2001.09.17 Inst y Derecho Mercosur RDIM.pdf

Director Diretor

Luis Alejandro Estoup

AO 6 N 1

LA LEY

Direito Internacionale do Mercosul

Derecho Internacionaly del Mercosur

Revista de

N 1 - Febrero de 2002DERECHO DEL MERCOSUR Y DE LA INTEGRACION 63

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(1) Sobre la base de la Conferencia del autor Estructura institucional y Derecho enel Mercosur, dictada en el marco del Curso de Verano Mercosur, Eurorrexin Ga-licia-Norte de Portugal e as dinmicas de integracin, organizado por el InstitutoGallego de Anlese e Documentacin Internacional (IGADI) y la Universidad Interna-cional Menndez Pelayo (UIMP). Universidad Nacional de Educacin a Distancia(UNED), Pontevedra, Espaa, 16-20 de julio de 2001.

(2) Ver las ABREVIATURAS al final del trabajo.

SUMARIO: I. Instituciones del Mercosur. II. Derecho Mer-cosur

I. Instituciones del Mercosur

1.1. Estructura Institucional a partir del Tratado de Asuncin (2)

Originariamente el bloque cont con los rganos establecidos en el Captulo IIdel Tratado de Asuncin (TA) los cuales permaneceran durante todo el perodode transicin; ellos eran (arts. 9-17):

(a) el Consejo Mercado Comn (CMC): rgano mximo del sistema y a quien lefue encomendada la conduccin poltica. Se conformara con los Ministros deRelaciones Exteriores y los Ministros de Economa. Estaba facultado para adop-tar decisiones tendientes al logro de los objetivos y plazos de cara a la constitu-cin del Mercado Comn (MC). La periodicidad de las reuniones se dej a crite-rio del rgano, sin embargo deba hacerlo como mnimo una vez al ao con losPresidentes de los Estados miembros (EM). La presidencia era ejercida por rota-cin cada seis meses. Si bien el Tratado estableci que en sus encuentros podan

Abogado (Univ. Nacional del Litoral, Santa Fe), Master en Derecho Comunitario(Univ. Complutense de Madrid, Espaa), Profesor de Derecho de la Integracin

(Univ. Austral, Buenos Aires). [email protected]

ESTRUCTURA INSTITUCIONAL YDERECHO EN EL MERCOSUR

Alejandro D. Perotti (1)

MERCOSUR-INSTITUCIONAL

N 1 - Febrero de 2002DERECHO DEL MERCOSUR Y DE LA INTEGRACION64

participar Ministros de otras reas, el Consejo decidi prontamente crear Reunio-nes especiales de Ministros (3).

(b) el Grupo Mercado Comn (GMC): era el rgano ejecutivo del Acuerdo, com-puesto por cuatro (4) miembros titulares (ms cuatro miembros alternos) por Es-tado que representarn al Ministerio de Relaciones Exteriores, al Ministerio de Eco-

noma y al Banco Central. Se le otorg derecho deiniciativa legislativa, sin embargo el Tratado no iden-tific la modalidad de normas que poda adoptar, locual fue luego solucionado por el art. 10 de su Regla-mento Interno (R.I.)(4), el que le otorg la capacidadpara aprobar resoluciones. Dentro de su competen-cia se encontraba velar por el cumplimiento tanto delTratado como de las decisiones del Consejo, propo-ner las medidas adecuadas a fin de lograr la consecu-cin del Programa de Liberacin Comercial, la coor-dinacin de polticas macroeconmicas y la negocia-cin de acuerdos con terceros Pases o grupos de Pa-ses. A su vez tena la facultad de establecer Sub-Gru-pos de Trabajo. No se fij en el TA el nmero ni la

periodicidad de sus reuniones, lo cual tambin fue colmado por su R.I. (art. 5):ordinarias (por lo menos una cada tres meses) y extraordinarias (en cualquier mo-mento y a pedido de un Estado). En el marco del GMC se cre adems una Secreta-ra Administrativa encargada de su apoyo logstico (art. 15 TA)(5).

Las disposiciones que adoptaren ambos rganos deban seguir el mecanismo delconsenso y, adems, estar presentes todos los representantes de los EM.

La relacin jerrquica entre ambas instituciones puede ser trazada a partir de la men-cin del Tratado en el sentido de que el Consejo es el rgano superior del bloque.

Ninguna disposicin del Acuerdo constitutivo estableci los efectos y la jerar-qua de las normas derivadas de los rganos, ni tampoco su alcance en el dere-cho interno de cada Pas.

(c) la Comisin Parlamentaria Conjunta del Mercosur (CPCM): el Tratado no pro-cedi a crearla sino que fij su constitucin a futuro (art. 24).

La estructura hasta aqu referida era de carcter provisorio pues el mismo Trata-do consagr que antes de la fecha de la consecucin del MC (lo que deba ocurrirel 31 de diciembre de 1994) los Estados convocara una reunin extraordinaria a

(3) Dec. 5/91/CMC (I CMC, Brasilia, 17/XII/91). Entre las primeras que se crearonfiguran las Reuniones de Ministros de Economa y Presidentes de Bancos Centrales(6/91/CMC), de Educacin (7/91/CMC), de Justicia (8/91/CMC) y de Trabajo (16/91/CMC).

(4) Aprobado por dec. 4/91/CMC (I CMC, cit.).

(5) Ver tambin R.I. de Grupo, arts. 32-33.

el Grupo Mercado Comn(GMC): era el rgano

ejecutivo del Acuerdo,compuesto por cuatro (4)miembros titulares (ms

cuatro miembros alternos)por Estado que

representarn al Ministeriode Relaciones Exteriores, alMinisterio de Economa y al

Banco Central.


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fin de elaborar lo que sera la arquitectura institucional definitiva, las atribucio-nes de cada rgano y el sistema de aprobacin de las normas (art. 18).

Las reuniones de todos los rganos se realizaran, salvo casos excepcionales, enel territorio del Pas que ejerciera la Presidencia pro tempore, Estado que ade-ms tendra la presidencia de la reunin respectiva (6).

La reducida institucionalidad diagramada por el Tratado fue ampliada por el Con-sejo a travs de la creacin de la Comisin de Comercio del Mercosur (CCM)(7), a lacual se le encarg, adems de asistir al Grupo, velar por la implementacin de losinstrumentos de poltica comercial comn adoptados en el bloque, as como efec-tuar el seguimiento y revisin de los temas y materias relacionados con las polti-cas comerciales comunes y el comercio intra-Mercosur y con terceros pases. Seintegraba con cuatro (4) miembros titulares (e igual nmero de alternos) por cadaEstado Parte. De ordinario, se reunira una vez por mes, sin perjuicio de hacerlotambin cuando as lo solicite el GMC o un Estado. Estaba facultada para emitirDirectivas y Propuestas, las que seran adoptadas de igual forma que las normasdel Consejo y del Grupo (consenso y presencia de todos los Pases). No se especifi-c sobre el valor y alcance de tales tipos de disposiciones. Entre sus atribuciones secontaba tambin la de crear Comits Tcnicos (CTs) para fines de asesoramiento.

1.2. El Tribunal Arbitral del Protocolo de Brasilia

Si bien no tiene actuacin permanente sino para cada caso concreto, debe tam-bin mencionarse la existencia del Tribunal Ad Hoc del Mercosur (TAHM)(8) ins-tituido a travs del Protocolo de Brasilia (PB) (9). El Tribunal, cuya jurisdiccin esobligatoria e ipso facto (sin necesidad de acuerdo especial), se constituye en lossupuestos de conflicto entre los Pases miembros por motivos de la interpreta-cin, aplicacin o incumplimiento del Derecho Mercosur, as como de la sancino aplicacin de medidas legales o administrativas de efectos restrictivos, discri-minatorios o de competencia desleal (arts. 8, 1 y 25 PB).

(6) Dec. 14/91/CMC (I CMC, cit.).

(7) Dec. 9/94/CMC (VI CMC, Buenos Aires, 5/VIII/94).

(8) En contra de reconocerle el estatus de rgano del Mercosur , en razn de suactuacin ad hoc (funcionamiento no permanente) y composicin subjetiva varia-ble, ver la opinin de REIS, Mrcio Monteiro, Mercosul, Unio Europia e Consti-tuio. A integrao dos Estados e os Ordenamentos Jurdicos nacionais, Ed. Re-novar, Ro de Janerio, 2001, p. 240.

Ver tambin en el mismo sentido las alegaciones de Argentina durante el IV Lau-do, en cuyo marco sostuvo que El Tribunal... no es un rgano del Mercosur [TAHM,asunto 1/01, Aplicacin de Medidas Antidumping contra la exportacin de pollosenteros provenientes de Brasil, 21/V/01, RDM 2001-3, ps. 149-185 (I-C-2:63).En adelante: asunto 1/01].

(9) Protocolo para la Solucin de las Controversias entre los Estados miembros,aprobado por dec. 1/91/CMC (I CMC, cit.).


El laudo, el cual se adopta por mayora, es inapelable, con efecto de cosa juzga-da y de cumplimiento obligatorio dentro de los 15 das siguientes al de su noti-ficacin (salvo que el Tribunal disponga otra cosa), so pena de habilitar la adop-cin de sanciones compensatorias temporarias por la Parte vencedora (arts. 20,21 y 23 PB).

Los rbitros, que deben ser juristas, son elegidos a partir de las listas de diez(10) postulantes que cada uno de los cuatro Estados ha elevado a la SecretaraAdministrativa del Mercosur (SAM), uno (1) por cada Estado Parte en el conflic-to (10) y un tercero de comn acuerdo entre ellos; este ltimo no podr ser

nacional de las Partes enfrentadas (art. 9 PB).Los rbitros, en su actuacin en el seno del Tri-bunal, no representan a los Estados y se encuen-tran desvinculados de stos; ms an, estn obli-gados a juzgar con independencia, honestidade imparcialidad y a no aceptar sugerencias oimposiciones de terceros o de las partes en lacontroversia (11).

Si sumamos todos los caracteres mencionados[(a) no representacin de los Estados por los jue-ces del Tribunal, (b) decisin por mayora (12)que obliga a los Pases an contra su voluntad

so pena de medidas compensatorias y (c) prohibicin de recibir los magistra-dos instrucciones o mandatos] no es muy difcil reconocer que el Tribunal esun rgano de naturaleza supranacional, y esto ms all del hecho que los Go-biernos quieran o no aceptarlo (13). Es cierto que podra replicarse que estaspuntualizaciones pareceran ser ms esencial a la naturaleza de un sistema ar-bitral, como el creado por el PB, que traducir una verdadera nota de suprana-

(10) Si dos o ms Estados mantienen una misma posicin en la controversia debe-rn unificar su representacin ante el Tribunal, as como elegir un rbitro comn(art. 14 PB).

(11) Arts. 15 y 16 Reglamento del Protocolo de Brasilia (Dec. 17/98/CMC; XV CMC,Ro de Janeiro, 10/XII/98).

(12) Si bien es cierto que en la casi totalidad de los asuntos planteados el Tribu-nal ha decidido por unanimidad, esto no ha sucedido siempre; al respecto verTAHM, asunto 2/99, Subsidios a la produccin y exportacin de carne de cerdo,27/IX/99, BOM N 10, diciembre, 1999 y en LA LEY 10/XII/99, ps. 2-3 (DecisinI Por mayora, no hacer lugar al reclamo presentado por la Repblica Argentinarelativo a la aplicacin del Sistema de la CONAB por el Brasil). En adelante:asunto 2/99.

(13) Para OPERTTI, al darle eficacia extraterritorial y efectos de cosa juzgada a loslaudos arbitrales, el Mercosur introdujo una nota bsica de supranacionalidad a lahora de determinar la validez y eficacia de las decisiones que resuelven la contro-versia (OPERTTI BADAN, Didier, Sistema de solucin de controversias en el Merco-sur, JA 1999-III, 844).

Los rbitros, que deben serjuristas, son elegidos a partir

de las listas de diez (10)postulantes que cada uno de

los cuatro Estados ha elevadoa la Secretara Administrativa

del Mercosur (SAM), uno (1)por cada Estado Parte en el

conflicto y un tercero decomn acuerdo entre ellos.


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cionalidad (14), sin embargo, esta interpretacin olvidara el contexto del pro-ceso de integracin en el que se desenvuelve el Mercosur, el cual busca la cons-titucin de un mercado comn. La hermenutica que debe ser desentraadatanto del derecho del bloque como de la naturaleza de sus instituciones no debeolvidar este dato so pretexto de aplicar herramientas propias de sistemas decooperacin que en nada ayudan para describir no slo la realidad del Merco-sur sino, principalmente, los fines y objetivos del Tratado de Asuncin, y estosin perjuicio del claro tenor de las normas jurdicas comentadas.

La sede el TAHM qued establecida en la ciudad de Asuncin (Paraguay)(15).

El sistema descripto no es definitivo y el mismo Protocolo establece que su vi-gencia durar hasta tanto entre en vigor el Sistema Permanente de Solucin deControversias para el Mercado Comn, lo cual sig-nifica, adems de una futura modificacin delmecanismo, que el que se constituya deber tenercarcter permanente y no meramente ad hoc comoel aplicado en la actualidad (art. 34 PB). La refor-ma definitiva debe acontecer Antes de culminarel proceso de convergencia del Arancel ExternoComn (art. 44 Protocolo de Ouro Preto), lo quetendr lugar el 1 de enero de 2006.

Por el momento, el sistema de solucin de contro-versias (PB) est siendo objeto de reformas parciales (16), aunque las mismas nopueden entenderse como ejecucin del mandato del mencionado art. 44 (17).

(14) As por ejemplo, LABANDERA reconoce que el laudo del Tribunal Mercosur podraser calificado de supranacional en el sentido de que se impone, por su nota de obligato-riedad, an en contra de la voluntad de los Estados; no obstante, luego, con cita deOPERTTI, seala que parecera ser esta una condicin ms propia del carcter imperati-vo del laudo que de la supranacionalidad (LABANDERA IPATA, Pablo, Aspectos jurdico-institucionales que operan como freno para la integracin, RDM 1998-4, ps. 73-74).

(15) Dec. 28/94/CMC (VII CMC, Ouro Preto, 17/XII/94). Dicha norma ha sido labase legal sobre la cual la Delegacin de Paraguay dej sentada su disconformidadrespecto al lugar en que fue emitido el Laudo de la Controversia presentada por laRepblica Federativa del Brasil a la Repblica Argentina: Aplicacin de DerechosAntidumping a la exportacin brasilera de carne de pollos-Resolucin ME 574/00(Confr. Punto 5 del Acta 2/2001 de la XLII Reunin del GMC, Asuncin, 12-13/VI/01).En efecto, siendo la sede oficial de los Tribunales Ad Hoc la ciudad de Asuncin, elIV Laudo fue dictado en Montevideo (21 de mayo de 2001).

(16) Decs. 25/00/CMC (XVIII CMC, Buenos Aires, 29/VI/00) y 65/00/CMC (XIX CMC,Florianpolis, 15/XII/00). A su vez, el art. 6 de la dec. 7/01/CMC (XX CMC, Asuncin22/VI/01) ha prorrogado, hasta el 30 de noviembre de 2001, el plazo del cual dispo-ne el Grupo de Alto Nivel (creado por el art. 2, dec. 65/00) para la presentacin de lapropuesta sobre el perfeccionamiento del sistema de solucin de controversias.

(17) Un comentario sobre el Proyecto de Reformas al Protocolo de Brasilia puedeverse en, de nuestra autora, Proyecto de Reformas al Protocolo de Brasilia. Unanueva oportunidad perdida (?), RDM 2001-2, ps. 135-147.

Por el momento, el sistemade solucin de controversias(PB) est siendo objeto dereformas parciales, aunquelas mismas no puedenentenderse como ejecucindel mandato delmencionado art. 44.


1.3. La Reforma del Protocolo de Ouro Preto

En atencin al mandato establecido en el art. 18 TA, los Estados firmaron a finesde 1994 el Protocolo Adicional al Tratado de Asuncin sobre la Estructura Institu-cional del Mercosur, conocido como Protocolo de Ouro Preto (POP). As comopara esa fecha no fue alcanzado el MC, tampoco las instituciones establecidas eneste instrumento configuran un sistema orgnico definitivo e inmodificable, puesa tenor de su art. 47 Los Estados Partes convocarn, cuando lo juzguen oportu-no, a una conferencia diplomtica con el objetivo de revisar la estructura institu-cional del Mercosur establecida por el presente Protocolo.

Se fija la estructura institucional a partir de la actuacin de seis (6) rganos, sinperjuicio de los diversos organismos tcnicos de asesoramiento que dentro dealguno de ellos se han constituido. Las instituciones son:

(1) Consejo Mercado Comn (arts. 3-9 POP): en cuanto a su jerarqua, composi-cin y a la funcin global que le compete (conduccin poltica del proceso deintegracin) se reitera lo acordado en el TA. Se rene extraordinariamente cada

vez que lo estime oportuno (18) y en forma ordina-ria dos veces al ao (19). En este ltimo, supuesto lareunin consta de dos sesiones, debiendo participaren la segunda los Presidentes de los Estados miem-bros, con quienes tiene la obligacin de reunirse almenos dos veces al ao (una por semestre); estos en-cuentros se conocen con el nombre de Cumbres

Presidenciales. De las reuniones del CMC podrn participar tambin Ministrosde reas diferentes como otros funcionarios del mismo rango.

Entre las funciones ms importantes figuran: (i) velar por el cumplimiento delTratado de Asuncin y de sus instrumentos complementarios; (ii) elaborar pol-ticas acciones necesarias para la conformacin del MC; (iii) ejercer la titularidadde la personalidad jurdica del Mercosur; (iv) negociar y firmar acuerdos, en nom-bre del Mercosur, con terceros pases, grupos de pases y organismos internacio-nales, pudiendo delegar tales atribuciones al Grupo; (v) homologar el R.I. del Gru-po y (vi) designar al Director de la SAM.

Se expresa a travs de Decisiones (Dec.) las cuales son obligatorias para los Esta-dos Partes y tienen que ser aprobadas por consenso y con la presencia de todoslos Estados (20). Debe, adems, pronunciarse sobre las propuestas que le eleveel GMC y sobre los acuerdos remitidos por las Reuniones de Ministros.

(18) Las reuniones extraordinarias han sido una verdadera excepcin (a la fechaslo en dos oportunidades).

(19) Confr. tambin arts. 7-9 del R.I. del CMC (Dec. 2/98/CMC; XIV CMC, BuenosAires, 23/VII/98).

(20) Arts. 9, 37 y 42 POP y 6 R.I.

Se reneextraordinariamente cada

vez que lo estime oportunoy en forma ordinaria dos

veces al ao.


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Este rgano representa la etapa ltima de decisiones en el Mercosur, las normasms importantes del bloque son sancionadas en su seno.

La estructura actual del Consejo se compone de (1) las Reuniones de Minis-tros (21) y del (2) Foro de consulta y concertacin poltica (22).

(2) Grupo Mercado Comn (arts. 10-15 POP): es el rgano de ejecucin del siste-ma regional. Su composicin subjetiva y nmero de miembros no vara de lofijado por el TA, habindose agregado ahora que obligatoriamente la represen-tacin deber responder a las esferas pblicas aludidas (Mtrio. RR.EE., Economay Bcos. Centrales). La designacin de los miembros es facultad de los respecti-vos Gobiernos y la coordinacin del Grupo es materia de los correspondientesMtrios. de RR.EE. En lo que hace a sus reuniones el Protocolo, luego de establecerque ambas, ordinarias y extraordinarias, se realizarn tantas veces como fuerenecesario, remite al R.I., con lo cual se mantiene lo ya expresado anteriormente.El nmero de encuentros anuales oscila entre 4 y 7 reuniones. A sus sesionespodr convocar a representantes tanto de rganos de la Administracin Pblicade los Estados como de la estructura institucional del Mercosur.

Del conjunto de las atribuciones que se le han otorgado se destacan: (a) velar por elcumplimiento del Tratado y actos derivados y adoptar las medidas necesarias parala ejecucin de las Decisiones del CMC; (b) elevar propuestas de Decisiones al Con-sejo (facultad de iniciativa) y manifestarse sobre aquellas que le presenten los de-ms rganos del bloque; (c) posibilidad de crear y suprimir organismos de asesora-miento (SGT y Reuniones Especializadas); (d) negociar y, cuando sea autorizado,firmar acuerdos internacionales por delegacin expresa del CMC, todas estas fun-ciones deben estar enmarcadas dentro del mbito de su competencia. Tambin lecompete (e) elegir el Director/SAM, aprobar el presupuesto y la rendicin de cuen-tas y supervisar las actividades de la SAM y (f) homologar el R.I. de la CCM.

Las normas jurdicas a travs de las cuales se expresa se denominan Resoluciones(Res.), las cuales son obligatorias para los Estados Partes.

Organigrama del GMC: SGTs (14), Comits (3), GAHs (4), Reus. Esps. (8), GruposEspeciales (2) y Comisin Sociolaboral.

(3) Comisin de Comercio del Mercosur (arts. 16-21 POP) (23): es el rgano encar-gado, por un lado, de asistir al GMC y, por el otro, de concertar y vigilar el cumpli-

(21) A las ya mencionadas decs. 6/91 (Economa), 7/91/CMC (Educacin), 8/91/CMC (Justicia) y 16/91/CMC (Trabajo), deben sumarse las que constituyen las Re-uniones Ministeriales de Agricultura (dec. 11/92/CMC; III CMC, Montevideo, 28/XII/92), de Cultura y de Salud (decs. 2 y 3/95/CMC; VIII CMC, Asuncin, 5/VIII/95),del Interior (dec. 7/96/CMC; XI CMC, Fortaleza, 17/XII/96), de Industria (dec. 7/97/CMC; XIII CMC, Montevideo, 15/XII/97), de Minas y Energa y de Desarrollo Social(decs. 60 y 61/00/CMC; XIX CMC, cit.).

(22) Creado por dec. 18/98 (XV CMC, cit.).

(23) Ver tambin R.I. de la Comisin (Dir. 5/96/CCM; XIII CCM, Buenos Aires 19/VI/96)homologado por res. 61/96/GMC (XXII GMC, Buenos Aires 21/VI/96).


miento de las normas sobre la Unin Aduanera (UA) y los instrumentos de lapoltica comercial comn, bien sea en el mbito intracomunitario como en lasrelaciones del Mercosur con terceros Estados o agrupaciones regionales. En loque hace a su integracin, la misma responde a los criterios antes mencionados(4 miembros titulares y alternos/Estado) y cada delegacin estatal se denominaSeccin Nacional (SN).

Lo que hace el POP es proceder a su constitucionalizacin dentro del esquemainstitucional del bloque, pues como vimos antes, su creacin se haba efectiviza-do a travs de una Decisin del Consejo.

Deber reunirse ordinariamente al menos una vez al mes y de forma extraordi-naria cada vez que as le fuera solicitado por el GMC o por un Estado miembro.Para sesionar podr hacerlo vlidamente con la presencia de tres (3) Estados Par-

te (24), con la cual se abandona la exigencia de lapresencia de la totalidad de las delegaciones es-tatales.

Se expresa a travs de Directivas (Dir.) y Propues-tas. Las primeras son normas jurdicas obliga-torias para los Estados Partes. En principio, am-bas clases de disposiciones sern adoptadas porel mecanismo del consenso y con la presenciade todos los Pases miembros (rgimen general);sin embargo, el art. 13 del R.I. dispone, llamati-vamente, que en los supuestos de ausencia dealguno de los Estados las Directivas y las Pro-puestas que sean consensuadas por las dele-

gaciones presentes sern adoptadas ad-referendum de la aprobacin delPas ausente y, a su vez, se tendrn por adoptadas en el caso que en el trmi-no de los treinta (30) das corridos siguientes a la reunin en cuestin dichoEstado no formul(e) objeciones totales o parciales. Si bien es cierto que lamodalidad del consenso en la forma de sancin no ha sido alterada en lo sus-tancial, no puede negarse que, al menos, ha sufrido una considerable relativi-zacin, a lo que debe sumarse la carga poltica que conlleva la formulacin deobjeciones a posteriori. Segn Opertti, ambas alteraciones (sesin con 3 Esta-dos y adopcin de normas ad referendum) al apartarse del sistema generalregulado en el art. 37 POP (consenso y presencia de todos los Pases) podra(n)ser causa de impugnacin por ilegalidad... del Reglamento de la CCM (...). Noobstante, podra verse aqu un tmido atisbo de supranacionalidad o, al menos,de apartamiento a la ortodoxia intergubernamental (25). No obstante, a pesarde que esta particularidad del sistema de la Comisin ha sido una innovacin

(24) Art. 11 R.I. de la Comisin.

(25) OPERTTI BADAN, Didier, cit. ps. 845-846.

Se expresa a travs deDirectivas (Dir.) y Propuestas.

Las primeras son normasjurdicas obligatorias para

los Estados Partes. Enprincipio, ambas clases de

disposiciones sernadoptadas por el mecanismo

del consenso y con lapresencia de todos los Pasesmiembros (rgimen general).


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del actual R.I. (26), debe destacarse que tal mecanismo no es totalmente ajeno aotros antecedentes en la modalidad de trabajo de otros organismos del Merco-sur. As, por ejemplo, desde temprano el Consejo resolvi, en atencin a que laausencia de los delegados oficiales de uno o varios Estados Partes, retrasa la eje-cucin de las tareas por la imposibilidad de alcanzar el consenso y que por lotanto resultaba imprescindible establecer un mecanismo que permita el avancede las tareas a pesar de tales ausencias, instruir a los Subgrupos de Trabajo, Re-uniones Especializadas, Comisiones y Grupos Ad hoc, a proceder de la siguientemanera: las reuniones programadas se realizarn con la presencia de las delega-ciones asistentes en cuyo caso Los Acuerdos, Recomendaciones, Actas y otrosdocumentos consensuados por las delegaciones presentes se considerarn apro-bados si en el lapso de 30 das corridos posteriores a la reunin, las delegacionesausentes no formularn objeciones totales o parciales (27).

En el mbito de su competencia (administracin y ejecucin de la poltica comer-cial), se destacan las siguientes atribuciones (arts. 19 POP y 6 R.I.): (i) vigilar laaplicacin de los instrumentos de poltica comercial comn y del Arancel ExternoComn (AEC) en las relaciones intra y extrabloque, lo que incluye, adems, su se-guimiento en los Pases y la consideracin y anlisis de los requerimientos questos le presenten; (ii) adoptar las Directivas necesarias para la administracin yejecucin de la poltica comercial; (iii) seguir la evolucin de la UA y efectuar pro-puestas al Grupo; (iv) informar a este ltimo sobre la tramitacin de las solicitudesrecibidas en materia de poltica comercial y AEC y las decisiones que al respecto sehan tomado; (v) proponer al GMC nuevas normas o la modificacin de las existen-tes en materia comercial y aduanera, lo que engloba tambin la revisin de lasalcuotas arancelarias para tems especficos; (vi) crear y supervisar la actividad delos CTs; (vii) negociar y, eventualmente, firmar cuando sea autorizada acuer-dos comerciales con terceras Partes (Pases/organismos internacionales) en lossupuestos en que el Grupo, habilitado por el Consejo, le delegue tales poderes atravs de mandatos especficos, y (viii), en forma residual, llevar a cabo cualquiertarea vinculada a la poltica comercial comn que el Grupo le solicite.

Una consideracin especial merece su rol en el marco de la solucin de las con-troversias (28). En efecto, en el marco de su competencia, le corresponde a laComisin el tratamiento y anlisis de las (1) consultas y de las (2) reclamacionesque las SNs le presenten. Ambos son mecanismos para canalizar la posible solu-cin de los problemas comerciales que puedan suscitarse entre los socios comu-nitarios. Las presentaciones deben versar sobre aspectos que estn incluidos den-tro del campo competencial de la Comisin.

(26) En efecto, el R.I. original de la Comisin (Dir. 1/94/CCM, I CCM, Ro de Janeiro,7/X/94; homologado por res. 49/94/GMC, VI Extraord. GMC, Ro de Janeiro, 21/X/94)nada dispona al respecto (ver arts. 12-14).

(27) Confr. Prembulo y art. 2 dec. 4/93/CMC (IV CMC, Asuncin, 1/VII/93).

(28) POP, art. 21 y Anexo; R.I., arts. 1, 6 incs. 7 y 8, y 15.


En lo que hace a las primeras (1), reguladas por la Comisin a travs de la Dir. 17/99(29) tal como la habilitaba el art. 15 de su R.I., stas son presentadas por cada Estadoa travs de su SN y deben identificar al otro Estado consultado, adems de incluir eltema sobre el cual versan, la opinin de la SN del consultante y los fundamentos enlas normas Mercosur pertinentes; todo ello en los formularios que al efecto se hanconfeccionado. El Pas destinatario tiene la obligacin responder por escrito, comomximo, dentro de la segunda reunin ordinaria que sigue a la de la presentacin,debiendo la respuesta tratar directamente el asunto planteado. Satisfactorias quesean las explicaciones para el consultante o levantada la consulta, dicho Pas darpor concluido el expediente; caso contrario, luego del transcurso de cuatro reunio-nes de la Comisin (a contar de la inclusin de la presentacin dentro de la catego-ra de Consulta en Plenario), sern terminadas en carcter de Concluidas porExpiracin del Plazo, ello salvo que los Estado concernidos acordaren de comnotra cosa (30). La consulta no impide la utilizacin por los Estados del mecanismode las Reclamaciones o del procedimiento de solucin de los conflictos (PB); sinembargo, en caso de utilizarse cualquiera de estas dos vas, en lo que se refiere alobjeto de la consulta, se producir la terminacin del proceso consultivo.

En cuanto a las Reclamaciones (2), su tramitacin se encuentra regulada en el art.21 y en el Anexo del POP. Son presentadas formalmente por las SNs respectivas,aunque pueden tener su origen bien en los propios Estados miembros bien endemandas de particulares (personas fsicas o jurdicas). Su mbito material esmuy amplio ya que abarca todos los supuestos regulados por el PB (arts. 1 y 25:interpretacin, aplicacin o incumplimiento del Derecho Mercosur y sancin oaplicacin de medidas internas estatales de efecto restrictivo o discriminatoriocontrario al mismo Derecho) con la nica limitacin de que se encuentren den-tro de la competencia de la Comisin. Procedimiento: presentada la reclamacinsi la Comisin no adoptare una solucin en la primera reunin el tema se remiti-r automticamente a un CT, quien contar con treinta (30) das corridos parapresentar un dictamen conjunto (o conclusiones individuales), el que deber serconsiderado por la Comisin en la primera reunin posterior. No habiendo con-senso tanto las alternativas elaboradas en la Comisin como el dictamen sern

(29) Dir. 17/99/CCM, sobre Mecanismo de Consultas en la Comisin de Comerciodel Mercosur (III Extraord. CCM, Montevideo, 15/XI/99). En forma previa la Comi-sin haba regulado este procedimiento, en primer trmino, a travs de la Dir. 13/95/CCM (VI CCM, Asuncin, 1/VII/95) y luego por la Dir. 6/96 (XIII CCM, BuenosAires, 19/VI/96); ambas derogadas a la fecha.

(30) Para este ltimo supuesto, la dir. 13/95 estableca en este caso que la Comi-sin encargara el tratamiento del tema a un CT, el cual tendra 40 das para pre-sentar un dictamen conjunto (o conclusiones individuales, en caso de no haberunanimidad de criterio de los integrantes), luego de lo cual, presentado el dicta-men, la Comisin adoptara una Directiva, tomando en consideracin el texto deaquel, concluyendo el tratamiento de la consulta en su mbito; a su vez, la dir. 6/96, otorgando mayor celeridad al proceso suprimi la etapa del CT, estableciendoque si en las dos reuniones posteriores a la de la presentacin an no se haballegado a un resultado positivo, la Comisin (en plenario) dara por concluida lacuestin en el encuentro siguiente.


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elevados al GMC quien deber decidir el tema en el trmino de treinta (30) das.Hay aqu dos alternativas: (a) si se logra consenso sobre la procedencia de lareclamacin, el Estado Parte reclamado deber adoptar las medidas aprobadasen la Comisin... o en el Grupo en el plazo que cualquiera de ambos le fije; (b) encaso de no llegarse al consenso ni en la Comisin ni en el Grupo, o habindoseobtenido el Pas reclamado no cumpliera la decisin adoptada en el trminoestablecido, queda expedita, para el Estado reclamante, la va del Procedimientoarbitral del PB (arts. 6 y 7 del anexo POP). En este supuesto, se acortan los pla-zos que tendr el TAHM para adoptar su sentencia arbitral (15 das a partir de lafecha de su constitucin), debiendo pronunciarse, adems, sobre las medidasprovisionales que entienda conveniente (art. 18PB). Por ltimo, al igual que en el caso de las con-sultas, la presentacin de una reclamacin no obs-ta el recurso al sistema del PB.

Con respecto tanto a las consultas como a las recla-maciones, debe considerarse que la gran mayorade los asuntos conflictivos en materia comercialentre los Estados miembros han sido solucionadossatisfactoriamente a travs de estos mecanismos, loscuales, por otro lado, son profusamente utilizados yconstituyen un tem obligado de la Actas de las re-uniones de la CCM.

Estructura de la CCM: CTs (6) y el Comit de Defen-sa Comercial y Salvaguardias.

Por expresa alusin del Protocolo los tres rganos(CMC, GMC y CCM) tienen capacidad decisoria(es decir, que las disposiciones que emiten consti-tuyen normas jurdicas y por tanto son de obligatorio e imperativo cumplimien-to) y, adems, son de naturaleza intergubernamental (en otras palabras, re-presentan a los Gobiernos de los Estados miembros y de ellos reciben las ins-trucciones para los consensos y la adopcin de los diferentes actos norma-tivos).

Con carcter general, con las salvedades a las que hemos hecho referencia msarriba, el Protocolo explcitamente reconoce que Las decisiones de los rga-nos del Mercosur sern tomadas por consenso y con la presencia de todos losEstados Partes, con lo cual bastara la ausencia de una delegacin correspon-diente para que en dicha reunin el rgano Mercosur no puede adoptar ningunadisposicin. Sin embargo, en lo que hace a los organismos del bloque, depen-dientes de los rganos superiores, el GMC, recientemente aprob la res. 26/01,relativa a Actas y Documentos del Mercosur. A tenor de su art. 2, prr. segun-do, En la ausencia de alguna Delegacin en las reuniones de los rganosdependientes de los rganos con capacidad decisoria, el Acta y sus respectivosanexos consensuados por las Delegaciones presentes en la reunin se conside-rarn aprobados si, en un plazo de treinta (30) das corridos, posteriores a la

Con respecto tanto a lasconsultas como a lasreclamaciones, debeconsiderarse que la granmayora de los asuntosconflictivos en materiacomercial entre los Estadosmiembros han sidosolucionadossatisfactoriamente a travsde estos mecanismos, loscuales, por otro lado, sonprofusamente utilizados yconstituyen un temobligado de la Actas de lasreuniones de la CCM.


reunin que los aprob, la Delegacin o Delegaciones ausentes no manifesta-ren cualquier objecin (31). No est de ms recordar que los anexos de las Ac-tas contienen, entre otra documentacin, las normas que en cada reunin seaprueban. Debe destacarse tambin que la referencia lo es los organismos desegunda lnea; no obstante, no debe olvidarse que por lo general son stos quie-nes elaboran las normas base y los rganos superiores meramente avalan sucontenido. La disposicin de la res. 26/01 debe ser interpretada en forma con-cordante con la citada dec. 4/93.

Con respecto a los distintos organismos que conforman la estructura internadel Grupo y de la Comisin, el Consejo procedi a solicitar al primero que lepresentara una propuesta tendiente a reordenar y, eventualmente, fusionaraquellos que tuvieran campos de accin superpuestos (32). El Grupo presenten la Reunin Cumbre de Florianpolis su informe, el cual fue aprobado por elConsejo, quedando as definido el nuevo organigrama interno del Grupo y laComisin (33).

(4) Comisin Parlamentaria Conjunta del Mercosur (CPCM; arts. 22-27 POP)(34):es el rgano que representa a los Parlamentos de los Estados Partes, encargadoprincipalmente de adoptar las medidas necesarias, en el mbito de los PoderesLegislativos, a fin de acelerar la incorporacin de la normativa Mercosur a losderechos nacionales y de coadyuvar en la tarea de la armonizacin de las le-gislaciones. Se compone de (hasta) 16 parlamentarios de ambas Cmaras enejercicio, correspondiendo su designacin a los respectivos Legislativos de acuer-do a los procedimientos que cada uno de ellos regule al efecto (35). En cuanto a ladeterminacin del plazo del mandato si bien corresponde tambin a los Parla-mentos nacionales, stos debern procurar que no sea inferior a dos aos, a efec-tos de favorecer la necesaria continuidad (art. 2 R.I.).

Constituye un rgano de carcter consultivo y deliberativo (art. 3 R.I.). Se rene,en forma ordinaria, como mnimo dos veces por ao y extraordinaria, cuandoexista una convocatoria especial suscripta por los 4 Presidentes de las Seccio-nes Nacionales que la conforman.

(31) Res. 26/01/GMC (XLII GMC, Asuncin, 13/VI/01). Resaltado agregado.

(32) Dec. 26/00/CMC (XVIII CMC, cit.).

(33) Dec. 59/00/CMC, relativa a la Reestructuracin de los rganos dependientesdel Grupo Mercado Comn y de la Comisin de Comercio Mercosur (XIX CMC, cit.).

(34) Ver tambin R.I. de la Comisin Parlamentaria (XV Plenaria CPCM, Santa Fe,28/VI/00). El primer Reglamento se adopt en la III Reunin de Parlamentarios delMercosur (Montevideo, 6-7/XII/91).

(35) En el caso argentino se ha fijado que la representacin sea ejercida, en razndel sistema bicameral, por igual nmero de legisladores de ambas Cmaras: 8 se-nadores y 8 diputados (ley 24.109 relativa a la Creacin de la Comisin Bicameraldel Mercosur; sancin: 1/VII/92; B.O. 5/VIII/92 Adla, LII-C, 2887).


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Los actos a travs de los cuales se expresa, segn el prr. segundo y el inc. e del art.3 R.I. son: Declaraciones, Disposiciones, Recomendaciones y Dictmenes (36-37).Tales actos podrn versar sobre la conduccin del proceso de integracin y laconsecucin del mercado comn y, adems, sobre las normas (Decisiones, Reso-luciones y Directivas) que a su criterio deban ser dictadas por los rganos delMercosur (especie de derecho de iniciativa de facto o poltica). Siguiendo el rgi-men institucional general, las decisiones en el seno de la Comisin sern adopta-das por consenso de las delegaciones de todos los Estados Partes, aunque cadaconsenso individual en las SNs se obtendr por votacin (mayora) de sus inte-grantes (R.I., art. 17).

Sus atribuciones ms importantes son: (a) acelerar los procedimientos del de-recho interno a fin de lograr la rpida entrada en vigor de las normas Mercosur;(b) elaborar la Poltica Legislativa de integracin, llevar a cabos estudios con elfin de facilitar la armonizacin de las legislaciones nacionales y aprobar los pro-yectos correspondientes y otras normas de derecho comunitario, que sern re-mitidos a la consideracin de los Parlamentos Nacionales (R.I., art. 3.f ); (c)mantener informados a los Congresos sobre la evolucin del Mercosur; (d) soli-citar a los rganos del bloque informaciones sobre la marcha del proceso, conespecial referencia a los proyectos de orden poltico, econmico, social y cultu-ral; (e) en el mbito internacional concertar relaciones de cooperacin conParlamentos nacionales de terceros Estados y con entidades de otros procesode integracin regional, adems firmar acuerdos sobre cooperacin y asistenciatcnica con organismos pblicos y privados, de carcter nacional, regional, su-pranacional e internacional (R.I., art. 3. h e i)(38); (f ) por ltimo, podr crear

(36) El POP slo menciona que la CPCM remitir Recomendaciones al CMC, porconducto del GMC (art. 26).

(37) Segn el concepto que brinda la propia Comisin, en la pgina oficial de la SAM(mercosur.org.uy/pagina1esp.htm : Comisin Parlamentaria Conjunta), se entiendepor tales actos a los siguientes:

1) Recomendaciones, a travs de las cuales se dirige al Consejo Mercado Comn, ose pronuncia sobre aspectos del proceso de integracin que interesan especial-mente a la Comisin.

2) Disposiciones, representan los mandatos intra Comisin, generalmente referi-das a materias que hacen a su funcionamiento interno; y

3) Declaraciones, reservadas a cuestiones fundamentales para el proceso de inte-gracin referidas generalmente a la poltica de los Estados Partes.

(38) No se aclara en ninguna disposicin que estos acuerdos internacionales debanser validados o aprobados por otro rgano del Mercosur; sin embargo, llamativa-mente, el Consejo ha optado por prestar su conformidad para acuerdos que laCPCM haba proyectado suscribir. Ver por ejemplo, Acuerdo de Cooperacin entrela Comisin Parlamentaria Conjunta y la Comisin Europea y el art. 1 dec. 20/97/CMC (XIII CMC, cit.) a cuyo tenor el Consejo decidi Prestar su conformidad paraque la Comisin Parlamentaria Conjunta del Mercosur suscriba con la ComisinEuropea el Acuerdo en Materia de Cooperacin.


Subcomisiones (integrada por un mximo de hasta 4 legisladores/Estado) para elestudio de temas vinculados al proceso. A su vez la Comisin, por un lado, seatribuy la facultad de adoptar los recaudos necesarios a fin de facilitar la futurainstalacin del Parlamento del Mercosur (R.I., art. 3.b) y, por el otro, se reserven forma expresa la prerrogativa de ampliar dentro del marco del TA y del POPel tenor de las atribuciones fijada en su Reglamento (art. 3.j, R.I.). Como se ve, supapel no pueden ser definido nicamente como nexo entre el proceso de inte-gracin, las instituciones comunitarias y el ordenamiento jurdico del Mercosur,por un lado y los Parlamentos nacionales, por el otro. Comporta, adems, la cuo-ta mnima de legitimacin democrtica en el bloque.

Una de las notas de su independencia y autonoma lo constituye la disposicindel art. 27 POP a travs de la cual se le otorga la competencia para adoptar su R.I.,

el que no queda sujeto a la aprobacin u homolo-gacin de ningn otro rgano del Mercosur.

Organigrama de la CPCM: Plenario, Secciones Na-cionales, Mesa Ejecutiva, Subcomisiones (8) y laSecretara Administrativa Parlamentaria Perma-nente.

(5) Foro Consultivo Econmico Social (FCES;arts. 28-30 POP)(39): constituye el rgano que re-presenta a los sectores econmicos y sociales delos Pases del bloque, se encuentra investido de na-turaleza consultiva, se compone por las respecti-vas SNs y se integra por igual nmero de miem-bros por cada Estado. En cuanto a la forma de elec-

cin y conformacin de los sectores representados en cada SN, se otorga plenaautonoma organizativa con tres limitaciones, que las organizaciones presen-tes en la Seccin constituyan las ms representativas, que sean de mbito na-cional y, por ltimo, que exista paridad en la designacin de los delegados delos trabajadores y de los empresarios. La cantidad mxima por cada SN es de 9delegados (R.I., arts. 3 inc. 1 y 6 incs. 1 y 2).

El Foro Consultivo se rene, en Plenario, ordinariamente una vez cada 6 meses(mnimo) y en forma extraordinaria cada vez que ello sea necesario, bien porconvocatoria de la SN Coordinadora, bien por solicitud de al menos 2 SNs o bienpor pedido de al menos 18 delegados en el Plenario. Para el qurum en las se-siones se exige una presencia mnima doble, 3 SNs con una representacin mni-ma de un tercio de las organizaciones representadas en el Plenario o 15 delega-dos del Plenario; a su vez cada SN se entiende vlidamente representada cuandoestn presentes dos organizaciones acreditadas (R.I., art. 18).

(39) Ver tambin R.I. del Foro Consultivo (adoptado en Buenos Aires, 31/V/96)homologado, en atencin al art. 30 POP, por res. 68/96/GMC (XXII GMC, BuenosAires, 21/VI/96).

El Foro Consultivo se rene,en Plenario, ordinariamente

una vez cada 6 meses(mnimo) y en forma

extraordinaria cada vez queello sea necesario, bien por

convocatoria de la SNCoordinadora, bien por

solicitud de al menos 2 SNso bien por pedido de al

menos 18 delegados en elPlenario.


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Este rgano se expide, segn el art. 29 POP, a travs de Recomendaciones;sin embargo, el art. 15 R.I. habla tambin de las decisiones que adopte el Plena-rio (40). Ambos tipos de actos sern tomados por va de consenso y con la pre-sencia de todas las SNs correspondientes. No obstante, utilizando el mecanismoque hemos visto antes al describir otros rganos, se ha establecido que la ausen-cia de una Seccin Nacional al Pleno no ser obstculo para que las dems queestn presentes decidan sobre los cuestiones en torno a las cuales obtengan con-senso; stas sern puestas en conocimiento de la SN ausente y se tendrn poraprobadas si esta ltima no formulara por escrito objeciones totales o parcialesen el trmino de los 30 das posteriores (R.I., art. 15).

Atribuciones ms destacadas: (i) emitir recomendaciones, por iniciativa propia oante la consulta del GMC (POP, art. 29) o de los dems rganos del Mercosur (R.I.,arts. 2 inc. 1 y 8 inc. 1); (ii) seguir y analizar el impacto social y econmico de laspolticas del proceso de integracin; (iii) proponer normas y polticas econmicasy sociales en asuntos vinculados al Mercosur; (iv) impulsar una mayor participa-cin de la sociedad en el proceso..., promoviendo la real integracin en el Merco-sur; (v) conformar Comisiones Temticas Especializadas, Grupos de Trabajo y otrosrganos de asesoramiento de cara al adecuado cumplimiento de sus funciones (R.I.,art. 12) y (vi) en materia de relacionamiento externo, entablar relaciones y realizarconsultas con instituciones nacionales o internacionales de cualquier naturaleza,as como promover y hacer tratativas en vistas a la celebracin de convenios deasistencia o de cooperacin con tales instituciones (41) y participar en organis-mos internacionales de su misma naturaleza (arts. 2 inc. 6, 20, 21 y 22, R.I.).

Estructura del FCES: Comisiones y Comit Mixto CES-FCES.

(6) Secretara Administrativa del Mercosur (SAM; arts. 31-33 POP y Normas Genera-les relativas a los Funcionarios de la SAM: N.G. (42): respecto a la Secretara, lo quehace el Protocolo es extraerla de la estructura orgnica del GMC, para erigirla en unrgano independiente y autnomo que proceder a dar apoyo operativo a todo elaparato institucional del bloque. Tiene su sede permanente en Montevideo (43).

El personal de la SAM est conformado por el Director, los Jefes de Sector y losdems funcionarios. La autoridad mxima es el Director, el cual es elegido, deforma rotativa, por el GMC previa consulta a los Estados y designado por el

(40) Ver tambin R.I. del Foro Consultivo, arts. 5, 11 inc. 3, 12 y 19.

(41) Ver por ejemplo, Memorndum de Entendimiento para la Cooperacin Insti-tucional entre el Foro Consultivo Econmico Social y el Comit Econmico y Socialde las Comunidades Europeas, de 16 de diciembre de 1997.

(42) Aprobadas por res. 42/97/GMC (XXVII GMC, Montevideo, 5/IX/97).

(43) Acuerdo entre la Repblica Oriental del Uruguay y el Mercado Comn del Surpara la Instalacin de la Sede de la Secretaria Administrativa del Mercosur en elEdificio Mercosur , aprobado por dec. 22/98/CMC (XV CMC, cit.).


Consejo (44), dura en su cargo 2 aos y est vedada su reeleccin. Debe ser nacio-nal de alguno de los Pases del Mercosur. Segn se prescribe en las N.G. en lacontratacin de los dems funcionarios (es decir, excluidos el Director y los Je-fes de Sector), en los supuestos de igual calificacin para el cargo se debe garan-tizar a los Estados miembros en todos los casos el derecho... a una representa-cin equilibrada, a su vez tal contratacin se deber realizar entre los naciona-les comunitarios (arts. 5 y 6)(45).

Distintas disposiciones de las N.G. aseguran plena independencia y autonoma alos funcionarios de la Secretara; entre ellas la del art. 10 a cuyo tenor Los funcio-narios debern abstenerse de: Desarrollar actividades y cumplir actos, dentro ofuera de la Sede, que puedan afectar los derechos, el prestigio o el buen nombre dela Secretara, as como de intervenir activa y pblicamente en la poltica de un Es-tado Parte (inc. 1) y de Solicitar o recibir instrucciones de Gobierno alguno y deentidades nacionales o internacionales (inc. 2)(46); a esto deben agregarse (enforma coincidente y complementaria) los arts. 3 (incs. 1: no reeleccin del Direc-tor, y 5: el Director es quien dicta las Instrucciones del Servicio que rigen el fun-cionamiento interno de la SAM), 8 (los funcionarios estn bajo la sola dependenciajerrquica del Director y de los Jefes de Sector), 9 (incs. 1: dedicacin exclusiva delos funcionarios a sus actividades en la Secretara, y 4: prohibicin de delegacinde tareas en personas ajenas a la SAM) y 47 (facultad de Director de dar por extin-guida la relacin laboral con los funcionarios en los casos reglamentariamente ta-sados por las N.G.; confr. tambin art. 42 que define la mala conducta).

Sus facultades ms destacables son: (a) elaborar el archivo oficial de toda la do-cumentacin del bloque; (b) editar el Boletn Oficial del Mercosur en el cual sepublica la normativa comunitaria (POP, arts. 32 inc. 2 y 39); (c) organizar las re-uniones del Consejo, el Grupo y la Comisin, como as tambin la de los demsorganismos; (d) comunicar regularmente a los Pases Partes acerca de las medi-das adoptadas por cada Estado a fin de, cuando sea necesario, internalizar lasnormas Mercosur; (e) desarrollar las tareas que le sean atribuidas por las demsdisposiciones (protocolos y derecho derivado) o que le sean solicitadas por elConsejo, el Grupo o la Comisin; (f) confeccionar y presentar, para la aprobacinpor el Grupo, tanto el proyecto de presupuesto como un informe final anual desus actividades.

(44) Por dec. 54/00/CMC (XIX CMC, cit.) se design como Director al licenciadoSantiago Gonzlez Cravino, de nacionalidad argentina (perodo 2001-2002).

(45) La res. 93/00/GMC (XL GMC, Brasilia, 7/XII/00) adopt el Manual de Cargos yFunciones de la Secretaria Administrativa del Mercosur, el cual se utilizar para elproceso de seleccin del personal.

(46) Esta disposicin lleva a sostener a MONCAYO, creemos con razn, que Cedeaqu el carcter intergubernamental que caracteriza al Mercosur y asoma un datode supranacionalidad, aunque en un mbito restringido [MONCAYO, Guillermo R.Mercosur: orden normativo y realidad, Liber Amicorum In Memoriam of JudgeJos Mara Ruda, Ed. Kluwer, La Haya, Holanda, 2000, p. 600 (nota 4)].


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Recientemente el Consejo, por dec. 24/00 (47), ha encomendado al Grupo la ela-boracin de una propuesta sobre el fortalecimiento institucional de la SAM, lacual deber considerar, entre otros aspectos, los relacionados con (i) la distribu-cin y asignacin del personal y de los materiales en atencin a las tareas de cadasector y (ii) nuevos criterios de seleccin y contratacin del personal.

La estructura actual de la Secretara, aprobada por el Grupo (48), est conforma-da por cuatro sectores: (1) normativa; (2) documentacin y divulgacin; (3) in-formtica y (4) administracin.

II. Derecho Mercosur

Sin dudas que el conjunto de normas que se han dictado en el mbito del Merco-sur, originarias y derivadas, constituyen un conjunto normativo propio y aut-nomo, que rige las relaciones recprocas entre losEstados miembros y las Instituciones, y tambin,aun cuando hay resistencia en reconocerlo, entrelas personas fsicas o jurdicas y los Estados miem-bros, los Organos regionales y otros particulares.

La afirmacin del Derecho Mercosur como un or-denamiento jurdico propio (49) viene confirma-do, adems, por las disposiciones del Tratado deAsuncin y de los Instrumentos modificatorios ycomplementarios. As el art. 9 TA expresa que losrganos creados tendrn a su cargo la adminis-tracin y ejecucin del presente Tratado y de los acuerdos especficos y decisio-nes que se adopten en el marco jurdico que el mismo establece, agregando elartculo siguiente que le corresponde al Consejo la toma de decisiones para ase-gurar el cumplimiento de los objetivos y plazos establecidos para la constitucindefinitiva del Mercado Comn. El art. 13 califica al GMC como el rgano ejecu-tivo del proceso para lo cual le otorga la facultad de iniciativa, destacndose,

(47) Dec. 24/00/CMC (XVIII CMC, cit.).

(48) Res. 92/00/GMC (XL GMC, cit.).

(49) En cuanto al calificativo de propio, confr. tambin ARBUET VIGNALI, Heber,Las relaciones entre el sistema jurdico del Mercosur y los sistemas internos de susEstados Miembros, en Libro de Ponencias de las Jornadas Uruguayo-Santafesi-nas, Ed. Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales (Universidad Nacional del Litoral),Santa Fe, 1997, p. 277; REIS, Mrcio Monteiro, op. cit., p. 241.

FREELAND va decididamente ms lejos al resaltar que el Derecho Mercosur es underecho propio, distinto del de cada uno de los Estado miembros y que debe co-existir con ellos. Es un derecho autnomo, dotado de sus caractersticas propias,con fuentes de produccin y de conocimiento distintas de las nacionales,... (FRE-ELAND LOPEZ LECUBE, Alejandro, Manual de Derecho Comunitario, Ed. Abaco deRodolfo Depalma, Buenos Aires, 1996, p. 264).

La afirmacin del DerechoMercosur como unordenamiento jurdicopropio viene confirmado,adems, por lasdisposiciones del Tratado deAsuncin y de losInstrumentos modificatoriosy complementarios.


adems, entre sus funciones la de velar por el cumplimiento del Tratado y delas decisiones del Consejo. El art. 22 reconoce en forma expresa que en el su-puesto de denuncia del Tratado los derechos y obligaciones del Estado denun-ciante continuarn en vigor por un perodo de dos (2) aos a partir de la fecha dela... formalizacin de la misma.

A su vez el POP, adems de otorgar a determinados rganos la capacidad paradictar normas jurdicas (art. 2), en varias disposiciones prescribe que las normasdictadas tendrn carcter obligatorio (arts. 9, 15, 21, 38 y 42).

Igual predicamento puede hacerse respecto al PB: arts. 1 y 25 (mbito de aplica-cin; incumplimiento de los Estados miembros), 8 (jurisdiccin obligatoria ipsofacto del Tribunal), 21 y 23 (inapelabilidad y obligatoriedad de las sentencias ar-bitrales y sanciones en casos de su inobservancia) y concordantes.

Todo este conjunto normativo, como se ve, no expresa meros compromisos ti-cos de los Estados entre s, todo lo contrario, las disposiciones citadas clara-mente establecen que los mandatos nacidas a partir del TA debern ser cumpli-dos y ejecutados por los sujetos obligados y para ello se determinan rganosque vigilarn y, eventualmente, intervendrn en caso de inobservancia de lasnormas.

El TA no est desprovisto de objetivos, lo cual no slo resulta esencial para de-marcar el mbito de las potestades con las que se ha provisto a los rganos, sinoque adems constituye una herramienta eficaz para el juez que daba aplicarsus disposiciones. Esto as toda vez que la cuestin de los fines vincula la activi-dad hermenutica del juzgador con uno de los instrumentos ms importantespara la consolidacin del derecho de la integracin, esto es el mtodo de inter-pretacin teleolgico del ordenamiento, lo cual significa colocar los objetivosdel Tratado (y del Derecho derivado) en el horizonte mismo de la tarea herme-nutica.

2.1. Naturaleza del Derecho Mercosur

La cuestin de la naturaleza del Derecho Mercosur ha sido profusamente anali-zada desde el comienzo del proceso.

A la fecha la inmensa mayora de la doctrina (de la cual, por cierto, no participa-mos (50)) es pacfica en mantener que el ordenamiento jurdico del bloque noconstituye un derecho comunitario (en el concepto tcnico-jurdico).

(50) Tambin a favor de reconocer la existencia de un Derecho comunitario en elMercosur ver ALEGRIA, Hctor, El Mercosur hoy: La realidad, pragmatismo e idea-les, LA LEY, suplemento aniversario 15/XI/95, p. 6; EKMEKDJIAN, Miguel A., Intro-duccin al Derecho comunitario latinoamericano, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1994,ps. 361-362; FREELAND LOPEZ LECUBE, Alejandro, Manual..., cit., en especial Ca-ptulo VIII, p. 265, sigtes.; del mismo autor La ley penal argentina como obstculoal libre intercambio comunitario, ED 178-820, en especial ps. 824, sigtes.


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Donde no existe consenso, sin embargo, es a la hora de determinar que natu-raleza debe atribuirse a las normas del bloque. As entre las propuestas quese han hecho se encuentran, entre otras, las que definen al Derecho Mercosurcomo derecho internacional pblico (51), derecho internacional pblico re-gional (52), derecho internacional pblico particular (53), derecho interna-cional pblico especial o regional (54) y Derecho de la integracin regido por elDerecho Internacional Pblico (55).

Si bien en principio podra reconocerse fundamento a las posiciones que nieganal Derecho Mercosur todo rasgo que lo transforme en comunitario, a poco que seanaliza, por un lado, la creacin del Derecho comunitario por el Tribunal de Jus-ticia de las Comunidades Europeas (TJCE) y, por el otro, las razones alegadas porlos autores para desestimar que las caractersticas del orden legal europeo seantranspolables al Mercosur, se llega a la conclusin de que tal rechazo puede sercontestado con importantes fundamentos.

Si acaso lo que determina la esencia comunitaria del Derecho europeo es la exis-tencia de tres principios bsicos, a saber, el efecto directo, la primaca y el efectoinmediato, luego, para desentraar si el ordenamiento Mercosur es o no comuni-tario, debe investigarse si los principios citados se encuentran reflejados en el de-recho del bloque. Por ello, a pesar de la crtica de algn autor, en el sentido de quela comparacin con el derecho europeo lleva a conclusiones equivocadas sobre lanaturaleza del ordenamiento Mercosur, creemos que el anlisis de aquel sistemanormativo nos develar la autntica esencia de nuestro derecho regional.

(51) RAMOS, Dante M., Efecto directo para los particulares de las directivas delderecho comunitario europeo: un ejemplo aplicable al Mercosur?, en Mercosul:No cenrio internacional, LUIZ O. PIMENTEL (Cord.), Libro de Ponencias del VII En-contro Internacional de Direito da Amrica do Sul, Vol. 1, Ed. Juru, Curitiba, Para-n, Brasil, 1998, ps. 93 y 94; del mismo autor, Proteccin Jurdica en el MercadoComn va la aplicacin del Derecho Comunitario por los Jueces Nacionales. Unestudio comparado entre el Mercosur y la Comunidad Europea, ED, 4/VI/98, p. 4.

(52) Supremo Tribunal Federal de Brasil (STF), Pleno, Agr. Reg. CR 8279-4/Argen-tina, Rel. Min. Celso De Mello, 17/VI/98 (DJU 10/VIII/00; voto del Min. Rel. prr. 44,ratificado por el pleno); REIS, Mrcio Monteiro, op. cit., ps. 233 y 242; ambos concita de F. REZEK.

(53) PALLARES, Beatriz (con la colaboracin de L. AGUZI, S. DIGIORGIO y G. ALBA-RRACIN), La incorporacin de las normas del Mercosur a los derechos internos y laseguridad jurdica, ponencia en el marco del V Encuentro de Especialistas en elMercosur, Facultad de Derecho (Universidad de Rosario), Rosario. Publicado enEconoma Globalizada y Mercosur (AA.VV.), Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires,1998, ps. 55-72. Copia mimeogrfica suministrada por la autora (Puntos 2, 3 y 4).

(54) ARBUET-VIGNALI, Heber, La Solucin de las controversias en el Mercosur des-pus del Protocolo de Ouro Preto, RCJS 123 [tema Mercosur], 1995, p. 210 (vertambin, p. 208); del mismo autor, Las relaciones entre el sistema jurdico delMercosur..., op. cit., p. 277 (ver tambin ps. 275, 276 y 278).

(55) BIACCHI GOMES, Eduardo, Blocos Econmicos. Soluo de contrversias, Ed.Juru, Curitiba, Brasil, 2001, ps. 140, 144, 147-149, 156 y 261.


2.1.1 Principio de Primaca

Por este principio, segn el TJCE, el derecho comunitario prevalece, en caso deconflicto, sobre las normas del derecho interno de los Estados, cualquiera sea surango y naturaleza, lo que incluye las pertenecientes al ordenamiento constitu-cional.

En el Mercosur, la doctrina, a fin fundamentar que este principio no tiene cabidarecurre a argumentos que no siempre guardan la debida correccin.

En lneas generales suele advertirse que si bien podra sostenrselo, en lo que hacea la relacin Derecho Mercosur y normas internas de rango legislativo (anteriores yposteriores), en base al derecho constitucional argentino (arts. 31, 75 incs. 22 y 24Constitucin) y paraguayo (arts. 137, 141, 143, 144 y 145 Constitucin), que depa-ran a su turno jerarqua supralegal a los tratados internacionales, lo cierto es quetal solucin no es posible segn el derecho constitucional brasileo y uruguayo, yaque en ninguno de los dos existen normas que otorguen a los tratados valor supe-rior a las leyes y, adems, ambas clases de disposiciones se ubican en un mismorango, rigiendo en su consecuencia, en caso de incompatibilidad, el principio de latemporalidad (leges posteriores priores contrarias abrogant).

En efecto, tal jerarqua normativa, basada en la mera posterioridad de la disposi-cin eventualmente incompatible, ha sido sostenida en la jurisprudencia de Bra-sil a partir del famoso RE 80004 (1977), resulto por el Pleno del STF (en votacindividida) (56), y de all en ms ha sido mantenido invariablemente (57) por elresto de los tribunales, incluyendo al STJ (58). El mismo predicamento puede

(56) El leading case al que hacemos referencia es el expediente Belumio da SilveiraGoes c. Sebastio Leo Trinidade; ms conocido por sus cdigos de ubicacincomo RE 80.004/SE, Rel. Min. Xavier De Albuquerque, Rel. p/Acrdo Min. CunhaPeixoto, 1/VI/77 (DJU 29/XII/77; RTJ 83/809-848). Se trataba de un conflicto entrela Convencin de Ginebra sobre Ley Uniforme de Letras de Cambio y Notas Promi-sorias y el decreto-ley 427 del 22/I/69.

(57) Slo por mencionar algunas sentencias pueden citarse las siguientes STF: IITurma, RE 109.173/SP, Rel. Min. Carlos Madeira, 27/II/87 (DJU 27/III/87, p. 5166;RTJ 121/270); Pleno, ADIN MC 1.347/DF, Rel. Min. Celso De Mello, 5/IX/95(DJU 1/XII/95, p. 41685); II Turma, HC 73.044-2/SP, Rel. Min. Mauricio Correa,19/III/96 (DJU 20/IX/96); Pleno, EXT 662-Per, Rel. Min. Celso De Mello, 28/XI/96(DJU 30/V/97, p. 23176); Pleno, ADIN MC 1.480-DF, Rel. Min. Celso De Mello, limi-nar decidida el 4/IX/97 (DJU 18/V/2001; cuestin sobre el fondo: pendiente).

(58) Entre muchas, STJ: sentencias I Turma, REsp. 37.065/PR, Rel. Min. DemcritoReinaldo, 15/XII/93 (DJU 21/II/94, p. 2131; RSTJ 57/394); III Turma, REsp. 58.736/MG, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, 13/XII/95 (DJU 29/IV/96); IV Turma, REsp 154698/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 9/VI/98 (DJU 12/II/01, p. 118); III Turma, REsp257833/SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter, 10/X/00 (DJU 5/II/01); IV Turma, REsp220898/SP. Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 23/XI/00 (DJU 12/II/01, p. 121); IIITurma, REsp 209527/RJ. Rel. Min. Menezes Direito, 15/XII/00 (DJU 5/III/01, p. 155);III Turma, REsp 218383/SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter, 19/II/01 (DJU 9/IV/01).


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considerarse respecto a la doctrina judicial vigente en Uruguay a tenor de losprecedentes de la SCJ (59).

El siempre iluminador ejemplo del TJCE, a cuya jurisprudencia debera prestarsems atencin en nuestro Mercosur (60) (ejercicio que recomendamos a fin decomprender la filosofa jurdica que impera en un proceso de integracin; almenos en uno que se jacte de serlo), nos ofrece desde sus primeros momentos larespuesta acertada a esta argumentacin doctrinaria y judicial, sobre la igualdadde rango entre el Derecho interno y el Derecho forneo.

Bien es cierto que el precedente del Tribunal comunitario europeo Van Gend nose conoce precisamente porque se refiera al principio de la primaca. Sin embar-go, ello no significa que no sea importante para nuestra investigacin. Algunasprecisiones fcticas y de Derecho comparado europeo, nos ayudarn a colocar-nos en el centro del problema.

En primer lugar, no debe pasar desapercibido la procedencia de la cuestin pre-judicial dirigida al Tribunal en este asunto (Van Gend). La misma tuvo su origenen la solicitud presentada por la Tariefcommissie de Amsterdam; rgano jurisdic-cional que intervino a partir de un recurso presentado por un particular, la em-presa Van Gend, que importaba determinados productos de Alemania, contra laAduana holandesa por el cobro de aranceles a la importacin en un monto supe-rior a los vigentes al momento de la entrada en vigor del Tratado de la Comuni-dad Econmica Europea (1 de enero de 1958).

Segn el art. 66 de la Constitucin de los Pases Bajos, los Tratados internaciona-les, en los supuestos en que sean directamente aplicables (self-executing) y gene-ren derechos y obligaciones para los particulares, tienen prevalencia sobre lasnormas legislativas anteriores y posteriores.

El interrogante planteado por el tribunal holands se refera a la cuestin de si elart. 12 TCEE (61) deba ser entendido en el sentido de que otorga derechos a losparticulares que estos pudieran hacer valer ante los jueces nacionales. De estamanera el punto presentado por el juez nacional llevaba implcita la referencia aun asunto medular: la prevalencia del Derecho nacido a partir del Tratado de

(59) Entre otros precedentes pueden verse, SCJ: sentencias 64/77, Botto, Omarc. Echegaray, Miguel A., 18/IV/77 (I); 400/85, Daimler Benz A.G. c. CompaaMercedes B S.A, 23/XII/85 (II); 425/95, Porta Iglesias, Judith P./CASMU, 2/VIII/95 (II); 737/95, Colina, Hugo y otros c. C.U.T.C.S.A, 25/IX/95 (III); 121/97,Ernst, Omar c. Los Cipreses S.A. (BUQUEBUS), 30/IV/97 (III).

(60) Si acaso no se olvida que fue este Tribunal quien diagram lo que hoy seconoce como Derecho comunitario.

(61) TCEE, art. 12 Los Estados miembros se abstendrn de establecer entre s nue-vos derechos de aduana de importacin y exportacin o exacciones de efecto equi-valente y de incrementar los que ya estn aplicando en sus relaciones comercialesrecprocas.


Roma sobre la ley interna posterior que haba procedido a aumentar los arance-les de importacin en contravencin con el tenor literal del art. 12 TCEE. Obvia-mente el Tribunal de la Comunidad no tiene competencia, en el marco del anti-guo art. 177 TCEE, para interpretar el Derecho interno de ninguno de los EM. Noobstante lo cual, no puede negarse que el TJCE estuviera al tanto de la conse-cuencia que generara su respuesta, ms aun cuando uno de los jueces era nacio-nal holands.

Tributario del activismo doctrinal, que marca una actitud casi constante en elaccionar de sus pares en el marco del procedimiento ante el Tribunal de Justicia,el abogado general que debi intervenir y exponer pblicamente sus Conclusio-nes, Karl Roemer, no evadi el punto de la relacin jerrquica entre los ordena-mientos enfrentados (nacional y comunitario). Ante la novedad del tema, recu-rre a la herramienta (por cierto muy utilizada por los abogados generales, en lossupuestos de discusiones ex novo) del Derecho comparado de los EM a fin dellegar eventualmente a un principio general.

En efecto, luego de manifestarse contrario al reconocimiento de cualquier espe-cie de efecto directo al art. 12 TCEE, por razones que en su opinin por s so-las,..., ya ofrecen motivos bastante para pronunciarse en tal sentido, agreg queLa situacin del Derecho constitucional en los Estados miembros, y ms en espe-cial, la apreciacin de las relaciones entre el Derecho supranacional o internacio-nal y la legislacin nacional posterior, estn lejos de ser uniforme. Si bien es cier-to, por un lado, que la misma posicin de prevalencia del Derecho internacionalque reconoce el art. 66 de la Constitucin de los Pases Bajos (cumplidas las con-diciones antes mencionadas) tambin es aplicable en Blgica y en Luxemburgo(segn la jurisprudencia, ya que ambas Constituciones no tienen disposicinsobre el rango del Derecho extranjero en relacin con las leyes incompatibles) yquizs en Francia (segn el no... muy claro art. 55 de la Constitucin de 1958);por el otro, no lo es menos, que tal situacin es distinta a la aplicable en Italia y enAlemania, pases en los cuales la doctrina y la jurisprudencia, en el primero y, lajurisprudencia, en el segundo, resuelven los casos de conflicto a partir de la pri-maca de la norma posterior, aun cuando sta sea una ley nacional y consecuen-temente se concluya en la inaplicacin de un Tratado.

Ante semejante cuadro de diversidad jurdica, el abogado general, luego de ma-nifestar que Los autores del Tratado tenan en vista esta situacin del Derechoconstitucional cuando redactaron los textos jurdicos comunitarios, fue contun-dente al considerar que dicha situacin hace que parezca dudoso, en lo que afec-ta a esta disposicin de gran importancia para la legislacin aduanera, que losautores hayan querido admitir las consecuencias de una evolucin desigual delDerecho, derivadas del principio de aplicacin directa, cuando las mismas no es-tn en armona con un objeto esencial de la Comunidad (62).

(62) TJCE, Conclusiones del abogado general, Karl Roemer, presentadas en el as.26/62, Van Gend y Loos, 5/II/63, Rec. edicin especial espaola 1961-1963, p.333 (ps. 355-356; punto II.2).


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Sin perjuicio de volver sobre la cuestin, adelantamos que, contra la opinin detodos los EM que presentaron observaciones escritas (Alemania, Blgica y Ho-landa) y del abogado general, el TJCE reconoci que el art. 12 TCEE tena efectosdirectos. De esta manera fue posible para el Tribunal crear pretorianamente (puesnada establecen al respecto ninguno de los Tratados constitutivos), y en formaexpresa, uno de los principios del Derecho comunitarios (el efecto directo), en elentendimiento de que su resolucin acarreara, en el caso concreto, la aplicacinprevalente del ordenamiento regional, y reservarse as, para una oportunidadfutura, el tratamiento de los supuestos de conflicto entre este ltimo y el sistemanormativo interno.

Sin dudas que la carga jurdica, entendida como trascendencia constitucional enla relacin Derecho nacional-Derecho comunitario, que el expediente Van Gendocasion, llev al Tribunal, en aplicacin de un buen y oportuno ejemplo de po-ltica judicial, a descomprimir la situacin y dejar para ms adelante el tratamientodel punto implcito en este caso. Lo cual, por otro lado, no tardara en serle pre-sentado ante sus estrados.

Efectivamente, un ao despus el Tribunal debi enfrentarse a una situacin quepresentaba una incompatibilidad entre una disposicin del TCEE y una ley na-cional posterior.

Nuevamente, la descripcin de los hechos nos dar un marco referencial apro-piado a fin de comprender en que contexto jurdico (para nada diferente al quese puede presentar en el Mercosur) fue dictado el expediente judicial al que hare-mos seguidamente referencia.

En 1962, por ley 1643 (del 6 de diciembre), Italia nacionaliz la industria elctricay constituy el ENEL (Ente Nazionale per lEnergia Eletrica). Reclamado al pagodel suministro elctrico, Costa, abogado de Miln, niega la pertinencia del cobrode la factura correspondiente, entre otras causas, porque la mencionada ley deestatizacin era, en su opinin, violatoria del TCEE, en particular de los arts. 37(obligacin de los EM de adecuar sus monopolios comerciales nacionales y deabstenerse de crear cualquier nueva medida que tenga efectos discriminatoriosentre los nacionales comunitarios respecto de las condiciones de abastecimien-to y de mercado), 53 (libertad de establecimiento), 93 (rgimen de ayudas de Es-tado) y 102 (obligacin de consulta previa de los EM a la Comisin en los supues-tos en que la sancin o modificacin de una disposicin legal sea susceptibleeventualmente de ocasionar una distorsin en las condiciones de competenciaen el mercado comn). En tal contexto, Costa solicit al Giudice Conciliatore (Juezde Paz) de Miln, por un lado, la remisin de la cuestin de la constitucionalidadde la ley a la Corte Costituzionale de Italia y, por el otro, el planteamiento de unaconsulta prejudicial al TJCE sobre la compatibilidad del nuevo rgimen estatal dela energa elctrica con las citadas normas del Tratado de la Comunidad.

La Corte Costituzionale, adems de negarse a realizar un reenvo prejudicialal TJCE por fuerza del ex art. 177.3 del Tratado, consider que, al ser la normainterna posterior al Acuerdo internacional y adhiriendo el ordenamiento le-


gal italiano al principio de la lex posterior, deba entenderse que la ley de na-cionalizacin haba afectado vlidamente la vigencia de las disposiciones deaquel (63).

Insatisfecho, el juez de Miln recurri en consulta al Tribunal de la Comunidad.

As los hechos la causa qued en manos del Tribunal de Justicia, quien debiresolver definitivamente la cuestin.

El punto de partida tanto para la sentencia del Tribunal como para las conclusio-nes del abogado general, Maurice Lagrange, fue la inadmisibilidad absoluta de lapeticin, planteada por el Gobierno Italiano en razn de que el rgano jurisdic-cional nacional, obligado a aplicar una ley interna, no puede hacer uso delart. 177 del Tratado; en otras palabras el juez interno no debe aplicar ms que laley interna que regula la materia, para el caso la relativa al ENEL. A ello agreg elmismo Gobierno que la eventual violacin de sus obligaciones resultantes delTratado, a travs de una ley interna, slo puede ser revisado por el TJCE a travsdel recurso de incumplimiento regulado en sus (ex) arts. 169 y 170 (proceso en elcual no intervienen los ciudadanos).

Luego de rechazar tales argumentos, el abogado general identifica el problemaen la coexistencia de dos normas contrarias entre s... e igualmente aplicables enel orden interno. Si la norma legislativa nacional es anterior, contina, la solu-cin no genera grandes inconvenientes, pues la entrada en vigor de las disposi-ciones del Tratado (o la publicacin de las normas comunitarias de derecho deri-vado) las derogarn tcitamente. Ahora bien, en el supuesto temporal inverso, laincompatibilidad entre ambos nos coloca en sus palabras ante un proble-ma de carcter constitucional. Al igual que en el asunto precedente, el abogadogeneral revisa el derecho constitucional de los EM, llegando a las mismas conclu-siones a las que arrib, como vimos, en su momento su colega Roemer; es decirprimaca del Tratado directamente aplicable sobre la ley posterior en los PasesBajos (art. 66 Constitucin), Francia (art. 55 Constitucin), Blgica y Luxembur-go (en estos dos ltimos la solucin era de naturaleza jurisprudencial, ante elsilencio de las normas constitucionales); siendo distinta la conclusin en el dere-cho de los dos socios restantes, Alemania e Italia (vigencia de la lex posterior).

Ciertamente Lagrange no perdi la oportunidad para recordar al Tribunal la doc-trina sentada en el mismo expediente, escasos meses antes, por la Alta Jurisdic-cin Italiana. Como bien rememor, la Corte Constitucional mantuvo en dichaoportunidad que, sin perjuicio del art. 11 de la Constitucin (clusula de habili-tacin constitucional para la integracin), deba separarse el punto de la posibleinfraccin al Tratado, ocasionada por una ley nacional posterior (que podra oca-sionar la responsabilidad internacional del Estado), de la cuestin de la compati-bilidad constitucional de dicha ley, la cual, en tanto y en cuanto el Tratado de

(63) Confr. Corte Costituzionale de Italia, sentencia 14/1964, 24 de febrero, Costa/ENEL, Raccolta Ufficiale, vol. XIX, 1964, p. 131.


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Roma fue objeto de la aprobacin (previa) a travs de una ley ordinaria, debe, enaplicacin del principio de la sucesin temporal normativa, desplegar plenamentesus efectos jurdicos.

A pesar de tal situacin el abogado general deja expresa mencin de las desas-trosas consecuencias... que dicha jurisprudencia, de ser mantenida, podra ori-ginar respecto al funcionamiento del sistema institucional establecido por el Tra-tado (...) semejante decisin creara un conflicto rigurosamente insoluble entrelos dos ordenamientos jurdicos y hara vacilar los fundamentos mismos del Tra-tado (64). Ante este cuadro el Estado concernido tendr, en su opinin, dosopciones: o modifica su Constitucin o bien denuncia el Tratado (65).

El resultado final de la sentencia del Tribunal es por todos conocidos; ahora bien,veamos si acaso sus argumentos son de predicamento respecto al Mercosur. ElTJCE expres (66):

Considerando que, a diferencia de los Tratados internacionales ordinarios, el Tra-tado de la CEE cre un ordenamiento jurdico propio, integrado en el sistema jur-dico de los Estados miembros desde la entrada en vigor del Tratado, y que vincula asus rganos jurisdiccionales;

[Hasta aqu la doctrina es susceptible de aplicarse al Mercosur. El TA y los instru-mentos complementarios, como ya lo apuntramos, gener un ordenamientojurdico propio distinto pero integrado en el derecho nacional, cuya obligatorie-dad se impone an a los jueces internos].

que, en efecto, al instituir una Comunidad de duracin indefinida, dotada deInstituciones propias, de personalidad, de capacidad jurdica, de capacidad derepresentacin internacional y ms en particular de poderes reales derivados deuna limitacin de competencia o de una transferencia de atribuciones de los Es-tados a la Comunidad, stos han limitado su soberana, aunque en materias es-pecficas, y han creado as un cuerpo normativo aplicable a sus nacionales y a smismos.

(64) Record adems el abogado general que tal actitud de la jurisprudencia y ladoctrina italiana hara peligrar la aplicacin del TCEE no slo en el territorio nacio-nal, sino adems en pases como Francia, cuya Constitucin, si bien concede pre-eminencia a los Acuerdos internacionales sobre las leyes posteriores, la condicionaal requisito de la reciprocidad de las dems Partes Contratantes. No es ocioso traera colacin que el inc. 24 del art. 75 de la Constitucin Argentina, que tambinotorga primaca al derecho derivado del proceso de integracin, prescribe la mismaexigencia de reciprocidad e igualdad; haciendo lo propio el art. 145 de la Consti-tucin de Paraguay al requerir la igualdad.

(65) TJCE, Conclusiones del abogado general, Maurice Lagrange, presentadas en elas. 6/64, Costa/ENEL, 15/VII/64, Rec. Rec. edicin especial espaola 1964-1966,p. 99 (ps. 116-122; punto I.B).

(66) TJCE, as. 6/64, Costa/ENEL, cit. (5-14).


[Al haber creado el Mercosur con una duracin indefinida (arts. 19 TA y 48 POP;similares al ex art. 240 TCE), dotado de personalidad y capacidad jurdica (arts.34-35 POP; similares a los ex arts. 210-211 TCE), de poder de representacin inter-nacional (arts. 8 inc. 4, 14 inc. 7 en combinacin con el art. 19 inc. 10 POP; simi-lares a los ex arts. 113, 228, 229 y 310 TCE) y de poderes reales derivados de unalimitacin de competencia o de una transferencia de atribuciones de los Estados ala Comunidad, stos han limitado su soberana, aunque en materias especficas(aun cuando pudiera concederse slo para este razonamiento que en el Mer-cosur, en tanto y en cuanto el sistema institucional (en lo que se refiere al CMC, alGMC y a la CCM) es de naturaleza intergubernamental, los EM no han transferi-do atribuciones, no es posible negar, por lo dems, que lo que s han hecho losPases es limitar su soberana en sectores concretos; baste citar el claro ejemplodel rgimen del AEC y la imposibilidad jurdica de su modificacin unilateral (67);y, si ello no alcanzare, la innovadora y trascendental dec. 32/00 (68)), y han creadoas un cuerpo normativo aplicable a sus nacionales y a s mismos].

Considerando...;

que la fuerza vinculante del Derecho comunitario no puede en efecto variar de unEstado a otro, en razn de legislaciones internas ulteriores, sin que se ponga en

(67) Lo cual se vio reflejado en toda su extensin en el dictado de la dec. 1/01/CMC(II EXT CMC, Buenos Aires, 7/IV/01), a tenor de cuyo art. 1 se procedi a Facultara la Repblica Argentina a aplicar, con carcter excepcional y temporario hasta el31 de diciembre de 2002, a las importaciones originarias de pases no miembrosdel Mercosur, las alcuotas de derechos a la importacin especificadas en las reso-luciones 8/01 y 27/01 del Ministerio de Economa de la Repblica Argentina.

Ms all de la crtica que puede ser dirigida, en base a que la mencionada autoriza-cin del Mercosur a la Argentina se produjo a posteriori de la alteracin llevada acabo por el Gobierno nacional, lo cierto es que tal normativa del Consejo no invalidasino todo lo contrario, ratifica la limitacin de la soberana de los EM en las materiasrelativas al AEC cuando su intencin sea alterar sus alcuotas, modificacin para lacual necesitan, inexorablemente, de la aprobacin de rgano mximo del bloque.

De poca, o ninguna, validez jurdica hubieran disfrutado la res. 8/2001 ME (23/III/01;B. O. 27/III/01) y sus modificatorias 27/2001 ME (6/IV/01; B. O. 10/IV/01), 101/2001 ME (11/V/01; B. O. 15/V/01) y 221/2001 ME (18/VI/01; B. O. 19/VI/01),si acaso algn importador hubiera inteligentemente reclamado a la justicia nacionalla violacin del Poder Ejecutivo no slo del TA (el cual sobra decirlo posee prima-ca sobre las leyes anteriores y posteriores, ms an sobre las res. ME: arts. 31, 75incs. 22 y 24 Constitucin) sino tambin del POP y del Derecho Mercosur derivado.

(68) Dec. 32/00/CMC (XVIII CMC, cit.), cuyos arts. 1 y 2 prescriben, en materia depoltica comercial externa comn, que los pases del Mercosur debern negociaren forma conjunta acuerdos de naturaleza comercial con terceros pases o agrupa-ciones de pases extrazona en los cuales se otorguen preferencias arancelarias,obligndose, a su vez, a que, a partir del 30 de junio de 2001, los Estados Partesno podrn firmar nuevos acuerdos preferenciales o acordar nuevas preferenciascomerciales en acuerdos vigentes en el marco de ALADI, que no hayan sido nego-ciados por el Mercosur.


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peligro la realizacin de los objetivos del Tratado a que se refiere el apart. 2 delart. 5, y sin causar una discriminacin prohibida por el art. 7

[Por cierto que en el Mercosur, de un lado, el citado prr. del art. 5 TCE (69),encuentra fiel reflejo en el texto del art. 38 POP (70); ver infra. La prohibicin dediscriminacin en nuestro mbito surge de los arts. 1 y 7 TA].

que las obligaciones contradas mediante el Tratado constitutivo de la Comuni-dad no seran incondicionales, sino solamente eventuales, si pudieran quedar cues-tionadas por los actos legislativos futuros de los signatarios;

[Literalmente aplicable al Mercosur].

que, cuando a los Estados se les reconoce la facultad de actuar unilateralmente,se hace en virtud de una clusula especial expresa (art. 15; apart. 3 del art. 93, yarts. 223 a 225, por ejemplo);

[Literalmente aplicable al Mercosur, en el marco de las siguientes disposiciones,entre otras, arts. 4 TA, 2 inc. (b) de su Anexo I, 5 de su Anexo II y 1 de su AnexoIV; a su vez la legislacin comunitaria derivada concordante].

que, por otra parte, las peticiones de los Estados para obtener una excepcinestn sometidas a procedimientos de autorizacin (apart. 4 del art. 8; apart. 4del art. 17; arts. 25, 26, 73; prrafo tercero del apart. 2 del art. 93, y art. 226, porejemplo), que careceran de objeto si aquellos tuvieran la posibilidad de sustraersea sus obligaciones por medio de una simple ley.

[Literalmente aplicable al Mercosur, en el marco de las siguientes disposicio-nes, entre otras, los arts. 6 del Anexo II y 2, 3 ltimo prr., 4 y 7 del Anexo IV,todos del TA; 19 incs. 2, 5, 7 y 8 POP; y la legislacin mercosurea derivada con-cordante].

Considerando que la primaca del Derecho comunitario est confirmada por elart. 189, a cuyo tenor los Reglamentos tienen fuerza obligatoria y son directa-mente aplicables en cada Estado miembro;

(69) TCE, ex art. 5, prr. segundo, Los Estados miembros se abstendrn de todasaquellas medidas que puedan poner en peligro la realizacin de los fines del pre-sente Tratado.

(70) En la misma direccin el TAHM, sostuvo, en el marco del IV Laudo que En estalnea, y de conformidad con el principio de buena fe, tampoco debern los Estadosobligacin de no hacer realizar acciones que por su naturaleza se opongan ofrustren el propsito de la norma aprobada pero an no incorporada [TAHM, asunto1/01, Aplicacin de Medidas Antidumping, cit. (II-D-3:117)]. Como se ve, el man-dato de abstencin al que se refiere el Tribunal tiene en cuenta la falta de incorpo-racin normativa de un EM, con lo cual dicho imperativo sera an ms contundentesi la disposicin comunitaria ya estara internalizada.


que esta disposicin, que no est acompaada de reserva alguna, carecera dealcance si un Estado pudiera unilateralmente destruir sus efectos mediante un actolegislativo oponible a las normas comunitarias.

[Literalmente aplicable al Mercosur. A este respecto es importante destacar queel POP expresa en varias disposiciones y en forma incondicional, que las normasde derecho derivado son obligatorias para los Estados; arts. 9 (respecto a lasDecisiones del Consejo), 15 (respecto a las Resoluciones del Grupo), 20 (res-pecto a las Directivas de la Comisin) y 42 (respecto a Las normas emanadasde los rganos del Mercosur previstos en el art. 2 de este Protocolo)].

Considerando que del conjunto de estos elementos se desprende que al Derechocreado por el Tratado, nacido de una fuente autnoma, no sepuede oponer, en ra-zn de su especfica naturaleza original una norma interna, cualquiera que sea

sta, antes los rganos jurisdiccionales, sin que al mis-mo tiempo aqul pierda su carcter comunitario y seponga en tela de juicio la base jurdica misma de laComunidad;

[Literalmente aplicable al Mercosur. Represe en queel TJCE apoya la primaca del Derecho de la Comuni-dad, no en disposiciones constitucionales, doctrinao jurisprudencia de Derecho interno, sino precisa-mente en razn de su especfica naturaleza original].

que la transferencia realizada por los Estados, de suordenamiento jurdico interno a favor del comuni-tario, de los derechos y obligaciones correspondientesa las disposiciones del Tratado, entraa por tanto una

limitacin definitiva de su soberana, contra la que no puede prevalecer un actounilateral ulterior incompatible con el concepto de Comunidad;

[Literalmente aplicable al Mercosur. Remitimos a lo ya expresado respecto al AECy a la dec. 32/00/CMC].

que, en consecuencia, procede aplicar el art. 177, no obstante cualquier ley nacio-nal, cuando se plantea una cuestin de interpretacin del Tratado.

[Literalmente aplicable al Mercosur. La identificacin del art. 177 TCEE obedece,como lo reseramos antes, a la alegacin del Gobierno Italiano sobre la compe-tencia del juez interno frente a un ley nacional posterior que le impide aplicar elmecanismo de la citada norma del Tratado].

Luego de estas consideraciones quedan claro, en nuestra opinin, algunas con-clusiones previas:

a) En nada afecta la posibilidad de reconocer la vigencia en el Mercosur del prin-cipio de la primaca del Derecho comunitario, si el contra-argumento reside en la

La primaca del DerechoMercosur sobre el

ordenamiento interno,resulta de la propia

naturaleza (comunitaria) dela norma regional y no de

permisiones oautorizaciones del derecho

nacional, del derechointernacional, de la

jurisprudencia o de ladoctrina.


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ausencia en los textos constitucionales de Brasil y Uruguay de disposiciones queotorguen rango prevalente a los Tratados en los supuestos de conflictos con leyesposteriores, o en la posicin dominante en la jurisprudencia de ambos segn lacual en caso de incompatibilidad entre estos rdenes normativos ser de aplica-cin el ltimo en el tiempo.

b) La primaca del Derecho Mercosur sobre el ordenamiento interno, resulta dela propia naturaleza (comunitaria) de la norma regional y no de permisiones oautorizaciones del derecho nacional, del derecho internacional, de la jurispru-dencia o de la doctrina. Con innegable acierto el ex-juez del TJCE, Pierre Pescato-re, ha sostenido que la verdadera fuente de la prerrogativa de primaca erigidapor el derecho comunitario... (radica en)... su propia naturaleza.... la primaca delderecho comunitario no se deriva de una concesin cualquiera por parte del de-recho constitucional de los Estados... La referencia al derecho constitucional delos Estados es peligrosa porque corre el peligro de romper la uniformidad delderecho comunitario (71); posicin que no hace sino confirmar la constantedoctrina judicial del TJCE (72). Jurisprudencia ratificada, a su vez, por el Tribunal

(71) PESCATORE, Pierre, Aspectos Judiciales del Acervo Comunitario, RIE 1981-2, ps. 346-347. Esta opinin tambin es defendida por el actual Presidente delTJCE, RODRIGUEZ IGLESIAS, Gil Carlos; VALLE GALVEZ, Alejandro, El Derecho Co-munitario y las relaciones entre el Tribunal de Justicia de las Comunidades Euro-peas, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y los Tribunales ConstitucionalesNacionales, RDCE 1997-2, p. 371.

(72) En efecto, as tambin lo ha establecido el TJCE, para quien el principio de lasupremaca del ordenamiento comunitario (originario y derivado) sobre las normasdel derecho nacional, cualq

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2001.09.17 Inst y Derecho Mercosur RDIM.pdf