –

Como puede apreciarse, pues, la crítica ensayada acerca de este aspecto del fallo no consigue mellar la solidez del razonamiento desplegado por el sentenciante, por lo que también corresponderá desestimar el agravio.

6) Destrucción de las mejoras realizadas:

Este pedimento, introducido por vía de la reconvención, ha sido correctamente desestimado, por las mismas razones expuestas con anterioridad. La buena fe de la poseedora que realizó las mejoras en la finca, el carácter de “útiles” que cabe asignar a

dichas obras y su manifiesto provecho “para cualquier poseedor de ella” (art. 591, C. Civil; su doctrina) denotan la improcedencia de esta pretensión, teniendo en cuenta las consecuencias repudiables que, desde el punto de vista social y económico, significaría acoger un pedido de esta naturaleza sin causas adecuadas que así lo justifiquen. –

Tratándose de una obra terminada y de visible utilidad para quien posea la finca, el pedido de destrucción de las mejoras útiles debe considerarse atendiendo al estado y condición de las obras realizadas, a la conducta contractual observada por las partes, a los valores económicos en juego y a la utilidad social de los bienes, evitando tutelar el ejercicio abusivo del derecho de propiedad; y en la especie, la demolición solicitada no se compadece con estos criterios rectores, por lo que en mi opinión deberá rechazarse, como bien lo ha propuesto el colega de primer voto. –

7) Enriquecimiento incausado:

Aduce la apelante que la sentencia convalida el uso gratuito por la permanencia de la actora en el inmueble sin abonar renta alguna, configurándose así un enriquecimiento incausado. Considero que le asiste parcial razón en esta queja, por las razones que expresaré a continuación. –

Como ya lo expresé con anterioridad, la compradora por boleto adquirió la posesión de buena fe, y si bien estaba obligada a restituir el inmueble en virtud de la resolución del contrato, se mantuvo en la ocupación del mismo ejerciendo el derecho de retención, en tanto reclamaba la indemnización de las mejoras útiles realizadas. Sin embargo, desde que, en el marco de las consecuencias rescisorias, la sentencia apelada ha condenado a la compradora a la restitución de dicho bien, considero aplicable al caso en forma analógica la regla establecida en el art. 2433 del C. Civil, en cuanto determina que “el poseedor de buena fe que ha sido condenado por sentencia a restituir la cosa, es responsable de los frutos percibidos desde el día en que se le hizo saber la demanda, y de los que por su negligencia hubiese dejado de percibir”. Ello teniendo en cuenta que si, a su vez, la demandada ha sido condenada al resarcimiento de las mejoras útiles, quedan así en alguna medida compensadas ambas obligaciones, a fin de evitar un enriquecimiento injusto (conf. Llambías-Alterini, "Código Civil anotado", t. IV-A, p. 172 y ss. – A. Perrot, Bs. As., 1981). –

De tal suerte, siendo que al reconvenir la demandada estimó el valor locativo en la suma mensual de $ 800.- (conf. fs. 148 vta.), monto que se aprecia razonable, opino que la contrademanda debe prosperar por dicha cifra mensual, computada desde el 20/06/2007 (fecha de notificación de la reconvención- ver fs. 151 vta.) y hasta la efectiva entrega del inmueble a su propietaria, con más los intereses desde que cada suma fue debida, según la tasa activa percibida por el Banco del Chubut S.A. en sus operaciones ordinarias de descuento durante idéntico período temporal. –

8) Distribución de las costas:

El agravio merece ser parcialmente atendido, en vista de la nueva solución que habrá de propiciarse en esta instancia. En efecto, puede observarse que, por una parte, la demanda ha prosperado en su totalidad, por lo que las costas relativas a ellas deberán ser soportadas por la parte demandada en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 69 –antes 68– del C.P.C.C.). A la vez, la reconvención ha prosperado parcialmente, en tanto se rechazó el pedido de destrucción de las mejoras y fue acogido el reclamo de compensación por el

valor vocativo del inmueble. Por lo tanto, existiendo vencimientos parciales y mutuos opino, en plena coincidencia con el colega de primer voto, que la actora reconvenida deberá cargar con el 60% de las costas, siendo el 40% restante a cargo de la reconviniente (art. 72 –antes 71– del C.P.C.C.; su doctrina)

Así lo dejo votado.

III. El recurso de la parte actora:

1) Pedidos de aclaratoria:

a) Desde ya la corrección del nombre de la demandada es procedente, por cuanto surge con toda claridad que se trató de un simple error material, de manera que corresponderá aclarar que el nombre de la demandada es M. O. A. L..

b) En cuanto a los montos de la condena que deberá abonar la demandada, también considero procedente el pedido, por cuanto las sumas acogidas y debidas se integran tanto con los $ 24.576.- depositados a fs. 144 como con los restantes rubros acogidos que conformaron la liquidación contenida en el escrito promocional (fs. 117), que totalizan la suma de $ 84.408,95 por la que debe prosperar, en definitiva, la demanda entablada.

2) Aplicación del CER 3) Considero que este pedido no es atendible. En primer lugar, la ley 25.561 se aplicó respecto de las obligaciones en moneda extranjera “existentes al 06 de enero de 2002” (conf. art. 11), de manera que las cuotas del préstamo hipotecario abonadas por la actora con anterioridad a esa fecha no se encontraban comprendidas en dicho régimen de conversión, por no ser deuda “existente”, sino parcialmente cancelada. Luego, según la propia actora, ella realizó los pagos bancarios detallados en la documental acompañada con su demanda en pesos argentinos, en base a la conversión establecida por la legislación de emergencia (Ley 25.561 y normas reglamentarias) para las obligaciones en moneda extranjera. Es decir que los pagos efectuados con posterioridad a enero de 2002 incluyeron, al momento de cancelar cada una de dichas cuotas, el ajuste respectivo conforme al coeficiente de Estabilización de Referencia (CER) establecido en el art. 11 de la citada ley, por lo que no existe justificación jurídica para pretender que la demandada le reintegre dichas sumas, así abonadas, con un nuevo reajuste por el mismo índice.

En cuanto a la adición de los intereses sobre tales pagos “desde que cada suma fue pagada”, opino que no corresponde la adición de este accesorio, ya que por entonces la demandada no se encontraba en estado de mora, incurriendo en tal estado cuando venció el plazo de la intimación a dicho reintegro mediante la carta documento cursada el 19 de agosto de 2006, por lo que debe abonar los intereses correspondientes según la tasa activa percibida por el Banco del Chubut S.A. desde dicha fecha y hasta su efectivo pago, tal como lo decidiera correctamente el sentenciante a quo.

IV. La apelación por honorarios:

La parcial modificación del fallo de primera instancia ha tornado abstracto el motivo de este recurso, por cuanto corresponderá adecuar los estipendios al nuevo resultado, del mismo modo en que h ocurrido con las costas de primera instancia, aspecto que será materia del punto siguiente.

V. Conclusiones:

En total concordancia con el voto precedente, considero que: 1) deberá hacerse lugar a las aclaratorias solicitadas por la parte actora en punto al apellido de la parte demandada (“A. L.”) y a la suma de condena ($84.408,95). 2) Corresponderá asimismo hacer lugar parcialmente a la reconvención deducida, condenando a S. S. R. a abonar a M. O. A. L. el valor locativo mensual de $ 800.- computado desde el 20/06/2007 y hasta la efectiva entrega del inmueble a su propietaria, con más los intereses desde que cada suma fue debida, según la tasa activa percibida por el Banco del Chubut S.A. en sus operaciones ordinarias de descuento durante idéntico período temporal. 3) A consecuencia de este nuevo resultado, procederá modificar las costas de la anterior instancia (art. 282 –antes 279– del C.P.C.C.), siendo íntegramente soportadas las correspondientes a la demanda por la parte perdidosa, y en cuanto a las de la reconvención, procederá imponerlas en un 60% por cuenta de la actora vencida, siendo el 40% restante a cargo de la reconviniente. 4) Deben adecuarse los honorarios en virtud de la misma norma procesal (art. 282 –antes 279– del C.P.C.C.), como sigue: a) por la demanda: en un 8% más el 40% por la procuración para los Dres. M. L. y M. M. por la primera parte del proceso, y en un 8% más el 40% por la procuración para el Dr. M. M. por la segunda parte del proceso; y para los Dres. S. B. y L. M. S., en conjunto en el 12%; b) por la reconvención: para los Dres. S. B. y L. M. S., en conjunto en el 16% y para los Dres. M. L. y M. M. en un 5,5% más el 40% por la procuración por la primera parte del proceso, y en un 5,5% más el 40% por la procuración para el Dr. M. M. por la segunda parte del proceso; sin modificar las regulaciones efectuadas respecto de los peritos intervinientes (arts. 5, 6, 8, 9, 18, 36, 38, 46, 60 y conc., Ley XIII N° 15). 5) Las costa de alzada deben ser soportadas por su orden, fijándose los honorarios correspondientes al Dr. L. M. S. en el 30% y a los Dres. M. A L. y Alfredo M. M., en conjunto, en el 28%, en ambos casos, calculados sobre losque les correspondieron a dichos profesionales por sus actuaciones en primera instancia (arts. 6, 8, 9, 13, 18, 46 y conc., Ley XIII N° 15). –

Voto entonces a esta cuestión PARCIALMENTE POR LA NEGATIVA.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN, el Señor Juez de la Excma. Cámara de Apelaciones de Trelew, Doctor M. L. Mesa, expresó:

En vista del acuerdo arribado precedentemente, el pronunciamiento que corresponde dictar es el siguiente:

1) RECHAZAR EL RECURSO promovido a fs. 553/563vta. por la accionada en lo principal y acogerlo solamente en lo tocante a hacer lugar parcialmente a la reconvención deducida, y por ende condenar a S. S. R. a abonar a M. O. A. L. el valor locativo mensual de $ 800 a computar desde el 20/06/2007 y hasta la efectiva entrega del inmueble a la reconviniente, con más sus intereses a tasa activa desde que cada suma fue debida y hasta su efectivo pago.

2) RECHAZAR asimismo en lo principal el recurso promovido a fs. 550/551vta. por la actora.

3) ACLARAR el decisorio apelado de fs. 524/529vta. en los siguientes aspectos: a) ACLARAR en el fallo de fs. 529 vta. que el apellido de la actora es A. L. y no como erróneamente se mencionó allí; b) ACLARAR en el mismo fallo que la demandada debe restituir a la actora además de la suma reclamada en autos la reclamada por la actora en

concepto de cuotas del crédito hipotecario abonadas desde Julio de 1999 hasta Julio de 2005, con más los intereses desde la mora computable desde la intimación mediante carta documento (19/08/2006); c) ACLARAR que el monto por el que prospera la demanda es el de $ 84.408, 95.

4) MODIFICAR la imposición de costas de grado, de acuerdo al resultado que muestra la litis, cargando a la actora con el 60% de las costas generadas por la reconvención y el 40% restante colocarlo sobre las espaldas de la reconviniente (art. 72, Ley XIII, Nro. 5, ex art. 71 C.P.C.C.), mientras que las costas generadas por la demanda serán solvenadas por la demandada en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 69, Ley XIII, Nro. 5, ex art. 68 C.P.C.C.).

4) CONFIRMAR el decisorio impugnado en los restantes aspectos motivo de recurso y agravios por ambas partes. – 5) 6) IMPONER las costas de alzada en el orden causado, dada la existencia de vencimientos parciales y mutuos entre las partes, que ameritan tal solución.

7) REGULAR los estipendios profesionales en las siguientes alícuotas: 1) honorarios de grado: honorarios devengados por la demanda: un 8% más el 40% por la procuración para los Dres. M. L. y M. M. por la primera parte del proceso, y en un 8% más el 40% por la procuración para el Dr. M. M. por la segunda parte del proceso; y para los Dres. S. B. y L. M. S., en conjunto en el 12%; por la reconvención: para los Dres. S. B. y L. M. S., el 16% en conjunto, mientras que para los Dres. M. L. y M. A. M. el 5,5% más el 40% por la procuración por la primera parte del proceso y el 5,5% más el 40% por la procuración para el Dr. M. M. por la segunda parte del proceso; en cambio, no se modifican las regulaciones de estipendios de los peritos intervinientes (arts. 5, 6, 8, 9, 18, 36, 38, 46, 60 y conc., Ley XIII N° 15). 2) Honorarios de alzada: los honorarios correspondientes al Dr. L. M. S. y devengados en esta sede se fijan en el 30% de sus honorarios de grado y los correspondiente en esta sede a los Dres. M. A L. y M. M., en conjunto, en el 28% del monto de sus honorarios de grado (arts. 6, 8, 9, 13, 18, 46 y conc., Ley XIII N° 15)

8) REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.

Así lo voto

A LA SEGUNDA CUESTIÓN, el Dr. Carlos D. Ferrari expresó:

Tal como lo adelanté, comparto entonos sus términos la resolución propuesta por el colega preopinante, votando en sentido idéntico.

Con lo que se dio por terminado el Acuerdo, dejándose constancia que la presente se dicta por dos miembros del Tribunal, por haberse logrado la mayoría (art. 8 Ley V - Nº 17).

Trelew, 17 de enero de 2012.

En virtud de lo resuelto en el Acuerdo cuya copia antecede, la Sala “A” de la ciudad de Trelew, pronuncia la siguiente

S E N T E N C I A

RECHAZAR EL RECURSO promovido a fs. 553/563vta. por la accionada en lo principal y acogerlo solamente en lo tocante a hacer lugar parcialmente a la reconvención deducida,

y por ende condenar a S. S. R. a abonar a M. O. A. L. el valor locativo mensual de $ 800 a computar desde el 20/06/2007 y hasta la efectiva entrega del inmueble a la reconviniente, con más sus intereses a tasa activa desde que cada suma fue debida y hasta su efectivo pago. –

RECHAZAR asimismo en lo principal el recurso promovido a fs. 550/551vta. por la actora.

ACLARAR el decisorio apelado de fs. 524/529vta. en los siguientes aspectos: a) ACLARAR en el fallo de fs. 529vta. que el apellido de la actora es A. L. y no como erróneamente se mencionó allí; b) ACLARAR en el mismo fallo que la demandada debe restituir a la actora además de la suma reclamada en autos la reclamada por la actora en concepto de cuotas del crédito hipotecario abonadas desde Julio de 1999 hasta Julio de 2005, con más los intereses desde la mora computable desde la intimación mediante carta documento (19/08/2006); c) ACLARAR que el monto por el que prospera la demanda es el de $ 84.408, 95. –

MODIFICAR la imposición de costas de grado, de acuerdo al resultado que muestra la litis, cargando a la actora con el 60% de las costas generadas por la reconvención y el 40% restante colocarlo sobre las espaldas de la reconviniente (art. 72, Ley XIII, Nro. 5, ex art. 71 C.P.C.C.), mientras que las costas generadas por la demanda serán solvenadas por la demandada en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 69, Ley XIII, Nro. 5, ex art. 68 C.P.C.C.). –

CONFIRMAR el decisorio impugnado en los restantes aspectos motivo de recurso y agravios por ambas partes.

IMPONER las costas de alzada en el orden causado, dada la existencia de vencimientos parciales y mutuos entre las partes, que ameritan tal solución.

REGULAR los estipendios profesionales en las siguientes alícuotas: 1) honorarios de grado: honorarios devengados por la demanda: un 8% más el 40% por la procuración para los Dres. M. L. y M. M. por la primera parte del proceso, y en un 8% más el 40% por la procuración para el Dr. M. M. por la segunda parte del proceso; y para los Dres. S. B. y L. M. S., en conjunto en el 12%; por la reconvención: para los Dres. S. B. y L. M. S., el 16% en conjunto, mientras que para los Dres. M. L. y M. A. M. el 5,5% más el 40% por la procuración por la primera parte del proceso y el 5,5% más el 40% por la procuración para el Dr. M. M. por la segunda parte del proceso;; en cambio, no se modifican las regulaciones de estipendios de los peritos intervinientes (arts. 5, 6, 8, 9, 18, 36, 38, 46, 60 y conc., Ley XIII N° 15). 2) Honorarios de alzada: los honorarios correspondientes al Dr. L. M. S. y devengados en esta sede se fijan en el 30% de sus honorarios de grado y los correspondiente en esta sede a los Dres. M. A L. y M. M., en conjunto, en el 28% del monto de sus honorarios de grado (arts. 6, 8, 9, 13, 18, 46 y conc., Ley XIII N° 15).

Regístrese, notifíquese y devuélvase

Fdo.: Dr. M. J. López Mesa – Dr. Carlos D. Ferrari

José Pablo Descalzi secretario de cámara

Citar: elDial AA747A

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