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Our Pursuit of Excellence is a habit, not just a behavior
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汇业观察 OBSERVATION
卓越不是一种行为，而是一种习惯 Our Pursuit of Excellence is a habit, not just a behavior
汇业律师事务所 HUI YE LAW FIRM
2012 年 11 月刊总第 127 期
No. 127, Nov, 2012
汇 业 动 态
汇 业 观 察 编 辑 部
编辑中心 Edit Center：
主 编 : 吴 冬
副主编 :黄金鹏 黄春林
设计制作：丁 吟
发行制作：汇业信息中心
顾 问 Consultant：
杨国胜 赵曙东 吴 冬
汪兆军 廖明涛 王树军
孙 健 魏青松 杨艳辉
张培鸿 黄金鹏 余承志
周开畅 邱加化 张正松
潘志成 林晓静 蔡蕴华
杨 杰 刘振颖 周叶君
内部非公开发行资料
《汇业观察》向汇业客户及合作伙
伴提供最新法治时评、理论探讨、热
点案例以及汇业发展动态。我们欢迎
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本刊编委联系。
本资料所列信息仅供参考，不应被
视为读者 / 受众与汇业建立了律师客
户关系或汇业就特定事项提供了法律
意见。读者 / 受众应向律师咨询以获
得专业法律意见。
《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》公布.........4
Supreme People’s Procuratorate Amended and Issued the Rules of Criminal Procedures (for Trial Implementation)
《拍卖监督管理办法》公开征求意见.............4
Administrative Measures for Auction Supervision Available for Public Comments
《职务发明条例草案》公开征求意见.............4
Regulation of Service Invention (Draft) Available for Public Comments
《期货交易管理条例》修改后发布...............4
The State Council Amended and Issued the Regulation on the Administration of Futures Trading
从国际贸易纠纷案例试析外贸代理制度 ..........5
Foreign Trade Agency System — Analysis on an International Trade Dispute
作者 /周叶君 律师
公安执法公开有百利而无一害 ..................9
More Good than Harm for Transparent Police Law Enforcement
作者 /张培鸿 律师
汇 业 专 题
目 录
潘志成律师受邀进行“经营者集中反垄断审查实务”
讲座 ........................................3
Mr. Pan Zhicheng Was Invited to Give a Lecture on the Practice in Concentration of Business Operators and Antitrust Review
“私募股权投资中投资条款问题”讲座成功举办...3
Lecture on Issues regarding Investment Terms in Private Equity Investment Was Successfully Held
法 治 热 点
汇业观察 OBSERVATION 3
第 127 期 2012 年 11 月刊 汇 业动态 NEWS
潘志成律师受邀进行
“经营者集中反垄断审查实务”讲座Mr. Pan Zhicheng Was Invited to Give a Lecture on the
Practice in Concentration of Business Operators and Antitrust Review
2012 年 11 月 8 日下午，本所合伙人潘志成
律师在上海市徐汇区司法局组织的律师之
家，以经营者集中反垄断审查实务为题为参
加活动的律师进行了专题讲座。
潘志成律师结合自 2008 年反垄断法实施以来
商务部作出的 16 起禁止或附加限制性条件案
件，深入分析了商务部进行经营者集中反垄
断审查的执法程序和执法方法，总结归纳了
商务部在横向集中以及非横向集中案件中较
常采用的几种限制性条件。为进行本次讲座，
潘志成律师还邀请了英国 RBB 公司负责反垄
断执法案件经济分析工作的余妍女士作为嘉
宾共同参与讨论。余妍女士从经济分析的角
度，对商务部在几起执法案件中采用的限制
性条件进行了点评。
潘志成律师的本次讲座受到了司法局领导和
参与活动律师的热烈好评。
如需关注汇业反垄断法律服务中心信息，请
点击《反垄断法简讯》：十六期（2012.11）
“私募股权投资中投资条款相关问题”
讲座成功举办Lecture on Issues regarding Investment Terms in Private
Equity Investment Was Successfully Held
近日，受司法局、律工委邀请，汇业律师事
务所刘振颖律师为“律师之家”举办“私募
股权投资中投资条款的相关问题”讲座。
本次讲座主要涉及私募股权的投资结构、私
募股权投资中投资人优先权及其他各类权
益，重点讲解了私募股权投资中投资人各项
权益在中国法律环境下的适用。本次讲座内
容翔实，实践性强，讨论热烈，受到与会代
表的一致好评。
刘振颖律师的执业重点领域为跨国商事交
易、投资及融资、公司交易和治理，包括战
略合作、离岸结构设计及运用、并购重组、
私募股权及合资。
欢迎来函来电索取讲座 PPT 及讲义资料。索
第 127 期2012 年 11 月刊 法治热点 FOCUS
汇业观察 OBSERVATION 4
《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》
修订后公布Supreme People’s Procuratorate Amended and Issued the Rules of Criminal Procedures (for Trial Implementation)
为确保新刑诉法正确贯彻落实，最高人民检
察院于 2012 年 11 月 22 日正式公布了修订后
的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》。
修订后的《人民检察院刑事诉讼规则》共
708 条，其中新增条文 240 条。规则新增了
辩护与代理、证据、案件受理、特别程序、
案件管理五章；除通则、管辖、回避、刑事
司法协助、附则等章修改较小外，其他各章
新增、修改内容总计超过原内容的 80%。
《职务发明条例草案》公开征求意见Regulation of Service Invention (Draft) Available for
Public Comments
国家知识产权局近日公开《职务发明条例草
案 (征求意见稿 )》,广泛向社会各界征求意
见。
征求意见稿规定4种情形发明属于职务发明:
一 , 在本职工作中完成的发明；二 , 履行单
位在本职工作之外分配的任务所完成的发
明；三 , 退休、调离原单位后或者劳动、人
事关系终止后一年内作出的 , 与其在原单位
工作任务有关的发明；四 , 主要利用本单位
的物质技术条件完成的发明 , 但约定返还资
金或者支付使用费 , 或者仅在完成后利用单
位的物质技术条件验证或者测试的除外。
《拍卖监督管理办法》公开征求意见Administrative Measures for Auction Supervision
Available for Public Comments
近日，国家工商总局对《拍卖监督管理暂行
办法》进行了修订，形成《拍卖监督管理办
法(征求意见稿)》，并向社会公开征求意见。
本次修订增强了拍前备案在时间上的灵活
性，将受理备案的时限“拍卖日前七天内”
改为拍卖公司只要在拍卖活动当日前到工商
机关备案即可；增加了“成交清单”和“拍
卖现场完整视频资料或经当事人签字确认的
拍卖笔录”作为拍后备案内容，便于对拍卖
会后发现的有关情况进行调查；为节约当事
人的时间成本，提高备案工作效率，增加了
网上备案的新的方式。
《期货交易管理条例》修改后发布The State Council Amended and Issued the Regulation on
the Administration of Futures Trading
近日，《国务院关于修改〈期货交易管理条例〉
的决定》发布，修改后的管理条例自 2012 年
12 月 1 日起施行。
根据决定，修改后的条例对条例所适应的交
易活动范围进行了详细规定，明确了条例所
称的期货交易、期货合约和期权合约的具体
内容。关于境外机构投资境内期货交易，条
例增加一项条款规定，符合规定条件的境外
机构，可以在期货交易所从事特定品种的期
货交易。具体办法由国务院期货监督管理机
构制定。
第 127 期2012 年 11 月刊 汇 业专题 RESEARCH
汇业观察 OBSERVATION 5
笔者曾于 2005 年代理了一起因国际货物买卖
合同纠纷而引起的仲裁案件，该案涉及我国
外贸代理制度下仲裁案件当事人的主体适格
等相关问题。在本案的代理过程中，笔者对
相关法律问题进行了研究，并最终依靠相关
理论及本案所涉及的具体证据，维护了当事
人的合法权益。
现笔者通过这一案例，尝试就可得利益损失
赔偿中的外贸代理制度相关问题进行分析和
探讨。
案情简介：
2002 年，山东江元公司因自身生产所需，
向注册于江苏的化工贸易企业大洋公司采购
1000 吨甲醇，双方签订了产品购销协议。后
江苏大洋与上海友华进出口公司签订进口代
理协议，委托上海友华向外商进口甲醇。上
海友华向生产商美国勒邦公司采购了 1000 吨
甲醇，双方签订国际货物买卖协议。
协议签订之后，上海友华依约向美国勒邦出
具了信用证；但由于甲醇的国际市场价格剧
烈波动，美国勒邦拒绝向上海友华履行交货
义务。在协商未果后，上海友华向美国勒邦
发函，宣告合同终止。
为履行与江元公司之间的购销协议，江苏大
洋另行委托上海友华向美国文森特公司采购
了1000吨甲醇。因此时甲醇价格已大幅上涨，
导致江苏大洋损失人民币数百万元。
在此情况下，上海友华于 2005 向中国国际经
济贸易仲裁委员会提起仲裁，要求美国勒邦
赔偿其经济损失。
贸仲受理本案后，美国勒邦的代理律师提出，
上海友华在与美国勒邦订立合同时，美国勒
邦已经获悉本案系争货物的实际买家为山东
江元，因此其主张本案应适用《合同法》第
402 条规定，受托人上海友华不应成为本案
主体，其申请人身份不适格。
鉴于此，贸仲就本案作出中间裁决，对申请
人上海友华的主体资格进行了认定。
现笔者就本案的这一争议焦点以及由此引出
的外贸代理制度下的法律适用及主体适格问
题进行分析和探讨。
从一则国际贸易纠纷案例试析
《合同法》第 402 条下的外贸代理制度Foreign Trade Agency System under Article 402 of the Contract Law
— Analysis on an International Trade Dispute
周叶君 合伙人 /律师
上海市汇业律师事务所
第 127 期2012 年 11 月刊 汇 业专题 RESEARCH
汇业观察 OBSERVATION 6
一、本案所涉及的基本法律关系
通过上述案情描述，我们已经得知本案涉及
以下基本法律关系：
1. 上海友华与美国勒邦之间的国际货物买卖
合同关系；
2. 江苏大洋与上海友华之间的委托代理合同
关系。
上述两个互相独立的法律关系构成了上海友
华与美国勒邦之间争议的根本基础；而江苏
大洋与江元公司之间的内贸购销合同关系并
非本案项下所涉及的法律关系，但正是由于
向江元公司最终供货的需求，才导致江苏大
洋委托上海友华进行替代采购，因此该内贸
购销合同是本案上海友华索赔请求的基本依
据。
二、我国的外贸代理制度与《合同法》第
402 条
本案所涉及的两层法律关系恰恰反映了具有
我国特色的外贸代理制度的特点：
在 2004 年的《对外贸易法》施行之前，原对
外贸易经济合作部（现商务部）1991 年 8 月
29 日颁布的《关于对外贸易代理制的暂行规
定》（以下简称“《暂行规定》”）在规范
外贸代理制度方面扮演了重要的角色。
《暂行规定》所设置的外贸代理制在业务操
作和责任划分上分成相互独立的两个环节：
不论是进口业务抑或出口业务，国内无外贸
权的公司企业（委托人）跟拥有外贸代理权
的外贸公司（代理人）订立代理进口（出口）
协议，约定由代理人以自己的名义（而不是
以委托人的名义）与外商（第三人）签订外
贸合同。
在当时的《暂行规定》背景下，在外贸公司
以自己的名义与外商签订外贸合同后，尽管
作为委托人的国内公司经常参与外贸合同部
分义务的实际履行；甚至外商就是由委托人
自己寻找的，外贸合同的主要条款也是委托
人自己与外商磋商后确定的，外贸公司仅仅
在外贸合同上签字而已，但是在法律关系上
委托人与外商彻底隔绝，外贸合同项下一切
合同权利、义务、责任均由外贸公司承受。
在履行合同过程中，如果因外商违反外贸合
同致使委托人实际遭受损失，若委托人同意
支付相关法律费用并愿意承受诉讼或仲裁的
结果，应由外贸公司依据外贸合同中约定的
争议解决方式、以自己的名义向外商追索；
如果因委托人的缘故导致外贸公司对外商的
违约，应由外贸公司首先向外商承担违约责
任后，再依据委托代理协议向委托人追索。
故在此机制下不论委托代理协议和外贸合同
是否约定了争议解决方式，作为可能的诉讼
或者仲裁程序的主体非常明确：外贸合同争
议的当事人为外商（第三人）与外贸公司（代
理人）；委托代理协议争议的当事人是国内
公司（委托人）与外贸公司（代理人），两
个法律关系相互独立，不会发生任何当事人
就索赔相对人行使选择权或者介入权问题。1
1 陈治东 《< 合同法 > 第四○二条对我国涉外商事
仲裁制度的挑战》 载于《法学》2005 年第 04 期
第 127 期2012 年 11 月刊 汇 业专题 RESEARCH
汇业观察 OBSERVATION 7
而有别于《暂行规定》，1999 年颁布的《合
同法》则在相互独立的两层法律关系之间建
立了通道：
《合同法》第 402 条规定，受托人以自己的
名义，在委托人的授权范围内与第三人订立
的合同，第三人在订立合同时知道受托人与
委托人之间的代理关系的，该合同直接约束
委托人和第三人，但有确切证据证明该合同
只约束受托人和第三人的除外。
第 402 条规定 ,可以分解为三层含义 :首先，
“受托人以自己的名义 , 在委托人授权范围
内与第三人订立合同”，这是典型的间接代
理制度。其次，“该合同直接约束委托人和
第三人”。这种法律效果是直接代理所生。
也即，该条前段所规定的间接代理转化为末
段之直接代理。而转化的条件就是该条中段
所言“第三人在订立合同时知道受托人和委
托人之间的代理关系”。
因而，单就条文形式，如若严格地讲，第
402条只是构成了间接代理制度的除外情形。
当受托人以自己名义与第三人订立合同，而
第三人在订立合同时知道受托人和委托人之
间的委托代理关系的，此时，仅构成直接代
理，从而该合同直接约束委托人和第三人。
只有在受托人以自己名义与第三人订立合
同，并且第三人在订立合同时不知道受托人
和委托人之间的代理关系时，才构成间接代
理，合同约束的是受托人和第三人。所以，
第 402 条之规定，虽然在前段规定了间接代
理之存在 , 但它侧重的是从间接代理向直接
代理的转化，是一种“转致”规范。 1
1 徐涤宇、胡东海 《对<合同法<第402条的再解读》
http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=45561
三、本案的法律适用问题
在本案中，我们首先要解决的一个问题是“本
案是否适用《合同法》第 402 条的规定？”
在本案中，双方当事人并未在买卖合同中排
除《联合国国际货物销售合同公约》（以下
简称《公约》）的适用。而根据《公约》规定，
营业地在不同缔约国的当事人订立的国际货
物买卖合同，如果当事人未明确排除适用《公
约》，或者当事人未就法律适用事项作出约
定的条件下，则《公约》将自动适用于该项
合同，包括合同的成立、买卖双方的义务、
违约和违约救济、风险转移等。
按照上述规定，由于中美两国均为《公约》
的成员国，且合同双方并未约定排除适用《公
约》，因此上海友华与美国勒邦之间订立的
买卖合同理应适用《公约》。
那么，在适用《公约》的情况下，《合同法》
第 402 条是否仍有适用的空间呢？
有观点认为，中国《合同法》第402条作为《合
同法》之一部分，其适用的条件是仲裁庭通
过国际私法规则确定应适用中国法。在适用
《公约》的条件下，并不存在同时平行适用
中国《合同法》的余地，除非涉及合同效力、
所有权或产品责任等特定事项。 1
1 《货物销售合同争议仲裁案裁决书》http://cn.cietac.org/TheoryResearch/read.asp?hangye=1&ptype=15&ptitle=%BB%F5%CE%EF%C2%F2%C2%F4&stitle=%BB%F5%CE%EF%CF%FA%CA%DB%BA%CF%CD%AC%D5%F9%D2%E9%D6%D9%B2%C3%B0%B8%B2%C3%BE%F 6%CA%E9
第 127 期2012 年 11 月刊 汇 业专题 RESEARCH
汇业观察 OBSERVATION 8
但另有学者认为，代理问题的准据法与合同
实体权利义务的准据法不一定一致，二者之
间没有必然的联系。在仲裁场合，具体适用
什么法律，一般由仲裁机构根据仲裁地代理
冲突规则决定。1
笔者倾向于认同第二种观点，即仲裁机构应
首先根据其所理解的国际私法规则确定代理
的准据法。如果我国法被选定为这样的准据
法，则应适用《合同法》第 402 条的规定。
因此仲裁庭不能当然地适用或排除《合同法》
第 402 条。
四、本案代理关系适用《合同法》的后果
假设在本案项下的代理关系适用《合同法》
的情况下，受托人上海友华是否丧失了仲裁
主体的资格？
笔者认为，《合同法》第 402 条所称的“该
合同直接约束委托人和第三人”中的“委托
人”，是指与受托人，即外贸代理制度下的
外贸代理订立委托代理协议的当事人；而本
案中涉及的江元公司虽为实际最终采购方，
但其未与上海友华直接建立委托代理关系，
因此，即使假设上海友华在订立协议时向美
国勒邦披露了江元公司的身份，并不导致本
案项下间接代理向直接代理的转化，因此本
案系争合同不应“直接约束”江元公司。
1 叶玉《涉外代理下仲裁协议当事人的确定》http://cn.cietac.org/magzine/94-6.shtml
五、《合同法》第 402 条与仲裁条款
由本案所引伸出的一个问题是，如果适用《合
同法》第 402 条，认定合同直接约束委托人
和第三人，则在此情况下，仲裁协议是否也
应直接约束委托人和第三人？仲裁庭对该等
案件是否仍有管辖权？
对此，业内始终有不同的意见。在实践中，
贸仲曾根据《合同法》第 402 条，在个别案
例中直接认定仲裁委对委托人有管辖权。1
在这一问题上，笔者倾向于赞同陈治东教授
的观点：“倘若仲裁庭确定外贸合同的当事
人为第三人与委托人，那么合乎逻辑的结论
是：系争外贸合同之仲裁条款的效力及于第
三人和委托人，作为代理人的外贸公司就不
应当受到仲裁条款的约束，外贸公司就不应
当成为仲裁案件的当事人，仲裁委员会（仲
裁庭）对第三人与代理人之间的争议无管辖
权。实际上，仲裁庭在确定外贸合同的当事
人为第三人与委托人之时，就否定了自己对
于第三人与代理人之间争议的管辖权。因为
仲裁庭认为代理人与第三人之间无合同关
系，所有合同项下的权利义务（包括仲裁的
权利义务）全部属于第三人与委托人，既然
如此，仲裁庭在实体上审理第三人与代理人
的争议就有疑问。在此情况下，另一个合乎
逻辑的行事方式是：根据 CIETAC 仲裁规则之
规定，仲裁庭就不应该对第三人与代理人之
间仲裁案作出实体裁决（因为代理人根本就
不是合同的一方，也不受仲裁条款的约束），
而应当将案件发回仲裁委员会，由后者作出
不予受理的决定，而非任何裁决。” 2
1 文隽实 《适用 < 合同法 >402 条的外贸合同中
的仲裁条款对委托人的效力》http://cn.cietac.org/magzine/91-8.shtml2 陈治东 《< 合同法 > 第四○二条对我国涉外商事
仲裁制度的挑战》 载于《法学》2005 年第 04 期
第 127 期2012 年 11 月刊 汇 业专题 RESEARCH
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公安执法公开有百利而无一害More Good than Harm for Transparent Police Law Enforcement
作者 / 张培鸿 律师
汇业律师事务所合伙人
资深刑事辩护律师
公安部近期出台了《公安机关执法公开规
定》，将于明年 1 月 1 日起施行。作为保障
公共安全，维持社会秩序的政府职能部门，
公安机关的工作既与民众生活息息相关，又
因为涉及侦查秘密等原因，向来显得讳莫如
深。因此，向社会明确其执法活动的权限、
进展、范围和程度，成了公安机关依法办案、
取信于民的必要措施。
通读《规定》全文，不难发现其亮点所在：
一是区分了执法公开的概念、对象和范围。
《规定》除了将执法信息公开分为“应当公
开”和“可以公开”两类外，又进一步明确
了公开的对象，一种是向全社会公开，另外
一种是向特定对象公开。这样区分无疑是科
学和必要的，公安机关在个案中的执法信息，
很多涉及个人隐私或商业秘密，如果完全不
予公开，违反法治原则，完全将其公开，则
有侵犯隐私权和损害他人利益之嫌。
二是向特定对象公开的信息，具可操作性。
在现行行政执法和刑事诉讼程序中，对权利
被侵害人、控告人和被害人的权利救济明显
不足。现实中，公安机关的工作重点侧重于
打击犯罪，对于违法行为所伤害的相对人的
权利保障重视不够。为此，《规定》明确了
违法行为相对人有权获得案件侦办进展的相
关信息，以便采取措施维护自身权益。对于
被刑事调查的犯罪嫌疑人，同样明确其家属
享有知情权。
三是规定重大案件调查结果的公开性，确保
了公众的知情权。俗话说，谣言止于智者。
其实，现实生活中更有效的做法是让谣言止
于公开。随着网络发展导致的信息流通加速，
权威部门在重大案件中一味沉默的做法，轻
则造成警务工作的被动，重则损害政府的公
信力。因此，即便侦查工作确实具有某种程
度的保密要求，或者一时半会没有进展，也
不应当影响信息公开。事实上，及时的新闻
发布，哪怕仅仅是针对谣言进行反驳和澄清，
都有百利而无一害。这方面，我们已经有过
太多的教训并积累了一定的经验。
如果说《规定》主要传递的是政府信息公开
的正能量，那么，我们也有必要对该规定的
一些不足提出疑问，对实施过程中可能发生
的问题发出预警。从某种程度上说，这跟《规
定》一样重要甚至是更加重要。
第 127 期2012 年 11 月刊 汇 业专题 RESEARCH
汇业观察 OBSERVATION 10
首先，部分“可以公开”的信息应属于“应
当公开”。除了《规定》列举的 12 种执法信
息应当公开之外，其他诸如辖区治安状况，
火灾和道路交通安全形势，社会公共区域的
监控设备信息（与交通监控设置信息不同）
等规定为“可以公开”的信息。然而，就依
法行政的要求而言，这些信息本身事关民众
的权益，应当属于“应当公开”而不只是“可
以公开”的信息之列。
其次，跟其他法规规章和规范性文件相似，
《规定》依然缺乏相应的处罚罚则。《规定》
虽然有不公开信息，或公开信息出错，情节
严重的将对主管人员和直接责任人员进行处
理的规定，然而，如何处理，程序怎样，处
理结果是否公开等等，却没有了下文。
再次，对于牵涉公共利益和社会高度关注的
大案事件，以及发现影响社会稳定的虚假信
息，《规定》要求应及时公开发布准确信息。
然而，何谓及时，公开到什么程度，拒不公
开如何解决等等，一样没有下文。
最后，还要谨防各地公安机关根据《规定》
制定实施细则时的各种“变通”。
国务院颁布《政府信息公开条例》快五年了，
政府信息公开的道路依然漫长。我们希望公
安部及各级公安机关，这次能够带个好头。
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