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Expediente N° 377-56-13

LAUDO ARBITRAL

DEMANDANTE: Consorcio Huallaga (en adelante el CONSORCIO, elContratista o el demandante)

DEMANDADO: Proyecto Especial de Infraestructura de TransporteNacional - Provias Nacional del Ministerio deTransportes y Comunicaciones (en adelante,PROVIAS NACIONAL, la Entidad o el demandado)

TIPO DE ARBITRAJE: Institucional y de Derecho

TRIBUNAL ARBITRAL: Rómulo Martín Morales Hervias (Presidente)Jorge Félix Rengifo HerreraWeyden Garcla Rojas

SECRETARIA ARBITRAL: Siívia Rodrlguez Vásquez

Resolución N° 12

En Lima, a los cinco dfas del mes de mayo del año dos mil quince, el TribunalArbitral, luego de haber realizado las actuaciones arbitrales de conformidad conla ley y las normas establecidas por las partes, escuchados los argumentossometidos a su consideración y analizado las pretensiones planteadas en lademanda y contestación de la demanda, dicta el siguiente laudo para poner fin,por decisión de las partes, a la controversia planteada:

l. Existencia del Convenio Arbitral, Designación e Instalación deTribunal Arbitral

1.1. El Convenio Arbitral:

Está contenido en la Cláusula Trigésimo Quinta del Contrato deEjecución de Obra N" 090-2012-MTC/20 para la Obra "Rehabilitación yMejoramiento de la Carretera de Juanjui - Tocache, Tramo: Campanillaw

Juanjui" (en adelante el Contrato).

Instalación del Tribunal Arbitral:

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Con fecha 27/02/14 se realizó la Audiencia de Instalación del TribunalArbitral, constituido por el doctor Rómulo Martin Morales Hervias, en sucalidad de Presidente del Tribunal Arbitral, y los doctores Jorge FélixRengifo Herrera y Weyden García Rojas en su calidad de árbitros; con laasistencia de ambas partes; donde se fijaron las reglas aplicables alpresente arbitraje.

11. Normatividad aplicable al Proceso Arbitral:

Conforme a lo establecido en el Acta de Instalación, será de aplicación alpresente arbitraje el Reglamento de Arbitraje del Centro de Análisis yResolución de Conflictos-PUCP (en adelante el REGLAMENTO), elDecreto legislativo W 1017, ley de Contrataciones del Estado y suReglamento, aprobado por Decreto Supremo N' 184-2008-EF Y enforma supletoria el Decreto legislativo N' 1071, Decreto legislativo quenorma el Arbitraje en adelante, simplemente LA).

Asimismo, se estableció que en caso de discrepancias de interpretacióno de insuficiencia de las reglas que anteceden, el Tribunal Arbitralresolveria en forma definitiva, del modo que considere apropiado.

111. De la Demanda Arbitral presentada por el CONSORCIO con fecha14/03/14.

3.1. Mediante escrito de fecha 14/03/14, el CONSORCIO interpone demandacontra PROVIAS NACIONAL, señalando como pretensiones lassiguientes:

a) Primera Pretensión Principal: Que, se le reconozca 19 dfasadicionales a los 42 dfas de prórroga que les fue concedido por laEntidad, a través de la Resolución Directoral N' 765-2013-MTC/20, correspondiente a su primera solicitud de ampliación deplazo y como consecuencia de ello se ordene pagar aldemandado el fntegro de los gastos generales variables derivadosde ésta, los mismos que ascienden a la suma neta deS/.2'889,312.29 más el I.G.v., monto al que se le deberá añadirlos reajustes e intereses que correspondan hasta la fecha efectivade su cancelación; y, por ende, dejar sin efecto o inaplicar lodispuesto en el primer resolutivo de la Resolución antes citada, enlos extremos en donde contravengan su presente pretensión.

b) Segunda Pretensión Principal: Que, en su oportunidad, secondene al demandado al reembolso de las costas y costos quese generen durante la tramitación y conclusión del presenteproceso arbitral.

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3.2. En relación a su primera pretensión, el CONSORCIO refiere que noserá objeto ni materia de discusión en el presente arbitraje, la veracidadde los hechos que configuran la causal que sustenta su primera solicitudde ampliación de plazo, asl como tampoco será materia de discusión laincidencia técnica que dicha causal posee sobre la ruta crítica previstaen el calendario PERT-CPM que rige el Contrato. Indica que esto sedebe a que sobre dichos aspectos existe coincidencia entre ambaspartes.

3.2. Así, precisa que el presente debate arbitral se centrará sustancialmenteen determinar: a) a cuánto asciende el número de dras que debecorresponder a su prórroga de plazo antes mencionada; y b) si dichaprórroga conlleva o no el reconocimiento y pago de los gastos generalesvariables que reclama.

3.3. Respecto al primer punto, refiere que ni la Supervisión ni el demandadoobjetaron en su momento que la cuantificación de la Ampliación de PlazoW 01 ascendla a 61 dlas calendario. Alega que la Supervisión y laEntidad admitieron y aceptaron que dicha cuantificación eratécnicamente correcta; sin embargo, manifiesta que medianteResolución Directoral W 765-2013-MTC/20, se estableció que laprórroga debía de limitarse a solo 42 días por cuanto la obra seencontraria adelantada en 19 dlas calendario.

3.4. Al respecto, el demandante manifiesta que el hecho que eventualmentela obra pueda encontrarse adelantada, no significa que ello le debaocasionar un perjuicio que determine, a su vez, una disminución en losdías de prórroga que obtuvo previamente de forma válida.

3.5. Agrega que admitir lo anteriormente mencionado propiciarla quePRovlAS NACIONAL se libere unilateralmente de los efectos derivadosde sus responsabilidades que les son a ésta oponibles o las limiteindebidamente basándose para ello en la eficiencia desplegada en obrapor el CONSORCIO.

3.6. Manifiesta que dicha situación además de infringir el principio elementalde la buena fe terminaría también por exonerar en los hechos a laEntidad de los efectos totales o parciales ocasionados por lasdeficiencias del expediente técnico que les son a ésta imputables, puessi la incidencia de dichas deficiencias sobre el calendario PERT ~CPMque rige el contrato, conllevaron a la necesidad de aprobar un adicional y-a su vez- el aludido adicional determinó que se deba ampliar el plazodel contrato en 61 dras calendario, luego el demandado no puedepretender reducirlo a solo 42 días, basándose para ello en el mayorrendimiento que el demandante haya podido imponer en algún momentodurante la ejecución de la obra que se encuentra a su cargo.

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3.7, Por 10que en razón a ello, el demandante considera que esta mayoreficiencia o rendimiento puesto en obra, debe beneficiar a la parte que lageneró y, por tanto, no a la que incumplió; no debiendo constituirse enun castigo al CONSORCIO.

3.8. Indica que debe tenerse presente que este eventual mayor rendimientoque puede haber obtenido el CONSORCIO, puede posteriormente servirde base para poder ser compensado por eventuales atrasos en que elCONSORCIO pudiera incurrir durante la ejecución de la obra. En virtud aello, el demandante considera que resulta siendo contrario a la regla dela buena fe contractual, así como una alteración al sistema deresponsabilidad, que el demandado asuma a su favor los efectos delmayor rendimiento generados por el CONSORCIO para liberarse oreducir los efectos derivados de su incumplimiento.

3,9. Por lo tanto y en atención a lo antes expuesto, sostiene que debedesestimarse la decisión de la Entidad de reducir de 62 a 41 los dlas deprórroga reclamados en su primera solicitud de ampliación de plazo.

3.10. En lo referente a los gastos generales, el CONSORCIO refiere que deacuerdo al articulo 202" del Reglamento de la ley de Contrataciones conel Estado, se establece que las ampliaciones de plazo en los contratosde obra darán lugar al pago de mayores gastos generales variablesiguales al número de dlas correspondientes a la ampliación multiplicadospor el gasto general variable diario.

3.11, En tal sentido, manifiesta que el Tribunal Arbitral debe tener presenteque resulta siendo legalmente oponible al demandado el asumir losmayores gastos generales variables diarios derivados de la extensión delplazo contractual ocasionado como consecuencia de la primera solicitudde ampliación de plazo solicitada por el demandante. Asimismo, indicaque debe tenerse en cuenta que el costo que asume el gasto generalvariable diario del presente contrato asciende, por mandato expreso dela ley, a la suma neta de S/.47,365.78, sin considerar reajustes ni el IGV.

3.12. El CONSORCIO manifiesta que el demandado, en el articulo primero dela Resolución Directoral N" 765-2013-MTC/20, refiere que la primeraprórroga de plazo no conllevarfa el reconocimiento y pago de mayoresgastos generales en virtud a que la causal que sustenta la referidaprórroga, esto es la ejecución del Presupuesto Adicional Na 02, cuentacon un presupuesto específico que impedirla conceder los gastosgenerales que son demandados en el presente arbitraje,

Al respecto, el Contratista refiere que no comparte la poslclon dePROVIAS NACIONAL, por cuanto la programación de los trabajosconstructivos que corresponden al Adicional N° 02, no hablan sidaprevistos ni programados que sean ejecutados dentro del perIodo

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ampliado del contrato derivado de la prórroga que le habia sidoconcedida a través de la Resolución Directoral W 765-2013-MTCI20; porlo que, sostiene que el demandado no puede sostener que la prórrogaantes mencionada no conlleva el reconocimiento y pago de los gastosgenerales reclamados como consecuencia de su primera solicitud deampliación de plazo.

3.14. Así, señala que en éste período ampliado estaba programado que seejecuten partidas que eran propias del contrato principal y no deladicional; de esta manera, manifiesta que los gastos generales que seencuentran incluidos en el referido adicional, además de ser propios einherentes a dicho adicional, no pueden ser considerados comoasignados al periodo ampliado del Contrato.

3.15. En consecuencia, refiere que si bien el adicional antes mencionado,afectó la ruta crítica de la obra conllevando una ampliación del plazocontractual por 61 días, dicha afectación ocasionó que la ejecución deactividades constructivas, correspondientes a partidas pertenecientes ala obra principal, se desplacen al período ampliado antes referido, siendoque la programación de los trabajos relacionados con el Adicional N° 02hayan sido previstos llevarse a cabo inmediatamente después de suaprobación por el demandado y dentro del plazo inicialmente pactado enel Contrato.

3.16. Asimismo, el CONSORCIO señala que si bien el Presupuesto AdicionaiN° 02, generó una extensión del plazo contractual ascendente a 61 díascalendario, ello no implica que se encuentren dentro del supuestoprevisto en la parte final del primer párrafo del articulo 2020 delReglamento de la Ley de Contrataciones con el Estado, ya queconsidera que ésta es una norma de excepción que solo y únicamentese utiliza en los siguientes casos:• Que el adicional que ocasiona la ampliación se ejecute dentro delperíodo ampliado que esta misma genera como prórroga de plazo.

• Que dicho adicional sea el único proceso constructivo que se ejecutedentro del periodo ampliado.

3.17. Finalmente, manifiesta que si bien el referido adicional incidió y afectó laruta crítica de la obra, lo cual determinó que diversas actividadesconstructivas correspondientes a partidas que pertenecían a la obraprincipal se desplacen al período ampliado, esto no hace que se apliquelo dispuesto en la parte final del primer párrafo del artículo 202° antescitado a la presente controversia.

3.1B. En tal sentido, el demandante señala que se le debe reconocer el integrode los gastos generales variables diarios del Contrato por el perrodoampliado derivado de su primera s icitud de ampliación de plazo.

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3.19. Mediante Resolución W 01 de fecha 18/03/14, se tuvo por admitida lademanda del CONSORCIO, y se corrió traslado de la misma a PROVIASNACIONAL.

IV. De la contestación a la demanda presentada por PROVIASNACIONAL con fecha 14/04/14.

4.1. Mediante escrito de fecha 14/04/14, el demandado contesta la demanday la niega en todos sus extremos, solicitando al Tribunal Arbitral que lamisma sea declarada improcedente.

4.2. Como antecedentes de su escrito de contestación de demanda arbitral,el demandado señala que con fecha 25/10/12, PROVIAS NACIONAL yel CONSORCIO suscribieron el Contrato de Ejecución de Obra N° 090-2012-MTC/20 para la ejecución de la obra: "Rehabilitación yMejoramiento de la carretera Juanjui - Tocache, Tramo: Campanilla -Juanjui" con un plazo de ejecución de Cuatrocientos Ochenta (480) dlasnaturales y por un monto ascendente a SI. 169'782,756.62 (CientoSesenta y nueve Millones Setecientos Ochenta y dos Mil SetecientosCincuenta y Seis con 62/100 Nuevos Soles).

4.3. Con fecha 09/11/12, PROVIAS NACIONAL y el CONSORCIOsuscribieron ia Adenda W 01 al CONTRATO, cuyo objeto era el deprorrogar la fecha de inicio del plazo hasta el 22/11/12.

4.4. Con fecha 14/11/12, PROVIAS NACIONAL y el Consorcio SupervisorJuanjui suscribieron el Contrato de Supervisión de Obra N° 103-2012-MTC/20, con un plazo de quinientos setenta (570) dlas naturales y porun monto ascendente a SI. 9'969,896.43 (Nueve Millones NovecientosSesenta y nueve Mil Ochocientos Noventa y seis con 43/100 NuevosSoles).

4.5. Asimismo, manifiesta que con fecha 21/11/12, PROVIAS NACIONAL y elCONSORCIO suscribieron la Adenda W 02 al Contrato cuyo objeto erael de prorrogar la fecha de inicio hasta el 01/04/13.

4.6. En tal sentido, indica que con fecha 04/04/13, se realizó la Entrega deTerreno de la obra.

4.7. Mediante Resolución Ministerial N° 452-2013-MTC/02 de fecha 26/07/13,se aprobó el Presupuesto Adicional N° 02 Y el Presupuesto DeductivoVinculante N° 02 al Contrato, por un monto ascendente a SI. 6 757908,03 incluido IGV y por un monto de SI. 1 238 182,20 incluido IGV,respectivamente, a efectos de que el CONSORCIO realice mayoresmetrados en las Partidas de Subrasante del Km. 10+100 Km 30+000 ySubdrenes del Km 10+100 al Km 15 O.

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4.8. En virtud a ello, señala que mediante Carta N' 159- 2013-CH/ROIWGCde fecha 10/08/13, el CONSORCIO presentó la solicitud de Ampliaciónde Plazo N' 01 de la obra por sesenta y un (61) días calendario,invocando la causal del numeral 4 del Artículo 2000 del Reglamento de laLey de Contrataciones del Estado, esto es, el demandante solicitó laampliación de plazo debido a los trabajos que implicaron la prestaciónadicional W 02.

4.9. En tal sentido, indica que mediante Carta N' 0197-2013/CON-1215-S/JSde fecha 15/08/13, notificada el 16/08/13, ia Supervisión presentó eiexpediente de la Ampliación de Obra N° 01, recomendando aprobarparcialmente la ampliación de plazo, otorgándole cuarenta y dos (42)días calendario de los sesenta y un (61) días calendario solicitados porel CONSORCIO, en consecuencia la fecha de culminación se trasladaríadel dia 28/07/14 al 08/09/14.

4.10. Así pues, señala que mediante Resolución Directoral N' 765-2013-MTC/02 de fecha 21/08/13, la Entidad resolvió procedente en parte laso;;citud de Ampliación de Plazo N' 01 otorgándole cuarenta y dos (42)dlas calendario de los sesenta y un (61) días calendarios solicitados, porlo que la fecha de término de la obra se traslada del 28/07/14 al08/09/14.

4.11. Respecto a la primera pretensión del demandante, PROVIASNACIONAL refiere que, en lo referente a los días que corresponden a laAmpliación de Plazo W 01, con fecha 26/07/13 aprobó el Adicional deObra W 02, con la finalidad de que el CONSORCIO rea;;zara mayoresmetrados en las Partidas de Subrasante dei Km. 10+100 Km 30+000 ySubdrenes del Km 10+100 al Km 15+00.

4.12. Señala que dicho adicional se produjo debido a que dentro de losalcances del expediente técnico se habra previsto trabajos demejoramiento de suelos a nivel de subrasante en algunos sectores; noobstante, durante el proceso constructivo se encontraron que otrossectores necesitaban el mismo tratamiento, por Jo que se programórealizar mayores metrados.

4.13. Manifiesta, a su vez, que dicho adicional tenra como finalidad elaboraruna obra por subdren, as! como sus partidas vinculadas, a fin de evitarque en el futuro la base, sub base y el mejoramiento se saturen porefecto de ascensión capilar de las aguas de infiltración; es decir, a fin deevitar que se produzcan incrementos de humedad que comprometan laestructura del pavimento.

4.14. El demandado refiere que a la solicitud de Ampliación de Plazo N° 01presentada por el CONSORCIO, solo le otorgó 42 dlas calendarios (delos 61 que solicitó), debido a que a la fecha de la solicitud de ampliación

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de plazo, éste ya tenia un plazo adelantado de 19 dlas; por lo que nosiendo necesarios esos 19 días, se le amplió el plazo solo por 42 dlas.

4.15. Asimismo, refiere que de acuerdo con lo establecido en el artIculo 2010del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,los requisitos conjuntamente necesarios para que una ampliación deplazo proceda son los siguientes:

• Las anotaciones en el Cuaderno de Obra;• Que el contratista presente su solicitud en el plazo de quince (15)

días luego de concluido el hecho invocado;• Que la demora afecte la ruta cr¡tica del programa de ejecución

vigente;• Que el plazo resulte necesario para la culminación de obra.

4.16. De acuerdo a lo anterior, el demandado refiere que el artículo antesmencionado no establece supuestos en donde el contratista haya estadoadelantado o atrasado en la ejecución de la obra, sino que simplementeestablece un único requisito, que la ampliación de plazo sea solicitadapor tantos días como se necesite para culminar la obra, y que en elpresente caso dicho plazo era de cuarenta y dos (42) dlas, debido a losdiecinueve (19) dlas de holgura que posela el demandante.

4.17. Señala que en el Diagrama de Gantt del Informe de Opinión de laSupervisión, se estableció que la programación de obra vigente se veríaafectada en 61 dlas calendarios, pero al apreciar que la obra seencontraba adelantada en 19 dlas calendario, solo procedieron areconocer 42 de los 61 dlas solicitados.

4.18. En tal sentido refiere que, de acuerdo al art. 202' del Reglamento de laLey de Contrataciones del Estado, solo se debe otorgar aquellos díasnecesarios para culminar la obra, por lo que contando el CONSORCIOcon 19 días de holgura, solo procedía otorgarle 42 días.

4.19. Asimismo, el demandado manifiesta que el demandante sostiene que deninguna manera PROVIAS NACIONAL se podrla valer de este adelantopara restar dfas de ampliación de plazo, ya que de 10 contrario se leestarla causando un perjuicio y se estaría yendo en contra de la buenafe contractual.

4.20. Al respecto, la Entidad refiere que en ningún momento ha causado unperjuicio al CONSORCIO ni mucho menos ha ido en contra de la buenafe contractual, puesto que ha cumplido con la normativa deContrataciones del Estado conforme corresponde y procurando queexista un equilibrio entre las prestaciones brindadas; por lo que eldemandante no puede manifestar que la Entidad ha actuado en contrade la buena fe contractual o que I ha causado un perjuicio económico.

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4.21. De otro lado, el demandado rechaza lo señalado por el CONSORCIO encuanto a que la aprobación de un adicional significa deficiencias en elExpediente Técnico, puesto que un adicional no significanecesariamente ello. Esto se debe a que muchas veces solo durante laejecución de la obra se revelan aspectos no contemplados en elExpediente Técnico. En tal sentido, tanto la Ley de Contrataciones con elEstado, como su Reglamento, contemplan los adicionales de obra,deductivos y reajustes.

4.22. A manera de conclusión respecto de este punto, el demandado refiereque en todo momento ha actuado con buena fe contractual y encumplimiento de la normativa aplicable, puesto que en ningún momentode la ejecución del Contrato ha desconocido las prestaciones ejecutadaspor el CONSORCIO y mucho menos se ha negado a pagar las mismas.

4.23. Asimismo, sostiene que el adicional no implica una deficiencia en elExpediente Técnico, por lo que no existe ni perjuicio al CONSORCIO niresponsabilidad alguna por parte de PROVIAS NACIONAL. En talsentido, manifiesta que si descontó los 19 días de la ampliación de plazoes porque actuó conforme a lo establecido en el Reglamento de la Leyde Contrataciones con el Estado.

4.24. En lo que respecta a los gastos generales, el demandado señala que elartículo 2020 del Reglamento de la Ley de Contrataciones con el Estado,establece que una ampliación de plazo que se derive de adicionales deobra, no deberá reconocer gastos generales, toda vez que losadicionales de obra ya cuentan con presupuestos especificas.

4.25. La Entidad señala que la ampliación de plazo N° 01 deviene directa yexclusivamente de la Prestación Adicional N° 02 Yque a ésta ya se le haasignado un presupuesto específico que consideró los respectivosgastos generales y utilidades; por lo que el ordenar un nuevo pago degastos generales por la ampliación de plazo N° 01 significarlacondenarles a realizar un doble pago por el mismo trabajo.

4.26. Asimismo, manifiesta que los gastos generales asignados al adicional deobra N° 02 sí compensan los trabajos realizados en la ampliación deplazo N° 01, ya que dicha ampliación deviene directamente del adicional;por lo que no corresponde otorgarle al demandante mayores gastosgenerales cuando de ninguna forma la ejecución de las partidas de laampliación de plazo implicaron un mayor despliegue de hombres y/o demaquinaria que aquellas ya consideradas en el adicional.

4.27. Por tanto, el demandado solicita al Tribunal Arbitral que declare que nocorresponde otorgarle al CONSORCIO la suma de S/.2'889,312.29, másIGV, por mayores gastos general s.

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4.28. En 10 concerniente a los costos y costas del presente proceso arbitral,PROVIAS NACIONAL señala que debido a que el presente arbitraje fuemaliciosamente iniciado por el CONSORCIO, sin contar confundamentos técnicos ni legales válidos, pide que se condene aldemandado al pago del 100% de las costas y costos arbitrales.

4.29. Mediante Resolución N' 02, de fecha 22/04/14, se tuvo por admitida lacontestación a la demanda presentada por PROViAS NACIONAL.

V. Audiencia de Fijación de Puntos Controvertidos

5.1, Con fecha 10/07/14, se realizó la Audiencia de Fijación de PuntosControvertidos con la asistencia del Tribunal Arbitral y las partes,señalándose como siguiente punto controvertido:

Respecto a la demanda (presentada el 14/03/14) y la contestaciónde la demanda (presentada el 14/04/14):

Punto Controvertido: Determinar si corresponde o no que el TribunalArbitral reconozca y conceda al CONSORCIO diecinueve (19) diasadicionales a los 42 dias de prórroga que les fueron concedidos por laEntidad Contratante, a través de la Resolución Directoral N' 765-2013-MTC/20, correspondiente a su primera solicitud de ampliación de plazo ycomo consecuencia de ello se ordene pagar a PRovlAS NACIONAL elíntegro de los gastos generales variables derivados de la antesmencionada, los mismos que ascienden a la suma neta deSI.2'889,312.29 más el I.G,V" monto al que se le deberá añadir losreajustes e intereses que correspondan hasta la fecha efectiva de sucancelación; y, por ende, determinar si corresponde o no se deje sinefecto o se declare inaplicable lo dispuesto en el primer resolutivo de laResolución antes citada, en los extremos donde contravengan supretensión.

Costas y costos: Determinar a quién o a quienes le(s) corresponde(n)asumir el pago de costos y costas del presente proceso arbitral.

Asimismo, el Tribunal Arbitral dejó constancia que se reserva el derechode analizar los puntos controvertidos en el orden que considere másconveniente a los fines de resolver la controversia y no necesariamenteen el orden previamente establecido.

En la misma audiencia se admitió como medios probatorios losdocumentos ofrecidos tanto por el demandante como por el demandado.

Mediante Resolución N° 10, de fecha 27/02/15, se resolvió admitir comomedios probatorios de ofi '0 I anexos 3-A al 3-E del escrito N° 3 Y los

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anexos 4-A al 4-C del Escrito W 4, de fecha 10/12/14, presentados porPRovlAS NACIONAL.

VI. De la Audiencia de Ilustración y cierre de la etapa probatoria

6.1. Con fecha 21/08/14 se realizó la Audiencia de Ilustración, con lapresencia del Tribunal Arbitral y las partes, a fin de que se ilustre alTribunal Arbitral sobre sus posiciones respecto a las materias sometidasa discusión.

6.2. Mediante Resolución N" 08 de fecha 19/11/14 se declaró finalizada laetapa probatoria; concediéndose a las partes el plazo de 10 dlas hábilespara que formulen sus alegatos escritos.

VII. Alegatos

7.1. Mediante escrito de fecha 09/12/14 y dentro del plazo otorgado,PROVIAS NACIONAL cumplió con presentar sus alegatos escritos.

7.2. Por otro lado, mediante Resolución W 09 de fecha 15/12/14, se tuvo porno presentados los alegatos escritos del CONSORCIO y porpresentados los alegatos escritos de PROVIAS NACIONAL.

VIII. De la Audiencia de Informe Oral y Plazo para laudar

8.1. Con fecha 17/03/15, se realizó la Audiencia de Informe Oral con laparticipación del Tribunal Arbitral y la asistencia de ambas partes a fin deque las partes informen oralmente sus alegatos escritos.

8.2. Asimismo, en este último acto el Tribunal Arbitral declaró que los autosse encontraban en estado para laudar, por lo que fijó el plazo paraexpedir el laudo en treinta (30) dlas hábiles; el cual podrla serprorrogado por un máximo de treinta (30) días adicionales.

IX. Posición del Tribunal Arbitral respecto de la pretensión delConsorcio.

9.1. La presente controversia busca determinar si corresponde o no que esteTribunal Arbitral reconozca a favor del Consorcio diecinueve (19) díasadicionales a los 42 dfas otorgados como consecuencia de la primerasolicitud de ampliación de plazo, luego de lo cual este Tribunal deberádeterminar si corresponde ordenar a PROVIAS NACIONAL que paguelos gastos generales variables correspondientes a la solicitud antesmencionada.

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9.2. En relación a ello, este Tribunal Arbitral considera conveniente efectuarun breve recuento de los hechos mas resaltantes materia de análisis enel presente arbitraje.

9.3. As! pues a fin de solicitar la ampliación de plazo correspondiente, elCONSORCIO realizó las anotaciones correspondientes en el cuadernode obra, conforme se advierte de la misma solicitud de ampliación deplazo antes referida; dichos asientos señalan lo siguiente:

• Asiento N° 123 del CONSORCIO de fecha 12 de julio de 2013, dondese deja constancia que se está presentando el Presupuesto AdicionalN° 02 Y el Presupuesto Deductivo vinculante N° 02 para evaluación ytrámite ante la Entidad.

• Asiento N° 132 del CONSORCIO de fecha 25 de julio de 2013, dondese deja constancia que estaba a la espera de la autorización viaResolución de la Entidad para la ejecución flsica y pago delPresupuesto Adicional N° 02 Y del Presupuesto Deductivo N° 02.Señaló la contratista que la aprobación de dicha prestación adicionalgenerará ampliación de plazo al modificarse la ruta critica delprograma de ejecución de obra vigente.

• Asiento N° 133 del CONSORCIO de fecha 26 de julio de 2013, dondese deja constancia que se aprobó el presupuesto Adicional N° 02 asicomo el presupuesto deductivo Vinculante N° 02 medianteResolución Ministerial N° 452-2013 MTC 02 de fecha 26 de julio de2013, señalando que para la ejecución fisica del presupuestoadicional se requerirá de una Ampliación de Plazo, indicando quepresentarían su solicitud cuantificación y sustentación formal delpedido de ampliación de plazo.

9.4. Asl, mediante Resolución Ministerial N° 452-2013 MTC 02 de fecha 26de julio de 2013, se aprobó el adicional de Obra, en dicho documento seestableció:

"Artículo 1.- APROBAR el adicional de obra al contrato deejecución de obra N° 090-2012-MTC-20 suscrito con elCONSORCIO HUALLAGA, para la ejecución de la obra"Rehabilitación y Mejoramiento de la Carretera Juanj! - Tocache,Tramo Campanilla - Juanjuí", el cual se genera el PresupuestoAdicional de Obra N° 02 por SI. 6757,908.03, inctuido et IGV(Equivalente al 3.8% del monto contractual), as! como elPresupuesto Deductivo Vinculante N' 02 por SI. 1'238,182.20,Inctuido el IGV (equivalente a -073% del monto contractual);siendo que la incidencia acumulada es del 1.85% del montocontractual); siendo que la incidencia acumulada es del 1.85% del

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monto contractual, conforme a los anexos 1, 2, 3 Y 4 queconforman parte integrante de la Resolución"

9.5. Luego, con fecha 10 de agosto de 2013, mediante carta 159-2013-CH/ROIWGC el CONSORCIO solicitó la ampliación de plazo N° 01donde se indicó expresamente lo siguiente:

"La aprobación del Presupuesto adicional N° 02 denominadoUMayores metrados en las partidas de mejoramiento deSubrasanle del Km. 10+000 al km, 30+000 y Subdrenes del Km.10+000 al Km. 15+000", medlanle Resolución Minis/erial N° 452-2013 MTC/02"(. ..)C: CUANTlFICACION DE LA SOLICITUD DE AMPLAICIÓN DEPLAZO9. Consecuentemente, la afectación del mayor volumen de obraconstituido por el Adicional de Obra N° 02, genera una ampliaciónde plazo generada por las nuevas duraciones de las partidasinvolucradas en dicho Presupuesto Adicional.l1 (Subrayado esnueslro)

9.6. Con fecha 21 de agosto de 2013, se emitió la Resolución Directoral N°765-2013-MTC/20 en la que se otorgó la ampliación de plazo por 42 dlassin reconocimiento de gastos generales, indicando lo siguiente:

"ARTICULO PRIMERO: Declarar PROCEDENTE EN PARTE lasolicitud de Ampliación de Plazo N° 01 formulada por ELCONTRATISTA: CONSORCIO HUALLAGA inlegrado por lasempresas CONSTRUCCION y ADMINISTRACION SA, HIDALGOE HIDALGO SA, y ARAMAYO SAC CONTRATISTASGENERALES al Contrato de Ejecución de Obra NO 090-2012-MTC-20 suscrilo con el CONSORCIO HUALLAGA, para laejecución de la obra "Rehabilitación y Mejoramiento de laCarretera Juanj! - Tocache, Tramo Campanilla - Juanjuf",alargándose sólo cuarenla y dos (42) dias calendario de lossesenta y un (61) d!as calendario solicitados, sin reconocimientode mayores gastos generales, trasladándose la fecha de términode la obra del 28.07.2014 al 08.09.2014; por los fundamenlosexpuestos en la parte considerativa de la presente Resolución,debiendo el Contratista ampliar el plazo de las garantfas quehubiera otorgado. "

Ahora bien, la aprobación únicamente de 42 dlas, de los 61 solicitadospor el Contratista, corresponde a la controversia materia de análisis porparte del Tribunal Arbitral. Por un lado el CONSORCIO seMla quedeliberadamente se redujo el plazo solicitado señalando que la obra seencontraba adelantada; es decir que la Entidad no puede otorgar menos

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dias basada en el mayor rendimiento del CONSORCIO y que dichaeficiencia debe beneficiar a la parte que la generó y no incumplió, Por suparte PROVIAS NACIONAL expresa que el CONSORCIO contaba con19 dias de holgura y que en relación a ello el articulo 201' delReglamento de la Ley de Contrataciones del Estado señala que paraque proceda la ampliación de plazo el plazo debe resultar necesario parala culminación de obra, razón por la cual únicamente se le otorgó 42días,

9.8. Conforme se han desarrollado los argumentos de las partes en elpresente proceso arbitral, el Tribunal Arbitral debe determinar siefectivamente corresponde reconocer a favor del CONSORCIOdiecinueve (19) días adicionales a los cuarenta y dos (42) días otorgadoscomo consecuencia de la primera solicitud de ampliación de plazoefectuada por dicha parte; y en segundo lugar si corresponde ordenar aPROVIAS NACIONAL que pague los gastos generales variablescorrespondientes a la solicitud antes mencionada,

9,9. En este punto de análisis es conveniente precisar que no es materia decontroversia el procedimiento de ampliación de plazo pues al emitirse laResolución Directoral N' 765-2013-MTC/20 de fecha 21 de agosto de2013, se puede concluir que el CONSORCIO cumplió con lasformalidades y requisitos correspondientes a la solicitud de ampliaciónde plazo conforme al reglamento y normativa aplicable. Del mismomodo, en relación a la acreditación de la causal que sustenta la solicitudde ampliación de plazo las partes no han manifestado controversiaalguna sobre el cumplimiento de dichos requisitos.

9.10. Asimismo, cabe indicar que no es materia controvertida ni existediscusión sobre el presupuesto adicional que fue aprobado y pagado, nitampoco que el referido adicional afecte la ruta critica del contratoprincipal, conforme lo indica el propio CONSORCIO en su escrito dedemanda. La materia de discusión en el presente arbitraje es, como yaindicamos, el número de dfas que fueron aprobados para la ampliaciónde plazo N° 01 (que tuvo como causal la aprobación del adicional N° 02),pues el CONSORCIO señala que al plazo otorgado (cuarenta y dos - 42- dlas) debe adicionársele diecinueve (19) dias,

9.11. En relación a ello, queda claro que la solicitud de ampliación de plazo ND

01 efectuada por la Contratista tiene como sustento (o causal) laaprobación del Adicional de Obra N° 02 por "Mayores metrados en laspartidas de mejoramiento de Subrasanle del Km. 10+000 al km, 30+000y Subdrenes del Km. 10+000 al Km. 15+000", aprobado por la Entidadcontratante.

9.12. Sobre ello, conforme se puede advertir de la propia solicitud deAmpliación de Plazo efectuada por el Consorcio, en la que precisan en el

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literal uC" numeral 9, respecto de la cuantificación de la solicitud deAmpliación de Plazo señalaron lo siguiente:

"Consecuentemente, la afectación del mayor volumen de obraconstituido por el Adicional de Obra N° 02, genera una ampliaciónde plazo generada por las nuevas duraciones de las partidasinvolucradas en dicho presupuesto adicional.1J

9.13. Del mismo modo, se advierte que el CONSORCIO solicitó la ampliaciónde plazo N° 01 por la ejecución de la prestación de adicional de obra N°02. En efecto, la causal invocada por el CONSORCIO es la establecidaen el numeral 4 del articulo 200" del Reglamento de la Ley deContrataciones del Estado, cuyo texto reza:

"De conformidad con el articulo 41" de la Leló el contratista podrásolicitar la ampliación de plazo pactado por las siguientescausales. siempre que modifiquen la ruta crftica del programa deejecución de obra vigente,'1. Atrasos y/o paralizaciones por causas no atribuibles alcontratista.2. Atrasos en el cumplimiento de sus prestaciones por causasatribuibles a la entidad.3, Caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobado.4. Cuando se aprueba la prestación adicional de obra. En estecaso, el contratista ampliará el plazo de las garantlas que hubiereotorgado. "

9.14. En el Contrato de Obra una parte asume, con organización de losmedios necesarios y, con gestión a propio riesgo, la realización de unaobra a cambio de una retribución, Y al ser un contrato de ejecuciónduradera, pueden generarse situaciones diversas que hagan necesarioque el Contratista se vea obligado a ejecutar trabajos no pactados paracumplir con el objetivo de la obra, lo que genera a su vez nuevasprestaciones y nuevas obligaciones para las partes.

9.15, Ahora bien, efectivamente cabe la posibilidad de que en la ejecución delos contratos de ejecución de obra se presenten deficiencias técnicas onecesidades propias del proyecto que se ejecuta no previstas y nopactadas, razón por la cual se ha establecido, bajo la estructuranormativa de contratación pública, la posibilidad de ejecución deadicionales de obra. La figura del adicional de obra es justamente para laejecución de prestaciones adicionales, trabajos complementarios y/omayores metrados necesarios e indispensables para el cumplimiento delobjeto del contrato, y que no fueron contemplados inicialmente, Ahorabien, el presupuesto adicional de obra es justamente el mayor costogenerado por la ejecución de las prestaciones de los trabajosadicionales.

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9.16. Al respecto, el articulo 41 de la Ley de Contrataciones del Estado -Decreto Legislativo W 1017 y modificado por la Ley W 29673; normavigente en la ejecución del Contrato de Ejecución de Obra W 090-2012-MTC/20 de 25 de octubre de 2012- sobre las prestaciones adicionalesestablece 10siguiente:

"Articulo 41°._ Prestaciones adicionales, reducciones yampliaciones41.2. Tratándose de obras, las prestaciones adicionales puedenser hasta por el quince por cienlo (15%) del monto total detcontrato original, restándole los presupuestos deductivosvinculados, entendidos como aquellos derivados de lassituaciones de obra directamente relacionadas con lasprestaciones adicionales de obra, siempre que ambas respondana la finalidad del contrato original. Para tal efecto, los pagoscorrespondientes serán aprobados por el Titular del Entidad.(..)41.5. La decisión de la Entidad o de la Contraloría General de laRepública de aprobar o no la ejecución de prestacionesadicionales, no podrá ser sometida a arbitraje. Tampoco podránser sometidas a arbitraje las controversias referidas a la ejecuciónde las prestaciones adiciona/es de obra y mayores prestacionesde supervisión que requieran aprobación previa de la Contra/oríaGeneral de la República. "

9.17. La norma establece específicamente que la decisión de la Entidad deaprobar la ejecución de la prestación adicional, así como sus alcancesno es materia arbitrable. Aquí caben dos interpretaciones:

(i) Primera interpretación:

"Asi pues, cuando las Entidades deciden aprobar o no unadicional cuyo monto no supera el 15% del monto delcontrato original simplemente están ejecutando un actocontractual, por lo que no existe fundamento para excluirdel arbitraje las controversias referidas a la decisión de laEntidad de aprobar o no las prestaciones adicionales"(\

(ii) Segunda interpretación:

"( ... ) el articulo 41 utiliza la disyunción «O)) cuando hacemención a «la decisión de la Entidad o de la ContraloriaGeneral de la República de aprobar o no el adiciona/)}, con

el AGUILERA BECERRil, Zita, "El arbitraje en los contratos públicos y los adicionales deobra"", en Modernizando el Estado para un pafs mejor. Ponencias del IV CongresoNacional de Derecho Administrativo, Palestra Editores, Lima, 2010, pág. 853.

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lo cual podría concluirse que no se refiere a la decisiónsobre el mismo adicional (superior al 15%), sino que setratarla de decisiones distintas: i) La que adopta la Entidad,por sí misma, cuando decide aprobar o no los adicionalesde obra que no superan el 15%; y, ii) la decisión queadopta la Controlaría General de la República autorizandoo no los adicionales que si superan dicho porcentaje, con locual se tendrra que en ninguno de los dos casos elcontratista podría controvertir tales decisiones enarbitraje"(').

En efecto, "cuando el artículo 41 hace mención a la ((Entidad» escon el propósito de excluir del arbitraje las decisiones que adoptala Entidad, por sí misma, y sin intervención de la ContraloríaGeneral de la República, respecto de la aprobación de losadicionales que no superan el 15% del contrato original,,(3).

El Tribunal Arbitral se adhiere a la segunda interpretación mediante dosargumentos.

El argumento teleológico:

~El argumento teleológico (o «hipótesis del legislador provisto defines») es aquel por el cual a un enunciado normativo debeatribuirse ese significado que corresponde al fin propio de la leyde la que el enunciado es documento (... ) quien usa el argumentoteleológico reconstruye los fines ({de la ley» (o «del legislador»:pero en este caso se trata de una entidad abstracta a partir de sutexto o de una clasificación de fines o intereses que el derechoprotege" (4).

"Apelar al fin del legislador (o «de la ley», como se decla másarriba) es hacer uso del argumento aslllamado «teleológicO»"(5).

El argumento de la interpretación constitucional adecuadora:

"La interpretaciónVerfassungskonforme

constitucionalmente adecuada (al.Auslegung) es una interpretación

(')

(')

(')

(')

AGUILERA BECERRIL, Zita, .EI arbitraje en los contratos públicos y los adicionales deobra.~, en Modernizando el Estado para un pafs mejor. Ponencias del IV CongresoNacional de Derecho Administrativo, Palestra Editores, Urna, 2010, pág. 854.AGUILERA BECERRIL, Zita, "El arbitraje en los contratos públicos y los adicionales deobra ••, en Modernizando el Estado para un pafs mejor. Ponencias del IV CongresoNacional de Derecho Administrativo, Palestra Editores, Urna, 2010, pág. 854.TARELLO, Giovanni, La interpretación de la ley, Traducción y notas de Diego DeiVecchi, Palestra Editores, Urna, 2013, pág. 332.GUASTINI, Riccardo, Interpretar y argumentar, Traducción de Silvina Álvarez, Centrode Estudios Politicos y Constitucionales, Madrid, 2014, pág. 269.

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sistemática (... ) vertical, que atribuye a una disposición un sentidocompatible con los sentidos de otras colocadas al nivel jerárquicosuperior de las normas constitucionales~(6).

El sustento para seguir la segunda interpretación es que lascontroversias sobre los adicionales están vinculadas a atribuciones ofunciones de imperio del Estado, o de Entidades de derecho público. Elfin del numeral 41.5 del Articulo 41 de la Ley de Contrataciones delEstado es cautelar las decisiones sobre aprobaciones de los adicionalesmediante el impedimento de cuestionarlas en la vía arbitral.

El articulo 76 de la Constitución Politica señala lo siguiente:

"Las obras y la adquisición de suministros con utilización defondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente porcontrata y licitación pública, as[ como también la adquisición o laenajenación de bienes.La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyomonto señala la Ley de Presupuesto se hace por concursopúblico. La ley establece el procedimiento, las excepciones y lasrespectivas responsabilidades~.

Es claro que el numeral 41.2 del Articulo 41 de la Ley de Contratacionesdel Estado establece una excepción en la contratación de obras paraque una Entidad ordene y pague la ejecución de prestacionesadicionales hasta por el quince por ciento (15%) de su monto, siempreque sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. Dichaexcepción requiere un procedimiento que está regulado en el numeral41.5 del Articulo 41 de la Ley de Contrataciones del Estado. Tanto laexcepción y el procedimiento señalados están previamente establecidospara cautelar los recursos públicos.

En el presente proceso, es aplicable el supuesto del monto que nosupera el 15% del monto del contrato original y por ello la pretensiónprincipal de la demanda arbitral contiene el pedido de dejar sin efecto oinaplicar lo dispuesto en el primer resolutivo de la Resolución DirectoralN" 765-2013-MTCI20 (y con ello, indirectamente, alterar lo dispuesto enla Resolución Ministerial N° 452-2013 MTC 02 de fecha 26 de julio de2013, pues conforme a la normativa aplicable, el plazo de ampliación ylos mayores gastos generales de ésta, forman parte del presupuestoadicional aprobado). De ello se infiere que el Consorcio solicita que secorrija la decisión de la Entidad de aprobar el adicional y ello no esposible porque la ley expresamente excluye tal decisión del arbitraje.

(6) BARBERIS, Mauro, Introducción al estudio del derecho, Traducción deSebastián Martín y Marcelo Troncoso, Palestra Editores, Uma, 2015.

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9.18. En ese contexto, este Tribunal Arbitral estima que la pretensión principales improcedente porque no es materia arbitrable pero deja a salvo elderecho del Contratista para pedir en la vía Jurisdiccionalcorrespondiente la revisión de la Resolución Directoral W 765-2013-MTC/20, toda vez que este Tribunal Arbitral está sujeto a la restricciónprevista en el numeral 41.5 del artículo 41e de la Ley de Contratacionesdel Estado. Específicamente en sede arbitral no puede cuestionarse losalcances o términos en los que ha sido aprobado un adicional de obracuando el monto no supera el 15% del monto del contrato original.

9.19. Por lo expuesto este Tribunal Arbitral estima que la primera pretensiónprincipal es IMPROCEDENTE por los fundamentos expuestos.

X, Costas y Costos:

10.1. Determinar a quién o a quienes le(s) corresponde(n) asumir el pago delas costas y costos del presente proceso arbitral.

10.2. Sobre este punto, cabe indicar que el artículo 70° del Decreto LegislativoW 1071, Ley de Arbitraje, establece que:

"El tribunal arbitral fijará en el taudo los costos del arbitraje. Loscostos del arbitraje comprenden: a) Los honorarios y gastos deltribunal arbitral; b) Los honorarios y gastos del secretario; c) Losgastos administrativos de la institución arbitral; d) Los honorarios ygastos de los peritos o de cualquier otra asistencia requerida porel tribunal arbitral; e) Los gastos razonables incurridos por laspartes para su defensa en el arbitraje; f) Los demás gastosrazonables originados en las actuaciones arbitrales".

10.3. En ese sentido, se aprecia que los conceptos solicitados por elCONSORCIO establecidos en la segunda pretensión de la demanda,corresponden a los costos que se han incurrido por la tramitación delpresente arbitraje; con lo que, este Tribunal Arbitral procederá a emitir unúnico pronunciamiento respecto a las costas y costos que han derivadopor las actuaciones efectuadas en el presente arbitraje.

10.4. Así, es necesario recordar que el numeral 1) del artIculo 72° del DecretoLegislativo N° 1071, Ley de Arbitraje, dispone que los árbitros sepronunciarán en el laudo arbitral sobre los costos indicados en suartículo 70°. Asimismo, el numeral 1) del artículo 73° de la citada leyseñala que los árbitros deben tener presente, de ser el caso, lo pactadoen el convenio arbitral; además, tal norma legal establece que si elconvenio arbitral no contiene pacto alguno sobre los gastos, los costosdel arbitraje serán de cargo de la parte vencida; sin embargo, los árbitrospodrán distribuir y prorratear estos costos entre las partes, si estiman

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que el prorrateo es razonable, teniendo en cuenta las circunstancias delcaso.

10.5. Asimismo, sobre este punto, se debe tener en cuenta lo indicado en elArticulo 104' del Reglamento de Arbitraje del Centro de Análisis yResolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú,el cual establece que:

"Los árbitros se pronunciarán en el laudo que pone fin a lacontroversia sobre la imputación de los costos del arbitraje,atendiendo a lo establecido en el convenio arbitral. De no existiracuerdo al respecto, los costos serán de cargo de la parte quehaya sido vencida en el arbitraje. Sin perjuicio de ello, los árbitrospodrán disponer la distribución de los costos del arbitraje entre laspartes, si lo considera de acuerdo a lo ocurrido en el arbitraje".

10.6. Es el caso que en el convenio arbitral contenido en el Contrato, laspartes no han establecido pacto alguno acerca de los costos y costas delproceso arbitral; por lo que, corresponde que el Tribunal Arbitral sepronuncie sobre este tema de manera discrecional y apelando a sudebida prudencia.

10.7. En tal sentido, considerando el resultado del arbitraje, el cual desde elpunto de vista de este Tribunal Arbitral no puede afirmarse que existeuna "parte perdedora", en vista de que ambas partes tuvieron motivossuficientes y atendibles para litigar habida cuenta de que debla ndefender sus pretensiones en la vía arbitral, corresponde disponer queambas partes asuman los costas y costos derivados del proceso arbitralen partes iguales. Precisándose que los gastos arbitrales derivados de ladefensa y patrocinio de abogados y representantes de cada parte debenser asumidos por éstas de manera exclusiva e independiente.

10.8. Por lo tanto, este Tribunal Arbitral resuelve que cada parte asuma loscostos y costas derivados del proceso arbitral. Además, se precisa quelos gastos arbitrales derivados de la defensa y patrocinio de abogados yrepresentantes de cada parte deben ser asumidos por éstas de maneraexclusiva e independiente.

XI. Parte Resolutiva

Que en virtud de los Fundamentos precedentes, el Tribunal Arbitralresuelve por UNANIMIDAD:

PRIMERO: Declarar IMPROCEDENTE la primera pretensión principalde la demanda por los fundamentos pertinentes del presente laudo.

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SEGUNDO: Se declara NO HA LUGAR la condena de costas y costosformulada en la segunda pretensión principal y en consecuencia, cadauna de las partes debe asumir los gastos del presente procedimientoarbitral en proporciones iguales, debiendo cada una solventarigualmente los gastos que haya demandado su defensa y otros en losque pudiera haber incurrido como consecuencia del arbitraje.

Rómulo Martln Morales HerviasPresidente del Tribunal Arbitral

Jorge Félix Rengifo HerreraÁrbitro

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