O Direito Administrativo põe, o Direito Privado dispõe?

“Não poríamos a mão no fogo pelas nossas opiniões: não temos

assim tanta certeza delas. Mas talvez nos deixemos queimar para

podermos ter de mudar as nossas opiniões."

Friedrich Nietzsche

Neste primeiro e atrasado Post iremos abordar a problemática do efeito

conformador1 dos actos autorizativos ambientais, procurando apresentar de forma breve

e abstracta, isto é, abordando a questão atendendo apenas aos seus traços essências, uma

linha argumentativa, diferente da que tem sido apresentada na doutrina nacional, capaz

de justificar a prevalência dos instrumentos de regulação administrativa das relações de

vizinhança, quando existam, sobre os institutos de direito privado, como por exemplo a

acção negatória, artigo 1346.º de C.C., ou a responsabilidade civil, artigo 483.º C.C.

O tema que nos propomos analisar poderá, derivado do seu objecto exíguo, ser

classificado, utilizando o contorcionismo verbal do legislador na redacção do artigo 4.º

nº1, alínea f) do ETAF, como de “especificamente específico”, no entanto atendendo

por um lado, às recentes propostas de reconstrução dogmática das relações jurídicas

administrativas multipolares2, e por outro, às não tão recentes construções doutrinárias

relativas, a restrições não expressamente autorizadas de direitos fundamentais3 e aos

direitos subjectivos fundamentais4, julgamos ser pertinente e relevante o seu tratamento,

uma vez que se abriu a possibilidade de uma nova argumentação para o efeito

conformador de certa forma diferente e alternativa da apresentada pela doutrina

Portuguesa nomeadamente pelos Professores Gomes Canotilho5 e Filipa Calvão

6, sendo

que em nosso entender não se tratará de um mero exercício de “arejamento periódico”,

utilizando a expressão de Marcello Caetano, uma vez que, as diversas janelas

doutrinárias abertas provocaram uma corrente de ar que fez esvoaçar as ideias exigindo-

se uma nova arrumação. O conceito de visão em Paralaxe comumente utilizada em

astronomia, ilustra de forma bastante precisa a possibilidade de uma nova linha de

argumentação, a ideia é a de que um mesmo objecto visto de duas posições diferentes

1 Alguma doutrina fala em efeito legalizador. Sobre as questões de terminologia relacionadas com o tema

ver, CARMONA (2011) p.28 2 MARQUES (2011) p.217 e ss., em especial as teses, p.435 e ss. e (2012) p.55

3 NOVAIS (2010) p.569 e ss.

4 CARMONA (2011) p.211 e SILVA (1999) p.135 e ss.

5 CANOTILHO (1993)

6 CALVÃO (1998)

cria a ilusão de se localizar em lugares distintos, ou seja a sua posição no espaço quanto

observado do lugar X é diferente de quando observado do lugar Y. Assim sendo o

objecto de análise do presente Post, em si, não sofreu qualquer alteração desde que o

seu tratamento foi levado a cabo pelos Professores referidos, no entanto as alteração em

matéria de entendimento doutrinário de determinados aspectos dos direitos

fundamentais bem como em matéria de reções jurídicas multilaterais, alteram o ponto

de observação do objecto o que origina uma diferente visão do problema.

É da praxe iniciar-se a abordagem deste tema recorrendo-se ao instrumento

retórico da questão hipotética, não seremos excepção, no entanto esta será mais longa e

detalhada do que o habitual de forma a evitar o elevado número de sub-hipoteses, que

nos textos doutrinários, geram aquilo que se pode denominar eufemisticamente de

floresta de argumentação dilatória, que mais das vezes serve apenas ou para fugir ao

cerne da questão, ou então para esconder uma débil resolução do problema, a qual passa

invariavelmente por remeter para o legislador a resolução do mesmo, acabando por

nunca ser dada uma resposta cabal para as situações em que o legislador nada diz.

Tendo António sido autorizado, por um acto administrativo que não padece de

nenhuma invalidade e ainda menos de um qualquer problema de eficácia, diga-se que

estamos perante um Adónis dos actos administrativos, a emitir um valor X de dióxido

de carbono, nunca tendo António ultrapassando esse valor X, pode Bento, seu vizinho,

não se encontrando legalmente previsto o efeito preclusivo da autorização, intentar

contra ele uma acção negatória ou de responsabilidade civil fundada no seu direito

fundamental ao ambiente, lesado com a emissões de valor X?

A resposta da grande maioria da doutrina à questão apresentada seria em sentido

afirmativo, incluindo, como já supra indiciado, para aqueles autores que à primeira vista

aparentam defender a existência de um efeito legalizador, ou seja nesta situação a

existência de um acto autorizativo não afastaria a possibilidade de Bento lançar mão dos

mecanismos de tutela jurídico privados.

No entanto julgamos que a resposta adequada à questão deverá ser em sentido

negativo, o que nos obriga a construir uma linha argumentativa capaz de sustentar que

em caso de existência de um acto autorizativo, fica afastada a possibilidade de recorrer a

mecanismos de tutela jurídico privados, mesmo nos casos em que o legislador não

explicitou esse afastamento.

Em primeiro lugar a discussão sobre o efeito conformador do acto nas relações

de vizinhança, deve ser tida desconsiderando o acto, sob pena de se cometer o mesmo

erro que o mal-afortunado tolo do provérbio chinês, que olha para o dedo quando lhe

apontam a lua, a questão deverá ser colocada ao nível do plano legislativo, uma vez que

os efeitos a produzir pelo acto se encontram pré-determinados legalmente, sendo que até

mesmo a sua dimensão criativa será resultado de uma margem de livre decisão

conferida pela norma7, portanto mais relevante do que antedermos ao acto

administrativo é ter em conta o programa normativo8, isto é a norma que prevê a

necessidade de autorização, citando Lenine, um correcto entendimento da problemática

em análise só é possível dando "Um passo atrás para dar dois à frente".

Centrando a questão no plano legislativo, analisaremos agora, o problema que

denominamos de duplo grau de restrição, neste ponto do Post, utilizando a metáfora,

náutica, perderemos por algum tempo a costa doutrinária, e procuraremos navegar por

águas desconhecidas com recurso essencialmente a rudimentares instrumentos lógico-

formais e a uma terminologia criativa.

Ao prever a necessidade de um acto autorizativo ambiental para o exercício de

uma determinada actividade o legislador, estabelece uma restrição, através de uma

proibição sobre reserva de permissão9 ao direito fundamental de propriedade, a qual se

deverá fundamentar, sob pena de se estar a estabelecer um restrição arbitrária, num

dever de protecção preventiva do direito fundamental ao ambiente, ou seja o legislador

antecipa normativamente a solução10

para a colisão de 1º grau entre o direito

fundamental de propriedade e o direito fundamental ao ambiente, estabelecendo a

prevalência do primeiro em relação ao segundo. Nesta primeira fase o legislador

estabelece uma solução rígida para a colisão.

No entanto a restrição de 1º grau não é absoluta, só o seria se o legislador

proibisse totalmente aquela actividade, o que origina um 2º grau de resolução da mesma

colisão de direitos fundamentais, o qual ocorre quando o particular requere uma

autorização à administração.

7 MARQUES (2011) p.82 e ss.

8 MARQUES (2011) p.287 e ss.

9 GOMES (2014) p. 114 e ss.

10 NOVAIS (2010) p.842 e ss.

Neste segundo momento o legislador flexibiliza a solução consagrada no 1º grau,

prevendo um conjunto de situações, de forma expressa ou atribuindo uma certa margem

de discricionariedade à administração, em que a solução de 1º grau deverá ser afastada,

ou seja, em que a resolução da colisão deverá ser no sentido de dar prevalência ao

direito fundamental de propriedade sobre o direito fundamental ao ambiente, que havia

prevalecido no 1º grau, assim sendo de forma indirecta e implícita o legislador

estabelece uma restrição do direito fundamental ao ambiente proporcional à medida da

prevalência do direito fundamental de propriedade, a qual é diametralmente inversa à

restrição expressamente consagrada pelo legislador no 1º grau.

Assim sendo e sintetizando o exposto em nosso entender sempre que o

legislador estabelece a necessidade de uma acto autorizativo ambiental, tal significará

sempre a consagração de duas restrições, uma de 1º nível, rígida, e uma de 2º nível,

posterior à participação da Administração em virtude de remissão legal que é feita para

esta, que poderá ser no sentido de confirmar a restrição de 1º nível ou então de

concretizar uma restrição ao direito fundamental primariamente protegido com a criação

do obstáculo jurídico autorização.

Adaptando ao caso hipotético que construímos, devemos concluir que o acto

autorizativo favorável a António, concretizou uma restrição no concreto direito

fundamental ao ambiente subjectivamente considerado de Bento e de todos quanto se

vejam afectados pelo acto administrativo.

Assim sendo, mais importante do que se falar do efeito legalizador ou do efeito

de preclusão, pois estes serão mera consequência, é ter-se em conta o Efeito

concretizador da restrição de 2º nível de um direitos fundamental abstractamente e

implicitamente prevista na norma que exige a autorização, pois em nosso entender é este

efeito que justificará o efeito conformador das relações de vizinhança.

Em complementaridade às ideias expostas há que acrescentar que a nossa linha

argumentativa só se completa com a ideia de que a constituição estabelece uma ordem

unitária de direitos fundamentais11

, logo, e citamos propositadamente Mafalda

Carmona, uma vez que a mesma entende que o acto administrativo é incapaz de

conformar relações de vizinhança, “a aplicação de uma norma de direito privado num

11

CARMONA (2011) p.210

sistema unitário de direitos fundamentais implica que não se está a aplicar apenas essa

norma mas todo o direito, neste se incluindo a Constituição”12

, daqui decorre, que

levada às ultimas consequências a tese da ordem unitária implica que tal como os

direitos subjectivos13

, também as restrições aos mesmos deixem de ser apelidadas,

ultrapassando livremente as fronteiras estabelecidas pelos ramos de direito, o que

significará que uma restrição do direito fundamental ao ambiente, concretizada por acto

administrativo, tem como consequência a sua compressão também no âmbito do direito

privado.

Assim sendo em nosso entender a situação de facto do particular destinatário da

restrição concretizada pelo acto autorizativo não é passível de subsunção nas normas

dos artigos 483.º C.C. e 1346 C.C., uma vez que tendo o direito fundamental ao

ambiente sido restringido, este perde a sua força jurídica perante o autorizado na medida

da prevalência do direito fundamental de propriedade daquele.

Nesta construção o que ocorre é a inexistência de um direito que garanta a

protecção em relação à lesão uma vez que o acto administrativo autorizativo concretizou

uma restrição ao direito.

Com este post pretendemos tão só contribuir para uma melhor justificação do efeito

conformador do acto administrativo, não tendo abordado o segundo problema

habitualmente considerado que é o da responsabilidade pelo dano, mesmo que por facto

lícito, que no fundo é a matéria mais dada a inovações e impulsos criativos, por

entendermos que esta é uma temática em que é necessário ter como lema a subversão da

11.ª tese de Marx sobre Feuerbach14

, ou seja é necessário interpretar antes de modificar,

uma vez que debilidades ao primeiro nível, enfermam qualquer solução a que se chegue

no segundo.

Em suma e dando resposta à pergunta que dá título a este pequeno texto, o

Direito Administrativo “põe”, concretizando uma solução normativa abstractamente

prevista para uma determinada colisão de direitos fundamentais, e o Direito Privado, em

virtude de um entendimento unitário e não adjectivado de direito subjectivo ao

12

CARMONA (2011) p.210 13

SILVA (1995), p.214 14

Disponível em: http://www.marxists.org/archive/marx/works/1845/theses/theses.htm

ambiente, não se “opõem” à prévia ponderação levada acabo pelo legislador

democraticamente legitimado.

Julgamos ser esta a melhor forma de solucionar o problema evitando-se desde logo

colocar a tónica numa pretensa antinomia normativa resultante de uma valoração

diferenciada da ilicitude pelos diferentes ramos de direito, análise que funciona numa

lógica que torna obrigatório determinar a prevalência de um dos ramos relativamente

aos demais, o que acaba por gerar no interprete uma angustia da decisão que o paralisa.

Quando colocados perante uma escolha entre Dr. Jekyll e Mr. Hyde, existe sempre uma

terceira hipótese que passa por escolher Robert Louis Stevenson, no fundo foi o que

procuramos fazer ao propor uma resolução do problema baseada nos direitos

fundamentais, isto é remetendo para um plano superior e consequentemente

conformador da aplicação de todas as normas da ordem jurídica independentemente do

seu ramo de origem.

José Miguel de Freitas Toste, nº 20876

Bibliografia:

CALVÃO, Filipa Urbano - Direito do ambiente e tutela processual das relações de

vizinhança. In VAZ, Manuel Afonso; LOPES, AZEREDO J.A. (Coord.) - Juris et de

jure - nos vinte anos da Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa.

Porto: Universidade Católica Portuguesa, 1998. ISBN 972-8069-21-9. p.573-602.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Actos Autorizativos Jurídico-Públicos e

Responsabilidade por Danos Ambientais, in BFDUC, vol. LXIX, 1993.

CARMONA, Mafada - O acto administrativo conformador de relações de vizinhança :

Almedina, 2011.

GOMES, Carla Amado - Introdução ao Direito do Ambiente, Lisboa, AAFDL, 2014.

MARQUES, Francisco Paes - As Relações Jurídicas Administrativas Multipolares,

(contributo para a sua compreensão substantiva), Almedina, 2011.

NOVAIS, Jorge Reis - As restrições aos direitos fundamentais não expressamente

autorizadas pela constituição, Coimbra, 2010.

SILVA, Vasco Pereira da Silva - Em Busca do Acto Administrativo Perdido, Almedina,

2003.

SILVA, Vasco Pereira da Silva - Verdes são também os direitos do Homem

(Publicismo, associativismo e privatismo no Direito do Ambiente)», Portugal-Brasil

Ano 2000, Coimbra, 1999, pág. 127 e ss.