2007 2260 Bachelorafhandling - Forside - …vbn.aau.dk/files/35438972/Bachelorafhandling - Strafbar... · Web viewEt af disse aspekter er det, at der foreligger et utal af afgrænsningsspørgsmål,

2007 2260 Bachelorafhandling

Strafbar Medvirken

§

1

Forfatter: Carsten Jacobsen

Vejleder: Jesper Nikolajsen

Studienummer: 2007 2260

Dato for aflevering: 9/8 2010


Indholdsfortegnelse

1. Indledning og afgrænsning 3-6

2. Området for strafbar medvirken

2.1. Medvirken ved råd 7-14

2.2. Medvirken ved dåd 14-19

2.3. Medvirken ved tilskyndelse 19-25

2.4. Medvirken ved passivitet 25-33

3. Betingelser for strafbar medvirken

3.1. Kravet om forsæt 34-42

3.2. Kravet om uagtsomhed 42-51

4. Opsamling og perspektivering 52-55

5. Kildemateriale 56-58

2


1. Indledning og afgrænsning

Forestil dig venligst følgende scenarium: A foreslår B, at B røver bank X. C, som er ansat i banken, fortæller B, hvor kameraerne er placeret, så B kan undgå disse. Fra D får B en pistol, som han kan anvende under røveriet, hvis det bliver nødvendigt. På vej til banken møder han en god kammerat, E, som han fortæller om sin plan om at røve bank X. E lytter til B’s fortælling, men gør i øvrigt intet. E ser til, hvorledes B går ind og begår røveri i banken. Forestil dig så følgende scenarium: A, nu i skikkelse af et A/S, er i økonomiske vanskeligheder. Administrerende direktør, B, skal overbevise bankforbindelsen, C, og den kommende generalforsamling om, at økonomien er sund. B tager kontakt til D, der ikke normalt fungerer som revisor for A, men som B ved har forstand på, hvorledes økonomien i A regnskabsmæssigt kan præsenteres sundere end tilfældet er. B følger de råd, han modtager af D. Ved generalforsamlingen fremlægger E, A’s normale revisor, det urigtige og vildledende regnskab velvidende, at B har justeret i tallene. B præsenterer tillige regnskabet for C, som herefter udsætter tanken om at begære A konkurs.

Hvad har disse to scenarier såo tilfælles, kan man spørge?1 Udover at begge scenarier – især det sidste – forekommer lidet sandsynlige, og udover, at der realiseres en række bestemmelser i straffeloven, så har de det tilfælles, at mange af de implicerede personer yder et objektivt bidrag til at en række straffelovsbestemmelser overtrædes – enten i form af aktiv bistand eller i form af passivitet.

Det, der netop kendetegner mange af de implicerede personer, fx D i første scenarium, er, at de deltager i den forbrydelse, der realiseres. For at straffe de (juridiske) personer, der ikke selv fuldbyrder forbrydelsen, men nok bistår hermed, er det nødvendigt med en yderligere straffehjemmel end selve den straffebestemmelse, der er overtrådt. Dette kommer sig, som pointeret af Gorm Toftegaard Nielsen (herefter: Toftegaard Nielsen)2, for det første af, at straffeloven sprogligt set kun omfatter den person, der begår den strafbare handling. Det beror sig imidlertid også på, som flere teoretikere har påpeget, herunder Lars Bo Langsted (herefter: Langsted)3, at straffelovens § 1 påkræver, at der skal foreligge hjemmel i lov for at kunne straffe.

For at imødekomme disse krav blev § 234 indsat med straffeloven af 1930. Denne bestemmelse strafpålægger nemlig den fysiske eller juridiske person, der ved ”tilskyndelse, råd eller dåd” har medvirket til at begå en forbrydelse.

Med denne formulering er teoretikerne enige om, at § 23 tjener den funktion, at enhver straffebestemmelses gerningsindhold udvides til også at omfatte de personer, der – med Vagn

1 Forskellen imellem de to scenarier kan findes i den kendsgerning, at det første scenarium tager udgangspunkt i en situation udspillende sig inden for den ”traditionelle” strafferet, hvorimod det andet scenarium skulle udfolde sig i erhvervsstrafferetlig regi.2 Strafferet I – Ansvaret, 3. udgave, 2008, s. 1813 Rådgivning II, 1. udgave, 2007, s. 29-304 Når der henvises til § 23, er det alene til bestemmelsens stk. 1, 1. pkt. Denne del er nemlig afgørende for forståelsen af rækkevidden af bestemmelsen. De andre dele af bestemmelsen relaterer sig til strafformildelse og strafbortfald, der – som det ses nedenfor – ikke er emnerne for denne afhandling. Citeres de andre dele er det med både stk. og pkt.

3


Greves5 (herefter: Greve) ord – ”kun udfører en del af det, der hører til forbrydelsens kendemærker”6. Teoretikerne er også enige om, at § 23’s rolle ikke kan udfyldes af andre strafferetlige bestemmelser eller principper. Knud Waaben (herefter: Waaben) afviser således, at en analogislutning skulle kunne erstatte § 23 som hjemmelsgrundlag til eksempelvis at straffe den, som ”skaffer en anden giftstof til et drab”7. Waaben gør sig desværre ikke den ulejlighed at begrunde sit standpunkt. Dette gør Langsted8 derimod, idet han bemærker, at betingelserne for en analogislutning ”næppe er opfyldt”, og at det ville ”stride mod retsstatsidealerne”, hvis ”sædvanlige strafferetlige problemstillinger” ala medvirkenslæren skulle løses med baggrund i analogier.

Hvor den juridiske teori synes at være enige om § 23’s funktion og formål, hersker samme enighed ikke, når det drejer sig om rækkevidden af og anvendelsesområdet for § 23. Således deler eksempelvis Toftegaard Nielsen9 ikke den holdning, Ib Henrichson m.fl. (herefter: Henrichson m.fl.) giver udtryk for i Juristen 1998, s. 275. Heri anfører Henrichson m.fl. nemlig, at en tankpasser ”er hjemfalden til straf for medvirken”, hvis han på jobbet hælder benzin på en spiritusbilists bil. Greve kan angiveligt tages til indtægt for samme holdning, når han fremhæver, at overladelse af benzin hyppigt vil være strafbar10. Han tilføjer dog, så vidt det ses, at tiltalepraksis er meget restriktiv på området11. Hvis han hermed mener, at anklagemyndigheden er tilbageholdende med at anlægge sag, må dette anses for værende rigtigt, da der ikke synes at være domsafsigelser vedrørende emnet12. De to forfattere, Greve og Toftegaard Nielsen, har også udtrykt uenighed om, hvorledes det skal klassificeres, når en person oplyser en anden om, hvordan en forbrydelse skal begås. Toftegaard Nielsen mener det er ”råd”13, hvorimod Greve ser det som ”dåd”14. Knud Waaben15 og Stephen Hurwitz16 (herefter: Hurwitz) fremhæver begge, at medvirken gennem

5 Det strafferetlige ansvar, 2. udgave, 2004, s. 1616 Det er med rette, når Langsted i Rådgivning II, 1. udgave, 2007, s. 26 anfører, at dette er ”en udmærket, men ganske overfladisk beskrivelse af § 23’s funktion”. Han fremhæver, at § 23, udover at udvide kredsen af mulige ansvarssubjekter, generelt beskriver hvilken type adfærd, disse ansvarssubjekter kan medvirke til. Flere personer, der deltager i en forbrydelse, kan derfor grundlæggende set gøre dette på tre måder: nemlig ved ”tilskyndelse, råd, eller dåd”. Dermed tjener § 23 ifølge Langsted også den funktion, at alle straffebestemmelser ikke udvides med en udefinerbar supplerende adfærd, hvorved undgås, at den person, ”der ikke er den kriminelt mest udfarende”, straffes på ”et uforudsigeligt grundlag”. Det kan ikke tilsluttes, når det i den af Knud Waaben redigerede udgave af Stephen Hurwitz’ Den danske Kriminalret, almindelig del, 4. udgave, 1971, s. 353, anføres, at § 23 ”navnlig” for forberedelseshandlinger betyder en udvidelse af ansvarskredsen. Selvom der med ordet ”navnlig” anerkendes, at personer deltagende i de senere faser af forbrydelsen, eksempelvis iværksættelsesfasen, også straffes med hjemmel i § 23, er der intet belæg for denne graduering eller inddeling af, hvem der med indførslen af § 23 nu især kan straffes. Om det så er på forberedelses- eller iværksættelsesstadiet, kan alle som hjælper den person, der lige nøjagtig fuldbyrder forbrydelsen, kun straffes i kraft af, at § 23 udvider samtlige gerningsindhold. § 23 er altså lige så nødvendig for at kunne straffe den person, A, som sammen med B har planlagt at stjæle farvefjernsynet hos O, som for at kunne straffe den person, C, der holder stigen for B, medens han kravler ind i O’s hjem og borttager fjernsynet. 7 Strafferettens almindelige del – Ansvarslæren I, 4 udgave, 1997, s. 2108 Rådgivning II, 1. udgave, 2007, s. 309 Strafferet I – Ansvaret, 3. udgave, 2008, s. 20710 Toftegaard Nielsen kan spore samme holdning hos Greve i Studier i Færdselsstrafferet, 1979, s. 195, hvor Greve også bemærker, at overladelse af benzin hyppigt vil være strafbart. Greve gengiver også sin holdning i Færdselsstraffe- ret, 1. udgave, 1987, s. 110.11 Færdselsstrafferet, 3. udgave, 2001, s. 102. 12 Strafferet I – Ansvaret, 3. udgave, 2008, s. 20713 Ibid, 18414 Det strafferetlige ansvar, 2. udgave, 2004, s. 163

4


uagtsomhed kan straffes efter straffelovens § 23. Heroverfor står Alf Ross, der ikke mener, at der er hjemmel i § 23 til at pålægge straf for uagtsom medvirken17.

Det er ikke kun iblandt teoretikerne, at der er uenighed om grænserne for den strafbare medvirken efter § 23. Også domstolspraksis synes at have besværligheder ved at finde ud af, hvad der kan straffes med hjemmel i § 23. Eksempelvis nåedes der vidt forskellige domfældelser i U.2004.1456 H og U.1992.94 H, selvom der er tale om ganske sammenlignelige sagsforhold. Begge sager drejede sig om drab begået under et røveri. I den første dom dømtes der for drab efter § 237, selvom der i begge domme forelå betydelig usikkerhed om, hvorvidt der overhovedet var skudt med den intention at dræbe. Ligeledes faldt U.1977.870 V og U.1992.634 Ø forskelligt ud, selvom begge afgørelser drejede sig om, at nogle af deltagerne kun havde været til stede, medens andre udførte forbrydelserne. Til sidst kan nævnes U.1998.545 H og U.1982.951 Ø, der nåede frem til forskellige resultater vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt en moder skulle pålægges medansvar for den vold, hendes samlever udøvede mod hendes barn.

Det ses altså, at der både hos den juridiske teori og domstolene hersker en usikkerhed og uenighed om, hvad der skal til for at kunne statuere strafbar medvirken efter § 23. Grænsen mellem strafbar og straffri medvirken synes ikke klar, ligesom det ikke hos teoretikerne eller hos domstolene med al tydelighed fremgår, hvordan denne grænse drages. Netop disse to forhold er omdrejningspunktet for nærværende afhandling. Formålet med afhandlingen er således at bidrage til klarlæggelsen af, hvor stort området for strafbar medvirken er, og hvordan dette område afgrænses.

For at kunne imødekomme ovennævnte formål, vil afhandlingen tage udgangspunkt i den sædvanlige retsdogmatiske metode. Den vigtigste kilde er naturligvis domstolspraksis. Grunden hertil er, at lovgiver har overladt udfyldning og fortolkning af straffelovens § 23 til domstolene. Desuden vil forarbejderne blive inddraget i det omfang, de kan bistå til en afklaring af, hvorledes og hvor grænsen mellem straffri og strafbar medvirken skal trækkes. Forarbejderne kritiseres typisk i juridiske kredse som retskilde af retssikkerhedsmæssige grunde. Synspunktet mister sin kraft i relation til denne afhandling, da § 23 er en tvetydig lovbestemmelse, og da forarbejderne er offentliggjorte. Sidste kilde som inddrages er den juridisk litteratur. Denne er i sagens natur ikke en retskilde. Det hænder dog, at den påberåbes ved domstolene18. Derfor, og fordi den juridiske litteratur i sin analyse giver et godt indblik i fortolkningen af § 23, vil den blive konsulteret i forbindelse med ovennævnte klarlæggelse.

Når afhandlingens formål – med afsæt i den retsdogmatiske metode – er at klarlægge området for strafbar medvirken og de betingelser, der kræves for at pådrage sig medvirkensansvar, påvirker

15 Det kriminelle forsæt, 2. udgave, 1973, s. 316 og Strafferettens almindelige del – Ansvarslæren I, 4 udgave, 1997, s. 221-22216 Den Danske Kriminalret, Almindelig Del, 1. udgave, 1952, s. 50717 Synspunktet kommer eksempelvis til udtryk på s. 228 i Forbrydelse og Straf, 1. udgave, 1974, hvor han mener, at uagtsom anstiftelse eller anstiftelse til at begå en uagtsom forbrydelse ikke kan straffes. Hvad Ross dog er enig med Hurwitz og Waaben i, er at uagtsomhed kun kan straffes, hvor straffebestemmelsen hjemler det.18 Ruth Nielsen og Christina D. Tvarnø: Retskilder og Retsteorier, 2. udgave, 2008, s. 181. Se for eksempel også U.2002.1518 H, hvor endda retsformanden med henvisning til Waaben gjorde rede for, hvorfor han mente, at de tiltalte skulle pålægges medvirkensansvar for deres passive adfærd.

5


dette naturligvis udvælgelsen af de områder eller emner indenfor medvirkenslæren, som afhandlingen vil tage op. Udenfor afhandlingens behandling falder således strafudmålingsbedømmelsen efter § 23. Ligeledes gennemgås kriterierne for tilbagetræden efter § 24 ikke.

Det dogmatiske sigte bevirker naturligvis også, at der ikke vil kunne findes retssociologiske betragtninger i afhandlingen, da sådanne går på, hvordan sociale forhold i samfundet har påvirket rettens udvikling. Det er vel alt andet lige også umuligt at gøre studier i, hvorledes sociale forhold har påvirket udviklingen af § 23 i straffeloven. Retshistoriske betragtninger vil heller ikke dominere afhandlingen, skønt rækkevidden af § 23 søges belyst ved inddragelse af eksempelvis den ældre straffelov og det tidligere medvirkenssystem. At fokus er på beskrivelsen af det strafbare område for medvirken, bevirker naturligvis også, at afhandlingen ikke tilsigter at blive retspolitisk. På trods heraf, er retsdogmatikken kendetegnet ved kritisk analyse, og derfor kan det være svært at udelukke betragtninger om, hvorledes retstilstanden på et retsområde bør være. Samme tendens vil også gøre sig gældende i relation til denne afhandling, som derfor heller ikke går helt fri af retspolitiske betragtninger.

Når afhandlingen ikke helt undlader at inddrage betragtninger om, hvordan retstilstanden burde være, kunne dette fordre, at disse betragtninger byggede på en sammenligning af, hvordan medvirkenssystemet er indrettet i andre lande. Grundet hovedsageligt pladsmæssige hensyn, og fordi den danske bestemmelse om medvirken er relativt speciel i komparativ henseende, vil afhandlingen ikke inddrage andre landes opbygning af medvirkenssystemet. Set i en historisk kontekst, så er den danske medvirkensbestemmelse også udbryder af det medvirkenssystem, der gælder i mange andre europæiske lande. Det giver derfor ikke megen mening at sammenligne til et system, som den danske medvirkensregel førhen var inspireret af.

2. Området for strafbar medvirken

6


I følgende afsnit vil det i overensstemmelse med afsnittets titel forsøges belyst, hvor stort området for strafbar medvirken er. For at imødekomme denne målsætning, vil afhandlingen tage udgangspunkt i de tre typer af adfærd, som § 23’s ordlyd lægger op til, at en deltager i en forbrydelse kan udvise. Derfor vil afhandlingen først isoleret søge at belyse, hvorledes der kan medvirkes gennem ”råd”. Derefter vil medvirken gennem ”dåd” og medvirken gennem ”tilskyndelse” forsøges belyst på samme måde. Da det imidlertid er accepteret, at der kan medvirkes ved passiv adfærd, vil også rækkevidden heraf søges belyst.

2.1. Medvirken gennem ”råd”

Ses nærmere på denne form for medvirken, synes der ikke i ordlyden af § 23 at være givet mange antydninger om, hvad ”råd” i det hele taget omfatter. Lovbestemmelsen siger kun, at der kan medvirkens gennem ”råd”, men gør sig ikke den ulejlighed udtømmende eller delvist at opregne de former, ”råd” kan antage.

Samme billede tegner sig, hvis problemstillingen undersøges i lyset af den straffelov, der gik forud for den nuværende straffelov af 1930. I den gamle straffelov fra 1866, som byggede på en opdeling mellem forskellige medvirkens- og gerningsmandstyper, fandtes en regel, der netop hjemlede lavere straf for den person, som ”før Udførelsen ved Raad eller Daad” havde ydet gerningsmanden bistand, jf. lovens § 4819. Selvom denne lov, dog udelukkende i et strafformildelsesperspektiv, også indikerer, at der kan medvirkes ved ”råd”, kommer den heller ikke med antydninger af, hvad ”råd” kan bestå i eller af.

Forarbejderne til 1930-straffeloven synes heller ikke videre optaget af at ridse de handlinger op, som kan udgøre ”råd” i § 23’s forstand. I straffelovsbetænkningen af 1912 (herefter: U.I.) kan den medvirkende have ”hjulpet” eller ”tilskyndet” en anden person til at begå en forbrydelse, jf. § 60. Betydningen af disse ord klarlægges efterfølgende på s. 104 i U.I. Herefter skal ”tilskyndet” forstås som ”enhver psykisk Paavirkning uden Hensyn til Paavirkningens Styrkegrad” og ”hjulpet” som ”enhver Hjælp”. Det kan ikke umiddelbart ses, om ”råd” skal indpasses under ”tilskyndet” eller ”hjulpet”, hvilket U.I. ikke giver noget svar på20. Det kunne forekomme som om, at U.I. med sin angivelse af de måder, hvorledes der kan medvirkes på, ikke godkender ”råd” som en del af meddelagtighedsansvaret. Det må imidlertid være forsvarligt at antage, at ”råd” er omfattet af ordet ”hjulpet”. Uanset hvad, så ændrer det ikke ved, at ”tilskyndet” og ”hjulpet” ikke er uddybet på anden måde end angivet ovenfor. Af samme grund må det konkluderes, at U.I. ikke bidrager til fastlæggelsen af, hvad ”råd” består af.

Til forskel fra U.I., der ikke med fuldstændig sikkerhed synes at godtage ”råd” som medvirkenshandling, er ”råd” medtaget som medvirkensform i Carl Torps’ (herefter: Torp)

19 Se i det hele om 1866-loven i Langsted: Rådgivning II, 1. udgave, 2007, s. 34-36. 20 Ross, jf. Forbrydelse og Straf, 1. udgave, 1974, s. 168-170, synes at lade ”råd” omfatte af ”tilskyndelse”. Han inddeler – måske inspireret af U.I – tilskyndelse i flere grupperinger afhængig af graden af motivationsstyrke, hvori ”råd” falder i sidste gruppering. Andre forfattere, fx Knud Waaben, behandler ”råd” særskilt, jf. Strafferettens almindelige del – Ansvarslæren I, 4 udgave, 1997, s. 214

7


straffelovsbetænkning, som han offentliggjorde i 1917 (herefter: U.II.). I Torps betænkning formuleres det nemlig i § 24, stk. 3, at en person kan straffes, hvis han ”ved Tilskyndelse, Raad eller Daad har medvirket til denne (lovovertrædelse)”. Torp accepterer altså i U.II. klart forudsætningen om, at der kan medvirkes gennem ”råd”. Imidlertid, ganske som U.I., kommer han ikke i sin betænkning med en udlægning af, hvad der skal forstås under ”råd”. Som et slag mod muligheden for at udskille de handlinger, der kan udgøre ”råd”, anfører Torp på s. 41 i U.II., at ”det ikke er muligt at opstille en skarp Sondring indenfor de medvirkendes Kreds”. Ses disse to forhold i lyset af hinanden, virker det til, at Torp ikke antager det for muligt afgrænse ”råd” til bestemte typer af adfærd, men snarere opfatter ”råd” som grænseløst – ja endda indeholdende elementer af ”tilskyndelse” og ”dåd”21. I straffelovsbetænkningen af 1923 (herefter: U.III.) på s. 73 tiltrædes de betragtninger, som Torp i sin betænkning gør rede for. Således er den af U.III. optrykte § 25, stk. 1 enslydende med § 24, stk. 3. Selvom der hermed også hjemles straf for medvirken ved ”råd”, gør U.III. intet selvstændigt forsøg på at definere omfanget af ”råd”. Der henvises alene til Torps bemærkninger – eller manglen på samme – vedrørende dette emne22.

Hvor forarbejderne og § 23 ikke antyder, hvad der kan antages at være omfattet af ”råd”, så er den juridiske teori på sin vis mere tilbøjelig hertil. Eksempelvis anfører Waaben generelt, at der under betegnelsen ”råd” skal forstås ”vejledning” og ”vink”. Måske for ikke at lade ”vejledning” og ”vink” henstå ligeså konturløse som forarbejderne gør med ”råd”, giver Waaben imidlertid konkrete eksempler på, hvorledes ”vejledning” og ”vink” kan tag sig ud. Til ”vejledning” og ”vink” – og dermed også ”råd” – medinddrager Waaben som eksempel ”fremgangsmåder ved åbning af låse eller pengeskabe”23.

Også Toftegaard Nielsen giver konkrete eksempler på, hvori ”råd” kan bestå24. Han anser det eksempelvis for ”råd”, når en person oplyser gerningsmanden om lokaliteten af det offer, gerningsmanden efterstræber. Ligeledes henfører han også under ”råd” det tilfælde, at en person giver oplysninger om, hvordan gerningsmanden kan slå en tyverialarm fra. Dette synspunkt harmonerer ikke med Greves udtalelser om, at oplysninger om, hvordan en forbrydelse udføres, er at kendetegn som medvirken med ”dåd”25. Greve må i denne anledning antages at tage fejl. Dette ses eksempelvis i lyset af, at de fleste henregner ”dåd” til fysisk medvirken26. Fysisk medvirken kan lettere forestilles at være begået ved fysiske handlinger, såsom at udlåne redskaber, at holde valgt eller udfærdige falske dokumenter. Der kan ikke ses helt bort fra, at der undtagelsesvis vil forekomme tilfælde, hvor oplysninger om fremgangsmåden for en forbrydelse vil blive givet via en fysisk handling – for eksempel indtastning på en computer. Dette berettiger imidlertid ikke til, at forholdet anses som ”dåd”, da oplysningerne jo herigennem ikke har mistet deres karakter af ”råd”.

21 Billedet bliver ikke ligefrem klarere, når Torp i Den danske Strafferets almindelige Del, på s. 615 anfører, at ”Raad ligesom også anden fysisk Medhjælp som Regel tillige vil indeholde en psykisk Medvirken, Bestyrkelse af den anden Deltagers forbryderiske Forsæt”. 22 Jf. sætningen ”man kan forsaavidt henhold sig til, hvad desangaaende udtales i Motiverne” på s. 7223 Strafferettens almindelige del – Ansvarslæren I, 4 udgave, 1997, s. 21424Strafferet I – Ansvaret, 3. udgave, 2008, s. 184 25 Det strafferetlige ansvar, 2. udgave, 2004, s. 16326 Toftegaard Nielsen: Strafferet I – Ansvaret, 3. udgave, 2008, s. 184, Langsted: Rådgivning II, 1. udgave, 2007, s. 119, og ja selv Greve i Det strafferetlige ansvar, 2. udgave, 2004, s. 163

8


Egentlig rådgivning om et forhold, eksempelvis vedrørende skattelovgivningen, anfører Toftegaard Nielsen også som værende ”råd”. Samme opfattelse deles i hovedtræk af Langsted, der under titlen ”Råd” i sin bog, Rådgivning II, behandler forskellige tilfælde af rådgivning med baggrund i en række domme27. Selvom rådgivning ifølge Langsted også kan forekomme som ”styrkelse af det psykiske beredskab”, hvilket nok er hyppigst forekommende under fænomenet ”tilskyndelse”, anfører han, at rådgivning i denne udgave er sjælden. Denne udtalelse sammenholdt med den kendsgerning, at han efterfølgende inddeler rådgivning i dele, hvor ”styrkelse af det psykiske beredskab” ikke er indarbejdet, og at han – som ovenfor pointeret - behandler rådgivning under overskriften ”Råd”, må lede til den konklusion, at Langsted deler Toftegaard Nielsens holdning til at placere rådgivning under ”råd”.

Ross synes at opfatte ”råd” som omfattende to situationer. Første situation er den, hvor ”råd” henføres til den form for medvirken, han kalder ”tilskyndelse til en andens beslutning om at begå en forbrydelse”. Herved forstås, at en person forsøger ”at gøre sin indflydelse gældende således at der i en anden skabes eller bestyrkes en motivation til at begå en vis forbrydelse”28. Herunder placerer Ross også egentlig rådgivning og lignende ”råd”, såsom vejledning, anbefaling og advarsel. Fælles for denne slags ”råd” er, at Ross anser dem for straffri29. Den anden situation, hvor Ross tilsyneladende antager, at der foreligger ”råd”, er den, hvor den medvirkende oplyser gerningsmanden om, hvorledes han bedst går frem ved iværksættelse af en vis forbrydelse. Han kategoriserer den form for ”råd” under det, han kalder ”bistand”. Det kunne umiddelbart føre til den konklusion, at Ross dermed er på linje med Greve, hvis bistand skulle forstås som ”dåd”, hvilket ikke ville være unaturligt. Dette er imidlertid ikke tilfældet, hvis der ses nærmere på den definition, ”bistand” er tillagt. Ifølge definitionen er ”bistand” nemlig den situation, hvor den medvirkende yder en mindre væsentlig indsats, og hvor hans villighed til at deltage er afledt og betinget af hovedmanden, dvs. den, der fuldbyrder forbrydelsen. Den medvirkende er ikke besluttet på, at der skal begås en forbrydelse, og beslutningen om, hvorvidt der skal begås en forbrydelse, er rent hovedmandens. Dette har den betydning, at hovedmanden kan afblæse forbrydelsen med opsættende eller afbrydende virkning30. Indeholdende disse kendetegn, er det nemt at se, at Ross’ ”bistand” ikke er det samme som Greve’s ”dåd”. Definitionen af ”bistand” gør det også svært at se, hvordan Ross uforbeholdent når frem til, at oplysninger til gerningsmanden om fremgangsmåde vedrørende en forbrydelse kan indpasses under ”bistand”. Der kan selvfølgelig være tilfælde, hvor Ross har ret i sin antagelse, men der kan også være tilfælde, hvor den person, der oplyser om fremgangsmåden vedrørende forbrydelsen, er fast besluttet på, at der vil ske en forbrydelse. Derfor er den, forekommer det, kategoriske henføring til ”bistand” ikke helt retvisende.

27 Rådgivning II, 1. udgave, 2007, s. 121 ff.28 Forbrydelse og Straf, 1. udgave, 1974, s. 168-17029 Ibid, s. 170. Det kan ikke tiltrædes, at råd givet i den - med Ross ord - anstiftedes interesse, kan holdes straffri i alle tilfælde. Er den anstiftedes hensigt med rådsøgningen at begå noget kriminelt efterfølgende, og burde den rådgivende person, fx i kraft af erfaring, have indset dette forhold, forekommer Ross udsagn uholdbart. Se Waaben i UfR 1975B 21 for yderligere grunde til ikke at afkriminalisere området.30 Ibid, s. 161-163. Beskrivelsen af ”bistand” er hermed øjensynlig inspireret af det for Danmark tidligere gældende accessoriske medvirkenssystem, hvorefter den medvirkendes ansvar er afledet af hovedmanden (dvs. den, der opfylder gerningsbeskrivelsen fuldt ud) i den forstand, at der eksempelvis kræves forsæt eller tilregnelighed hos hovedmanden for at den medvirkende kan straffes. Se mere herom Langsted: Rådgivning II, 1. udgave, 2007, s. 81 ff.

9


Domstolene har også haft problemer med at afgøre, hvad der kan rubriceres under ”råd”. Dette ses af den – på mange måder – mærkværdige afgørelse i U.1985.950 V31. I denne sag var to virksomheder, to foderstoffabrikker, anklaget for overtrædelse af miljøbeskyttelsesloven ved gennem betjeningen af et apparat til proteinbestemmelse at have udledt spildevand i Århus Havn. Spildevandet indeholdt kviksølv og var derfor forurenende. Udledning var imidlertid sket i overensstemmelse med forskrifter i en brugsvejledning udarbejdet af den leverandør, der havde solgt apparaterne til de to virksomheder. Den første foderstoffabrik, F1, blev fundet skyldig i overtrædelsen, hvorimod både den anden foderstoffabrik, F2, og producenten, P, blev frifundet. For så vidt angår F1, frifandtes denne virksomhed i byretten for den del af udledningsperioden, hvor der ikke beviseligt forelå viden om kviksølvet i udledningen. Denne periode gående fra juni 1976 til efteråret 1980 frifandtes F1 dog ikke for i Vestre Landsret. Her ansås virksomheden ansvarlig på et uagtsomhedsgrundlag. Det er svært af referatet i Ugeskrift for Retsvæsen at se, hvad der ligger til grund for, at landsretten statuerer uagtsomhed for en periode, som byretten frifinder F1 for. Ingen af de til grund for denne afhandling værende forfattere synes heller at kommentere forskellen. Toftegaard Nielsen bemærker alene, at der i ”første periode” dømtes ”uagtsomt og fra man fik vished om fejlen forsætligt”. Ses på anklageskriftets formulering, kan der måske gives en hentydning af, hvad Landsretten har lagt vægt på. Heri kan læses, at F1 havde haft en miljøgodkendelse, hvis vilkår var blevet ændret således, at der skulle afleveres ”den kviksølvholdige del af spildevandet og affaldsvæsken” fra apparatet til Kommunekemi A/S. Denne ændring af vilkårene bygger altså på den forudsætning, at F1 skulle undersøge sit apparats udledning og aflevere kviksølvdigt indhold af sit spildevand til Kommunekemi A/S. Landsretten har måske derfor fundet, at F1 ikke undersøgte spildevandsudledningen tilstrækkeligt, og at dette var uagtsomt, da den i overensstemmelse med sin miljøgodkendelse havde pligt til dette.

Med hensyn til F2 så frifindes denne virksomhed ifølge Toftegaard Nielsen, fordi der ikke forelå uagtsomhed i relation til den forurenende udledning, F2 havde foranlediget. Toftegaard Nielsen nævner, at der også i forhold til F2 var udstedt en miljøgodkendelse, og at denne var betinget af, at der ikke udledtes kviksølv. Når F2s miljøgodkendelse indeholdt vilkår betonende, at der ikke måtte udledes kviksølv, var det vel intet i vejen for, at landsretten også i forhold til F2 kunne have statueret uagtsomhed som følge af, at F2 ikke havde undersøgt apparatet og dets udledning tilstrækkeligt.

Det forhold, der imidlertid har størst interesse for nærværende afhandling, er den strafferetlige vurdering af P’s medvirkensansvar for F1 og F2’s handlinger. Den forurening, F2 frifindes for, er P ikke ansvarlig som følge af, at F2 ikke er ansvarlig. Det er rigtigt anført af Toftegaard Nielsen, når denne hævder, at denne begrundelse ikke kan forsvares i lyset af det nuværende medvirkenssystem. Frifindelsen er udtryk for et syn på medvirken, hvorefter den medvirkende går fri, hvis den gerningsrealiserende part, dvs. F2, ikke kan straffes. Dette syn har sin oprindelse i det accessoriske system, der - som ovenfor pointeret – er blevet forladt herhjemme. Det kan uddybende tilføjes, at frifindelsen er udtryk for et såkaldt ”ekstremt- accessorisk”-synspunkt, hvor den medvirkende kun

31 Følgende resume af dommen baserer sig på Toftegaard Nielsen resume af dommen i Strafferet I – Ansvaret, 3. udgave, 2008, s. 224-225, da forholdet vedrørende den ene foderstofvirksomhed desværre ikke er medtaget i Ugeskrift for Retsvæsens gengivelse af dommen.

10


straffes, såfremt gerningsmanden objektivt set realiserer den strafbare handling samtidig med, at den fornødne subjektive tilregnelse og tilregnelighed foreligger. At der ikke sker frifindelse ud fra et ”begrænset-accessorisk”-synspunkt, ses af, at P som medvirkende frifindes, selvom F2 har handlet retsstridigt, altså påført havnen i Århus Havn forurening gennem udledning kviksølv. Efter det ”begrænset-accessoriske”-synspunkt er det nemlig nok til at pålægge den medvirkende straf, hvis den gerningsrealiserende part har handlet retsstridigt, uanset om sidstnævnte opfylder de øvrige skyldbetingelser32. Som påpeget af Toftegaard Nielsen, så er fritagelsen af ansvar også mærkværdig, når henses til, at P forholdt sig passiv i relation til F2s forurening, selv efter at det var kommet frem, at F1 havde forårsaget forurening som følge af at have fulgt brugsvejledningen. Passivitetsansvaret må anses berettiget, fordi P ved, at F1 har købt et forurenende apparat, og fordi P gennem misinformationen i brugsvejledningen har været med til at skabe den for F2 lovovertrædende situation.

Frifindelsen af P i relation til F1’s handlinger begrundes af naturlige årsager ikke i F1’s manglende ansvar, da sidstnævnte jo netop findes skyldig. Til trods herfor er frifindelsen af P ikke mindre mærkværdig. Begrundelsen af byretten, hvis synspunkter landsretten tiltræder, sammenfattes til, at P ”ikke har foretaget en handling, som kan betegnes ved tilskyndelse, råd, eller dåd”. Handlingen er i dette tilfælde udleveringen af en brugsvejledning, og hvis en brugsvejledning, hvori der rådgives om et apparats funktioner, ikke kan omfattes af ordet ”råd, hvad kan så? Råd om, hvorledes et apparat skal sættes op og betjenes, er vel selve indholdet i en brugsvejledning. Derfor er det pudsigt, at byretten automatisk konkluderer, at der kan ”bortses fra råd”. Byretten afviser ikke på samme fuldautomatiske maner, at der kan foreligge ”tilskyndelse”. Dog sker det ud fra en definition af ”tilskyndelse”. Byretten forbinder nemlig ”tilskyndelse” som en ”kraftig påvirkning til at foretage en handling”. Her kunne byretten have haft godt af at konsulere forarbejderne til loven. For allerede med U.I. tilkendegaves det, at tilskyndelse skulle forstås som ”enhver psykisk Paavirkning uden hensyn til Paavirkningens Styrkegraad”. U.I. udelukker altså, modsat byretten, ikke tilskyndelse af mindre grad end kraftig tilskyndelse. Samlet set må det konstateres, at byrettens præmisser for frifindelsen er kritisable.

En form for brugsvejledning var også omdrejningspunktet i U.2006.1010 V. I denne sag var der tale om en branchevejledning indenfor stilladsbranchen. Denne indeholdt råd og vejledning om, hvorledes arbejdet med op og nedtagning af stilladser skulle arrangeres for at være sikkerhedsmæssigt forsvarligt. Dermed er det forsvarligt at antage, at branchevejledninger kan omfattes af ”råd” efter § 23. Selvom ”hovedet” i Ugeskrift for Retsvæsens resume af dommen angiver, at branchevejledningen var fulgt, var dette ikke ligefrem tilfældet. Branchevejledningen angav33, at for at det arbejde, som foregik i sagen med hejsning af stilladsdele mellem to stilladser, skulle foregå forsvarligt, skulle topmanden ved aftagningen af byrden fra hejset stå bag hejserammen og tage byrden ind på dækket. Topmanden stod i dette tilfælde ikke bag hejserammen. Han stod ude i hejsefeltet og modtog stilladselementer uden at være afskærmet og uden at være

32 Hurwitz: Den Danske Kriminalret, Almindelig Del, 1. udgave, 1952, s. 498 f.33 I henhold til Arbejdstilsynets læsning af branchevejledningen

11


fastspændt med sikkerhedsliner. I dette lys er det, som også påpeget af Langsted34, svært at se, hvordan branchevejledningen skulle have været fulgt.

Om så branchevejledningen havde været fulgt, ville det åbenbart ikke have gjort den store forskel for den strafferetlige ansvarsvurdering af det tiltalte stilladsfirma. Branchevejledninger var nemlig ifølge byretten og Landsretten placeret under den lovregel i regelhierarkiet, arbejdsmiljølovens § 38, som var overtrådt. Helt uforsvarligt er det vel så ikke at antage, at der kan statueres strafansvar for en udvist adfærd, selvom denne adfærd lever op til vejledende adfærdsforskrifter, når disse forskrifter er underordnet i forhold til et for sagsforholdet andet relevant regelsæt, som er overtrådt35. Dog vil disse adfærdsforskrifter, fx branchevejledninger, gerne bidrage til fortolkningen af om de abstraktformulerede lovregler, der ofte rejses tiltale efter, er overtrådt.

Også i U.2004.2182/2V foreligger der et forhold, hvorefter den medvirkende ved sine handlinger kan siges at have ydet ”råd” i § 23’s forstand36. Sagen var den, at kommunen, R, havde rådført sig med et ingeniørfirma, K A/S, om, hvorledes R kapacitetsmæssigt skulle forholde sig forbindelse med ombygning af et kommunalt rensningsanlæg, således at betingelserne med hensyn til udledning under ombygning opstillet af Århus Amt opfyldtes. K A/S foreslog en række initiativer, eksempelvis at rensefunktionen kunne klares i én tank, som ifølge ingeniørfirmaet var nok til, at R kunne foretage ombygningen og ikke overtræde kravene givet i den midlertidige udledningstilladelse. Målinger foretaget af amtet over en række datoer, hvoraf den sidste var fra d.18. juli, viste imidlertid, at R - til trods at have fulgt K A/S forslag - havde overskredet de tilladte udledningsværdier. Selv om både R og K A/S var bekendt med målingerne og de klager, der var indløbet fra naboer, intensiveredes afhjælpeforanstaltningerne ikke før d. 6. september 1995.

Udover at dommen kan indplaceres under ”råd”, beviser den også, at der kan medvirkes til uagtsomme handlinger. Dette følger af byrettens præmis om, at ”det kan ikke antages, at strafansvaret for medvirken for K A/S, jf. straffelovens § 23, forudsætter forsætlig medvirken”. Selvom landsretten ikke udtrykkeligt tager stilling til denne konklusion, må selve den kendsgerning, at landsretten domfælder i overensstemmelse med byrettens resultater, føre til den slutning, at landsretten har accepteret byrettens synspunkter. Accepten af, at § 23 kan anvendes på uagtsomt medvirkende og medvirken til uagtsomme forhold, er imod den holdning, som Ross bekendtvist har givet udtryk for, jf. ovenfor i indledningsafsnittet.

Byretten anfører også, at § 23 kan finde anvendelse på juridiske personer. Det forhold, at byretten tager stilling hertil, synes at indikerer, at forsvareren for K A/S som anbringende for sin klients straffrihed har anført, at han klient i kraft af at være virksomhed ikke kun rammes af § 23. Selve anbringendets fremførelse synes mærkværdigt i forhold til retstilstanden på tidspunktet for sagens

34 Rådgivning II, 1. udgave, 2007, s. 322-32335 Antagelsen kan også hvile på lex superior-princippet. 36 Byretten synes i dommen at lægge til grund, at K A/S (det rådgivende ingeniørfirma) også deltog i den daglige drift af rensningsanlægget, hvilket i nærværende sammenhæng ville have berettiget til en debat om, hvorvidt der forelå medvirken ved ”råd” eller ”dåd” eller gennem en blanding heraf. Landsretten lagde imidlertid til grund, at K A/S ikke beviseligt havde deltaget i den daglige drift af rensningsanlægget. Efter landsretten mening var K A/S snarere medvirkende til overtrædelsen ved at have været ”rådgiver i planlægningsfasen”. Da landsretten indirekte antyder, at K A/S ikke har medvirket gennem ”dåd”, er det forsvarligt at rubricere afgørelsen under ”medvirken via råd”.

12


gang. Allerede med U.1985.950 V kan det ses, at § 23 er anvendelig på juridiske personer. Også teorien accepterer § 23’s anvendelse på juridiske personer. Greve har, om end der kan spores en vis usikkerhed, fremført, at hvis ”flere selskaber samvirker på en måde, som ville blive omfattet af straffelovens § 23, hvis de handlende havde været fysiske personer, må straffelovens § 23 antageligt også kunne anvendes”37. Med mere sikkerhed afviser Toftegaard Nielsen muligheden for, at § 23 er begrænset til fysiske personer38.

Til sidst kan nævnes, at byretten frifinder både R og K A/S for udledningen efter 6. september 1995, hvorimod Landsretten pådømmer R ansvar for denne periode. For det første er det svært at se, hvad der får landsretten til at forskelsbehandle R og K A/S i denne henseende. Desuden er det svært at se, hvorfor R overhovedet pålægges ansvar for perioden fra 6. september 1995. Byretten finder jo netop, at R i forening med K A/S har gjort, hvad der kan forlanges af dem. Det, at landsretten til trods herfor pålægger R ansvar, strider mod den strafferetlige grundsætning om, at ingen er forpligtet til at gøre det umulige. R kunne jo ikke bare frasige sig den rensningsforpligtelse, kommunen lovmæssigt er pålagt eller indstille driften, fordi anlægget ikke fungerede som forventet. Landsretten kunne så i det mindste have antydet, hvilke initiativer der netop skulle have været iværksat, for at R kunne have undgået strafansvar for perioden efter 6. september 1995

Andre afgørelser viser også, hvilke former ”råd” kan antage. I U.1968.314 V frifandtes den ansvarshavende og daglige leder, L, af en butik i Ålborg i en situation, hvor en underordnet ansat, A, havde solgt en luftbøsse og luftpistol til mindreårige drenge, selvom dette stred mod våbenloven. Frifindelsen begrundedes i, at L gentagne gange havde fortalt sine ansatte, at de ikke måtte sælge våben i strid med våbenlovens bestemmelser. Desuden var der angiveligt heller ikke i våbenloven hjemmel til at pålægge L objektivt ansvar for overtrædelsen.

Dommen er mærkværdig i den forstand, at L ansås som den gerningsrealiserende part til trods for, at han kun havde rådgivet og instrueret sine ansatte om, at de ikke måtte sælge våben til mindreårige, da dette var i strid med våbenloven. Heroverfor står A, som egentlig har solgt våbnene og dermed været den fuldbyrdende part, alene tiltalt som medvirkende til overtrædelsen, jf. henvisningen til § 23 i domsresumeet.

37 Det strafferetlige ansvar, 2. udgave, 2004, s. 17838 Strafferet I – Ansvaret, 3. udgave, 2008, s. 224

13


Det havde nok været på sin plads at citere § 23 ved L i stedet for ved den ansatte39. Uanset hvad, så er dommen et eksempel på, hvori ”råd” efter straffelovens § 23’s forstand kan bestå, selvom ”råd” i denne sammenhæng var af en sådan karakter, at der ikke kunne pålægges straf.

U.1972.573 H viser, hvorledes ”råd” kan tage sig ud i en sag om forsikringssvindel. Ifølge forhold 37 havde den tiltalte direktør anvist og vejledt den gerningsrealiserende part i, hvordan sidstnævnte skulle sætte ild til kontorbygninger med den følge, at forsikringsselskabet udbetalte forsikringssummen til dækning af brandskaderne. Dommen viser, sammen med de domme, der er gengivet ovenover, i hvilke forskelligartede situationer, ”råd kan forekomme, og i hvilke forskelligartede formater, ”råd kan foreligge.

2.2. Medvirken ved ”dåd”

Det blev fastslået, at § 23 ikke gav vejledning vedrørende, hvad der skulle forstås under ordet ”råd”. Samme situation er tilfældet med ”dåd”. Heller ikke i relation hertil er det muligt ud af lovbestemmelsen at se, hvilke former ”dåd” kan antage.

Den tidligere straffelov af 1930 afslørede, at man ifølge denne lovs § 48 ansås som medvirkende, hvis man eksempelvis ”før Udførelsen” af forbrydelsen havde ydet gerningsmanden bistand ”ved Raad eller Daad”. Accepten af medvirkensansvar for handlinger kendetegnet som ”dåd” var altså til stede, hvorimod loven ikke definerede indholdet af ”dåd” nærmere.

Samme resultat fandtes ved at se i forarbejderne til loven. Kun U.I synes at gøre noget nærmere ud af at beskrive, hvad de enkelte adfærdstyper indeholdt. Dog var der kun to typer af adfærd, som medvirken kunne bestå af – nemlig ”hjulpet” og ”tilskyndelse”. Beskrivelsen af ”tilskyndelse” gav en tydelig indikation af, at den ikke indeholdt det, der efter en naturlig sproglig forståelse kan lægges i ordet ”råd”. Samme må siges at være tilfældet for ”dåd”, hvorfor denne form for medvirken – ligeså forsigtigt som tilfældet var med ”råd” – må siges at være indfortolket i ”hjulpet”. Dette ord skal ifølge U.I. forstås som ”enhver Hjælp”, og hermed er det tydeligt, at forarbejderne ikke kommer nærmere en beskrivelse af, hvad ”dåd” kan bestå af.

39 Dette leder opmærksomheden hen på den diskussion, der har eksisteret i den juridiske teori om, hvorvidt der kunne pålægges overordnede ledende medarbejdere, såsom L, der jo ifølge dommen ikke selv ejede butikken, ansvar for underordnedes gerningsrealiserende handlinger, og hvad der krævedes af hjemmel for at pålægge ansvar i disse situationer. Waaben finder dækning for ansvaret for den overordnede leder i § 23, jf. UfR1986 B.289, hvor han antager, at ”man uden vanskelighed kan forklare at lederen er et af § 23 omfattet ansvarssubjekt i relation til en overtrædelse i hans virksomhed”. Sysette Vinding Kruse fremfører herover, at § 23 næppe finder anvendelse i relation til lederes ansvar for deres underordnes handlinger. Det ville være at ”presse § 23 til det yderste,” jf. Juristen og Økonomen, 1981, s. 355 ff. Toftegaard Nielsen synes at dele Waabens opfattelse ved at behandle problemet under begrebet ”intern medvirken”. Han angiver med henvisning til ministeransvarslovens § 3 yderligere nogle vejledende kriterier for, hvornår ledelsesansvaret eksakt skal pålægges, jf. Strafferet I – Ansvaret, 3. udgave, 2008, s. 219-220. Langsted kan også tages til indtægt for, at ansvaret for ledende medarbejdere hentes i § 23, jf. Rådgivning II, 1. udgave, 2007, s. 164. Rigtigst er det, at § 23 giver den nødvendige hjemmel til drage overordnede ledere til ansvar.

14


At det er forsvarligt at indfortolke ”dåd” i ”hjulpet” i stedet for ”tilskyndelse”, kan også ses i lyset af det indhold, Waaben tillægger ”dåd”40. Der foreligger medvirken i form af ”dåd” i henhold til Waaben, hvis den medvirkende har deltaget i at foretage forberedende eller iværksættende handlinger. Waaben synes hermed ikke at komme med en mere brugbar definition end forarbejderne. Imidlertid giver han konkrete eksempler på, hvad denne deltagelse kan udgøres af. ”Dåd” vil således eksempelvis foreligge, hvis den medvirkende udlåner redskaber eller transportmidler til den gerningsrealiserende person. Disse eksempler passer også godt ind i den kendsgerning, at de fleste, eksempelvis Toftegaard Nielsen41, ser ”dåd” som en form for fysisk medvirken.

I dette lys er det også mærkværdigt, når Waaben fastholder, at ”dåd” kan bestå i ord brugt som middel til at vildlede eller tvinge en person til at begå en forbrydelse. Ross deler ikke Waabens opfattelse i denne henseende42. Dette ses eksempelvis med Ross syn på tvang. Tvinger en person med ord en anden person til at begå en handling, der måske ikke ligger sidstnævnte person på sinde, forbinder Ross dette med tilskyndelse. Faktisk inddeler han øjensynligt tvang i to former, hvoraf den ene er den såkaldte ”tvangsbefaling”. Hermed forbinder Ross den situation, at en person ”under trussel om streng straffende sanktion” befaler en anden til at gøre noget, ”som står i afgjort modstrid med stærke motiver i” denne anden person. Den form for tvang er ifølge Ross den, hvor den medvirkende overfor den gerningsrealiserende part ”har en indstilling af respekt der afføder et beredskab til spontan lydighed”. Dette kan kun lade sig gøre, hvis den medvirkende part har en vis autoritet overfor den part, som fuldbyrder gerningsindholdet i en given straffebestemmelse. Sådan autoritet ses eksempelvis i militære, religiøse eller forretningsmæssige sammenslutninger. Ross udlægning må anses for værende den mest korrekte både taget i betragtning af, at ”dåd” gerne ses som fysisk medvirken, og at Waaben binder sin antagelse op på, at ”dåd” kan oversættes med ”handling eller gerning”. Til dette er der kun at spørge, om ikke også det at anstifte eller det at råde andre til at gøre noget er en handling eller en gerning i sig selv?

”Dåd” har som begreb, ligesom ”råd”, også været behandlet i domstolspraksis. Det erindres, at byretten, hvilket landsretten tiltrådte, i U.1985.950 V nærmest uden betænkning anså, at der ikke forelå ”tilskyndelse, råd eller dåd”.. I nærværende sammenhæng er sagen interessant, da byretten automatisk vil se bort fra ”dåd”. Byretten fokuserer næsten ensidigt på selve udleveringen af betjeningsmanualen som en handling, der ikke kan henføres under § 23’s ordlyd. Hvad så med udleveringen af våben, udlevering af en bil, er disse heller ikke handlinger omfattet af ordet ”dåd”? Alle teoretikere ovenfor anser udleveringen af en genstand til en forbrydelse som en handling, der kan omfattes af ”dåd. I dette lys er det underfundigt, at byretten kategorisk bortfortolker ”dåd”, når den har fokus rettet mod udleveringen af betjeningsmanualen. At det alligevel, som argumenteret ovenfor, er mest korrekt at anse forholdet for omfattet af ”råd”, kommer sig af, at betjeningsmanualen i dette tilfælde indeholder en masse rådgivende og vejledende information om, hvorledes de to foderstofvirksomheder betjener et apparat til bestemmelse af proteinindhold. Mest overvejende i forholdet er altså den andel, der bedst kunne betegnes med ordet ”råd”. Forholdet kan

40 Strafferettens almindelige del – Ansvarslæren I, 4 udgave, 1997, s. 21441 Strafferet I – Ansvaret, 3. udgave, 2008, s. 18442 Forbrydelse og Straf, 1. udgave, 1974, s. 145

15


derfor i sin helhed bedst henføres herunder. Var brugsvejledningen overrakt fra en part til en anden part i en slåskamp, så sidstnævnte kunne bruge den som slagsgenstand mod offeret, havde forholdet rettelig kun karakteriseres som ”dåd”.

En sag, hvor begrebet ”dåd” ikke synes helt korrekt forstået, er U.1996.209/2H. Problemerne med, om et givent forhold kunne rubriceres under ”dåd”, forelå dog i denne sag ikke hos domstolene. Tværtimod var det forsvareren for den tiltalte, Kupon-Nyhederne A/S, der overså, at det forhold, virksomheden havde begået, med rette kunne placeres under ”dåd”. Kupon-Nyhederne A/S var på anklagebænken tiltalt for overtrædelse af markedsføringsloven ved at have solgt annonceplads til en annoncør, Det Ny Lademann A/S. Sidstnævnte virksomhed havde i dens annoncer reklameret for en række varer. Med disse varer fulgte en række tillægsydelser, som domstolene i en tidligere sag mod Det Ny Lademann A/S havde anset for ulovlig tilgift. Det Ny Lademann var som følge heraf dømt en bøde på 100.000 kr. I sagen mod KuponNyhederne A/S dømtes denne virksomhed både i Højesteret og Sø og Handelsretten som medvirkende til overtrædelse af markedsføringslovens forbud mod salg med ulovlig tilgift.

At KuponNyhederne A/S som udgiver af annoncebladet kunne straffes efter en kombination af den tidligere markedsføringslovs § 6 og straffelovens § 23, synes ikke svært for domstolene at nå frem til. Samme lethed præger ikke forsvareren i dennes forsvar for anklagen mod KyponNyhederne A/S. Vedkommende advokat fremførte, at der ikke på nogen måde var medvirket til annoncens udformning, og at det i øvrigt ikke var muligt at påpege, hvori ”tilskyndelse, råd eller dåd” ellers skulle foreligge i forhold til det konkrete sagsforløb. Ved at fokusere ensidigt på, at der ikke var medvirkende i forhold til annoncens udformning, overså advokaten, forhåbentligt bevidst, at medvirkenshandlingen netop kom til udtryk i den kendsgerning, at KuponNyhederne var udgiver af det annonceblad, hvori Det Ny Lademann A/S’ annoncer blev indrykket. Det åbenlyse spørgsmål i denne sammenhæng er: hvis ikke udgivelse af et blad er ”dåd” i § 23’s forstand, hvad er så?

Selv om Sø og Handelsretten ikke direkte udtrykker, at udgivelsen er medvirken ved ”dåd”, er anerkendelsen af, at udgivelse af annoncebladet er en medvirkenshandling efter § 23, tydelig. Retten erklærer således, at ”tiltalte (Kupon-Nyhederne A/S) medvirker på iværksættelsesstadiet som udgiver af KuponNyhederne til Det Ny Lademann A/S’ avertering”. Denne udtalelse giver også anledning til andre bekymringer omkring forsvarsadvokatens anbringender. Det fremgår klart, at Sø og Handelsretten mente, at KuponNyhederne ved udgivelsen af annoncebladet havde medvirket på iværksættelsesstadiet. Er udgivelsen en del af iværksættelsesstadiet, kan det spørges, om ikke det er en medvirkenshandling på forberedelsesstadiet, når KuponNyhederne dog godt nok mod vederlag stiller annonceplads til rådighed for Det Ny Lademann A/S? Forsvareren synes at lægge til grund, at dette ikke er tilfældet. Dog er antagelsen forkert, da § 23 i kombination med § 21 teoretisk set kan strafbelægge den allertidligste og mest dagligdagsagtige forberedelseshandling. Det er dermed muligt at pålægge straf for medvirken, allerede når KuponNyhederne sælger annoncepladsen. Den praktiske virkelighed er imidlertid nok sådan, at anklagemyndigheden ikke rejser tiltale i sådanne tilfælde, idet det kan være overmåde svært at bevise den fornødne tilregnelse. Forklaringen kan måske også hentes i retsstridighedsbetragtninger ala de af Langsted fremsatte, hvorefter

16


erhvervsdrivende, der som et normalt led i deres sædvanlige erhvervsvirksomhed leverer en tjenesteydelse, objektivt ikke bør kunne straffes43.

Højesteret anerkender, ligesom Sø og Handelsretten, at KuponNyhedernes skyldsansvar skal vurderes i lyset af § 23. Modsat den tidligere retsinstans, er de overvejelser, som Højesteret gør sig, inden der pålægges medvirkensansvar, imidlertid ret betænkelige. Højesteret finder frem til, at der skal pålægges ansvar for medvirken, fordi markedsføringsloven ikke hjemler gerningsmandsansvar eller medgerningsmandsansvar, hvis den tiltalte optræder som udgiver, hvilket er tilfældet i den konkrete sag. Højesteret synes hermed at lægge op til, at der er to forskellige ansvarssystemer, nemlig et gerningsmandsansvar og et medvirkensansvar. Dette er imidlertid ikke den systematik, der ligger til grund for den straffelov, der blev vedtaget i 1930. Efter denne lov er der ingen tvivl om, at der i relation til skyldsspørgsmålet ikke er grund til at sondre mellem gerningsmænd og medvirkende. Der opstilles ikke i denne lov et separat medvirkensansvar, såsom det eksempelvis kendtes fra 1866-straffeloven44.

Uanset Højesterets begrundelse for netop at pålægge ansvar ud fra § 23 kan forekomme betænkelig, finder Højesteret dog i sidste ende frem til det rigtige resultat. Dette synes Højesteret at gøre ud fra en uagtsomhedsnorm, hvorefter KuponNyhederne pålægges at læse de annoncer, den bringer i sit blad, og skride ind over for klare ulovlige forhold, som en sådan gennemlæsning netop burde kunne afsløre. Selvom Højesteret, ligesom Sø og Handelsretten, ikke direkte henviser til Det Internationale Handelskammers reklamekodeks, synes den uagtsomhedsnorm, Højesteret lægger til grund, at basere sig på forskrifterne i det nævnte kodeks. Til sammenligning kan nævnes den ovenfor refererede dom, U.2006.1010 V, hvor branchevejledningen ikke i nævneværdig grad synes at blive brugt til opbygningen af den uagtsomhedsnorm, som landsretten bruger til bedømmelsen af, om arbejdsmiljøloven er overtrådt. Tværtimod bemærker landsretten, som bekendt, at ”det er reglerne i arbejdsmiljøloven og de bekendtgørelser, der er udstedt i medfør af loven, som er afgørende”. Branchevejledningen tillægges hverken vægt som selvstændigt eller lovgivningsudfyldende regelsæt, idet den ikke er ligestillet med den øvrige lovgivning.

En yderligere sammenligning mellem U.1996.209/2H og en af de ovenfor refererede domme kan drages til U.2004.2182/2V. I sidstnævnte erindres det som bekendt, at landsretten, modsat byretten, pålagde kommunen R strafansvar for den del af forureningsperioden, der forløb efter 6. september 1995. Fælles for de to domme synes det at være, at det ikke kan fritage for ansvar, at den tiltalte

43 Rådgivning II, 1. udgave, 2007, s. 268 f. Langsted fremsætter i Rådgivning II, 1 udgave 2007, s. 296, også nogle konkrete betragtninger vedrørende U.1996.209/2H, som i deres helhed må tiltrædes. Eksempelvis pointeres det, at afgørelsen ligger ”tæt op ad forsætsgrænsen”. Synspunktet begrundes med, at KuponNyhederne inden overtrædelsen af markedsføringslovens forbud mod tilgift gentagne gange af Forbrugerombudsmanden, som anlagde sagen, var blevet gjort opmærksom på, at virksomheden bevægede sig på kanten af markedsføringsloven. Set i dette lys og i lyset af, at en del af de forhold, hvor Forbrugerombudsmanden finder, at der tale om markedsføring på kanten af loven, endda er relateret til Kupon-Nyhedernes samarbejde med Det Ny Lademann A/S, må Kupon-Nyhederne have set lovovertrædelsen af markedsføringsloven som en overvejende sandsynlighed, hvis den fortsat entrerede med Det Ny Lademann A/S. Det ville - med andre ord – ikke have været forkert at statuere sandsynlighedsforsæt og ikke bare en uagtsomhed, der ifølge Langsted, ligger ”tæt op ad forsætsgrænsen”. 44 Det er ikke utænkeligt at Højesteret har lade sig henføre af anklagemyndighedens påstand, hvorefter Kupon-Nyhederne A/S principialt skulle dømmes som ”gerningsmand, subsidiært som medgerningsmand og mere subsidiært som medvirkende”

17


hævder ikke at kunne undgå lovovertrædelsen ved at forsøge andre eller nye initiativer. Begge domme, især sidstnævnte, synes at kræve, at de tiltalte næsten foretager sig det umulige for ikke at begå lovovertrædelsen. Forskellen består dog i, at den førstnævnte dom gør sig bemærkninger om, hvad den tiltalte, dvs. KuponNyhederne, konkret kunne have gjort for at undgå strafansvar. Eksempelvis nævnes det, at virksomheden overfor Det Ny Lademann A/S og kommende annoncører kunne indskærpe vigtigheden af, at der ikke reklameres med tilgift.

En dom, der minder om U.1996.209/2H, er U.1993.346 SH. I denne dom forelå der også medvirken gennem ”dåd”, som også i dette tilfælde udvistes i forbindelse med udarbejdelsen af annoncer. I dommen var den hovedtiltalte, BFC-Data, anklaget for overtrædelse af markedsføringsloven ved at have tilbudt en printer til erhvervsmæssig og privat brug, selvom printeren ikke havde det udstyr, den ifølge markedsføringen angav at have. Printeren manglede eksempelvis printerhoved og arkføder. Desuden anklagedes computervirksomheden for, at den ikke havde overholdt prismærkningsloven, da det i annoncen for printeren ikke blev angivet, at købsprisen var med moms, selvom printeren kunne købes både af erhvervsvirksomhed og private. Midt-Marketing blev som reklamebureau og dermed producent af annoncen anklaget for medvirkende til de ovennævnte lovovertrædelser.

For det første forhold, dvs. medvirken til at printeren mod sandheden blev tilbudt indeholdende printhoved og arkføder, frifandtes Midt-Marketing, idet Sø og Handelsretten med rette antog, at reklamebureauet ikke ”har haft eller burde have haft en sådan viden, at billedet af printeren ikke var i overensstemmelse med de øvrige angivelser i annoncen”. Selv om retten ikke udtrykker det eksplicit, må det formodes, at den i skyldsspørgsmålet har lagt vægt på, at Midt-Marketing netop i kraft af at være et reklamebureau ikke havde en sådan indsigt og erfaring i computerforhold, at den burde kunne gennemskue, at BFC-Data ikke udbød printeren i den form, den reklameredes til.

Udelukkelsen af vidneforklaringer, annonce og procedure i domsresuméet i Ugeskrift for Retsvæsnet umuliggør dog en nærmere vurdering af, hvorfor Sø og Handelsretten afviste, at Midt-Marketing har handlet forsætligt eller uagtsomt, jf. sætningen ”har haft eller burde have haft viden, at billedet af printeren ikke var i overensstemmelse med de i øvrige angivelser i annoncen” (min udhævning). Det må i dette lys være forkert, når Langsted med baggrund i denne sætning synes at argumentere for, at forholdet i U.1993.346 SH ligger tæt ”op ad forsætsgrænsen”45. Rettens begrundelse kan ikke tages til indtægt for, at der ligger en uagtsomhed tæt ”op ad forsætsgrænsen”. Udtalelsen kan kun tages til indtægt for, at retten ikke fandt det bevist, at der kunne statueres uagtsomhed eller forsæt.

Hvor retten fandt, at Midt-Marketing ikke var medansvarlig for, at billedet af printeren ikke svarede til annoncens angivelser, var tilfældet et andet for anklagen om overtrædelse af prismærkningsloven. Her fandtes Midt-Marketing ifølge majoriteten af dommerne strafansvarlig i medfør af § 23, da annoncens udformning og tekst indikerede, at også almindelige borgere hørte til kundegruppen, hvorfor prisen i annoncen for printeren skulle have været angivet med moms. Mindretallets argument for frifindelse, nemlig at Midt-Marketing ikke kunne pålægges en

45 Rådgivning II, 1. udgave, 2007, s. 296

18


undersøgelsespligt i forhold prismærkningsloven, blegner lidt i lyset af, at Midt-Marketing som reklamebureau udformede annoncen og dens tekst. Modsat det forhold, hvor der skete frifindelse, påkrævedes heller ikke vedrørende dette forhold, at Midt-Marketing havde et særligt branchekendskab eller en særlig faglighed for at vide, at prisangivelser til almindelige forbrugere skal inkludere moms. Alt andet lige er det lettere at være bekendt med et ikke-branchespecifikt og almengældende regelsæts indflydelse på forhold, man selv styrer, nemlig udarbejdelsen af annoncen, end at kunne gennemskue et forhold, nemlig at printeren ikke sælges med det angivne tilbehør, som påvirkes af en faktor, hvorover man ikke har kontrol, nemlig en anden virksomhed. Det kan også i lyset af U.1996.209/2H være svært at se, hvorfor en virksomhed, Kupon-Nyhederne A/S, der udgiver et annonceblad uden egentlig at have medvirket til udarbejdelsen af de vildledende annoncer, skulle blive straffet, hvis en virksomhed, Midt-Marketing, der har stået for udarbejdelsen af annoncer, skulle gå straffri.

Strafpålagt for en adfærd, der utvivlsomt forbindes med ”dåd”, blev også tre mænd i U.1993.945 V. De tre mænd var tiltalt for simpel vold efter § 244 ved at have tæsket en person, som var gået forbi den gruppe, hvori de tre mænd stod. Den ene deltager, T1, skubbede til ofret, hvorefter han forlod offeret liggende. T2, der havde fulgt T1, havde herefter slået og skubbet ofret omkuld igen, efter at vedkommende oven på T1’s skub var kommet på fode igen. T2 havde herpå, ligesom T1, gået tilbage til den resterende gruppe og havde overladt T3 alene med ofret, som T3 havde sparket og slået. De blev alle dømt for ”den ”samlede voldsudøvelse”

Dommen er et klassisk eksempel på, hvorledes medvirken ved ”dåd” kan tage sig ud, og sammen med de øvrige domme, som er gengivet ovenfor i dette afsnit, viser den, hvor mange forskellige former en person ved ”dåd” kan medvirke til en forbrydelse.

2.3. Medvirken ved ”tilskyndelse”

Udover at der kan medvirkes gennem ”råd” eller ”dåd”, så lægger ordlyden i § 23 også op til, at en person skal anses som medvirkende, hvis vedkommende ”tilskynder” en anden person til at begå en forbrydelse. § 23 angiver, ligesom ved ”dåd” og ”råd”, dog ikke, hvilken form denne ”tilskyndelse” nærmere kan antage. Samme kan siges at være tilfældet for forarbejderne. U.I. er faktisk den eneste betænkning, der går ind og tager stilling til, hvad der kan ligge i begrebet ”tilskyndelse”. Herefter defineres ”tilskyndelse” som bekendt som ”enhver psykisk Paavirkning uden Hensyn til Paavirkningens Styrkegrad”46.

Hermed lægges der tydeligt op til, at tilskyndelse kan antage enhver form. Samme indstilling til begrebet forekommer straffeloven af 1866 at have. Loven byggede, som før pointeret, på den accessoriske medvirkenslære, hvorefter der var et fra gerningsmandsansvaret forskelligt medvirkensansvar. Tilskyndelse var en adfærd, som både gerningsmanden og den medvirkende kunne udvise. Efter § 52 kunne en gerningsmand tilskynde eller – som loven udtrykker det –

46 U.I., s. 104

19


bestemme nogen til at begå en forbrydelse ved ”Løfter, Trusler, eller andre Forestillinger”47. I henhold til § 48 kunne en person anses som medvirkende, hvis vedkommende ”ved Løfter, Opmuntringer eller andre Forestillinger” havde forsøgt at ”virke til Iværksættelsen af en Forbrydelse”. Ved tilsyneladende at ville lade alt omfatte af begrebet ”tilskyndelse”, jf. formuleringen ”andre Forestillinger”, synes 1866-straffeloven grundlæggende at dele den tilgang, U.I. anviser. Loven giver imidlertid også en række konkrete eksempler på, hvori ”tilskyndelse” kan bestå. Loven nævner eksempelvis trusler som en måde, hvorpå der kan tilskyndes.

Også den juridiske teori har opridset nogle eksempler på, hvorledes der kan tilskyndes til en forbrydelse. Waaben48 pointerer, at der kan tilskyndes til en forbrydelse ved at narre, friste, eller give ordre hertil. Toftegaard Nielsen nævner ligesom Waaben ordrer som en måde at tilskynde på. Han tilføjer imidlertid også trusler og løfter til listen49. Dermed er Toftegaard Nielsen på linje med 1866-straffeloven, der som bekendt også nævnte trusler og løfter som måder, hvorpå tilskyndelsen kan finde sted. Greve50 og Hurwitz51 nævner de samme former for tilskyndende adfærd, dog med den ikke-retlige forskel, at begrebet omtales som ”psykisk medvirken” i stedet.

Anstiftelse er også en form for tilskyndelse. Blandt enkelte teoretikere, eksempelvis Waaben, refereres anstiftelse som den form for tilskyndelse, der er allergrovest. Greve52 gengiver, hvorledes anstiftelse blev set på i tidligere retssystemer. Anstiftelse blev i ældre retssystemer anset som ”sjælemord”. Derfor straffedes anstifteren strengere end selve den gerningsrealiserende part. Det erindres også, at anstifteren herhjemme i forhold 1866-straffeloven straffedes som gerningsmand og ikke bare medvirkende. Der var altså højere straf for den, som havde anstiftet til en forbrydelse end den, der bare medvirkede på anden måde. I dette lys kan det ikke undre, at enkelte teoretikere opfatter anstiftelse som den strengeste variant af tilskyndelse. Nogle forfattere synes ikke at gå så vidt som til at kalde anstiftelse den værste form for tilskyndelse. Toftegaard Nielsen kalder i stedet anstiftelse som den klassiske form for tilskyndelse, hvorefter han nævner, at anstiftelse typisk skal forstås som det, ”at man giver en anden ideen til en forbrydelse”53. Waaben54 deler samme holdning som Toftegaard Nielsen, hvorimod Greve går videre og lader også overvindelse af en persons modforestillinger mod en forbrydelse indgå under anstiftelsesbegrebet55. Samles forfatternes betragtninger i et, kan det udledes, at de anser anstiftelse som det, at en person giver en anden person ideen til at begå en forbrydelse. Anstiftelse skulle være en grovere form af tilskyndelse, men når en trussel anses for tilskyndelse, kan det være svært at se grunden til, at anstiftelse skal anses 47 Når § 52 udtrykker, at tilskyndelsen består i at bestemme en anden til at begå en forbrydelse på de i paragraffen angivne måder, er det nok rigtigst at anse forholdet for anstiftelse. Anstiftelse anerkendes dog være en del af tilskyndelsesbegrebet, jf. Toftegaard Nielsen: Strafferet I – Ansvaret, 3. udgave, 2008, s. 184 og Waaben: Strafferettens almindelige del – Ansvarslæren I, 4 udgave, 1997, s. 214, hvorfor det ikke er forkert gennem § 52 at eksemplificere pointen om, at tilskyndelse ifølge § 1866-loven synes at være altomfattende samtidig med, at loven dog angiver konkrete eksempler på, hvad tilskyndelse kan bestå i. 48 Strafferettens almindelige del – Ansvarslæren I, 4 udgave, 1997, s. 21449 Strafferet I – Ansvaret, 3. udgave, 2008, s. 18450 Det strafferetlige ansvar, 2. udgave, 2004, s. 16351 Hurwitz i Den Danske Kriminalret, Almindelig del, 1. udgave, 1952, s. 50552 Det strafferetlige ansvar, 2. udgave, 2004, s. 29153 Strafferet I – Ansvaret, 3. udgave, 2008, s. 18454 Strafferettens almindelige del – Ansvarslæren I, 4 udgave, 1997, s. 21455 Det strafferetlige ansvar, 2. udgave, 2004, s. 163

20


som den groveste form. Anstiftelse synes i dag dog også bare at være et synonym for tilskyndelse og ikke en særlig grov og for sig selv liggende form for tilskyndelse.

En teoretiker, der virkelig har analyseret emnet tilskyndelse tilbundsgående, og som også synes at lade tilskyndelse og anstiftelse være samme ord for samme begreb56, er Ross. Dog må Ross behandling af emnet grundlæggende siges at være kritisabel og svært tilgængelig. Overordnet set synes han at definere tilskyndelse som det ”at gøre sin indflydelse gældende således at der i en anden skabes eller bestyrkes en motivation til at begå en forbrydelse”57. Med baggrund i denne definition og inspireret af Anders Sandøe Ørsted, foretages herefter en inddeling af tilskyndelse afhængig af den grad af motivation, tilskyndelsen synes at kunne antage.

Ses på en af de grupperinger, som Ross inddeler tilskyndelsen i, kan der hertil anføres et par kritiske bemærkninger. Den gruppering, der tænkes på, er den Ross benævner som ”gruppe 358. I denne gruppe placeres for det første tilskyndelse i A’s interesse. A er den, som tilskynder til forbrydelsen59. Under tilskyndelse i A’s interesse falder lettere pressioner og opfordringer uden pression. Yderligere indeholdt i grupperingen er også tilskyndelse i B’s interesse og opfordringer i en sags interesse. B er i denne sammenhæng den anstiftede, og tilskyndelse i dennes interesse kan eksempelvis bestå i råd og anbefalinger. Opfordringer i en sags interesse kan efter Ross blandt andet bestå i en appel til, at en person, som har et tilknytningsforhold til en given sammenslutning eller instans, gør det, disse sammenslutninger beder ham at gøre.

Den første kritiske kommentar, der kan knyttes til Ross grupperingssystem, relaterer sig til det synspunkt, Ross har om at ville holde tilskyndelse i A’s eller B’s interesse straffri. Hvorfor skal disse tilskyndelsesformer være straffri? Ses eksempelvis på råd, der er tilskyndelse i B’s interesse, kan dette ikke holdes straffri, jf. det som påpegedes ovenfor under ”medvirken ved råd”60. Det blev i dette afsnit påpeget, at havde den anstiftede søgt råd med hensigt til at begå en forbrydelse, kunne den rådgivende part ikke holdes straffri, hvis vedkommende for eksempel i forlængelse af sin erfaring burde have kunnet gennemskue, at den rådsøgende part søgte råd med forsæt til at begå en forbrydelse. Waaben deler heller ikke Ross’ tilkendegivelser om at holde de nævnte tilfælde af tilskyndelse, herunder råd, udenfor § 23. Han fremhæver, at selvom Ross’ intentioner kan være lødige, så må der ikke ses bort fra det faktum, at tilskyndelsens kriminalisering afhænger at dens egnethed til at virke fremmende på udførelsen af en given forbrydelse61. Anbefalinger, råd og lettere pressioner kan altså ikke uden videre udelukkes, da de kan være egnet til at fremme forbrydelsens udførelse, hvorfor der skal være plads til at kriminalisere dem. Selvom Ross’ synspunkt om straffrihed for tilskyndelsesvarianterne under gruppe 3 ikke kan tiltrædes, må det alligevel tilkendegives, at disse tilskyndelsesformer, som Ross kalder ”milde”62, i den praktiske virkelighed

56 Se eksempelvis s. 167 i Forbrydelse og Straf, 1. udgave, 197457 Forbrydelse og Straf, 1. udgave, 1974, s. 16658 Ibid, s. 170. 59 Herefter kaldt ”anstifteren” i overensstemmelse med det af Ross i Forbrydelse og Straf, 1. udgave, s. 165, anførte.60 Det kan yderligere underminere gennemsigtigheden af Ross inddelinger, når enkelte dele af råd nok betragtes som hørende under tilskyndelse, mens andre former for råd skal findes i en helt anden medvirkenskategori – nemlig ”bistand”. Se mere herom oppe under afsnittet ”medvirken ved råd”61 UfR.1975 B 2162 Forbrydelse og Straf, 1. udgave, 1974, s. 170

21


sjældent indgår i straffesager. Der ses hovedsageligt kun rejst sager, hvor tilskyndelsen nærmere sig pres mod den anden, eventuelt suppleret med betaling som motivation til at fuldføre forbrydelsen63.

Udover at ville holde råd, lettere pressioner og de andre – med hans ord – ”mildere” former for tilskyndelse udenfor det strafbare område af § 23, antager Ross også, at der kun kan tilskyndes forsætligt til en forbrydelse64. Uagtsom tilskyndelse eller tilskyndelse til en uagtsomt begået forbrydelse findes efter hans mening ikke at kunne forekomme. For det første stemmer dette ikke overens med de senere betænkninger, der ligger til grund for straffeloven af 1930, nemlig U.II. og U.III.65 Eksempelvis udtrykkes det i den sidstnævnte betænkning på s. 73, at ”Strafansvarets Begrænsning til den forsætlige Forbrydelse bortfalder”. Ross synes derfor, modsat andre teoretikere såsom Greve66, ikke at ville anerkende straf for uagtsomt medvirkende.

Med hensyn til uagtsomhed på anstifterens side hævder Ross, at disse situationer ikke skal bedømmes efter reglerne om medvirken. De skal bedømmes efter de straffebestemmelser, der direkte er overtrådt, således at den anstiftende part bedømmes som selvstændig gerningsmand. Ross underbygger sin påstand ved at anføre, at anstiftelsens karakter af forsæt ligger i ”almindelig sprogbrug hvorefter tilskyndelse betegner en aktivitet båret at (af) den hensigt at bestemme en anden til en vis handlemåde”67. Ganske givet er det, at den anstiftende part i langt hoveddelen af tilfældene er sig bevidst om det, han er i gang med – nemlig at anstifte til en forbrydelse. Dette ændrer dog ikke ved det faktum, at der kan være tilfælde, hvor anstifteren uagtsomt formår en anden person til at begå en handling, som er strafbar. Waaben giver det eksempel, at en person overser, at de varer, han tilskynder en anden til at købe, er stjålne68. Anerkendelsen af, at uagtsom tilskyndelse er strafbart, ligger nemlig i, som Waaben også anfører, at uagtsomhed i relation til selve gerningsmomentet, fx at varerne er stjålne, er strafbart. Ross ser dermed ikke, at uagtsomhed fra anstifterens side kan foreligge, hvis den handling, han tilskynder til, er strafbar. Ross fokuserer udelukkende på anstifterens bevidsthed om egen handling69. Herudover påstår Ross, som ovenfor pointeret, også, at der ikke kan tilskyndes til en uagtsomt begået forbrydelse. Med udgangspunkt i Waabens eksempel kan, som Waaben også selv er inde på, uagtsomhed også foreligge på den anstiftedes side, såsom hvor denne køber varer, som vedkommende burde have indset var stjålet70.

63 Tilsvarende Langsted: Rådgivning II, 1. udgave, 2007, s. 15464 Forbrydelse og Straf, 1. udgave, 1974, s. 228-23065 Ross er opmærksom på denne forskel mellem hans og U.III.’s syn på uagtsomhed i forhold til medvirken, jf. note 2 i Forbrydelse og Straf, 1 udgave, 1974, 22866 Det strafferetlige ansvar, 2. udgave, 2004, s. 16467 Forbrydelse og Straf, 1. udgave, 1974, s. 228-23068 UfR.1975 B 2169 Ross giver også selv et eksempel, som efter hans mening bør tages til indtægt for, at tilskyndelse ikke kan begås uagtsomt. Eksemplet går på, at anstifteren ved skildring om, hvor let et røveri kan udføres, anstifter en anden til at begå røveriet. Her er den anstiftende, modsat i Waabens, formodningsvist klar over, at den handling, han indirekte anstifter til, er strafbart. Dog har han ikke indset, at den anstiftede ville følge hans opfordring og rent faktisk begå røveriet. Det er som bekendt også strafbart at handle uagtsomt ift. indtrædelsen af en følge, og derfor kan Ross eksempel ikke understrege den pointe, han forsøger at belyse.70 Det må imidlertid tilkendegives, som Torp allerede var inde på i U.II., jf. dennes side 40, at en regel om straf for uagtsom medvirken og medvirken til uagtsom forbrydelse nok ikke har den store praktiske betydning. Dog er reglen til stede, om end så med betydning i de teoretiske diskussioner.

22


Selv om Ross’ anstiftelsesbegreb skulle accepteres som kun forekommende i forsætlig form, er det yderligere en række aspekter herved, der giver anledning til bekymring. Et af disse aspekter er det, at der foreligger et utal af afgrænsningsspørgsmål, hvor det skal vurderes, om der tale om anstiftelse eller en af de gerningsmandstyper, Ross arbejder med71. Han understreger selv dette i forhold til det, han kalder middelbar gerningsmandsskab72. En af de situationer, hvor afgrænsningen mellem anstiftelse og middelbar gerningsmandsskab skal foretages, er den, hvor anstifteren formår en 2-årig eller en 16-årig til at begå ildspåsættelse ved at overrække vedkommende tændstikker. I første tilfælde finder Ross, at der skal være tale om middelbar gerningsmandsskab. Det andet tilfælde rangeres som anstiftelse. Det er svært at se grunden til at følge Ross’ systematik. Hans systematik bærer mest alt præg af tidligere tiders accessoriske meddelagtighedslære. For med Ross’ systematik vil der forekomme utallige tilfælde, hvor der skal foretages afgrænsninger.

Vanskeligheden ved at foretage afgrænsning er ikke det, som ligger bag det sidste argument for ikke at følge Ross’ syn på anstiftelse. Det er tværtimod den afgrænsning, Ross selv foretager, når han fremfører, at det ikke er strafbart at tilskynde en person, der allerede har besluttet sig for at begå sin forbrydelse. Dette kan ikke tiltrædes73. Når Ross eksemplificerer sit synspunkt ved at fremhæve situationer såsom anstifterens rosende bemærkninger, anstifterens råd om ikke at omgøre beslutningen, overser han tydeligt, hvilken virkning rosende bemærkninger og råd om ikke at omgøre beslutning virkelig kan have på den anstiftede. Rosende bemærkninger kan nemlig bevirke, at en person bestyrkes i, at den forbrydelse, han har besluttet sig for at begå, er det eneste rigtige. Der kan dermed, hvilket også er forudsat i § 23, stk. 1, 2. pkt., godt ”styrkes et allerede fattet forsæt” med den effekt, at der kan pådrages strafansvar for tilskyndelse.

Ross’ betragtninger omkring begrebet ”tilskyndelse” synes i lyset af det ovenfor påviste samlet set ikke at kunne bruges til andet end at påpege, hvor mange former ”tilskyndelse kan antage. En af disse former for tilskyndelse forelå i U.1968.168 Ø.

I denne dom tiltaltes 4 personer for forsøg på drab af den ene persons, T1’s, hustru. T1 og T2 havde en gang forsøgt at få T2’s halvbroder, T3, og dennes kammerat, T4, til at dræbe T1’s hustru

71 Denne kendsgerning må, sammen med den manglende anerkendelse af uagtsomhed, også være hovedårsagerne til, at det ikke er formålstjenligt at arbejde med Ross’ tre typetilfælde af medvirken – nemlig fællesvirke, bistand, anstiftelse. Også internt mellem disse tre typetilfælde er der lagt op til nogle delikate og yderst svært afgrænselige sondringer. Dette ses for eksempel, som Ross også anfører, mellem bistand og anstiftelse, hvorefter der skal lægges vægt på, om den anstiftede har besluttet, at forbrydelsen skal begås, og derfor betragter den som sin egen, eller om der handles betinget af og afledt af en anden persons beslutning, jf. Forbrydelse og Straf, 1. udgave, 1974, s. 161. Sondringen er eksempelvis svær at drage, når Ross selv under tilskyndelse henfører det, at en person - under trussel om streng straffende sanktion - befaler en anden person til at begå en forbrydelse, som står i stærk modstrid til hans ønsker. Her må der, om noget, være tale om et tilfælde, hvor der handles betinget af og afledt af en anden persons vilje, og som derfor må anses for hjemmehørende under Ross’ kategori kaldet ”bistand”. Waaben fremkommer også med nogle bemærkninger til, hvorfor fællesvirket ikke kan fungere som en medvirkenskategori, jf. U.1975 B 18 ff. Kritikken, der i sit hele må tilsluttes, går eksempelvis på, at solidaritetsgrundsætningen indenfor fællesvirket må afvises, da denne bevirker, at hver deltager i fællesvirket får samme straf, uanset om han for eksempel kun har deltaget i beslutningen af forberedelsen til forbrydelsen.72 Herved forstår Ross, jf. Forbrydelse og Straf, 1. udgave, 1974, s. 138, det, at en person udfører en forbrydelse med en anden person som sit redskab. Han belyser dette ved det velkendte eksempel med den person, der sender en med posten for at dræbe sit offer. Posten er her et redskab til den forbrydelse, drabet, som offeret skal være mål for.73 I samme retning Waaben: UfR 1975 B 21

23


mod et vederlag på 15.000. Dette og de efterfølgende forsøg mislykkedes. Alle de tiltalte blev på nær T3 dømt for forsøg på drab. Dommen kan henføres til Ross ”gruppe 2”74. Denne gruppe indeholder de tilfælde af tilskyndelse, hvor der i forbindelse med tilskyndelsens fremsættelse ”tilbydes vederlag eller andre håndgribelige fordele”. Det er umuligt i forhold til dommen at efterbevise Greves påstand om, at anstiftelse eller tilskyndelse kan foreligge, hvis der overvindes modforestillinger mod forbrydelsen ved anstiftelsens fremsættelse. Der er i dommen ikke oplysninger, der går i retning af, at T3 og T4 i det første forsøg på at fuldbyrde drabet mod T1’s kone har gjort sig tanker om, hvad der kunne gå galt ved forbrydelsen.

Frifindelse for den medvirkende var ikke tilfældet i U.1976.417 V. Skønt Toftegaard Nielsen kun henviser til to domme, så illustrerer U.1976.417 V for ham et forhold, der optræder særdeles hyppigt for domstolene: anstiftelse til falsk forklaring for retten75. Sagen drejede sig i sin enkelthed om, at T2 havde overtrådt den dagældende færdselslovs § 16 om spirituskørsel. Af denne grund anstiftede han T1 til i retten mod sandheden at forklare, at T2 først var blevet beruset efter kørslen, men inden politiet var ankommet. T2 fandtes skyldig i overtrædelse af § 158 om falsk forklaring for retten og T1 i medvirken hertil. T2 har efter straffelovens § 158 som vidne en særlig pligt til at fortælle sandfærdigt om de forhold, han er kaldet til vidneskranken for at berette om. Det, at T1 kan straffes for medvirken til, at denne særlige pligt overtrædes, bevidner også om, at der følges den linje, som forarbejderne, især U.III., lagde med hensyn til dette spørgsmål76.

Havde forholdet i sagen omvendt været det, at T2 af T1 var blevet anstiftet til at lyve for retten i den sag, hvor han selv var tiltalt, havde T2 ikke kunnet straffes, jf. straffelovens § 159. T1 ville stadig kunne straffes. Straffelovens § 159 er dermed eksempel på en bestemmelse, der konkret viser, at den accessoriske lære om medvirken er forladt herhjemme. T1 kan pålægges ansvar ubetinget og uafhængigt af, om T2 er strafværdig.

Anstiftelse kan ikke bare foreligge for forhold vedrørende retten, men kan også forekomme i relation til fængselsvæsenet. Dette var nemlig omdrejningspunktet i U.1979.858 H. I denne sag var en arrestforvarer tiltalt for medvirken til simpel vold, jf. straffelovens § 244, ved at have ført en knyttet hånd op og ned som tegn til, at en fængselsbetjent skulle udføre vold på en indsat. Dommen viser for det første, at tilskyndelsen ikke behøver at være fremsat i verbal form, men også kan fremsættes gennem nonverbale kommunikationsformer.

Byrettens frifindelse for den anstiftede vold må anses for mærkelig set i relation til sagens faktum. Argumentet for frifindelse finder retten i straffelovens § 13, stk. 3, der med baggrund i nødværgebetragtninger tillader, at der foretages handlinger ”for på retmæssig måde at skaffe lovlige påbud adlydt” i situationer, hvor der er overhængende eller påbegyndt fare for et uretmæssigt angreb. Når den indsatte i dette tilfælde ligger oppasset af et utal af fængselsbetjente, og når han endda holdes nede, således at kun hans ene arm er fri, er det svært at se, hvordan byretten finder

74 Det skal retfærdigvis også nævnes, at Ross selv indplacerer dommen i den nævnte kategori, jf. Forbrydelse og Straf, 1. udgave, 1974, s. 169.75 Strafferet I – Ansvaret, 3. udgave, 2008, s. 18676 Se U.III s. 74-78 om diskussion mellem folkene bag betænkningen om, hvorvidt der skulle kunne medvirkes til krænkelse af særlige pligtforhold

24


frem til, at der ikke skal pålægges straf i denne situation. Det eneste argument, flertallet hiver frem, er, at den indsatte for arrestforvareren er kendt som farlig. Dette er imidlertid hverken nok til at se faren som ”overhængende”, for overhovedet at tale om ”påbegyndt”. Byrettens frifindelse må i dette lys anses at være forkert, hvilket Landsrettens dommertilslutning også bevidner. At der pålægges ansvar viser, at tilskyndelse også straffes, selvom den ikke fremsættes verbalt, og sammen med de andre domme må det konstateres, at U.1979.858 H viser, i hvilke forskellige former og situationer ”tilskyndelse” kan foreligge.

2.4. Medvirken ved passivitet

Udover at U.1979.858 H viser, i hvilken form ”tilskyndelse” kan foreligge, er den et eksempel på en sag, hvor det kunne have været vurderet, om der skulle have været pålagt et passivitetsansvar, fordi en flerhed af personer forholder sig passive i relation til udførelsen af en forbrydelse. Flerheden af personer i U.1979.858 H var de fængselsfunktionærer, der passivt overhørte eller så til, medens en fængselsbetjent på kommando fra arrestforvareren tildelte en indsat en række slag. Passivitet i forhold til en andens forbrydelse kunne, som Toftegaard Nielsen også har påpeget77, godt være rejst som særskilt anklagepunkt mod P i U.1985.950 V. I denne sag gjorde P intet for at forhindre F2s forurenende udledning, selvom P var bekendt med forureningens hos F1.

At passivitet i det hele taget kan straffes, synes der ikke at være tvivl om. Dette ses tydeligt af de overvejelser, Toftegaard Nielsen gør sig vedrørende muligheden for at pålægge P ansvar i relation til F2s forurening i U.1985.950 V. Samme holdning findes hos Greve, der gør opmærksom på, at skyld traditionelt set kun kunne pådrages ved en handling, men at muligheden for at straffe undladelse eller passivitet er til stede78.

Det er imidlertid ikke kun teoretikernes udsagn, der bevidner om, at passivitet er strafbar. Der findes en række bestemmelser, der direkte udtrykker, at passivitet er strafbelagt. Fra straffeloven kan nævnes § 253, hvorefter en person kan straffes, hvis han ”undlader efter evne at hjælpe nogen, der er i øjensynlig livsfare”. Fra speciellovgivningen kan nævnes færdselslovens 60, stk. 3, 2. pkt., hvorefter en person kan fratages retten til at føre bil, hvis vedkommende ”undlader at medvirke” til en køreprøve. Begge bestemmelser, som kan henføres under kategorien omissivdelikter79, påbyder altså borgeren at opfylde en vis pligt, fx som i § 60, stk. 3, 2. pkt. at tage køreprøven, hvor undladelsen af at opfylde denne handlepligt tydeligt straffes. Det er dog ikke alle bestemmelser, der i samme grad åbenbart fortæller, hvad en person skal gøre for at undgå strafansvar ved undladelse. Dette gælder for eksempel straffelovens § 238, hvorefter en moder straffes for at dræbe sit eget barn. Bestemmelsen indikerer med ordlyden ”hun har handlet (min udhævning) i nød, af frygt for vanære…”, at den situation, der har været i tankerne for lovgiver, da bestemmelsen formedes, er den, hvor moderen aktivt gør noget for at dræbe sin søn eller datter. Der er dog ingen tvivl om, at bestemmelsen også har til formål at ramme den moder, der eksempelvis undlader at give sit barn

77 Strafferet I – Ansvaret, 3. udgave, 2008, s. 22578 Det strafferetlige ansvar, 2. udgave, 2004, s. 9179 Ibid, s. 91

25


mad for herigennem at slå det ihjel. Kendetegnende for disse bestemmelser, som i teorien betegnes som kommissivdelikter, er, at de ordlydsmæssigt kun omfatter handlinger, men at passivitet indfortolkes i bestemmelsernes gerningsindhold.

Greve påpeger, at passivitet selvfølgelig både kan foreligge i relation til enkeltmandsforbrydelser og i relation til forhold, hvor flere medvirker om den samme forbrydelse80. I førstnævnte type af forbrydelse bebrejdes den passive, at vedkommende ikke handlede, hvor vedkommende burde have handlet. Ved forbrydelser, hvor flere medvirker pålægges den passive ansvar, fordi vedkommende ikke skrider ind overfor forbrydelse, han selv er med til at begå eller ser andre begå.

Nok er det klart, at passivitetsansvar kan forekomme både ved enkeltmandsforbrydelser og hvor flere medvirker, men helt så klart er det ikke, i hvilke situationer passivitetsansvaret eksakt indtræder. Dommene U.1998.545 H og U.1982.951 Ø er gode eksempler på tilfælde, hvor det næsten altid vurderes, om der er grundlag for at pålægge et passivitetsansvar.

I U.1998.545 H stod en moder og hendes samlever anklaget for mishandling efter straffelovens § 245 og for drab efter § 237. Samleveren var den, som fuldbyrdede mishandlingen, hvorimod moderen forholdt sig passiv i relation til den vold, hun enten så eller var vidende om. Begge blev de for nævningetinget i Østre Landsret frifundet for anklagen om drab, der var rejst på baggrund af den episode, hvor samleveren havde slået barnet, medens det sad på en stol, således at det var drattet ned fra stolen og pådraget sig et kraniebrud og en blodansamling i hjernen med døden til følge. Østre Landsret fandt ikke, at der forelå forsæt til at barnet skulle dø, hvorfor forholdet med rette henførtes under § 246. For den vold, der lå før den episode, hvor barnet døde, blev de begge fundet skyldig, samleveren som den aktive part og moderen som den passive part.

Østre Landsrets dom blev påanket til Højesteret, hvor det for moderens frifindelse blev fremført, at den retsbelæring, nævningene skulle træffe deres dom ud fra, havde været urigtig. Retsbelæringen lagde ifølge forsvarsadvokaten op til et medvirkensansvar for passivitet, hvor der ikke var grundlag for dette. Dette synes svært at følge, når retsbelæringen læses. Retsbelæringen lægger tydeligt op til, at det nære forhold, der består mellem en moder og hendes barn, begrunder en pligt til at beskytte barnet mod vold. Pligten kommer også, hvilket retsbelæringen synes tydelig bevidst om, af rollen som indehaver af forældremyndigheden81. Opfyldes denne pligt ikke, pålægges der ansvar for passivitet.

80 Ibid, s. 91 Når Greve omtaler, at passivitetsansvar kan forekomme både i tilfælde af enkeltmandsforbrydelser og i medvirkensforhold under afsnittet om kommssivdelikter, er det nok ikke tegn på, at han ikke anerkender passivitetsansvar for enkeltforbrydelser og medvirkensforhold i relation til omissivdelikter. Der kan for eksempel let forestilles, at en person undlader at redde en anden, selvom det må vedkommende klart, at den person, der skulle have været reddet, er i øjensynlig livsfare. Se eksempelvis U.1973.412 Ø, hvor to tiltalte havde undladt at komme bilist til hjælp, selvom bilisten tilsyneladende lå livløs på mark efter ulykke. Selvom situationen vedrører to personer, der undlader at hjælpe den tilsyneladende livløse bilist, kan det nemt tænkes, at der kun havde været en fører, som havde kørt fra gerningsstedet uden at hjælpe den tilskadekomne bilist. Passivitetsansvar kan altså også vedrøre omissivdelikter, selvom der kun er en passiv person eller to passive personer. 81 Faktisk ville der ikke have været noget til hinder for, at retsformanden i sin belæring havde henvist til lov nr. 387 af 14 juni 1995 (den tidligere forældreansvarslov), hvori det af § 2, stk. 2 følger, at forældremyndighedsindehaveren har til pligt at sikre sit barn mod vold af fysisk eller psykisk karakter samt anden krænkende behandling.

26


Selvom der af retsbelæringen synes at påhvile en streng pligt for moderen til at beskytte sit barn mod vold82, lader retsformanden - i overensstemmelse med grundsætningen om, at man ikke er forpligtet til det umulige – et rum for straffrihed stå åben for den forældremyndighedsindehaver, som kun kan imødekomme sin handlepligt, hvis vedkommende udsætter sig selv for særlig fare. Retsformanden nævner også, at moderen stadig havde en lejlighed, efter at hun sammen med den voldelige samlever. Modsat Højesteret, bruger retsformanden ikke denne oplysning til at klarlægge, hvad moderen kunne have gjort for at opfylde sin handlepligt og dermed undgå strafansvar for passivitet. Højesteret nævner nemlig, at moderen kunne have undgået passivitetsansvar, hvis hun havde flyttet tilbage til sin lejlighed.

Selvom Højesteret blot nævner tilbageflytningen, jf. formuleringen ”eventuelt”, som en mulighed, hvorved moderen kunne have undgået passivitetsansvar, er det uheldigt, at muligheden overhovedet nævnes83. Dette ses i lyset af Retslægerådets vurdering af moderens tilstand under hele voldsforløbet. Når Retslægerådet nævner, at moderen var i ”langvarig krisetilstand under indtryk af svær psykologisk belastning”, er det uheldigt, når Højesteret synes at kræve, at moderen skulle flytte i egen lejlighed igen for at undgå passivitetsansvar. Det kan spørges, om Højesteret mon forestillede sig, at moderen overhovedet havde det psykiske overskud til at gøre sig sådanne overvejelser? Og såfremt hun havde dette overskud, ville hun så ikke kunne udsætte sig selv for vold, hvis hun havde flyttet eller bare givet udtryk for ønsker herom?84 Så på trods af, at Højesteret udtrykkelig i sine præmisser tiltræder retsformandes retsbelæring, synes retten alligevel at gå imod retsbelæringen, når den angiver tilbageflytningen som en mulighed for at undgå passivitetsansvar. Hermed forpligter Højesteret moderen til at udsætte sig for den ”særlige fare”, som retsbelæringen jo udtrykkelig tager afstand fra, at en moder skal gøre i relation til sit barn.

Samme strenge tilgang til at pålægge moderen en pligt til at beskytte sit barn mod overgreb fra samleveren følges ikke i U.1982.951 Ø. Her frifandtes moderen i Østre Landsret for den vold, hendes samlever pålagdes straf for at have udøvet på hendes barn. Det er tydeligt, at Østre Landsret først konkluderer, at moderen ikke aktivt har taget del i voldsudøvelsen, hvorfor retten vurderer, om der er grundlag for medvirkensansvar i form af passivitet. Selvom retten finder, at moderen har forholdt sig passiv og må have været vidende om volden, frifindes hun. Det afgørende må, som også pointeret af Henrichson m.fl.85, have været, at moderen ikke var til stede under selve voldsudøvelsen. Et sådant argument for frifindelse holder ikke, når man som moder er vidende om, at der udøves vold mod ens barn, og man endda har en lovmæssig pligt til at gribe ind over for vold 82 Et synspunkt, som Toftegaard Nielsen også i den grad deler, når han efter sin omtale af dommen finder, at ”retspraksis synes at bevæge sig mod et næsten ubegrænset medvirkensansvar for kvinder, der forholder sig passive over for samleverens vold mod deres børn”, jf. Strafferet I – Ansvaret, 3. udgave, 2008, s. 20383 Toftegaard Nielsen nævner, jf. Strafferet I – Ansvaret, 3. udgave, 2008, s. 205, at Højesteret hermed antyder, at moderen ville blive pådømt et strafansvar, selv om hun verbalt eller måske fysisk havde forsøgt at stoppe volden. Dette er en overfortolkning taget i betragtning af, at Højesteret kun refererer til tilbageflytningen som en eventuel mulighed. Når Højesteret nævner tilbageflytningen som en mulighed, er dette, som det argumenteres for i afhandlingen, uheldigt, og i stedet burde Højesteret faktisk have refereret til de af Toftegaard Nielsen påpegede handlinger som eksempler på, hvad moderen kunne have gjort for at opfylde sin handlepligt. 84 En fare, der ikke kan siges at være helt ubegrundet henset til, at faderen havde tidligere domme for vold efter § 244 og trusler efter § 266 og udøvede vold på hendes barn. Mon ikke så var nærliggende at antage, at han også var i stand til at slå hende?85 Juristen, 1998, s. 271

27


mod ens barn. Som Toftegaard Nielsen påpeger, er det ikke blot meningen, at ”moderen blot skal kunne gå ud af stuen, når samleveren skal til at banke hendes børn”86. Desuden var der også, som i U.1998.545 H, tid og lejlighed til at gribe ind overfor volden, da denne pågik over 1-2 måneder87. Ligeledes var der heller ikke tegn på, at moderen, modsat moderen i U.1998.545 H, var i en sådan psykisk kondition, at hun ikke var i stand til at sætte sig op mod sin samlever. Spørgsmålet er måske bare, hvad der kunne have været påkrævet af hende? Modsat U.1998.545 H, så var moderen i denne dom, som det pointeres lige ovenfor, ikke i krisetilstand og under indtryk af svær psykologisk belastning, medens volden pågik. Ligeledes var samleveren, også modsat samleveren U.1998.545, ikke tidligere straffet for vold eller trusler, hvorfor der antageligvis ikke herskede samme risiko for vold som i 1998-dommen. Disse omstændigheder taget i betragtning, så ville det ikke have været uforsvarligt, hvis Østre Landsret havde pålagt moderen passivitetsansvar med den begrundelse, at hun bare kunne have stoppet med at besøge manden i hans lejlighed eller bedt ham holde sig permanent væk fra hendes. Argumentet med at flytte tilbage til lejligheden synes altså mere validt i 1992-dommen end i 1998-dommen. Som yderligere argument for at pålægge straf kunne Østre Landsret også have slået på, at moderen hverken verbalt eller fysisk havde forsøgt at stoppe sin samlever. Desuden kunne hun have anmeldt forholdet til politiet og/eller de sociale myndigheder.

Dommene viser tydeligt, at passivitetsansvar kan komme på tale, hvor der består en særlig tilknytning til den skadelidende interesse, i dette tilfælde et barn. Dette er imidlertid ikke de eneste situationer, hvor det kan diskuteres, om der kan pålægges den ene person strafansvar, fordi vedkommende har forholdt sig passiv i relation til en anden persons forbrydelse. U.2002.1518 H er et eksempel på en situation, hvor vurderingen af passivitetsansvaret finder sted, selvom der ikke består en særlig tilknytning til offeret. I denne sag stod tre personer anklaget for mord efter straffelovens § 237, idet de under et indbrud hos et firma havde spærret en kvinde inde i en fryseboks. Da hun ikke blev lukket ud igen, døde hun. I Østre Landsretten fandtes to af tyvene, T2 og T3, skyldig i drab. T1 fandtes kun skyldig i langvarig frihedsberøvelse efter § 261.

Denne dom blev for T2 og T3s vedkommende påanket til Højesteret med påstand om hjemvisning til fornyet behandling for Østre Landsret. Det blev, ligesom i U.1998.545 H, slået på, at retsformandens retsbelæring havde været vildledende med den konsekvens, at nævningene havde fundet de to anklagede skyldige på forkert grundlag. Forsvarsadvokaterne for T2 og T3 gjorde gældende, at retsformanden med udgangspunkt i et tænkt eksempel forsøgte at overbevise nævningene om, at personer, der blot havde overværet iværksættelseshandlingen til en forbrydelse, kunne straffes. Det er i og for sig rigtigt, at der ikke kan pålægges personer en pligt til at stoppe en

86 Strafferet I – Ansvaret, 3. udgave, 2008, s. 20187 Det synes ikke udtrykt i Højesterets præmisser til U.1998.545 H, at tidsperioden har spillet en rolle for domfældel- sen. Retsbelæringen fra Østre Landsret referer til tidspunkterne for, hvornår volden er foregået. Måske kan heri indlægges den fortolkning, at retsformanden har villet gøre nævningene opmærksom på, at de tog tidsrummet i betragtning, når de vurderede moderens skyld i samleverens vold mod hendes barn. Ligeledes kan nævnes, at retsformanden i sin belæring for domfældelse slår på, at moderen - trods hendes manglende tilstedeværelse – var vidende om den vold, hendes samlever udøvede mod hendes barn i kælderen. Dette må siges at være komplet omvendt af det, Østre Landsret finder frem til i U.1982.981, og da Højesteret, som påpeget ovenfor i omtalen af U.1998.545, tiltræder retsformandens belæring, synes Østre Landsret synspunkt om frifindelse trods viden om volden ikke at kunne opretholdes.

28


forbrydelse, blot fordi de overværer, at den begås. Passivitetsansvar i denne sammenhæng er altså udelukket.88

Pligten er imidlertid til stede, hvis den, som overværer forbrydelsen, selv har været med i det indledende forløb til forbrydelsen. Personen kan altså pålægges passivitetsansvar, hvis en person er til stede, når forbrydelsen begås og vedkommende har tilknytning til den farlige situation og/eller den person, der udfører forbrydelsen. Det er denne pointe, som forsvarsadvokaterne for T2 og T3 syntes at overse, når de hævdede, at retsformanden med sit eksempel ville strafpålægge den blotte tilskuer til en forbrydelse. Personerne i retsformandens tænkte eksempel er imidlertid ikke blot personer, der overværer iværksættelsen af en forbrydelse uden tilknytning til den farlige situation eller til den person, som begår forbrydelsen. De er en del af fællesskabet omkring den person, der antænder lunten til huset i det tænkte eksempel. Og som personerne i retsformandens eksempel, så må T2 og T3 siges at være tilknyttet den farlige situation ledende op til forbrydelsen.

Retsformandens eksempel understreger, måske ubevidst for retsformanden, også et andet vigtigt moment, der er vigtig i skyldsvurderingen af T2 og T3. I det tænkte eksempel anførte retsformanden det, at lunten til huset var lang. Med denne oplysning angives et forhold, der nemlig også er vigtig i relation til vurderingen af, om T2 og T3 kunne anses for skyldig. For har der været tid og lejlighed til at reagere i forhold til den farlige situation, en person har været passiv overfor, er det mere nærliggende at pålægge strafansvar. Og både i retsformandens tænkte eksempel og i selve dommen var situationen den, at T2 og T3 havde mere end rimelig tid til at afværge følgerne af deres strafbare handling. Desuden angiver retsbelæringen også, hvad de to tiltalte kunne have gjort for at undgå passivitetsansvar.

Heller ikke vedrørende forsætsvurderingen synes retsformandens retsbelæring kritisabel. Ved at lægge vægt på T2 og T3’s kendskab til arbejdsrutinerne på fabrikken og til fryseboksenes størrelse og funktion, er det berettiget, når det i retsformandens retsbelæring, som Højesteret tiltrådte, udtrykkes, at T2 og T3 må have anset det for overvejende sandsynligt, at rengøringskonen kunne afgå ved døden som følge af indespærringen i fryseboksen.

Retsbelæringen vedrørende T2 og T3’s skyld lægger også op til overvejelser omkring, hvad der mon fik nævningene i Østre Landsret til at frifinde T1 for drab. Sagen var en nævningesag og retsformandens udtalelser om T1’s skyld er ikke medtaget. Det kan derfor ikke vurderes, hvilke argumenter der lige nøjagtig fik nævningene overbevist om, at T1 skulle frifindes. Sikkert er det imidlertid, at argumenterne har været yderst slagkraftige, da retsformandens retsbelæring vedrørende T2 og T3 indeholder materiale nok til at også T1 kunne pålægges passivitetsansvar. Som T2 og T3, så var T1 også til stede under hele indbruddet. Desuden havde han en tilknytning til de personer, der er med til at lukke kvinden inde i fryseboksen. Han havde altså en handlepligt. Desuden havde han tid nok til at imødekomme den handlepligt, hvilket, som det antydes i retsbelæringen, kunne have været klaret ved at lukke hende ud eller ringe anonymt til politiet og

88 I samme retning Toftegaard Nielsen, når han nævner, at ”det ikke er strafbart at være tilskuer til en forbrydelse”, jf. Strafferet I – Ansvaret, 3. udgave, 2008, s. 195. Ib Henrichson mfl. er af samme opfattelse og påpeger tillige, at der i disse tilfælde er tale om situationer, hvor der ikke er nogen tilknytning mellem den passive og hovedforholdet, jf. Juristen, 1998, 274.

29


anmelde forholdet. Med hensyn til forsætsvurderingen, er det usikkert, om T1 havde et sådant kendskab til arbejdsrutinerne på fabrikken, at han må have anset det for overvejende sandsynligt, at ingen ville komme og lukke rengøringskonen ud igen. Selv uden kendskab til arbejdsrutinerne, må enhver normalbegavet person have anset det for overvejende sandsynligt, at ingen vil komme forbi fabrikken en lørdag aften ved midnatstide. T1 havde heller ikke ifølge mentalundersøgelsen foretaget af Justitsministeriets Retspsykiatriske Klinik en fatteevne, der kunne tale mod synspunktet. Med hensyn til fryseboksens evne til at slå ihjel, var det for nævningene ved besigtigelse åbenbart klart, at en person ved indelukning med overvejende sandsynlighed ville afgå ved døden. Samme antagelse kan bruges i relation til T1, der også havde mulighed for at tjekke fryseboksen. Selv ved manglende undersøgelse af fryseboksen, ville de fleste normalbegavede personer, hvilket T1 jo var, anse det mere sandsynligt end usandsynligt, at en person ville afgå ved døden ved indespærring i en fryseboks en lørdag aften.

Indespærring i en fryseboks var ikke det, der var sagens omdrejningspunkt i U.1992.634 Ø. I denne dom var 5 unge mænd tiltalt for brandstiftelse under ophold i en anhænger. Under selve forløbet forholdt to af de unge mænd sig fuldstændigt passive. De 3 andre stod for ildspåsættelsen.

Frifindelsen af de to passive unge mænd synes i lyset af dette hændelsesforløb at være ganske venligtsindet. De var til stede under hele forløbet. Desuden var de ankommet til gerningsstedet med de tre andre. Tilknytningen til gerningsmændene synes derfor umiddelbart at foreligge. Desuden havde de tid og lejlighed til at gribe ind overfor de tre andre. Med hensyn til, hvad de aktivt kunne have gjort for at vise, at de tog afstand fra det skete, synes de to unge mænd heller ikke overbebyrdede. Det ville ikke have været umuligt for dem at vise, at de enten mundtligt eller fysisk tog afstand fra det skete. Fysisk afstandstagen i form af overgreb mod de andre tre kunne rimeligvis ikke være påkrævet. Herimod kunne de have vist deres afstandstagen ved øjeblikkeligt at forlade anhængeren. Derved havde de to drenge, modsat ved at gå til fysisk angreb på de tre ildspåsættere, ikke udsat sig for den ”særlige fare”. En fare, som retsformanden i U.1998.545 H ikke vil påkræve den passive skal opleve for at opfylde sin handlepligt.

Ib Henrichson m.fl., bemærker i deres kommentar til dommen, at den umiddelbart levner et stort rum for straffrihed for passivitet i relation til andres forbrydelser. Synspunktet kan bifaldes, dog synes det afgørende for Østre Landsret at have været, at der var en forudgående aftale om ildspåsættelsen, ligesom at de to passive drenge ikke bidrog med noget i forhold til denne ildspåsættelse. Sammenlignes med U.2002.1518 H, så er der i begge tilfælde tale om passive, der har kendskab til dem, der begår forbrydelsen. Forskellen er imidlertid, at de passive medvirkende i U.2002.1518 H ikke alene er til stede under forbrydelsen, men at de indledningsvist deltager aktivt i det hændelsesforløb, der leder op til den forbrydelse, i forhold til hvilken de så forholder sig passive. Tilstedeværelse kan - til trods for kendskab til og følgeskab med de aktive forbrydere – ikke alene begrunde medvirkensansvar ved passivitet.

Dette synspunkt deles også af den dissentierende landsdommer i U.1977.870 V. Vedkommende lagde nemlig vægt på, at de tiltalte, hvoraf der var hele 20, ikke kunne pålægges straf efter § 23, da det ikke kunne bevises, at de udover deres tilstedeværelse havde taget del i den begåede

30


forbrydelse. Den forbrydelse, der blev begået, var hærværk mod løsøre og fast ejendom ved Aabybrolejren. Under hærværksforløbet var omkring 20 værnepligtige til stede. Alligevel bevistes det kun for 3 værnepligtiges vedkommende, hvad de havde lavet. Selvom hverken byretten og landsretten påpegede, hvad de 17 resterende værnepligtige havde foretaget sig, pålagdes de strafansvar.

Byretten lagde vægt på, at de tiltalte ved deres tilstedeværelse havde vist ”en sådan fælles optræden og en sådan fælles accept” af den udøvede hærværk, at de pålagdes medvirkensansvar. Begrundelsen for passivitetsansvar med henvisning til den ”fælles optræden” og den ”fælles accept” kunne have været berettiget, hvis det havde været bevist, at de tiltalte var kommet med tiljublende råb til de 3 værnepligtige, der ansås at have fuldbyrdet hærværket89.

Landsretten fandt det imidlertid ikke bevist, at de 17 værnepligtige havde kommet med tiljublende råb til de tre hærværksudøvende værnepligtige. Det afvistes også, at udøvelsen af hærværk hvilede på en forudgående aftale eller fælles forståelse90. Tilbage var alene at binde ansvaret op på passivitet i forbindelse med tilstedeværelsen, hvilket Landsretten som bekendt gjorde.

I modsætning til U.1992.634 Ø, så er tilstedeværelse i U.1977.870 V ensbetydende med medvirkensansvar ved passivitet. Dette er ganske uheldigt, og var dommen blevet tillagt præjudikatsværdi, som Greve modtalte, så ville der herske en retstilstand, hvor tilskuere til en forbrydelse kunne pådrage sig strafansvar91, hvis de ikke stoppede med deres overværelse af forbrydelsen.

Tilstedeværelse er ikke lige just det moment, der tillægges vægt i de tilfælde, hvor en overordnet medarbejder i en virksomhed gøres ansvarlig for at have forholdt sig passiv i relation til en underordnet ansats strafbare handling. Den ledende medarbejder kan således straffes, hvis vedkommende slet ikke er tilstedeværende eller ikke har instrueret sine medarbejdere, og disse som følge heraf begår en lovovertrædelse. Desuden kan den overordnede medarbejder straffes, hvis vedkommende nok har været til stede, men ikke ført tilstrækkelig tilsyn med sine medarbejdere, og disse ender med at begå ulovlige handlinger. Til sidst, men nok mindst hyppigt forekommende, kan strafansvaret for den ledende medarbejder naturligvis pålægges, hvis vedkommende decideret er vidende om eller overværer den underordnede ansattes ulovlige handlinger.

Når en ledende medarbejder skal pålægges straf, er hjemlen at hente i straffelovens § 23, jf. ovenfor under ”medvirken ved råd”. Ansvaret for ledende medarbejdere er ikke et selvstændigt

89 Dermed ville der have været ”tilskyndelse” i § 23’s forstand.90 Havde udøvelsen af hærværk mod lejren hvilet på en aftale, og havde nogle af de deltagende trods aftalen forholdt sig som passivt tilstedeværende aktører, ville de ikke have været passive medvirkende. Indgåelsen af en aftalen er nemlig en aktiv adfærd, og der ville da i stedet have forelagt ”dåd” i § 23’s forstand. Det er derfor uheldigt, når Waaben, jf. det faktum, at han behandler problemstillingen under overskriften ”medvirken ved passivitet”, anser det for passivitetsansvar, hvis en forudgående stiltiende eller udtrykkelig aftale kan bruges som ansvarsgrundlag, hvor det ikke kan bevises, hvad alle i et forløb har gjort, såsom tilfældet var i U.1977.870 V. Waaben har imidlertid ret, når han fremfører, at der må tages afstand fra de tilfælde, hvor retten, som tilfældet er i U.1977.870 V, i dens bedømmelse af de impliceredes ansvar ”uden videre henfører summen af beviste krænkelser til samtlige tilstedeværende personer”, fordi det ikke kan bevises, hvad de enkelte har gjort. 91 Fuldmægtigen, 1978, s. 84 ff.

31


ansvarsgrundlag. Noget andet er imidlertid, at det er begrænset, hvilken praktisk relevant rolle ansvaret for ledende medarbejdere spiller ved siden af selskabsansvaret i straffelovens §§ 25-27. Efter disse regelsæt kan juridiske personer, bortset fra enkeltmandsvirksomheder under en vis størrelse, pådrage sig ansvar for de strafbare handlinger, som ansatte begår som led i deres arbejde for en juridisk person. Som ved alle andre ansvarssubjekters lovovertrædelser, kræves det naturligvis, at den eller de lovovertrædende ansatte har den fornødne tilregnelse, dvs. forsæt eller uagtsomhed, i det øjeblik, den strafbare handling begås. Desuden kræves det også, at der er hjemlet selskabsansvar for den lovovertrædelse, der begås, hvilket næsten altid er tilfældet.

Selvom § 25 med ordlyden ”en juridisk person kan straffes med bøde” (min udhævning) åbner mulighed for, at anklagemyndigheden tiltaler en eller flere fysiske personer og/eller den juridiske person for lovovertrædelsen, er der ingen tvivl om, at selskabsansvaret er sat i verden for at erstatte det traditionelle individualansvar. Dette ses af de retningslinjer, der er givet for den interne ansvarsfordeling mellem juridiske og fysiske personer i Meddelelse fra Rigsadvokaten nr. 5/1999 (RM 5/1999).

Ifølge RM 5/1999, der er et såkaldt generelt tiltaledirektiv, og som skal vejlede anklagemyndigheden i dennes valg af ansvarssubjekter ved forbrydelser begået af ansatte i tjenesten for en juridiske person, skal anklagemyndigheden som hovedregel rette tiltalen mod selve den juridiske person, jf. tiltaledirektivets pkt. 2.1. I pkt. 2.2 påpeger Rigsadvokaten de tilfælde, hvor der eventuelt også kan rejses tiltale mod fysiske personer. Rigsadvokaten fremhæver, at ansvar for fysiske personer kun bør komme på tale, hvis den fysiske person har ”handlet forsætligt eller udvist grov uagtsomhed”. I pkt. 2.2.1. klargøres, hvem der som udgangspunkt udgør disse fysiske personer, hvilket er ”ledelsen af selskabet eller en overordnet ansat”92.

Som følge af RM 5/1999 kan det sammenfattes, at skal den passivitet, som den overordnede medarbejder har udvist i relation til den underordnedes strafbare handling, føre til medvirkensansvar, må hans passivitet kunne tillægges ham som grov uagtsomt eller forsætlig. Det kan naturligvis spørges, hvorfra pligten for en overordnet til at holde øje med en underordnets handlinger stammer fra. Svaret er, at pligten følger af ansættelsesforholdet. I kraft af deres ansættelse, får ledende medarbejdere, som Langsted også påpeger93, et særligt forhold til virksomheden og de ansatte, hvilket fører til, at de har pligt til at gribe ind, hvis de bliver bekendt med eller ved grov uagtsomhed burde have været bekendt med underordnede medarbejderes kriminelle aktiviteter.

Groft uagtsom passiv medvirken forelå i U.1994.64 H. Dommen drejede sig om skibet ”Scandinavian Star”, hvor 158 mennesker døde som følge af brand. Tre personer var tiltalt. Den ene var T1, som var skibsfører. Den anden var T2, som var skibsreder. Den tredje var T3, som var

92 RM 5/1999 synes ikke at gå ind i en nærmere diskussion af, hvem der kan anses som ”overordnet” medarbejder i en virksomhed. Direktivet påpeger dog, at direktøren i hvert fald hører til gruppen. For de underordnede ansattes vedkommende anføres det, at disse alene anklages for forbrydelsen, hvis der ”foreligger særlige omstændigheder” i form af ”grov overtrædelse, som den underordnede ansatte har begået forsætligt og eventuelt tillige på eget initiativ”. 93Rådgivning II, 1. udgave, 2007, s. 164

32


direktør for skibsrederiet bag ”Scandinavian Star”. Interessant i denne sammenhæng er forholdet omkring T1.

T1 var som skibsfører den øverste chef på ”Scandinavian Star”, men ikke for selskabet bag skibet. Et af de forhold, han fandtes ansvarlig for, var, at han havde ladet O, en underordnet ansat, udarbejde en sikkerhedsmæssigt uforsvarlig nødplan. O havde ikke kompetence hertil, og T1 førte ikke det nødvendige tilsyn med O’s arbejde. Denne passivitet tilregnedes T1 som groft uagtsomt og bevirkede, at han straffedes for overtrædelse af § 24 i lov om skibes sikkerhed94.

Domfældelsen viser, at en ledende medarbejder kan straffes, hvis vedkommende forholder sig passiv i forhold til en underordnet ansats adfærd, som viser sig at være strafbar. Det må dog pointeres, at dommen er mindre illustrativ i den forstand, at T1 ikke pådrog sig passivitetsansvar for O’s adfærd via straffelovens § 23. Den passivitet, T1 udviste, var nemlig nok til, at han kan pådrog sig ansvar direkte efter § 24 i lov om skibes sikkerhed. Men havde § 24 i lov om skibes sikkerhed ikke hjemlet ansvar for T1’s passivitet, ville passivitetsansvaret utvivlsomt have været pålagt i medfør af straffelovens § 23. Passiviteten udvist af T1 i forhold til O’s adfærd var nemlig så streng, at der ikke ville have noget til hinder for, at T1 havde været tiltalt som medvirkende efter § 23, hvis ansvaret ikke allerede havde været reguleret direkte i § 24 i lov om skibes sikkerhed95.

Passiv medvirken i erhvervsforhold aktualiseres ikke kun, når en ledende medarbejder bevidst eller ved grov uagtsomhed ignorerer en underordnet medarbejders strafbare aktivitet. Også i forbindelse med to eller flere virksomheders samvirke og kontrahering kan problemet opstå. Det erindres, hvorledes Toftegaard Nielsen har fremhævet, at et passivitetsansvar kunne have været overvejet i relation til P i U.1985.950 V96. P havde solgt et apparat til proteinbestemmelse til to foderstofvirksomheder, F1 og F2. Ved at følge brugsvejledningen til apparatet udledte F1 og F2 kviksølv ved deres brug af apparatet. P blev bekendt med F1’s forurening. På trods heraf gjorde P intet for at advare F2 mod, at virksomheden ved fortsat brug af apparatet ville udlede kviksølv. Passivitetsansvaret blev ikke bragt op af anklagemyndigheden, hvilket der dog ellers var grundlag for!

3. Betingelser for strafbar medvirken

Ses samlet på det ovenstående, så synes det strafbare område efter § 23 at være altomfattende. Forarbejderne og lovbestemmelsen opregner ikke, hvad ”råd”, ”dåd” eller ”tilskyndelse” nærmere indeholder. Man får fornemmelsen af, at al adfærd kan passes ind under § 23. De juridiske forfattere kommer dog med konkrete bud på, hvilke handlinger de ser som omfattet af de tre former for 94 Nu § 10 i lov om sikkerhed til søs. Bestemmelsen pålægger bl.a. skibsføreren en pligt til at sikre, at skibet er i sikkerhedsmæssigt forsvarlig stand inden afsejling. 95 Havde reglerne om selskabsansvar i straffelovens §§ 25-27 eksisteret da sagen førtes, ville de heller ikke, T1’s grove uagtsomme passivitet taget i betragtning, have hindret, at T1 tiltaltes i medfør af § 23. Reglerne for selskabsansvaret indførtes imidlertid først med betænkning nr. 1289 i 1995.96 Strafferet I – Ansvaret, 3. udgave, 2008, s. 225

33


medvirken. I nogle tilfælde er de uenige om, om en given handling overhovedet er omfattet af ”råd”, ”dåd” eller ”tilskyndelse, og – i givet fald – hvilken type af adfærd, den er omfattet97. I andre tilfælde henregner de den samme handling til både ”råd” og ”dåd” eller alle tre former. Domstolene har, som det ses, også skullet tage stilling til de tre former for medvirken. Dommene viser, at ”råd”, ”dåd” og ”tilskyndelse” kan forekomme i alle tænkelige situationer og afskygninger. Selv passiv adfærd kan indfortolkes i § 23, hvis eksempelvis den passive er tæt tilknyttet til den skadelidende interesse.

3.1. Kravet om forsæt

Når al adfærd, selv den passive, synes at kunne indpasses § 2398, er der behov for kriterier, der afgør, hvornår en given adfærd er strafbar i medfør af § 23. Et kriterium, der, især med hensyn til straffelovsovertrædelser, er afgørende for, om en person for sin medvirken til en anden persons forbrydelse pålægges ansvar, er kravet om forsæt.

Kravet om forsæt fremgår ikke af § 23’s ordlyd. Her differentierer bestemmelsen sig fra straffelovens § 21. Denne bestemmelse regulerer, hvad der kræves, for at forsøg på en forbrydelse straffes. § 21 angiver, at forsøg kun kan straffes, hvis der foreligger forsæt, jf. formuleringen ”…, som sigter til…”. Hvor § 21 selv angiver, at forsætligt forsøg kan straffes, skal svaret for § 23’s vedkommende findes i straffelovens § 19. Denne regel angiver, som også påpeget af Greve99, at forsæt mindst er hovedreglen i straffeloven. Og da § 23 er en bestemmelse i straffeloven, følger det af § 19, at forsætlig medvirken til en kriminel handling kan straffes.

Nok fremgår det af § 19, at forsætlig medvirken til en forbrydelse kan straffes, men det fastlægges ikke, hvad der skal forstås ved forsæt. Forsættet synes ikke nærmere defineret i straffeloven eller i deciderede speciallove. Dette har tværtimod en af fædrene til et af de straffelovsudkast, der ligger til grund for 1930-straffeloven. Torp foreslog i sit udkast til straffeloven, U.II., hvordan forsæt skulle defineres. Dette forslag, som dog ikke er at genfinde i straffeloven i dag, lyder:

97 For eksempelvis Toftegaard Nielsen og Greve om oplysninger til gerningsmanden om et offers lokalitet var ”dåd” eller ”råd”98 Tilsvarende når Langsted siger, at medvirken omfatter ”enhver form for fysisk og psykisk medvirken”, jf. Rådgivning II, 1. udgave, 2007, s. 119.99 Det strafferetlige ansvar, 2. udgave, 2004, s. 193

34

”Forsæt foreligger, naar Gerningsmanden ved sin Handling vil hidføre, hvad der efter Loven kræves til Forbrydelsen, eller anser dennes Indtræden som nødvendig eller overvejende sandsynlig Følge af Gerningen, samt, naar han vel kun anser Forbrydelsens Indtrædelse som mulig, men vilde have han handlet, selvom han havde anset den som sikker”.


Definitionen indikerer, at der foreligger tre former for forsæt. Der er da heller ingen teoretikere, der benægter, at dette er tilfældet. Nærlæses Torps definition, så er den første form for forsæt den, hvor ”Gerningsmanden ved sin Handling vil hidføre, hvad der efter Loven kræves til Forbrydelsen”. Denne form eller grad af forsæt kaldes for ”direkte forsæt”.

Deltagere i en forbrydelse anses for at have begået en forbrydelse ved ”direkte forsæt”, hvis de har haft til hensigt at fremkalde den følge, som en given lovbestemmelse er kriminaliseret. Hensigt kan eksempelvis foreligge, hvis de deltagende i et tilfælde af manddrab har haft til hensigt at dræbe offeret. Som Greve påpeger, så er hensigt til stede, når ”gerningspersonen tilstræber en bestemt følge af sin handling” 100.

”Direkte forsæt” i form af hensigt om at ville begå en forbrydelse forelå i U.1972.573 H. I dommen, som kort er gengivet under ”medvirken ved råd”, stod direktøren, T, for et selskab tiltalt for utallige lovovertrædelser bestående hovedsageligt i forskellige former for forsikringssvig. I et forhold, nemlig i 5b, fandtes han skyldig for sammen med to andre medtiltalte, A og B, at have indgået en aftale ”i den hensigt besvige forsikringsselskabet” (min udhævning). Forsikringssvigen i dette forhold gik på, at de to medtiltalte skulle fingere et indbrud i en villa og lagerbygninger tilhørende det aktieselskab, som T var direktør for. Herefter udarbejdede T og B en skadesanmeldelse til forsikringsselskabet Skandinavia med det formål at få udbetalt forsikringssummen for de stjålne ting. Godt nok er sagen en nævningesag, hvorfor det ikke kan vurderes, hvilke overvejelser Østre Landsret har gjort sig om forsætsvurderingen101, men selve anklageskriftets formulering efterlader ingen tvivl om, at T og de to andre medvirkende, A og B, havde ”direkte forsæt” i form af hensigt til at besvige forsikringsselskabet.

I en anden dom, U.1977.870 V, blev der derimod gjort overvejelser omkring forsætsvurderingen. Dommen handlede, som gennemgået under ”medvirken ved passivitet”, om 20 værnepligtige, hvor 17 blev tiltalt for medvirken til hærværk begået mod en lejr i Aabybro. De fandtes medskyldige i hærværket, trods deres ansvar kun kunne begrundes i deres tilstedeværelse under hærværksforløbet. Gennem deres tilstedeværelse fandt landsretten, at hærværket ikke ville stoppe, og at ”dette har stået samtlige tiltalte klart”. Selvom selve domfældelsen og begrundelsen bag kan kritiseres, anlægger landsdommerne altså den vurdering, at de værnepligtige må have vidst, at de ved deres tilstedeværelse faciliterede hærværket. Hermed rammer landsdommerne plet på det, som ligger bag den anden eksisterende form for ”direkte forsæt”. ”Direkte forsæt” foreligger nemlig også i det tilfælde, hvor deltagerne i en forbrydelse, som Toftegaard Nielsen også udtrykker det, er ”vidende om, at det faktum, som loven beskriver, er til stede”102. Teoretikeren påpeger samtidigt, at ”direkte forsæt” i form af viden om tilstedeværelse af lovens faktum bruges, hvor loven beskriver den strafbare handling, hvorimod direkte forsæt i form af hensigt anvendes, hvor det er følgen af en

100 Det strafferetlige ansvar, 2. udgave, 2004, s. 210101 For Højesteret blev skyldsspørgsmålet – og dermed forsætsvurderingen - ikke taget op. Derimod var spørgsmålet her, om T skulle have nedsat eller skærpet straffens længde.102 Strafferet I – Ansvaret, 3. udgave, 2008, s. 67

35


handling, som er strafbar103. Greve udsondrer også ”direkte forsæt” i formerne hensigt eller viden104. Han påpeger tillige, såsom som Toftegaard Nielsen, at der kan være situationer, hvor både ”hensigt” og ”viden” indgår i beskrivelsen af, hvad det kriminelle består i105.

Hensigt til en følges indtræden eller fuldstændig viden om tilstedeværelsen af det af faktum, loven beskriver, er ikke det, der kendetegner den næste form for forsæt. Dette ses ved at betragte Torps definition af forsæt, hvorefter forsæt også forelå ”naar Gerningsmanden ved sin Handlig anser dennes (dvs. forbrydelsens) Indtræden som…overvejende sandsynlig Følge af Gerningen”. Gerningsmanden har altså ikke direkte tilstræbt følgen eller været vidende om det relevante gerningsmoment, men imidlertid anset det for overvejende sandsynligt106, at følgen kunne indtræde, eller at det relevante gerningsmoment forelå. Af naturlige årsager kaldes denne forsætsform, hvor der ikke som ved direkte forsæt er vilje til at forårsage følgen, derfor for sandsynlighedsforsæt.

Det kan, ligesom ved de andre forsætsformer, være svært at løfte bevisbyrden. For hvorledes afgøres det, hvilke forestillinger de deltagende i en forbrydelse har gjort sig om sandsynligheden for, at det, de foretog sig, kunne bevirke, at en given følge indtrådte eller et bestemt gerningsmoment forelå?107 Beviset for, at der forelå sandsynlighedsforsæt, løftedes imidlertid i U.2002.1518 H.

I denne dom, som er gennemgået ovenfor under ”medvirken ved passivitet”, blev de to tiltalte, T2 og T3, fundet skyldig i manddrab ved at have lukket en kvinde ind i en fryseboks. Retsformanden, hvis vejledning Højesteret ikke anså for urigtig, lagde først til grund, at de to forbrydere ikke havde haft direkte forsæt, da de ”ikke havde ønsket eller villet” kvindens død. Derimod bad han nævningene tage stilling til, om der forelå sandsynlighedsforsæt ud fra devisen om, at de ”tiltalte har anset det for overvejende sandsynligt, at A (dvs. kvinden) – ved at blive lukket ind i boksen og uden at der blev taget forholdsregler til at få hende lukket ud – ville afgå ved døden”. Retsformanden udtrykker altså sandsynlighedsforsættet ud fra en formulering, der ligger tæt op af den, som Torp i sin foreslog. Som momenter til at fastslå sandsynlighedsforsættet lagde retsformanden op til, at nævningene først og fremmest skulle tillægge det betydning, at de to tiltalte kendte til arbejdsrytmen på den fabrik, hvor forbrydelsen fandt sted. De ”måtte vide”108 at kvinden først ville blive fundet meget sent, og at ”man ikke kunne forvente”109, at hun ville blive befriet af en anden ansat i løbet af en lørdag. Endvidere skulle nævningene ifølge retsformanden fokusere på 103 Samme kendetegn er også det, der differentierer de såkaldte forårsagelsesdelikter fra adfærdsdelikterne. Ved adfærdsdelikterne beskrives i lovbestemmelsen nemlig den handling, som lovgiver ikke anser som ønskværdig og derfor har pålagt med straf. Ved forårsagelsesdelikter beskriver loven derimod den følge, der ikke må forårsages, hvis strafpålægning skal undgås. 104 Ovenfor er det påpeget, at Greve er af den opfattelse, at ”direkte forsæt” i form af hensigt foreligger, når gerningspersonen tilstræber en bestemt følge. ”Direkte forsæt” i form af viden eller, som han også kalder det, fuldstændig sikkerhed, er derimod til stede, når ”gerningsmomentet” er ”en del af de omgivelser, som adfærden udføres i”, jf. Det strafferetlige ansvar, 2. udgave, 2004, s. 212105 Det strafferetlige ansvar, 2. udgave, 2004, s. 210106 De deltagende i en forbrydelse skal gerne have anset følgens indtræden eller gerningsmomentets tilstedeværelse for mere end 50 % sandsynlig.107 Som Greve påpeger, så er dette et ”svært bevistema”, hvorfor der må tages udgangspunkt i de ydre, objektive momenter, der foreligger i den pågældende sag, jf. Det strafferetlige ansvar, 2. udgave, 2004, s. 216108 Med denne sætning understreger retsformanden sin mening om, at han anså forbrydelsen for omfattet af sandsynlighedsforsættet.

36


de tiltaltes kendskab til fabrikkens frysebokse og deres evne til at slutte tæt. Indespærring i en af disse bokse ville med overvejende sandsynlighed medføre kvindens død, hvis hun, som retsformanden flere gange antydede det, ”ikke blev lukket ud”.

De momenter, der blev fremhævet af retsformanden i U.2002.1518 H, var ikke de samme som dem, der lå til grund for domfældelsen i U.2004.1456 H, hvor retten fandt det berettiget, at den ene af to tiltalte, T1, dømtes for manddrab ud fra en dolus-eventualis-betragtning. Det drab, T1 blev fundet skyldig i, blev dog ikke begået af ham selv, men af T2 medens denne holdt vagt under et røveri, de begik mod en filial af Nordea Bank i Ålsgårde110. T1 påankede domfældelsen til Højesteret med påstand om frifindelse, subsidiært om hjemvisning til fornyet behandling for Østre Landsret. Især vedrørende sidstnævnte påstand blev der fremsat et anbringende, der er interessant i nærværende sammenhæng.

Forsvareren for T1 gjorde nemlig gældende, at den retsbelæring, som retsformanden havde givet, var vildledende ”for så vidt angår forståelsen af forsætsbegrebet i formen dolus eventualis”. Underbyggende dette anbringende anførte forsvareren, at der for dolus eventualis krævedes, at T1”mindst skal have indset muligheden for, at der kunne ske et drab, og….at han har forholdt sig accepterende til denne mulighed”. Denne definition synes ikke at være den, som Torp i sin tid anlagde i relation til eventualitetsforsættet. Ifølge Torp foreligger der dolus eventualis, ”naar Gerningsmanden ved sin Handling vel kun anser Forbrydelsens Indtrædelse som mulig, men vilde have handlet, selv om han havde anset den som sikker”. Forskellen skal findes i det faktum, at eventualitetsforsættet typisk anses at eksistere i to varianter.

Den variant, som Torp referer til, er det såkaldte hypotetiske eventualitetsforsæt111. Efter denne form af eventualitetsforsættet er det, som det ses af Torps definition, afgørende at vurdere, om de tiltalte ”ville have handlet på samme måde, selvom han vidste, at følgen ville indtræde, eller at 109 Med dette ”man” objektiveres forsætsvurderingen. Der fokuseres ikke på, hvad de tiltalte selv gjorde sig af forestillinger omkring sandsynligheden for, at nogle kom og lukkede kvinden ud. Derimod lægges der vægt på, hvad en normal person ville anse for overvejende sandsynligt. Dette er mod forsættets natur, hvor der skal lægges vægt på de handlendes egen opfattelse, men alligevel bærer mange domme vidnesbyrd om tendensen, jf. også den nedenfor nævnte dom, U.1993.945 V, hvor terminologien ”påregnelig” anvendes.110 Selvom der ikke er givet nærmere kommentarer til T2s forsæt, er det ud fra anklageskriftet tydeligt, at han har haft til hensigt at dræbe offeret, A, som jo prøvede at hindre deres flugt fra røveriet. At skyde en person i denne situation indikerer klart tilstedeværelsen af direkte forsæt. T2 har altså direkte forsæt, og da T1 dømmes for at have eventualitetsforsæt, understreges den kendsgerning, at to deltagere til en forbrydelse kan have forskelligt forsæt. Langsted fremhæver endda en utrykt Vestre Landsrets afgørelse, hvor den ene af deltagerne i en forbrydelse har handlet forsætligt, hvorimod den anden medvirker har udvist uagtsomhed. Langsted kommenterer ikke på, hvilken form for forsæt, hvilket imidlertid tydeligt fremgår, da den forsætligt handlende ”var bekendt” med det, som ugjorde en ulovlig strafbar handling jf. Rådgivning II, 1. udgave, 2007, s. 275-276. 111 Selvom domstolene i U.1979.576 har accepteret forekomsten af dolus eventualis i dette format, har teoretikerne taget skarpt afstand fra anvendelsen heraf. Greve påpeger et af hovedpunkterne i kritikken, når han fremfører, at formatet ”som bevistema er… håbløs”, da fokus er på, hvad ”den tiltalte ville have gjort, hvis han eller hun havde haft end anden viden eller forestilling, end han eller hun faktisk havde”, jf. Det strafferetlige ansvar, 2. udgave, 2004, s. 216. Ansvarsbedømmelsen centreres derfor ikke omkring, hvad den tiltalte tænkte, som tilfældet ellers er i forsætsvurderingen, men hvad han ville have tænkt. Er personen tidligere straffet for lignende kriminalitet, gøres denne vurdering lettere, og konsekvensen heraf bliver, at fokus rettes mod den tiltaltes ”livsførelse” end mod ”den påsigtede handling”.

37


andre faktiske omstændigheder, som medførte handlingen strafbarhed, forelå”112. Den anden variant af forsættet er den, som teoretikerne gerne refererer til som den positive indvilligelsesteori. Efter denne variant kan der statueres eventualitetsforsæt, hvis de tiltalte har anset muligheden for en følges indtræden eller et gerningsmoments eksistens113, og de har forholdt sig accepterende i relation til muligheden herfor114.

Den variant, som retsformanden i sin belæring opfordrede nævningene til at tage vurdering af skyldsspørgsmålet ud fra, er dolus eventualis i formen den positive indvilligelsesteori. Det ses ved, at retsformanden genbruger den definition, som en anden retsformand gav af det positive eventualitetsforsæt i dommen U.1992.455 H115.

Udover at gentage den definition af det positive eventualitetsforsæt, som retsformanden i U.1992.455 H gav, synes retsformanden ikke at komme med meget mere end en generel belæring om, hvad der skal forstås ved eventualitetsforsættet. Der gives et eksempel på, hvor forsætsanvendelsen øjensynligt anvendes hyppigt, nemlig et eksempel om en narkokurer. Udover at afvise anvendelsen af sandsynlighedsforsættet på narkokureren, konstaterede retsformanden lakonisk, at ”her bruger vi nemlig dolus eventualis”. Hvordan narkokureren har anset muligheden for, at tasken indeholdt de 5 kilo narkotika i stedet for de påståede 2 kilo, uddybede han ikke nærmere. Ligeledes forholder det sig med spørgsmålet om, hvad der egentlig beviser, at narkokureren forholdt sig accepterende til muligheden for, at der var faktisk forelå 5 kilo i stedet for de 2 kilo.

Samme tendens synes at foreligge i relation til selve det i U.2004.1456 H realiserede manddrab116. For hvilke beviser er det, som efter retsformandens opfattelse godtgør, at T2 måtte have indset muligheden for, at T1 begik drab, og at T2 også har accepteret dette. Retsformanden nævnte, at et overvågningskamera i banken i Ålsgårde havde filmet, at T2 overgav T1 en pistol, som i første del af røverihændelsen alene anvendtes til at true med. Det, at våbnet blev overgivet i skarpladt og afsikret tilstand, fik retsformanden til at konkludere, at våbnet ikke længere skulle anvendes som trusselsinstrument, men som drabsredskab. Overgivelsen af en skarpladt og afsikret pistol var altså en handling, som retsformanden anså for tegn på, at T1 havde forsæt i form af det positive eventualitetsforsæt. Men, hvordan kan retsformanden i overgivelsen af en pistol indfortolke, at T1 havde indset muligheden for, at T2 ville begå et drab, og for at T2 skulle have forholdt sig

112 Toftegaard Nielsen: Strafferet I – Ansvaret, 3. udgave, 2008, s. 70113 Ikke højere end 50 %, da der ellers vil foreligge sandsynlighedsforsæt.114 Definitionerne af dolus eventualis i formen den positive indvilligelsesteori er mangeartede og svært tilgængelige. Se eksmpelvis Waaben, hvorefter det positive eventualitetsforsæt defineres som: ”Den der har set et gerningsmoment eller en følge som en mulighed anses som forsætligt handlende, såfremt han, idet han anså muligheden, psykologisk har forholdt sig godkendende eller accepterende til det mulige for det tilfælde, at det måtte være den faktiske sammenhæng eller blive den faktiske følge”, jf. Strafferettens almindelige del – Ansvarslæren I, 4 udgave, 1997, s. 148115 Ifølge retsformanden i U.1992.455 H forelå der positivt eventualitetsforsæt, ”hvis gerningsmanden har anset det for muligt, at følgen ville indtræde og accepteret dette for det tilfælde, at følgen virkelig indtræder eller sagt på en anden måde: denne mulige følge foretrækkes, når alt kommer til at af gerningsmanden frem for at give afkald på/afholde sig fra handlingen”.116 Samme kritik kan øjensynligt spores i Højesterets udtalelse om, at retsbelæringen kunne have ”indeholdt en mere uddybende gennemgang af forsætsbegreberne, herunder navnlig i relation til det konkrete hændelsesforløb” (min udhævning).

38


accepterende hertil?117 Pistolen kunne vel i sagens natur have været overgivet, fordi T2 ikke havde plads til den. Måske skulle der frigøres plads til, at de stjålne penge kunne transporteres væk fra banken? Eller kunne det ikke bare være meningen, at pistolen skulle tjene som trusselredskab, selvom den var ladt? Var selve afsikringen og ladningen af pistolen lig med, at muligheden for drab var indset og accepteret?

Selvom der også var tale om brug af en pistol ved et røveri i U.1992.94 H, endte domfældelsen anderledes end U.2004.1456 H. I denne sag stod fire personer fra den velkendte Blekingegadebande tiltalt for røveri mod en pengetransport ved Købmagergades Postkontor. Under flugten fra røveriet skød en af røverne mod en politibil. En politimand blev dræbt som følge heraf. Modsat U.2004.1456 H, så frifandtes de fire tiltalte for manddrab118. Grunden hertil var, at det ikke kunne bevises, hvem der havde begået drabet119. Det havde også betydning, at det ikke blev godtgjort, at der havde været en aftale om at begå drab.

Som det følger af anklageskriftet i Østre Landsret, så havde Blekingegadebande-medlemmerne i relation til flugten fra Købmagergade kun aftalt, at flugten ”om nødvendigt” skulle ske ”under anvendelsen af skydevåben”. Så selvom der, modsat U.2004.1456 H120, forelå en tydelig aftale, hvorefter det var tilladt at afløse skud under flugten, fandt nævningene i Østre Landsret det ikke godtgjort, at skuddene var affyret med den hensigt at dræbe politimanden i politibilen. Der ville imidlertid heller ikke have været grundlag for at pålægge et forsætsansvar i den pågældende situation – end ikke i formen positivt eventualitetsforsæt. For som påpeget i omtalen af U.2004.1456 H ovenfor, så kan et skarpladt våben medbragt under et røveri have andre funktioner end at dræbe. Våbnet kunne således i U.1992.94 H have tjent som middel til at skræmme med, eller måske endda som middel til at punktere forfølgende politibiler med. Når T1 i U.2004.1456 H

117 Og hvad er det, der gør, at dette lige nøjagtigt kan klassificeres som positivt eventualitetsforsæt i forhold til bevidst uagtsomhed. For kunne overgivelsen af pistolen i ladt og afsikret tilstand ikke lige så godt være en indikator på, at T1 nok har været sig bevidst, at T2 ville begå et drab med pistolen, men alligevel overrakt pistolen i tillid til, at dette ikke blev tilfældet? 118 Det fremgår ikke af U.1992.94 H, at de tiltalte blev frifundet for manddrab på politibetjenten. Det kan faktisk overhovedet ikke af referatet i Ugeskrift for Retsvæsen ses, at spørgsmålet har været rejst. Det fremgår imidlertid af U.1994.20 Ø, hvor endnu et medlem fra Blekingebandebanden stod tiltalt for røveriet i Købmagergade, at der har været rejst tiltale for manddrab i den Østre Landsret dom, der gik forud for Højesterets dom i U.1992.94. Skønt det er en petitesse, er det forkert, når Toftegaard Nielsen udtaler, at det ikke af U.1992.94 H fremgår, at der under flugten fra Købmagergade blev skudt og dræbt en politimand, jf. Strafferet I – Ansvaret, 3. udgave, 2008, s. 190. Dette bemærkes nemlig i Højesteret. Her udtales det, at der under flugten fra postkontoret blev ”affyret skud mod en patruljevogn med den følge, at en politimand blev dræbt”. Det er egentlig underligt, at Højesteret overhovedet nævner dette forhold, da det Højesteret skal tage stilling til er, om ”det påberåbte hensyn til isolationsanbringelsen i det foreliggende tilfælde … kan begrunde nedsættelse af straffene” for medlemmerne af Blekingegadebanden. Højesteret nævner selv, at der i denne vurdering lægges vægt på ”røveriet, forholdene vedrørende de nævnte våben m.v. og de øvrige forhold, som disse tiltalte er fundet skyldige i” (min udhævning). Når disse forhold skal indgå i vurderingen af, om isolationsanbringelsen kan begrunde strafnedsættelse, og Højesteret i det hele taget kun tager stilling til dette spørgsmål, hvorfor så overhovedet nævne et forhold, som ikke kan indgå i denne vurdering, da Østre Landsret i en forudgående dom har frifundet for forholdet?119 Ctr. U.1977.870 V, hvor 20 værnepligtige findes skyldig i hærværksudøvelse, selvom det – på nær det, at de havde været til stede – ikke kunne påvises, hvem der havde gjort hvad.120 I denne dom forelå der jo ikke engang en udtrykkelig aftale om, at det var tilladt at affyre skud. Det kan end ikke ud af resumeet i Ugeskrift for Retsvæsen læses, at T1 skulle have oplyst T2 om, at pistolen var afsikret og ladt. Der kan derfor ikke i forlængelse heraf indfortolkes en stiltiende aftale om, at T2 skulle affyre pistolen med den mulighed for øje, at et offer kunne dræbes.

39


dømmes som forsætligt medvirkende til mord, skønt der kunne have været andre motiver til, at han medtog og overrakte det skarpladte våben til T2, må det konkluderes, at medvirkensansvaret er blevet udvidet i løbet af de 10 år siden 1994-dommen. Medtagelse af – og eventuel overrækkelse af - skarpladte våben kan altså ikke bare tjene som bevis for forsæt til røveri efter straffelovens § 288, stk. 2, men også til drab efter straffelovens § 237.

Dette leder naturligvis opmærksomheden hen på diskussionen om, hvorvidt en deltager i en forbrydelse kan straffes for handlinger, vedkommende ikke havde forudsat, at den eller de andre deltagende i en forbrydelse ville udføre. Det er i teorien med rette antaget, at en person, der indgår en aftale med anden om at begå en forbrydelse, kun kan straffes i de tilfælde, hvor den anden går længere end aftalt, såfremt der foreligger det fornødne forsæt121. Spørgsmålet om, hvorvidt en af deltagerne var gået længere end aftalt eller forudsat, og om de andre havde det fornødne forsæt hertil, var omdrejningspunktet i U.1993.945 V.

I denne dom, som kort er gengivet oppe under ”medvirken ved dåd”, blev tre unge mænd tiltalt efter straffelovens § 244 for at have udøvet vold mod en person, som var passeret forbi den gruppe, de tre unge mænd havde opholdt sig i. T1 fandtes alene at have skubbet til F, således at F havde væltet omkuld. T2’s vold bestod i to slag og et skub, som fik F til igen at vælte omkuld. T3’s deltagelse var mere omfattende. For det første havde han initieret volden ved efter F at have råbt, at denne var ”en sortjakke”. For så vidt angik selve volden, slog og sparkede T3 til F, medens denne lå på jorden. Han var ikke stoppet, efter at T1 og T2 havde forladt ham for at slutte sig til den oprindelige gruppe.

Volden, som de i hver især stod for, var altså af forskellig styrkegrad122. T3 var tydeligt den mest deltagende og voldsomme. T1 var den mindst deltagende og voldsomme. Han skubbede alene til F. Taget i betragtning af, at T3 udøvede det meste af volden, kan man spørge, om ikke T3, især under hensyntagen til voldsudøvelsen, hvor T1 og T2 var gået tilbage til gruppen, gik videre, end hvad der var forudsat af netop T1 og T2? Dette var ikke tilfældet for Vestre Landsret, da den med afsæt i sandsynlighedsforsæt, jf. formuleringen ”… må have stået klart for alle tiltalte…”, med rette fandt de tre unge mænd skyldig ”for den samlede voldsudøvelse overfor F”. Volden gik ikke ud over, ”hvad der fra starten påregneligt”. Selvom T3 initierede voldsforløbet med sit tilråb, så fulgte T1 og T2 med og deltog i volden. Af samme grund kan den vold, T3 udøvede, ikke anses for at række ud over det forsæt til vold, T2 og T1 udviste. Resultatet havde formentlig ikke været det samme, hvis, som påpeget Toftegaard Nielsen123, T3 nu havde trukket en kniv og stukket til F. Dette havde i hvert fald, for at bruge Landsrettens terminologi, ikke været ”påregneligt”.

Netop anvendelsen af ordet ”påregneligt” i straffesager er blevet kritiseret fra teoretisk hold. Toftegaard Nielsen nævner, at fokus hermed lægges på, hvad gennemsnitsdanskeren måtte regne med, og ikke ”hvad de pågældende (forbrydere) beviseligt havde regnet med”. Greve påpeger, at

121 Se eksempelvis Toftegaard Nielsen: Strafferet I – Ansvaret, 3. udgave, 2008, s. 192122 De ses også af det faktum, at de havde forskellige frifindelsespåstande og ved, at Vestre Landsret lagde op til, at der kunne tages hensyn til hver deltagers vold for så vidt angik strafudmålingen. 123 Strafferet I – Ansvaret, 3. udgave, 2008, s. 188

40


det er ”uheldigt sprogbrug, når domstolene taler om påregnelighed”124. For Greve er der kun tale om strafbar medvirken, hvis ”den andens person handling ligger inden for det aftalte eller ventelige område” (min udhævning). Det må i denne sammenhæng anføres, at det umiddelbart ikke er let at se, hvori forskellen mellem Greves ord ”ventelige” og domstolenes ord ”påregnelig” består. Uanset hvad, så rammer teoretikernes kritik rigtig. Tankerne ledes nemlig hen på den fra erstatningsretten kendte uagtsomhedsvurdering, hvor det med fokus på, hvad en normal adfærd ville have været i den givne situation, afgøres, om følgen af en bestemt skadevolders adfærd er påregnelig. I strafferetten er det imidlertid ikke den sædvanlige og normale adfærd, som en tiltaltes forsæt skal måles op imod. Tværtimod gælder ved vurderingen af rækkevidden af forsæt at vurdere, hvad der er foregået inde i hovedet på den tiltalte. Til trods for strafferettens gode intention om at tage hensyn til den enkelte deltager i en forbrydelse, kan det umuligt bestrides, at mange domme, eksempelvis U.2002.1518 H og U.1993.945 V, bærer vidnesbyrd om, at forsætsvurderingen er objektiveret i den forstand, at de forestillinger, en normal person havde gjort sig i en pågældende situation, bliver afgørende for den bevismæssige vurdering af, hvor langt forsættet for den enkelte person rækker.

Noget, der heller ikke kan fornægtes eller bestrides, er, at forsættet, som Greve udtrykker det, skal være ”konkretiseret”125. At forsættet skal være konkretiseret, forstås i teorien for det første som det, at de medvirkende har gjort sig forestillinger om arten af den forbrydelse, de vil begå eller begår. Forbrydelsen skal altså kunne passes ind under en straffebestemmelse. I begrebet ”konkretisering” lægger teoretikerne imidlertid også, at de deltagende i en forbrydelse skal have gjort sig forestillinger med ”med hensyn til tid og sted”126. Med disse karakteristika, er det let at følge Langsted i, at konkretiseringsspørgsmålet er en ”variant” af problemstillingen om, ”hvorvidt den medvirkende kan dømmes for handlinger, som foretages af de øvrige”, og om er gået længere ”end hans forsæt rækker”127. Hvor arten af forbrydelsen med fuldstændig sikkerhed skal ligge i de deltagendes forsæt, er teorien mindre strikte med hensyn til kravet om, at der skal have været gjort forestillinger om ”hensyn til tid og sted”. Dette ses eksempelvis hos Langsted, der udtrykker det sådan, at den medvirkende ikke skal ”have en præcis forestilling, f.eks. om offeret, eller om tidspunktet”128. Ligeledes kan opfattelsen spores hos Greve, jf. hans brug af ordet ”rimelig” i omtalen af konkretiseringskravet129.

Problematikken omkring konkretisering har ikke alene været behandlet fra teoretisk hold. Spørgsmålet har også forelagt hos domstolene. Et eksempel herpå er U.1996.1265 Ø. Foruden at være tiltalt for ulovlig våbenbesiddelse, var T1-T3 ved Slagelse Kriminalret tiltalt ”for forsøg på legemsangreb af særlig farlig karakter … ved at have anskaffet og besiddet … våben med henblik på deres ulovlige anvendelse … til legemsangreb”. Alle erklæredes skyldig i de nævnte forhold. For så vidt angik tiltalen for forsøg på legemsbeskadigelse efter § 245, fandt Slagelse Kriminalret, at de 124 Kommenteret Straffelov, Alm. del., 9. udgave, 2009, s. 273125 Det strafferetlige ansvar, 2. udgave, 2004, s. 219. 126 Ibid, s. 219127 Rådgivning II, 1. udgave, 2007, s. 281 At der er tale om en ”variant”, ses bl.a. ved, at spørgsmålet om konkretisering gerne melder sig i forhold til forberedelseshandlinger på forsøgsstadiet, hvorimod spørgsmålet om, hvorvidt der har været forsæt til andre handlinger eller forbrydelser end forudsat, gerne melder sig, når den forudsatte forbrydelse er fuldbyrdet. 128 Ibid, s. 278129 Det strafferetlige ansvar, 2. udgave, 2004, s. 219.

41


tre tiltalte havde forsæt til grov vold, da ”mængden og arten” af våbnene måtte ”sandsynliggøre” forsættet til grov legemsbeskadigelse. Ved Frederiksberg Ret var T2 og T3 tiltalt for lignende forhold. Her blev T2 og T3, modsat dommen i Slagelse Kriminalret, imidlertid ikke fundet skyldig i forsøg på legemsbeskadigelse, da det ikke var bevist, ”hvor og over for hvem den pågældende vold skulle udøves”.

Østre Landsret tog også stilling til spørgsmålet, da anklagemyndigheden forsøgte at få dommen fra Slagelse Kriminalret stadfæstet og dommen fra Frederiksberg Ret omstødt. Et flertal på 5 ud af 6 landsdommere fulgte ikke anklagemyndighedens ønske, men lagde i stedet til grund, at besiddelsen af våbnene ikke var bevis nok for ”forsæt til overtrædelse af straffelovens § 245”. Dommen må anses at være helt korrekt henset til, at våbnene kunne have været anvendt til hvilken som helst forbrydelse. De kunne have været anvendt til videresalg, drab eller bare som trusselsinstrument. Konkretiseringskravet var ikke opfyldt, da det end ikke var kendeligt, hvilken art forbrydelse de tre tiltalte havde påtænkt sig at udføre. Og er konkretiseringskravet ikke opfyldt grundet den manglende klarlæggelse af forbrydelsesarten, er kravet om forsæt ikke opfyldt. Og er kravet om forsæt ikke opfyldt, så kan udfaldet, som i U.1996.1265 Ø, være, at der ikke foreligger medvirken i relation til § 23 i straffeloven.

3.2. Kravet om uagtsomhed

Når det ovenfor hentydes til, at manglende opfyldelse af forsætskravet ikke nødvendigvis fører til straffrihed for den medvirkende deltager i en forbrydelse, hænger det naturligvis sammen med, at denne deltager kan anses som have handlet uagtsomt. For har den medvirkende deltager i en forbrydelse ikke handlet forsætligt130, kan han straffes for uagtsomhed. Dermed kan det siges, at kravet om uagtsomhed i forhold til kravet om forsæt betyder en udvidelse af det strafbare område for medvirken efter § 23. Når uagtsomhedskravet alligevel kan klassificeres som en betingelse for strafansvar, kommer det sig af, at hvis en deltager i en forbrydelse ikke har handlet uagtsomt, så kan vedkommende ikke straffes. Uagtsomhedskravet er på samme måde som kravet om forsæt et kriterium, hvis opfyldelse bevirker, at en person er omfattet af § 23’s område for strafbar medvirken.

For en umiddelbar betragtning, så synes det ikke direkte af § 23’s at følge, at medvirken ved uagtsomhed er strafbar. I denne henseende adskiller kravet om uagtsomhed altså sig ikke fra kravet om forsæt. Til forskel fra kravet om forsæt, kan det imidlertid ved en nærlæsning af bestemmelsen fortolkningsvist udledes, at uagtsomt medvirken er strafbar. For af § 23, stk. 3, in fine kan det forudsætningsvist sluttes, at uagtsomt medvirken er strafbar.

Det fremgår imidlertid ikke af bestemmelsen selv, at uagtsom medvirken kun er strafbar i de tilfælde, hvor der er hjemlet straf for uagtsomhed. Dette kan imidlertid konstateres ved at tage et kig

130 Det kræver, som Hurwitz er inde på, kun at ”forsæt mangler bare i forhold til eet relevant (gernings)moment”, jf. Den Danske Kriminalret, Almindelig Del, 1. udgave, 1952, s. 344

42


på forarbejderne. På nær U.I131 er der i betænkningerne konsensus om, at uagtsomhed kun kan straffes, hvor det er hjemlet. Således fremgår det eksempelvis af U.III., at hvis lovbuddet straffer uagtsomhed, så ”vil ogsaa den uagtsomme Medvirken kunne straffes”132. Teoretikerne tilslutter sig ikke underligt den konklusion, at uagtsomhed medvirken kun kan straffes, hvis det er hjemlet ved lov133.

Foruden at tage stilling til, om uagtsomhed i det hele taget er strafbar, fastlægger forarbejderne også, hvad der skal forstås ved uagtsomhed. Eksempelvis gav Torp, ligesom tilfældet var for forsætsbegrebet, et bud på en definition. I U.II. findes der i § 20 en definition af uagtsomhed med følgende ordlyd:

Denne definition har haft en – mere eller mindre - afsmittende effekt på teoriens definition af selvsamme begreb. For eksempelvis Langsted, så er uagtsomhed det, når den tiltalte ikke har tænkt det, han burde have tænkt i handlingsøjeblikket134. Udover at Torp med § 20 i U.II. har angivet, hvad der skal forstås ved begrebet ”uagtsomhed”, er der i definitionen givet en hentydning til, hvad der skal lægges vægt på ved bedømmelsen af, om en medvirkende til en forbrydelse har handlet uagtsomt.

Torp lægger således i sin definition af uagtsomhedsbegrebet op til, at der i bedømmelsen af uagtsomhed indgår såvel en objektiv som en subjektiv side. Det er fast antaget i teorien135, at det i vurderingen af, om der foreligger uagtsomhed, først og fremmest startes med den objektive side. Dernæst vurderes den subjektive side i relation til den medvirkendes handling eller undladelse136.

131 Det ses tydeligt betænkningens § 60, stk. 1, 1. pkt., at den uagtsomt medvirkende ikke kan straffes: ”Den, der forsætligt har tilskyndet en ansvarlig Person til at begaa en Forbrydelse eller hjulpet ham hertil, straffes som Meddelagtig” (min udhævning).132 U.III., s. 73133 Greve nuancerer kendsgerningen en smule, når han anfører, § 19 er grundlaget for at straffe uagtsomhed, hvis ”der intet står i den pågældende straffebestemmelse og vi er udenfor straffeloven”, jf. Det strafferetlige ansvar, 2. udgave, 2004, s. 197. For straffelovsovertrædelser kan uagtsom medvirken dermed kun straffes, hvis uagtsomhed er strafbar efter den overtrådte bestemmelse. Ved særlovsovertrædelser er uagtsomhed i kraft af § 19, 2. pkt., jf. § 2, som hovedregel strafbart, ”medmindre det modsatte har særlig hjemmel”.134 Forfatteren påpeger hermed, hvilket han også er klar over, jf. Rådgivning II, 1. udgave, 2007, s. 285, hvori forskellen til forsætsvurderingen består. Her er målsætningen nemlig at afgøre, hvad den tiltalte indså i handlingsøjeblikket.135 Langsted: Rådgivning II, 1. udgave, 2007, s. 305 og Hurwitz: Den Danske Kriminalret, Almindelig Del, 1. udgave, 1952, s. 341136 Det skal naturligvis nævnes, at det er den overtrådte straffebestemmelse i straffelovgivningen eller speciallovgiv- ningen, der sætter rammerne for uagtsomhedsvurderingen og de heri indgående subjektive og objektive elementer. Der kan, som Langsted påpeger, jo ikke bare fra domstolens side ”i blinde” spørges om, at der er handles uagtsomt. Vurderingen må tilpasses ”den bestemmelse, der er rejst tiltale efter”, jf. Rådgivning II, 1. udgave, 2007, s. 285

43

”Uagtsomhed foreligger, når Gerningsmanden, uden at Lovovertrædelsen kan tilregnes ham som forsætlig, ved sin Handling har tilsidesat den Agtpaagivenhed, som det af Hensyn til andres Retsgoder under de foreliggende Omstændigheder og efter hans Personlige Forhold var hans Pligt at udvise”.


Med hensyn til den objektive side af uagtsomhedsvurderingen, så forsøges det fastlagt, om deltageren i en forbrydelse har udvist en adfærd, der generelt og objektivt set er uforsvarlig. Der må altså, som Hurwitz137 anfører, findes frem til, hvad ”handlefrihedens grænse” er, og om den udviste adfærd er sædvanlig og forsvarlig. I nogle tilfælde er der ingen regulering, der normerer den korrekte og forsvarlige handlemåde. I disse tilfælde må den adfærd, der er udvist fra deltageren i en forbrydelse, ifølge Greve holdes op mod, ”hvad samvittighedsfulde og ordentlige mennesker under de givne forhold ville anse som deres pligt, og hvad der ikke strider for meget mod samfundets interesser”138. Waaben synes at dele holdningen og tilføjer tillige, at målestokken for, hvad der er den forsvarlige handlemåde i en given situation, ikke er ”hvad den dygtigste og mest erfarne ville gøre”139. Ligeledes er det i teorien fastslået, at det fra erstatningsretten kendte begreb ”bonus pater familias” ikke kan anvendes. Således anfører Toftegaard Nielsen, at ”den klassiske henvisning til bonus pater familias giver ringe reel vejledning”140.

Den af Toftegaard Nielsen fremhævede påstand må i hvert fald tiltrædes, hvis begrebet ”bonus pater familias” skal forstås i dets klassiske romerske udformning. Herefter blev ”bonus pater familias” beskrevet som den gode, fornuftige familiefader. I denne format synes konstruktionen at være overhalet af tidens tand. For i en verden præget af specialisering giver det, som Langsted påpeger, ingen mening at vurdere, hvorledes eksempelvis en ”god og fornuftig familiefader ville have håndteret situationen med sikring af en flydebro under en storm”, da ”værtshusholderen ville have gjort et, skriveren noget andet og universitetsprofessoren noget tredje”141. Målestokken skulle i stedet være, ”hvorledes havnens folk ville have sikret sig, at flydebroen ikke rev sig løs”.

For at imødekomme realiteterne i den virkelighed, som ”bonus pater familias”-begrebet skal anvendes som vurderingsmålestok for, omformer Langsted begrebets indhold. Efter ham er ”bonus pater familias” en ”med agtpågivenhed, fornuft og omtanke udstyret person, der sættes ikke blot i den virkelige skadevolders sted, men tillige iklædes relevant uddannelse og den for livsområdet nødvendige forsigtighed og omhu”142. Set i forhold til det, som Greve, jf. ovenfor, lader indgå i den objektive side af uagtsomhedsvurderingen, synes Langsteds nyudviklede ”bonus-pater familias”-begreb ikke at komme med meget nyt. Begge forfattere kan således tages til indtægt for, at vurderingen af en given handlings objektive forsvarlighed skal tage udgangspunkt i, hvordan en almindeligt indsigtsfuld person ville have handlet på det livsområde, hvor den medvirkende har handlet. Er det eksempelvis et kirurgisk indgreb, hvis forsvarlighed skal vurderes, er sammenligningsgrundlaget derfor den adfærd, en fornuftig og almindeligt indsigtsfuld kirurg ville have udvist i den situation, der ligger til pådømmelse.

137 Den Danske Kriminalret, Almindelig Del, 1. udgave, 1952, s. 347138 Det strafferetlige ansvar, 2. udgave, 2004, s. 200.139 Strafferettens almindelige del – Ansvarslæren I, 4 udgave, 1997, s. 157140 Strafferet I – Ansvaret, 3. udgave, 2008, s. 100141 Rådgivning I, 1. udgave, 2004, s. 239142 Ibid, s. 241 Med denne karakteristik af ”bonus pater familias”-konstruktionen synes det lettere malplaceret, at Langsted kritiserer ”den traditionelle teori” for ”enten at slå bak eller dog forbigå den i erstatningsrettens så centrale figur”, jf. Rådgivning II, 1. udgave. 2007, s. 306. Langsted slår vel selv i en vis forstand også ”bak” fra det traditionelle begreb, når han forsøger at tilpasse det til den moderne virkelighed.

44


Når sammenligningen skal foretages, er det i nogle situationen lettere at finde frem til, hvad der ville have været en god og forsvarlig handlemåde. Sådan vil tilfældet naturligvis være, hvis der under domstolsbehandlingen afgives eller indhentes sagkyndige erklæringer. Der er i vidt omfang etableret offentlige og private organer, hvis formål er at give rådgivende og oplysende information om de livsområder, de repræsenterer. Nævnes kan eksempelvis Retslægerådet, Advokatrådet og Foreningen af Statsautoriserede Revisorer. Naturligvis kan erklæringerne også komme fra enkeltpersoner, såsom ingeniører, læger og andre, der besidder sagkundskab på et pågældende livsområde.

Indhentelse af en sagkyndig udtalelse var eksempelvis tilfældet i U.2002.2182/2V. I denne sag, som er gennemgået under ”medvirken ved råd”, anklagedes og fandtes en kommune R og et rådgivende ingeniørfirma K A/S skyldig i groft uagtsomt at have tilsidesat vilkårene i en midlertidig udledningstilladelse, som blev givet i forbindelse med en midlertidig ombygning af et renseanlæg. Som grundlag for at pålægge K A/S ansvar, lagde byretten blandt andet vægt på en vidneerklæring afgivet af en civilingeniør. Denne havde nemlig analyseret på, om renseanlægget havde haft tilstrækkelig kapacitet. Civilingeniøren bevidnede, at renseanlægget ikke havde tilstrækkelig kapacitet til at efterkomme de opsatte udledningskrav, da det kun var udstyret med en såkaldt procesklaringstank. Også for Vestre Landsret blev der indhentet sagkyndig erklæring. Denne gang var det fra Miljøstyrelsen. Denne institutions erklæring indgik i konstateringen af, ”at renseanlægget ikke uden særlige foranstaltninger har været i stand til at rense vandet… og K A/S burde have indset dette”.

Som det fremgår, så tjener erklæringer fra sagkyndige gerne som middel til at afgøre, hvad der den almindelige og forsvarlige handlemåde på et givent livsområde. Domstolene er imidlertid ikke forpligtet til at dele sagkundskabens opfattelse, hvad der er den sædvanlige og forsvarlige handlemåde i et givent livsforhold. Der er nemlig, som Toftegaard Nielsen påpeger, tillagt domstolene ”en censurbeføjelse”. Det er imidlertid, hvilket forfatteren også er opmærksom på, svært at finde afgørelser, hvor domstolene har sat sit eget skøn over sagkundskabens143.

Det er dog ikke i alle livsforhold, hvor det overhovedet kan komme på tale, at domstolene skulle få mulighed for at censurere en sagkyndig vurdering. For der er livsforhold, om end det må være få, hvor det ikke via en sagkyndig erklæring kan afgøres, hvad den normale adfærd indenfor området

143 Langsted påviser, jf. Rådgivning II, 1. udgave, 2007, s. 313-320, imidlertid, hvorledes byretten i Nordisk Fjer-sagen i dens bedømmelse af forsvarligheden af nogle revisorers adfærd ikke fulgte de udtalelser, som responsumudvalget henhørende under Foreningen af Statsautoriserede Revisorer kom med. Langsted fremhæver også, hvordan responsumvalget, hvad der gælder alle sagsforhold, ”knap nok udtaler om, hvorvidt der er konkret er sket tilsidesættelse i den pågældende sag”, men fremhæver alligevel, at ”hvis responsumudvalget måtte finde, at god revisorskik ikke har været tilsidesat, vil man (domstolene) næppe have samme mulighed…. for at sætte sit skøn over udvalget…”. Den af Langsted fremhævede påstand kan have sin rigtighed i forhold til et organ som responsumudvalget under Foreningen af Statsautoriserede Revisor, der, som Langsted fremhæver, er ”det fagligt set meste kompetente organ i landet”. Anderledes tilskyndet til at tilsidesættelse et sagkyndigt udvalgs eller organs udtalelser, vil domstolene nok være, hvis det ikke kan smykke sig med titlen som det bedste og mest kompetente i landet. Antagelsen må især gælde for tilfælde, hvor udvalget deciderede udtaler sig om, hvorvidt den tiltalte konkret har handlet uforsvarligt i forhold til gængs kutyme, end hvor udvalget alene oplyser om kravene for forsvarlig og sædvanlig handlemåde på livsområdet. Antagelsen må basere sig på, at den sagkyndige i det førstnævnte tilfælde går ind på domstolenes enemærker, nemlig uagtsomhedsvurderingen.

45


er. Toftegaard Nielsen anfører voldtægt som eksempel herpå, da der her ”ikke er nogen særlig ekspertise at spørge til råds”144. Waaben anfører et eksempel med en person, der ved grov uagtsomhed køber brugte genstande, som viser sig at være stjålne. Fælles for disse eksempler er, at der ikke findes sagkyndige eller andre institutioner, hvortil man kan henvende sig for at få ”oplysninger om hvad ordentlige mennesker plejer at gøre”. Derfor nødes domstolene til ”at søge mest muligt oplyst om det der faktisk er sket, og dernæst skønne om tilstrækkeligt meget taler for”, at der burde have været handlet anderledes145.

En sag, hvor domstolene selv synes at udarbejde den norm for forsvarlig og sædvanlig adfærd, som den medvirkende deltagers handling holdes op imod, er U.1996.209/2H. I denne sag, som er refereret oppe under ”medvirken ved dåd”, dømtes KuponNyhederne A/S for at have forbrudt sig mod markedsføringslovens forbud mod reklamering med ulovlig tilgift. Som indhold i den norm, som KyponNyhederne A/S’s handling skulle sættes op, lagde Højesteret vægt på, at ”det naturligt må påhvile en udgiver af et annoncehæfte at foretage” et ”gennemsyn af annoncerne”146. For en umiddelbar betragtning syntes Højesteret dermed at opfinde normen for, hvordan en udgiver burde forholde sig i relation til udgivelsen af sit annonceblad. Når det anføres, at det kun er for en umiddelbar betragtning, at Højesteret selv syntes at anlægge normen for forsvarlig adfærd, kommer det sig af, at det af anklageren fremhævede reklamekodeks fra Det Internationale Handelskammer indeholdt tilsvarende momenter for, hvad en udgiver burde gøre i forbindelse med annoncebladsudgivelsen. Selvom Højesteret ikke direkte henviste hertil, er det ikke helt uforsvarligt at lægge til grund, at retten lod sig inspirere af reklamekodekset med hensyn til fastlæggelsen af, hvad der er normen for forsvarlig adfærd indenfor udgivelsen af annonceblade.

Reklamekodekset fra Det Internationale Handelskammer er uomtvisteligt et eksempel på en adfærdsforskrift. Skønt reklamekodekset kun er vejledende af natur147, så normerer kodekset – ligesom andre adfærdsforskrifter - gerne den korrekte og forsvarlige handlemåde for givet livsforhold148. Dette er også årsagen til, at domstolene lader adfærdsforskrifter indgå i vurderingen af, om der er handlet uagtsomt og – i forlængelse heraf – om gerningsindholdet i en given straffebestemmelse er opfyldt. En afgørelse, der viser dette, er U.1994.62 H. I denne afgørelse, der er gengivet under ”medvirken ved passivitet”, tiltales T1 som skibsfører for skibet Scandinavian Star, idet 158 passagerer døde som følge af brand ombord på skibet. Et af de forhold, T1 blev

144 Strafferet I – Ansvaret, 3. udgave, 2008, s. 100145 Strafferettens almindelige del – Ansvarslæren I, 4 udgave, 1997, s. 158-159146 Højesteret angiver her altså den handlemulighed, som KuponNyhederne A/S havde i den pågældende situation. I andre situationer kunne det, som Langsted også anfører i Rådgivning II, 1. udgave, 2007, s. 307, være ”tiden til at agere”, der var bragt i fokus i vurderingen af, hvordan ”et almindeligt og fornuftigt ville have tænkt, og hvorledes denne ville have ageret i den tiltaltes situation”147 Dette var angiveligt argumentet for, at forsvarsadvokaten i U.1996.209/2H afviste, at reklamekodekset kunne være af interesse i sagen. Selvom reklamekodekset ikke indeholdt hjemmel for strafansvar og naturligvis ikke i sig selv kan betinge et uagtsomhedsansvar for den medvirkende, ville det ikke have været af vejen, hvis det mere udtrykkeligt havde indgået i grundlaget for Højesterets uagtsomhedsvurdering.148 I mange tilfælde vil adfærdsforskrifterne ikke kun være adfærdsnormerende, men kan også bruges som straffehjemmel, fx til at give bødeforlæg. Nogle forfattere, eksempelvis Bo Von Eyben kalder dem derfor ”præventive forskrifter”, jf. Juridisk Ordbog, 13. udgave, 2008, s. 313. Uanset betegnelse, og uanset om de kan hjemle straf, fratager det ikke forskrifterne deres karakter af at normere den forsvarlige og sædvanlige handlemåde for et givent livsforhold, hvor betegnelsen ”adfærdsforskrifter” er opretholdt i afhandlingen.

46


anklaget for, var, at han havde overladt det til O, en underordnet medarbejder, at udarbejde nødplanen. Ved ikke at føre tilsyn med O’s arbejde på nødplanen, havde T1 undladt at sikre, at ”der blev udarbejdet en brugbar og sikkerhedsmæssig forsvarlig nødplan”. Dette var han ellers forpligtet til, jf. Skibstilsynets Meddelelser B kap. III, regel 53, jf. regel 8.2 og 8.3.

Skibstilsynets Meddelelser B var altså en adfærdsforskrift, som normerede den korrekte og forsvarlige adfærd, som T som skibsfører skulle efterkomme inden sejlads. Da T1 imidlertid ikke efterlevede adfærdsforskriften, og dermed handlede anderledes end han burde, indgik denne manglende efterlevelse af Skibstilsynets Meddelelser B i Sø og Handelsrettens vurdering af, om T1 havde medvirket til overtrædelse af § 24 i love om skibes sikkerhed149.

Skønt domstolene som i U.1992.64 H måtte finde, at privatretlige eller offentligretlige adfærdsnormer er overtrådt, er der i teorien dog enighed om, at denne overtrædelse ikke altid er ensbetydende med opfyldelsen af gerningsindholdet i den straffebestemmelse, der er rejst tiltale efter. Teorien150 ynder at fremhæve kombinationen af færdselslovens § 3 og straffelovens § 241 som eksempel på, at selvom der statueres uagtsomhed efter førstnævnte bestemmelse, behøver billedet ikke være det samme efter sidstnævnte bestemmelse. Årsagen skal nok findes i det forhold, at § 3 i færdselsloven i meget brede og generelle vendinger formulerer den norm for forsvarlig adfærd, trafikkanter skal efterleve i alle tænkelige situationer. Med denne udformning bidrager bestemmelsen ikke yderligere til udfyldningen af den uagtsomhedsnorm, der skal fastlægges i straffelovens § 241. Denne kendsgerning fratager ikke bestemmelsen dens betydning for påpegningen af, at overtrædelsen af en adfærdsforskrift ikke nødvendigvis fører til, at der pålægges straf efter den bestemmelse, der er rejst tiltale efter. Dette må også føre til den slutning, at uagtsomhedskravet kan variere imellem de bestemmelser, der anvendes på en given lovovertrædelse. Toftegaard Nielsen kan også tages til indtægt for denne opfattelse. Det kan han, idet han anfører, at ”domstolene sætter uagtsomhedskravet lavt ved bedømmelsen af færdselslovsovertrædelser, men højere ved uagtsomt drab”151.

Selvom overtrædelsen af en adfærdsforskrift ikke altid er ensbetydende med opfyldelsen af gerningsindholdet i en straffebestemmelse, er det ikke altid domstolene overhovedet foretager denne vurdering. Dette var tilfældet i U.2006.1010 V. I denne sag, som er gengivet under ”medvirken ved råd”, fandtes et stilladsfirma skyldig i overtrædelse af arbejdsmiljøloven, da det havde ladet en af sine ansatte, en såkaldt topmand, stå ude i hejsefeltet og modtage

149 Det skal bemærkes, at domstolene ikke altid så tydeligt som i U.1994.64 H, hvor flere forholds overtrædelse konstateres efter en sammenholdelse med Skibstilsynets Meddelelser B, giver udtryk for, hvorvidt og med hvilken vægt overtrædelse af en adfærdsforskrift har spillet for strafpålægning efter den straffebestemmelse, der er rejst tiltale efter. I samme retning Langsted, der dog med rette tilføjer, at ”der i stort set alle sager vedrørende uagtsomt manddrab eller uagtsomt legemsbeskadigelse samtidig er overtrådt en eller flere præventive forskrifter på området”, jf. Rådgivning II, 1. udgave, 2007, s. 310150 Eksempelvis Langsted: Rådgivning II, 1. udgave, 2007, s. 311 og Greve: Det strafferetlige ansvar, 2. udgave, 2004, s. 199.151 Strafferet I – Ansvaret, 3. udgave, 2008, s. 103. Årsagen til, at adfærdsforskrifter nok kan være overtrådt, mens den bestemmelse, som der er rejst tiltale efter, ikke behøver at være det, skal nok findes i det forhold, at en dom for overtrædelse af den bestemmelse, der er rejst tiltale efter, kan vække mere afsky i offentligheden end overtrædelse af adfærdsforskiften. Rigtigheden af denne påstand må, som også påpeget af Langsted i Rådgivning II, 1. udgave, 2007, s. 293, især gælde, hvis det er en straffelovsbestemmelse, der rejses tiltale efter.

47


stilladselementer. Topmanden var ikke fastspændt eller på anden måde afskærmet mod fald fra den højde152, hvor modtagelsen af elementerne foregik. At modtage stilladselementerne på denne måde, var, skønt ”hovedet” i Ugeskrift for Retsvæsen signalerer noget andet, ikke lig den måde, som branchevejledningen af Branchesikkerhedsråd 2 under Bygge- og Anlæg foreslog. Ifølge branchevejledningen havde topmanden handlet, som han burde, hvis han ”ved aftagningen af byrden fra hejset” havde stået ”bag hejserammen og” taget ”byrden ind på dækket”.

Hverken by- eller landsretten tillagde overtrædelsen af branchevejledning værdi i spørgsmålet om, hvorvidt der var handlet uagtsomt i relation til arbejdsmiljølovgivningen. Det må endvidere påpeges, at havde stilladsfirmaet fulgt branchevejledningen, som ”hovedet” i Ugeskrift for Retsvæsen angiver, ville de to retsinstanser næppe have tillagt det vægt i uagtsomhedsvurderingen, da branchevejledningen ”ikke havde forrang for loven”. Dommen kan dermed siges at udtrykke to forhold. Det første forhold er, at en adfærdsforskrift, selvom den er overtrådt, ikke nødvendigvis har betydning for uagtsomhedsvurderingen i forhold til den straffebestemmelse, der er rejst tiltale efter. Det andet forhold er, at domstolene – med Toftegaard Nielsen ord - kan ”censurere” den normering for forsvarlig og sædvanlig adfærd, der følger af en adfærdsforskrift, og sætte sit eget skøn i stedet.

Skulle domstolene, modsat hvad tilfældet var i U.2006.1010 V, alligevel lægge til grund, at en adfærdsforskrift er overtrådt, bør uagtsomhedsvurderingen ikke alene hænges op på denne kendsgerning153. Det er eller bør i hvert fald ikke være nok til at statuere uagtsomhed i forhold til en straffebestemmelse, at det efter konsultation med en adfærdsforskrift eller med en erklæring fra en sagkyndig kan konstateres, at der har forelagt en objektiv uforsvarlig adfærd. Det må, som Torps uagtsomhedsdefinition lægger op til, og som teorien er enige i, også kræves, at den tiltalte ud fra egne forudsætninger burde have indset handlingens uforsvarlighed

Til denne – om man vil – subjektive side af uagtsomhedsvurderingen henføres derfor den tiltales personlige egenskaber og kvalifikationer. Traditionelt opdeles disse i to kategorier154. Hurwitz arbejder med en kategori, som hedder ”plusfaktorer”, og en anden kategori, som – ikke overraskende – benævnes ”minusfaktorer”155. Under den første kategori hører en tiltaltes særlig uddannelse, begavelse eller indsigt i forhold til det livsområde, hvor vedkommende har begået en lovovertrædelse. Hurwitz nævner, at sådanne egenskaber ”efter omstændighederne kunne have betydning for statuering af strafbar uagtsomhed i en given situation”156. Greve er lidt mere klar i mælet. Han fremfører nemlig, at de ikke bare kan have betydning, men ligefrem ”efter omstændighederne bevirke en skærpet bedømmelse” (min udhævning)157. Det må naturligvis tiltrædes, at har den tiltalte en ”særlig” relevant uddannelse eller indsigt, kan det kun intensivere kravene til den agtpågivenhed, han burde have udvist, da han begik lovovertrædelsen.

152 Der var tale om 40 meter, jf. resumeet i Ugeskrift for Retsvæsen. 153 Det må imidlertid, som ovenfor refererede domstolsafgørelser også påviser, påpeges, at domstolene især lader uagtsomhedsstatueringen afhænge af, at der er konstateret overtrædelse af en eller flere adfærdsforskrifter. Naturligvis er dette især tilfældet, hvor livsområdet er gennemreguleret. 154 Enkelte forfattere synes ikke at arbejde med en opdeling af den tiltaltes personlige kvalifikationer og egenskaber, se eksempelvis Toftegaard Nielsen: Strafferet I – Ansvaret, 3. udgave, 2008, s. 104.155 Den Danske Kriminalret, Almindelig Del, 1. udgave, 1952, s. 348156 Ibid157 Det strafferetlige ansvar, 2. udgave, 2004, s. 201

48


Den samme opfattelse synes at blive lagt til grund i den af Langsted fremhævede dom, U.1999.278 SH158. Det skal dog siges, at det ikke er i Sø og Handelsrettens behandling af dommen, hvor opfattelsen kommer til udtryk159. Opfattelsen kommer tværtimod til udtryk i den forudgående byretsdom, hvor en revisor, T1, og en direktør, T2, var tiltalt for overtrædelse af straffelovens § 155, § 157 og § 296, stk. 2, jf. stk. 1, nr. 2. De var tiltalt, fordi de havde fremlagt et urigtigt og vildledende regnskab for generalforsamlingen i det selskab, T2 var direktør for. Desuden havde de tilsendt regnskabet til Erhvervs og Selskabsstyrelsen. Regnskabet var bl.a. ”bedre end de faktiske forhold begrundede”, da der for et af de år, som regnskabet dækkede, var posteret 9 mio. kr. for lidt på en konto for tabshensættelse. Direktøren, T2, fandtes skyldig i forsætligt at have forvansket regnskabet. Der kunne ikke bevises forsæt i relation til T1’s adfærd160. Han pålagdes ansvar efter § 157 og § 296, stk. 2. Som belæg for at der var medvirket ved grov uagtsomhed, som kræves efter begge bestemmelse, lagde byretten vægt på talrige forhold. Eksempelvis fremhævedes det, at T1 ”i omkring 30 år” havde ”forestået revisionen”, og at han havde et ”indgående kendskab til forholdene i” den virksomhed, som T2 var direktør for. Dommen er altså et skoleeksempel på, at domstolene lader den tiltaltes erfaring og indsigt vedrørende bestemte forhold få betydning for, om der er handlet uagtsomt i relation til en given straffebestemmelse.

Det er imidlertid ikke altid, at erfaring og indsigt indgår som de momenter, der fører til, at der statueres uagtsomhed. De kan også have den modsatte effekt. Dette var tilfældet i U.1962.540 V. I denne dom havde den person, der i dag svarer til en kommunaldirektør, kæmneren, gennem ”forskellige manipulationer” tilegnet sig over 1.5. millioner kr. af kommunens midler. Grundet beløbets - efter datidens forhold - store størrelse, blev det naturligvis undersøgt, hvorledes kæmneren havde lykkedes med sit forehavende. Som følge heraf tiltaltes en brugsforeningsuddeler, en gårdejer og en skolebestyrer, fordi de i udførelsen af hvervet som kommunale revisorer havde ”udvist grov og oftere gentagne forsømmelse og skødesløshed… i overholdelsen af de pligter,… hvervet medfører”. Tiltalen rejstes altså med baggrund i straffelovens § 157, såsom tilfældet også var med T1 i byretsdommen forud for U.1999.278 SH.

De pligter, som de tre kommunale revisorer havde overtrådt, var oplyst i lov, i cirkulære og i kommunalvedtægten. Ifølge alle skrivelserne skulle de tre kommunale revisorer samtidig med revisionen af det kommunale årsregnskab foretage et fuldstændigt kasseeftersyn, der omfattede det løbende og det afsluttede regnskabsår. Ved kasseeftersynet havde de pligt til at påse, at det afsluttede regnskabs beholdning stemte overens med de afsluttede bøger, og at beløbet var rigtigt overført til de nye bøger. Dette kasseeftersyn var imidlertid ikke nok. De havde også pligt til mindst en gang årligt at foretage et uanmeldt kasseeftersyn.

De tre kommunale revisorer opfyldte i henhold til landsretten ikke deres pligter, da de eksempelvis ikke havde foretaget de uanmeldte kasseeftersyn. Faktisk afholdtes der kun et

158 Langsted omtaler dommen på s. 311-313 i Rådgivning II, 1. udgave, 2007. 159 Sø og Handelsrettens behandling angik det erstatningssøgsmål, som selskabet, som T2 havde været direktør for, principalt rettede mod T1s ansvarsforsikringsselskab, subsidiært mod de kompagnoner T1 havde i sit revisionsselskab. 160 For en umiddelbar betragtning forekommer det komisk, at byretten vurderer, om T1 handlet forsætligt, så han kan straffes efter straffelovens § 155. Anklagemyndighed synes ikke umiddelbart at have rejst tiltale herfor. Dog domfældes T2 for overtrædelse af § 155. Dette må indikere, at T2 har været tiltalt for medvirkende til overtrædelse af § 155.

49


kasseeftersyn, nemlig det de var nødsaget til at foretage i forbindelse med revisionen af hele årsregnskabet. Endvidere fandt Vestre Landsret også, at selve de eftersyn, de foretog en gang om året, var mangelfulde. De sørgede eksempelvis ikke for, at beholdningen efter det afsluttede regnskab svarede til beholdningen efter de afsluttede bøger. På trods heraf attesterede de regnskabet og sendte det til videre til det amt, kommunen hørte under.

Så vidt var sagen altså klar: lov, cirkulære og kommunalvedtægt beskrev den forsvarlige og sædvanlige måde, som kommunale revisorer i revisionen af og tilsynet med kommunekassen burde følge. De tre kommunale revisorer efterlevede imidlertid ikke disse krav, og derfor var det klart, at de objektivt set havde handlet uagtsomt. Men, heldigvis for de tre kommunale revisorer, gik Vestre Landsret også ind i en nærmere vurdering af, om de tre revisorer havde forudsætninger for at indse noget, som objektivt set burde have været indset.

Vestre Landsret fandt, at bogføringen bag det kommunale regnskab var af en sådan art, at det var umulig at afstemme kassebeholdningen, og at de tre kommunale revisorer ”alene af manglende regnskabsmæssig indsigt og evne” derfor ikke burde have kunnet overskue regnskabet i dets helhed161. Selvom landsretten ikke udtrykkeligt tilkendegiver det, så må det for konklusionen have været betydningsfuldt, at de tre kommunale revisorer til daglig var brugsuddeler, gårdejer og skolebestyrer. De havde altså ikke samme regnskabskundskaber som normale revisorer må forudsættes at have.

Domfældelsen synes meget venligtsindede overfor de tre kommunale revisorer. Det kan, som Toftegaard Nielsen162 også synes at påpege, undre, hvorfor det ikke strafferetligt kom de tre personer til skade, at de overhovedet påtog sig opgaven som kommunale revisorer163. De tre personer indlod sig på noget, de ikke burde, hvilet må siges at være uagtsomt. Sagen må være et af de tilfælde, hvor ansvaret – med Greves ord – ”kan begrundes i, at den pågældende ikke har undgået at komme i den situation, hvor evnerne kom til kort”164. Toftegaard Nielsen165 synes med henvisning til et lægeeksempel at åbne en mulighed for straffrihed, hvis den, som indlod sig på noget, han ikke burde, havde god grund til at tro, at det drejede sig om en enklere opgave, men det undervejs viste sig, at opgaven var for svær. Ansvarsfritagelse i sådan en situation beror på, om den, der indlod sig på opgaven, havde mulighed for at tilkalde assistance, og om dette burde have været gjort. En henvisning til det af Toftegaard Nielsen fremhævede eksempel kan dog aldrig berettige, at de tre kommunale revisorer i U.1962.640 V frifandtes. For det første strakte den opgave, de indlod

161 Det skal naturligvis nævnes, at en fjerde person, en amtsrevisor, også var tiltalt for overtrædelse af § 157. Han anklagedes blandt andet for, at han ikke havde tjekket op på, om der som bilag til kommunens årsregnskaber medfulgte en opgørelse, der kunne vise, hvorledes de tre kommunale revisorer var nået frem til den af dem attesterede kassebeholdning. Han frifandtes blandt andet under hensyntagen til, at han gentagne gange havde påpeget, at han ikke uden medhjælp kunne opfylde forpligtelser, der påhvilede ham. Frifindelsen synes derfor mere at være baseret på straffrihedsgrunden om umulighed end på manglende uagtsomhed grundet hans individuelle forudsætninger. Derfor er fokus i gennemgangen af U.1962.550 V også lagt på de tre kommunale revisorer.162 Strafferet I – Ansvaret, 3. udgave, 2008, s. 104.163 Sådanne tilfælde er også blev begrebsbelagt i teorien. Waaben opererer med begrebet ”forudgående skyld”, jf. Strafferettens almindelige del – Ansvarslæren I, 4. udgave, 1997, s. 163. Måske inspireret af Waaben, henfører Langsted tilfældet under begrebet ”forudgående uagtsomhed”, jf. Rådgivning II, 1. udgave, 2007, s. 308.164 Det strafferetlige ansvar, 2. udgave, 2004, s. 202.165 Strafferet I – Ansvaret, 3. udgave, 2008, s. 104.

50


sig på, sig over et sådant tidsforløb, at muligheden for at tilkalde sagkyndig assistance var til stede. For det andet gik det under forløbet ikke op for de tre kommunale revisorer, at de ikke havde evnerne. Dette skete først, efter at hele forløbet var afsluttet. I øvrigt havde enkelte af revisorerne også før bedrageriperioden en sådan erfaring med revision af det kommunale regnskab, at de aldrig kunne have været god tro med hensyn til opgavens omfang166.

Vestre Landsrets henviser som sagt til de kommunale revisorers manglende evner og indsigt som begrundelse for frifindelsen i U.1962.620. Frifindelsen ville aldrig kunne være begrundet i de individuelle forhold, som teorien ellers fremhæver som momenter, der kan begrunde, at retten ikke statuerer uagtsom, til trods for at en given adfærd har været objektiv uforsvarlig.

Disse individuelle forhold kan henføres til den gruppe, som Hurwitz, som ovenfor pointeret, kalder ”minusfaktorer”. Under denne kategori medtager Hurwitz forhold såsom underlegenhed relateret til ”aldersudvikling, samt legemlige og psykiske defekter”. Der er, hvilket også Greve kan tages til indtægt for167, og hvilket navnet også indikerer, ingen tvivl om, at disse faktorer fører til en mildere uagtsomhedsbedømmelse for den medvirkende. Der er imidlertid heller ingen tvivl om, at faktorerne næppe spiller ind på uagtsomhedsbedømmelsen af de medvirkenshandlinger, som juridiske personer eller børn under 14 år begår, da førstnævnte ikke kan være psykisk eller fysisk underlegne, og da sidstnævnte pr. definition er straffrie.

166 Det faktum, at enkelte af revisorerne, fx T1 (Jens Jensen), havde haft 15 års erfaring som kommunal revisor, fører også til den tanke, at lyder hult, når Vestre Landsrets henviser til den ”manglende regnskabsmæssig indsigt og evne” som begrundelse for frifindelse. Dette må i hvert fald være rigtigt for så vidt angår T1, og det kan ikke tillægges betydning, om de 15 år medtages i den periode på 5 år, hvor kommunen blev besveget. 167 Det strafferetlige ansvar, 2. udgave, 2004, s. 202.

51


4. Opsamling og perspektivering

Grundet uenighed i teori og praksis om rækkevidden af § 23, har det – med afsæt i traditionel retsdogmatisk metode – været afhandlings formål at undersøge området for strafbar medvirken.

Dette har for det første fordret en analyse af, hvor stort området for strafbar medvirken er. Denne analyse har taget udgangspunkt i de tre typer af adfærd, som ifølge § 23’s ordlyd kan straffes som medvirken. Det er ”råd”, ”dåd” og ”tilskyndelse”. Det er påvist, at hverken forarbejderne eller § 23 selv opregner, hvilke typer af aktivitet eller undladelse, der kan henføres under bestemmelsen. Modsat er det konstateret, at den juridiske teori er kommet med eksempler på, hvad de tre adfærdstyper kan bestå i. Et udtømmende billede af, hvad ”råd”, ”dåd” og ”tilskyndelse” kan udgøres af, er det dog ikke blevet til. Derfor har selv 1866-straffeloven været inddraget. Udover at komme med konkrete eksempler på, hvad ”tilskyndelse” kunne være, bidrager loven ikke med meget. Tværtimod lægger loven med ordene ”andre Forestillinger” i § 51 op til, at ”tilskyndelse” kan antage alle former. Dette bekræftes, hvis domstolspraksis bringes ind i undersøgelsen. Afgørelserne viser nemlig, hvilket dog ikke kun gælder for ”tilskyndelse”, at de tre adfærdstyper kan foreligge i alle former og i alle tænkelige situationer. Domstolspraksis viser endda, at passivitet kan straffes efter § 23.

Al adfærd synes derfor at kunne henføres under § 23. Som ved enkeltmandsvirksomhed, kræver straf for medvirken imidlertid, at en række betingelser er opfyld. Derfor har afhandlingen også fordret en analyse af, hvad der gør, at straf efter § 23 pålægges. For passiv medvirken har det vist sig, at straf kun pålægges, hvis der er pligt til at handle, samt at der er tid til at opfylde denne pligt uden at blive udsat for særlig fare. Handlepligten kan følge udtrykkeligt af loven eller indfortolkes heri. Sidstnævnte tilfælde opstår kun, hvis der består en tæt tilknytning mellem den passive og den skadelidende og/eller skadevoldende interesse. En sådan tilknytning kan eksempelvis ses mellem en moder og sit barn eller mellem en ledende og en underordnet medarbejder. For den passive samt for den, hvis aktive adfærd kan henføres under ”råd”, ”dåd” eller ”tilskyndelse”, gælder det dog, at medvirken kun straffes, hvis den fornødne tilregnelse foreligger.

Denne tilregnelse kan bestå af forsæt. Det er påvist, at der findes tre former for forsæt. Den højeste grad af forsæt, direkte forsæt, foreligger, hvis den medvirkende har villet hidføre, hvad loven kræver, for at en forbrydelse er begået. Den næsthøjeste grad af forsæt, sandsynlighedsforsæt, foreligger, hvis den medvirkende har anset det for mere sandsynligt end usandsynligt, at vedkommende ville hidføre, hvad loven kræver, for at en forbrydelse er fuldbyrdet. Den sidste form for forsæt, eventualitetsforsættet, kan foreligge i to varianter. Den første variant, det positive eventualitetsforsæt, foreligger, hvis den medvirkende har anset og accepteret muligheden for, at vedkommende ville forvolde det, loven kræver, for at der er begået en forbrydelse. Den anden variant, det hypotetiske eventaulitetsforsæt, foreligger, hvis den medvirkende kun har anset muligheden for at begå en forbrydelse, men alligevel havde handlet, hvis vedkommende med sikkerhed vidste, at forbrydelsen ville blive fuldbyrdet.

Fælles for de tre former for forsæt er, at forsættet skal være konkretiseret. Det er mindre vigtigt, at den medvirkende præcist ved, hvor eller hvornår forbrydelsen skal finde sted. Dog skal den

52


medvirkende have gjort sig forestillinger om arten af den forbrydelse, vedkommende deltager i. Det er også påkrævet, at den medvirkende har forsæt til, at forbrydelsen udvikler sig som forestillet. Af samme grund kan den medvirkende ikke straffes, hvis en af de medsammensvorne gør noget, som hverken er aftalt med eller forudsat af den medvirkende.

Den medvirkende kan måske alligevel straffes, hvis vedkommende har handlet uagtsomt i forhold til den straffebestemmelse, der er rejst tiltalte efter. Det er påvist, at hvis uagtsomhed skal straffes, så kræves det, at den medvirkende har handlet anderledes end vedkommende burde, og at den medvirkende har haft evner til at se dette. Afgørelsen af, om der er handlet anderledes end der burde have været handlet, træffes ved en sammenligning med den sædvanlige handlemåde, der gælder for det livsforhold, hvor forbrydelsen er begået. Afgørelsen kan nemt træffes, hvis der på livsområdet findes adfærdsforskrifter, der normerer den sædvanlige og korrekte handlemåde. Er en adfærdsforskrift overtrådt, taler dette for, at der er handlet uagtsomt i relation til den straffebestemmelse, der er rejst tiltale efter. Selvom der er statueret uagtsomhed i relation en adfærdsforskrift, fører dette ikke nødvendigvis til domfældelse efter straffebestemmelse, som er overtrådt. Dette kan være tilfældet, hvis uagtsomhed i forhold til adfærdsforskrift ikke er nok til at opfylde uagtsomhedsnormen i straffebestemmelsen. Eller tilfældet kan være det, at domstolene vælger at se bort fra, at der er statueret uagtsomhed i relation til en adfærdsforskrift.

Det er dog ikke altid domstolene har denne mulighed. For på nogle livsområder findes der ingen adfærdsforskrifter, der normerer den handlemåde, som den medvirkende burde have fulgt. Her kan kravene til den forsvarlige handlemåde udledes på to måder. Enten kan sagkyndige udvalg, institutioner eller enkeltpersoner udspørges om, hvordan den medvirkende burde have handlet. Hvis dette ikke er muligt, må domstolene selv sørge for at få så meget belyst om forholdet, at de selv kan opstille den norm for adfærd, den medvirkendes handling eller undladelse skal holdes op i mod. Uanset hvad domstolene har til deres rådighed, skal de også foretage en vurdering af, om den medvirkende havde forudsætningerne til at indse, at den handling eller passivitet vedkommende udviste, var uforsvarlig. Det er påvist, at den medvirkendes individuelle forhold opdeles i to kategorier. Til den ene kategori, de såkaldte plusfaktorer, henføres uddannelse, indsigt og evner. Til den anden kategori, de såkaldte minusfaktorer, henføres underlegenhed relateret til fysiske eller psykiske defekter og til alder. Det fører gerne til en skærpet uagtsomhedsbedømmelse, hvis den medvirkende besidder en særlig uddannelse, indsigt eller evne vedrørende det livsforhold, hvor forbrydelsen er begået. Evner, indsigt og uddannelse – eller manglen på samme – kan dog også føre til frifindelse for den medvirkende. Det fører til en lempet uagtsomhedsbedømmelse, hvis den medvirkende er underlegen i fysisk, psykisk eller aldersmæssig forstand. Det er dog klart, at disse egenskaber ikke er relevante, hvis den medvirkende er en virksomhed eller en person under 14 år. Førstnævnte kan af gode grunde ikke besidde de egenskaber, som placeres under kategorien ”minusfaktorer”. Sidstnævnte kan nok have de pågældende egenskaber, men vil netop henset til en af faktorerne – alderen – ikke kunne pålægges medvirkensansvar.

Selvom uagtsomhed er en betingelse for straf, er der ingen tvivl om, at det altomfattende område for strafbar medvirken skyldes netop muligheden for at kunne straffe uagtsomhed. Dette har medført, at det i teorien har været fremført, at kun forsætlig medvirken burde straffes. Desuden har

53


det være fremført, at der burde være et rum for straffri for en ringe uagtsomme medvirken. Langsted er en af de forfattere, der mener, at § 23 i en række tilfælde bør begrænses til forsætlige forhold. En af de situationer, hvor han mener, at der kun bør straffes for forsætlig medvirken, er den, hvor der udstedes et påbud til en adressat om at ændre et givent forhold168. Langsted fremfører, at der kun bør straffes for medvirken til adressatens overtrædelse påbuddet, hvis der foreligger forsæt til påbuddets eksistens.169. Synspunktet begrundes i processuelle betragtninger, såsom at begrænsningen til forsætlig medvirken vil føre til forenkling af ”sagsovervejelser og sagsføring”.

Selvom begrundelsen er lødig, kan synspunktet ikke bifaldes. Dette ses eksempelvis ved at betragte U.2004.2182/2V170. Kan det virkelig være meningen, at K A/S skulle gå fri af straf, hvis ombygningen af R’s renseanlæg ikke var blevet foretaget på kommunens eget initiativ, men havde hvilet på et påbud, hvis eksistens K A/S ikke havde forsæt til?

Andre forfattere har også gjort sig til talsmænd for indhug i uagtsomhedsansvaret efter § 23. Hurwitz har eksempelvis pointeret, at der må være ”en særlig vid ramme for uagtsomhedsbedømmelsen” for ”driftsledere og andre, hvem der påhviler tilsyns- og kontrolpligter med underordnet personale”171. Dette problem synes løst, når Rigsadvokaten med RM 5/1999 forudsætter, at en ledende medarbejder kun pålægges straf, hvis han har udvist ”grov uagtsomhed eller forsæt”172. Hurwitz fremhæver tillige på et mere generelt plan, at uagtsomhedsansvar lettere påtænkes pålagt, hvis straffereglen er præcist formuleret, end hvis den er bredt formuleret. Udsagnet kan næppe bestrides og udtrykker vel også den kendsgerning, at der nok kan foreligge uagtsomhed i forhold til en specifikt formuleret adfærdsforskrift, men at denne uagtsomhed ikke nødvendigvis føre til for overtrædelse af straffebestemmelse, der er rejst tiltalte efter, og som oftere er bredere formuleret.

Greve har også fremsat synspunkter om, at en uagtsom adfærd ikke bør føre til straf. Han mener, at uagtsomhed ikke bør straffes, hvis ”den sociale nytte” af en handling ”er så stor”, at den langt overstiger handlingens potentielle skadeevne. Er der derfor eksempelvis tale om en erhvervsrelateret handling, kan denne handlings ”sociale nytte” være så stor, at den bør holdes fri af uagtsomhedsstraf. Det samme ville ikke være tilfældet, hvis samme handling bare ”blev udført for sjov”173. Langsted synes at kunne tages til indtægt for samme holdning, når han ud fra en sammenligning af handlingens ”typiske nytteevne” med dens ”potentielle skadeevne” vil ansvarsfritage ”erhvervsdrivende, der som normalt led i sin sædvanlige erhvervsvirksomhed sælger en genstand, leverer en tjenesteydelse eller foretager en mindre, uselvstændige reparation for kunden”174. Synspunkternes lødighed kan næppe betvivles. Spørgsmålet er imidlertid, om ikke synspunkterne bare understreger det, der allerede gør sig gældende i den praktiske virkelighed. For

168 Se i det hele Langsted: Rådgivning II, 1. udgave, 2007, s. 201-204169 Greve synes at gå skridtet videre og forbeholde strafansvar udelukkende for adressaten, jf. Det strafferetlige ansvar, 2. udgave, 2004, s. 202. 170 Sagen refereres eksempelvis oppe under ”medvirken ved dåd”171 Den Danske Kriminalret, Almindelig Del, 1. udgave, 1952, s. 347172 Jf. pkt. 2.2. Se mere oppe under ”medvirken ved passivitet”173 Det strafferetlige ansvar, 2. udgave, 2004, s. 204174 Rådgivning II, 1. udgave, 2007, s. 268 Det skal dog nævnes, at Langsted behandler problemstillingen ud fra retsstridighedsbetragtninger.

54


hvornår er der egentlig sidst rejst tiltale mod den ekspeditrice, der ved en fejl udleverer livsfarlig medicin til en mand, som opdager fejlen, men beslutter sig for at beholde medicinen, så han kan forgifte sin kone?

55


5. Kildemateriale

5.1: Lovforarbejder

UI (1912)

”Betænkning afgiven af Kommissionen nedsat til at foretage et Gennemsyn af den almindelige borgerlige Straffelovgivning”

U II (1917)

”Betænkning angaaende de af den under 11. August 1905 nedsatte Straffelovskommission udarbejdede Forslag, indeholdende Udkast til Love vedrørende den borgerlige Straffelovgivning med Motiver”

U.III. (1923)

”Betænkning afgiven af Straffelovskomissionen af 9. november 1917”

5.2. Litteratur

Eyben, Von Bo: Juridisk Ordbog, 1. udgave, Thomas Reuters, 2008

Greve, Vagn, Det strafferetlige Ansvar, 2. udgave, Jurist & Økonomforbundets Forlag, Kbh. 2004

Greve, Vagn, Studier i Færdselsstrafferet, 1. udgave, Juristforbundets Forlag, 1979

Greve, Vagn, Færdselsstrafferet, 1. udgave, Jurist & Økonomiforbundets Forlag, 1987

Greve, Vagn, Færdselsstrafferet, 3. udgave, Jurist & Økonomiforbundets Forlag, 2001

Hurwitz, Stephan, Den Danske Kriminalret, 1 udgave, GAD, Kbh., 1952

Hurwitz, Stephen, (ved Knud Waaben), Den Danske Kriminalret, 4. udgave, GAD, Kbh., 1972

Langsted, Lars Bo: Rådgivning I – det professionelle erstatningsansvar, 1. udgave, Forlaget Thomson, 2004

Langsted, Lars Bo: Rådgivning II – det strafferetlige medvirkensansvar, 1. udgave, Forlaget Thomson, 2007

Nielsen Ruth & Christna D. Tvarnø, Retskilder og Retsteorier, Jurist & Økonomiforbundets Forlag, Kbh. 20005

Ross, Alf, Forbrydelse og Straf, Nyt Nordisk Forlag Arnold Busck, Kbh. 1974

Toftegaard Nielsen, Gorm, Strafferet - Ansvaret, 3. udgave, Jurist & Økonomforbundets Forlag, Kbh. 2008

56


Torp, Carl, Den Danske Strafferets Almindelige Del, GAD, Kbh. 1905

Waaben, Knud, Strafferettens almindelige del - Ansvarslæren, 4. udgave, Forlaget Thomson, Kbh 1997

Waaben, Knud, Det kriminelle forsæt, 2. oplag, Juristforbundets Forlag, 1973

5.3. Lovkommentarer

Greve, Vagn, Gorm Toftegaard Nielsen, Poul Dahl Jensen og Asbjørn Jensen; Kommenteret Straffelov, Alm. del, 9. udgave, Jurist & Økonomiforbundets Forlag, 2009

5.4. Artikler, meddelelser mv.

Greve, Vagn i Fuldmægtigen, 1978, nr. 6, 84-88

Henrichson, Ib m.fl. i Fuldmægtigen, nr. 7, 1998, 268-276.

Kruse-Vinding, Sysette i Juristen & Økonomen, 1981, 355-374.

Waaben, Knud, UfR 1975 B s. 1-26 ff.: Almindelige ansvarsbegreber i strafferetten

Waaben, Knud, UfR 1985 B s. 289-.

Meddelelser fra Rigsadvokaten: RM 5/1999

5.5 Domme

U.1962.540 V

U.1968.314 V

U.1968.168 Ø

U.1972.573 H

U.1976.417 V

U.1977.870 V

U.1979.858 H

U.1982.951 Ø

U.1985.950 V

57


U.1992.94 H

U.1992.455 H

U.1992.634 Ø

U.1993.346 SH

U.1993.945 V

U.1994.20 Ø

U.1996.209 2/H

U.1996.1265 Ø

U.1998.545 H

U.1999.278 SH

U.2002.1518 H

U.2004.1456 H

U.2004.2182/2V

U.2006.1010 V

58

Documents

2007 2260 Bachelorafhandling - Forside - …vbn.aau.dk/files/35438972/Bachelorafhandling - Strafbar... · Web viewEt af disse aspekter er det, at der foreligger et utal af afgrænsningsspørgsmål,