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Revista da Faculdade de Direito-RFD-UERJ- Rio de Janeiro, n. 28, dez. 2015

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ADIVERSIDADEEODIREITO:UMACONTRIBUIODAHISTRIADO

DIREITOPARAUMDEBATECONTEMPORNEO

DIVERSITYANDTHELAW:ACONTRIBUTIONFROMTHEHISTORYTOA

CONTEMPORARYDEBATE

Ricardo Marcelo Fonseca1

RESUMO: Esse artigo trata do tema da diversidade em sua relao com o direito,

partindo do pressuposto que a histria do direito um campo privilegiado para abord-

la. A relao entre a diversidade e o direito ento tratada em trs etapas histricas

diversas: na pr-modernidade, na modernidade jurdica e nos tempos atuais, perodos

em que os termos dessa complexa relao mudaram substancialmente.

Palavras-Chave: Histria do Direito, Diversidade, Direito.

ABSTRACT:This article deals with the issue of diversity in its relation to the law, on

the assumption that the history of law is a privileged field to address it . The relationship

between diversity and the law is then treated in three different historical stages: pre-

modernity, legal modernity and in current times , periods when the terms of this

complex relationship changed substantially.

KEYWORDS:History of Law, Diversity, Law

INTRODUO

Para o jurista, pensar a diversidade um desafio que no simples. De um lado,

pareceria que a diversidade uma condio inerente prpria esfera jurdica: afinal, a

diferena de posies e s vezes at a oposio de interesses geralmente algo

pressuposto quando se instala um conflito que reclama a soluo do direito. Sem

diferenas de interesses e sem conflitos o direito no seria chamado a atuar. Mas a essa

diversidade (de interesses, de posies, de pontos de vista), que prpria das partes que

litigam judicialmente, geralmente se ope uma lgica da prprio instncia jurdica que,

1Professor do curso de graduao e do programa de ps-graduao em direito da Universidade Federal do Paran(UFPR). Diretor da Faculdade de Direito da UFPR. Pesquisador do CNPq.

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por sua prpria natureza (ao menos na nossa modernidade), tende a deter umalgica,

uma maneira de conceber e de resolver controvrsias; tende, em suma, a umaracionalidade que deve ter critrios unificados que sirvam para todos, que sejam

reconhecidos como legtimos por quem ganha e por quem perde, justamente para poder

instalar a paz social e poder resolver um determinado conflito de interesses; o direito

deve, assim, deter uma lgica interna que v alm das divergncias individuais, deve ter

critrios que transcendam a diversidade que se d no campo concreto dos conflitos, deve

deter uma racionalidade que alcance a legitimidade de todos. O direito, enfim, deve

tender a resolveros conflitos, os litgios, as diversidades, a partir de critrios legtimos

que sejam compartilhados por todos (ou ao menos por uma grande maioria). O direito,

enfim, justamente para resolver as diferenas que existem na conflitualidade que

prpria da sociedade, deve ter uma lgica interna que, para atribuir certeza, segurana e

legitimidade, busque eliminar e limitar a diversidade.

Ou seja: a questo da diversidade complexa para o jurista justamente porque,

de um lado, a existncia de controvrsias, de litgios numa palavra, das diferenas

quase um pressuposto para que o direito seja chamado a atuar; de outro lado, porm,

quando chamado a atuar, o direito deve se orientar por critrios que limitem, regulem

e valorem a conflitualidade e deve buscar uma lgica que torne homogneas as

diferenas, deve buscar critrios nicos do que justo e que correto; em suma, no

momento de sua aplicao, o que o direito deve fazer eliminar as diferenas. De fato,

os topoiinterpretativos, as formas de aplicao da aequitas, as convices doutrinrias,

e as exegeses dadas pelos tribunais ao contedo do direito nada mais so do que

esforos para eliminar as diferenas, para chegar, ao final, numa interpretao que,

estando acima da conflitualidade de um caso concreto, seja capaz de superar (e

pacificar) toda a diversidade do mundo social.

O que parece existir, portanto, uma tenso interna no direito no que diz

respeito ao tema da diversidade: ao mesmo tempo em que trabalha com ela, o direito

busca elimin-la, justamente para estabilizar-se, para resolver-se e para legitimar-se.

Mas o modo como se d essa tenso entre direito e diversidade, de outro lado,

mostra-se muito variada a depender das muitas experincias jurdicas. No se pode dizer

que essa tenso se d da mesma forma hoje, ontem e anteontem. Diversidade e direito, a

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depender do tempo histrico, podem conviver implicados e em relativo equilbrio ou, ao

contrrio, podem buscar se excluir reciprocamente. Claro que para isso tambmcontribui o modo como cada poca, em suas respectivas configuraes discursivas e na

forma de expresso de seu pensamento jurdico, colocar o problema da relao entre

direito e diversidade. Por essa razo que a histria do direito, a meu ver, tem uma

contribuio importante a dar nesse debate.

Seguindo ento essas premissas, o presente texto buscar delinear alguns

modelos na relao entre o direito e a diversidade, buscando, com isso, historicizar essa

complexa questo. Ao seguir esse caminho, e ao tentar compreender os influxos tericos

a respeito do tema da diversidade na sua relao com o direito, espera-se que brotem

alguns apontamentos de cunho metodolgico, sobretudo para o campo da histria do

direito.

1 DIREITO E DIVERSIDADE NA PR-MODERNIDADE

A experincia jurdica do ius commune, como se sabe, teve vida longa tanto

na Europa quanto a seu modo na Amrica Latina. No primeiro caso, embora com

fraturas e diferenas histricas relevantes ao longo de sete sculos, teve vigncia desde

as seminais elaboraes dos juristas medievais da segunda Idade Mdia a partir da

redescoberta do Corpus Iuris Civilis (glosadores e comentadores) at o advento da

era da codificao, j no sculo XIX (Grossi, 1995; Hespanha, 2012). J no caso da

Amrica Latina, que naturalmente recebe o direito europeu de seus colonizadores, mas

lhes d tonalidades prprias, vrias formas e modos do ius commune sobrevivem, seja

naquilo que os hispano-americanos chamaro de experincia do derecho indiano

(Anzotegui, 1982), seja na especificidade sempre plural e heterognea no modo

particular como os luso-americanos (brasileiros) se apropriaram dessa herana

(HESPANHA, 2006; FONSECA, 2013 e FONSECA, 2014).

De todo modo, o ius commune europeu, como se sabe, uma experincia

complexa, frequentemente mal compreendida e que tem um modelo muito distante

daquele que experimentamos hoje. O ius commune no era um sistema fechado, no

era um direito codificado ou legalizado, no era ligado a uma fora estatal e sequer se

pretendia como um direito de aplicao exclusiva num determinado territrio. Tratava-

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se, isso sim, de um direito doutrinrio ou cientfico, elaborado pelos juristas, sobretudo

aqueles das recm-nascidas universidades (doctores legum), que tinham como pontode partida de autoridade de textos clssicos (romanos e cannicos). A partir deles,

surgia um direito comum nas tcnicas discursivas utilizadas, comum na lngua utilizada

(o latim) e comum a um largo espao geogrfico europeu. Como diz Paolo Grossi, o

ius commune era um depsito quase inexaurvel de anlises e solues tcnico-

jurdicas, mas tambm de conceitos e de princpios, ao mesmo tempo abstratos e

dcteis, de cuja complexa realidade scio-econmico do tardo-medievo tinha uma

necessidade urgente (GROSSI, 2007B, p. 56/57).

A natureza do direito comum no simplificvel e o debate em torno de sua

caracterizao no pequeno2. Contudo, pode-se tentar resumir, junto com o esforo de

sntese de Adrianno Cavanna, que a experincia do ius commune compreendia a) um

direito fortemente jurisprudencial (no sentido de doutrinrio, cientfico) que buscava

adaptar-se s novas exigncias do tempo em que ele surge; b) um papel central do

jurista enquanto personagem encarregado de fazer a mediao entre o texto do corpus

iuris civilis, de um lado, e a praxe, de outro, enquanto aquele encarregado de

estabelecer um nexo entre autoridade dos textos antigos e a criatividade na

adaptao/reinveno/traduo destes textos num mundo historicamente muito distinto

daquele em que ele foi produzido (CAVANNA, 1982, pgs. 116/117 e 102). Isso tudo

2No mbito da historiografia juridical europia h estudos j clssicos e de referncia sobre o tema: CALASSO,Francesco (1954). Medio Evo del diritto. I Le Fonti. Milano, Giuffr; CALASSO, Francesco (1964). Gliordinamenti giuridici del renascimento medievale (ristampa). Milano, Giuffr; CALASSO, Francesco (1970).Introduzione al diritto comune (ristampa). Milano, Giuffr; ASCHERI, Mario (2005). Medioevo del potere: leistituzioni laiche ed ecclesiastiche. Bologna, Il Mulino; ASCHERI, Mario (2007). Introduzione storica al dirittomedievale. Torino, Giappichelli; CONTE, Emanuele (2009).Diritto comune. Bologna, Il Mulino; CORTESE, Ennio

(1996).Il renascimento giuridico medievale. 2aed. Roma, Bulzoni editore; CAVANNA, Adriano (1982). Storia deldiritto moderno in Europa. Milano, Giuffr; SBRICCOLI, Mario (1969). Linterpretazione dello statuto: contributoallo studio dela funzione dei giuristi nellet comunale. Milano, Giuffr; PADOA SCHIOPPA, Antonio (2007).Storia del diritto in Europa: dal medioevo allet contempornea. Bologna, Il Mulino; CAPPELLINI, Paolo (2010).Storia di concetti giuridici. Torino, Giappichelli (sobretudo pgs. 123 e segs.; COING, Helmut (1985). EuropischesPrivatrecht. I: lteres Gemeines Recht (1500 bis 1800). Mnchen, C. H. Becksche Verlagsbuchhandlung (traduo lngua espanhola: Derecho privado Europeo. T. I Derecho Comn ms antguo. Madrid, Fundacin cultural delnotariado, 1996) alm do j referido GROSSI, Paolo (1995). Lordine giuridico medievale. Roma/Bari, Laterza. Nombito ibrico, valem as referncias a CLAVERO, Bartolom (1994). Historia del derecho: derecho comn.Salamanca, Ediciones Universidad Salamanca; TOMS Y VALIENTE, Francisco (2003). 4 aed.Manual de histriadel derecho espaol. Madrid, editorial Tecnos; LORENTE, Marta e VALLEJO, Jesus (orgs.) (2012). Manual dehistoria del derecho. Valencia, Tirant lo blanch; HESPANHA, A. M. (2012). Cultura jurdica europeia:sntese deum milnio. Coimbra, Almedina; HESPANHA, A. M. (1994). As vsperas do Leviathan: Instituies e poderpoltico, Portugalsc. XVII. Coimbra, Almedina, alm do recentssimo e j essencial HESPANHA, A. M (2015).

Como os juristas viam o mundo (1550-1750):direitos, estados, coisas, contratos, aes e crimes. Lisboa, Amazonbooks.

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leva a um elemento crucial na compreenso e caracterizao do ius commune: o fato

dele ser um direito permevel aos direitos particulares, um direito que no traz para siuma pretenso de completude, de abstrao ou de exclusividade. O direito comum, em

suma, coloca-se como um direito universalmente subsidirio e portanto dotado de

profunda relatividade. Como diz Cavanna,

... o direito comum assume com total clareza as suas clssicas caractersticashistricas de relatividade: a relatividade de uma normativa subsidiria,supletiva onde quer que seja com relao s concorrentes e no maissubordinadas normas locais que tm relao com a fora dos fatos comeficcia prevalente. Todavia, isso no implica no fato de que o direitocomum, como direito subsidirio, perca seu lugar de protagonista. Ele

comum justamente porqu postula uma pluralidade de sistemas normativosque dele participam justamente em funo de sua prpria insuficincia: comdireito qualificado sobretudo por princpios gerais e por categorias abstratascapazes de compreender genericamente um nmero indefinvel de fatos

pertencentes experincia, ele se eleva sem rivais sobre os esquemaselementares, lacunosos e prevalentemente casusticos do direito estatutrio(CAVANNA, 1982, p. 61)

No Brasil as coisas no eram to diferentes. Embora fossem muito mais escassos

os meios de circulao de uma cultura jurdica letrada, a prpria dinmica colonial

facilitava que a aplicao do direito ocorresse a partir de uma dialtica em que a

tendncia descentralizao de ordens normativas e a existncia de uma referncia

metropolitana no direito acabassem por se integrar e a funcionar, em modo mais ou

menos homlogo ao que ocorria na experincia europeia do ius commune. Como nos

lembra Hespanha, ao estudar o caso brasileiro na poca colonial, o modelo de

ordenamento jurdico proposto pelo direito comum europeu no punha grandes

obstculos doutrinais s tenses centrfugas da realidade colonial. Pelo contrrio,

fornecia uma srie de princpios doutrinais e de modelos de funcionamento normativo

que se acomodavam bem a uma situao como a do serto brasileiro (HESPANHA,

2006, p. 80). Na mesma linha, Luis Fernando Pereira, quando se debrua sobre os juzos

ordinrios enquanto ns da cultura jurdica colonial brasileira, aduz que os concelhos

eram o centro da formao de uma cultura jurdica colonial que no se apresentou

necessariamente como algo oposto alta cultura jurdica dos letrados, mas, em uma

complexa circularidade, ofereceram e receberam elementos que foram utilizados como

base para tais construes, de modo que o que se percebe uma boa assimilao das

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regras formais e das tcnicas procedimentais, embora cada cmara tenha constitudo

um contedo mais adequado sua realidade (PEREIRA, 2013, p. 594/595).Ou seja: tanto a experincia jurdica medieval quanto a experincia jurdica

colonial brasileira (e que duram, ambas, mais ou menos at o fim perodo do chamado

Ancien rgime europeu, ou at mesmo depois) so marcadas por estruturas poltico-

jurdicas descentralizadas e plurais, nas quais o direito se coloca justamente no papel de

mediadorentre a grande pluralidade de iurisdictiones(e, portanto, na grande pluralidade

de ordens produtoras de juridicidade) e um modelo doutrinrio que tendia a uma certa

universalidade (universalidade de princpios, de mtodos, de formas de aplicao, etc.)

que incidia, porm, de modo suplementar. Como exemplos emblemticos dessa tarefa

de mediao entre as diferentes ordens particulares, de um lado, e um direito doutrinrio

de carter comum, de outro, temos as figuras que eram ento centrais da aequitas

quanto do arbitrium, que mereceram, ambas, ateno competente da nossa

historiografia (GROSSI, 20133; MECCARELLI, 19984). Tanto uma quanto a outra

pendem para que o intrprete no tenha como premissa o primado absoluto de uma

norma geral e abstrata, mas sim que leve em considerao o particular, o tpico, o

concreto, o histrico. Enfim, que leve em conta a diversidade.

O direito desse perodo (seja na Europa ou no Brasil) traz para si a tarefa de ser

o campo de convergncia entre as muitas e naturais diversidades co-existentes que

formam, juntas, a ordem jurdica desta poca. O direito dessa poca, assim, o lugar do

convvio e da conciliao entre uma ordem universal e as inmeras ordens particulares,

entre as tendncias centrfugas e as centrpetas, entre o um e os muitos. A

diversidade, enfim, resolvida no interior do prprio direito, acolhida pelo direito

como uma parte integrante de sua estrutura, como um natural componente seu. Mais do

que isso, a existncia de tantas diversidades sistmicas uma condio constitutiva e

necessria do funcionamento dessa experincia jurdica.

3Ao falar da aequitas, cannica, Paolo Grossi nos ensina que onde o juiz vislumbrar a existncia de um periculumanimae, existe o dever ineludvel de desaplicar a norma abstrata em vista do carter concreto do caso (GROSSI,2013, p. 225).

4Ao demostrar que o arbitrium no era, no bojo do direito medieval, uma mera voluntas, mas sim uma voluntasiustificata, Massimo Meccarelli aponta que o arbitrium no representa um fator evasivo dos equilbrios dosistema e das suas regras, nem constitui uma esfera de liberdade atribuda a algum para colocar-se fora a ou para

alm do ordenamento vigente. O arbitrium, enquanto vontade justificada, enquanto voluntas submissa fraenorationis, mostra-se, muito mais, como elemento fisiolgico do sistema, onde tem sua razo de ser(MECCARELLI, 1998, p. 11)

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Nessa poca, enfim, diversidade no algo que se contrape ao direito; algo

que com ele convive, que o integra e o constitui. O direito, aqui, parece no poder viversem a diversidade.

2 DIREITO E DIVERSIDADE NA MODERNIDADE JURDICA.

Como se sabe, o momento revolucionrio que se inicia na Europa ao final do

sculo XVIII implica em rupturas importantes na ordem poltica e tambm na ordem

jurdica. Aparece uma nova linguagem dos direitos (FIORAVANTI, 2014; COSTA,

2000) e uma radicalmente nova maneira de funcionamento das fontes do direito

(GROSSI, 1998; GROSSI, 2007A; CAPPELLINI, 2003; CAZZETTA, 2011; CARONI,

1998; CAPPELLINI e SORDI, 2002). Depois de todo um momento setecentista no qual

h uma tenso no espao jurdico no qual as fontes rgias (fontes centralizadores, como

emblematicamente o caso da Lei) buscam diminuir o espao do costume, da tradio

doutrinal romanstica, da tradio canonstica, etc., culmina-se com o momento no qual

vai prevalecendo a concepo, embalado por um racionalismo otimista, de que a lei

cristalizao da razo em preceitos concisos, claros e objetivos deve eliminar as

inseguras fontes do direito prevalentes no antigo regime.

O Code Civil napolenico, de 1804, emblemtico nesse processo, ao buscar

condensar num s livro e num s sistema racional toda a regulao privada do cidado.

Nada mais, nem mesmo no mundo privado, poder caber fora desse livro. E ainda mais

emblemtica a radical modificao que se impe atuao do intrprete, que a partir

de agora ter por obrigao utilizar a lei escrita, e somente ela, na soluo de quaisquer

conflitos, chegando-se ao ponto de se apontar para a responsabilizao do juiz que, num

modoAncien Rgime, resolva recorrer aos princpios, ao costume, doutrina. o que se

deduz rapidamente pelo teor (to repetido) do art. 4odo Titre prliminaire do novo

Code Civil des franais.5

O mundo em geral, e o mundo do direito em particular, a partir de agora ser

modelado (CAPPELLINI, 2010, p. 113), encartado num formato, encerrado num

sistema. O jurista, antes livre intrprete e dotado de voz privilegiada da expresso da

ordem jurdica, agora deve se conformar em ser um mero exegeta da vontade soberana e

5Art. 4o. Le juge qui refusera de juger sous prtexte du silence, de lobscurit ou de linsufficance de la loi, pourratre poursuivi comme coupable de dni de justice.

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mitologizada do legislador. O juiz, por seu lado, restringe-se a ser a mera boca

inanimada da lei, conforme a expresso conhecida de Montesquieu. Como ensinaGrossi, a lei, a partir de ento, ser a nica fonte capaz de exprimir a vontade geral e

graas a essa qualidade que o seu primado se impe, que o sistema das fontes se fecha

num modelo hierrquico com a inevitvel desvitalizao de qualquer outra produo

jurdica (GROSSI, 2007A, p. 97).

Se comparamos o que est a acontecer com o sistema jurdico nesse momento

burgus ps-revolucionrio com as caractersticas do j analisado ius commune,

verificaremos que aqui vai se operar um movimento de reduo: reduo de toda a

plural e coral juridicidade e um modelo, a uma racionalidade, a uma fonte. No se

entender mais como algo natural, a partir daqui, que o sistema jurdico funcione de

modo tpico, que atue sobre problemas concretos, que esteja coligado ao confuso e rico

crepitar da histria; o direito a partir daqui dever, mais do que nunca, ser sistemtico,

ser concebido de modo formal e abstrato, justamente para subsumir da multiplicidade

das situaes empricas um modelo nico a ser universalmente aplicado. Trata-se to

somente do desdobramento num mbito jurdico do que acontece, nesse mesmo

momento de consolidao da modernidade, em tantos outros mbitos, como por

exemplo na filosofia e na poltica. Trata-se de uma operao para tomar emprestada a

linguagem dos antroplogosde reduo ao um: a partir de agora a reflexo gira em

torno de um sujeito mondico (cartesiano ou kantiano) e a poltica deve girar somente

em torno de uma autoridade (o Estado), considerada a nica legtima e aquela que deve

se encarregar de exprimir a autoridade por meio de Leis. A obsesso de todo o processo

revolucionrio francs em eliminar qualquer ordem intermdia que se colocasse como

uma autoridade entre o indivduo e o Estado Nao bem indicativa a esse respeito.6

A diversidade de ordens jurdicas , portanto, cancelada. Mais do que isso,

vista como inconveniente e nociva. Alm da reduo da dimenso do direito a uma s

voz (a estatal), essa voz s pode ter um timbre: o momento oitocentista (ao menos at o

final do sculo XIX) no admitir pluralidade exegtica, no admitir a possibilidade de

que a voz da Lei seja equvoca. A lei tem o seu esprito, que s precisa ser revelado e,

6 Assim dispunha o art. 3o da Declarao dos direitos do homem e do cidado, de 1793: o princpio de todasoberania reside essencialmente na nao. Nennhum corpo, nenhum indivduo pode exercitar uma autoridade quedela no emane expressamente.

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depois, aplicado. Esse momento histrico, de radical reduo da juridicidade a uma

unidade, sequer se coloca o problema da interpretao da lei. Sendo dotada deracionalidade intrnseca, certa e infalvel, no podem caber aqui dubiedades.

A diversidade (seja das muitas ordens jurdicas, seja das interpretaes possveis

diante de uma nica ordem jurdica) proscrita do mundo do direito. Na modernidade

jurdica oitocentista no h lugar para a diversidade. Sob o manto de um racionalismo

universalista, o mundo planificado, as condutas so planificadas, os critrios so

planificados. O direito passa a no mais tratar, dentro de sua lgica interna, da

diversidade radical e contraditria do mundo histrico, passa a ignorar o carter

transbordante da realidade emprica. O mundo abstrato e formal, j que ungido por um

racionalismo que no colocado em dvida, deve se impor ao mundo real e histrico.

interessante notar como esse alheamento entre direito e a diversidade, dentro

do mundo histrico oitocentista, acaba por ser percebido inclusive por um personagem

que no estava preocupado em examinar o mundo das leis, mas o mundo dos conflitos

(os conflitos de classe): Karl Marx. No corao do sculo XIX, em vrios pontos de sua

anlise, sua teoria chega ao ponto de separar o mundo do direito do mundo real: o

direito se transforma, na sua reflexo, em epiderme, em efeito, em mero reflexo do que

ocorre na dinmica histrica. Mais do que isso, o direito se transforma em algo

intrinsecamente ligado esfera poltica estrita e, nessa qualidade, coloca-se como

instrumento burgus de dominao de classe. Ou seja: tambm para Marx, existe um

alheamento entre o efetivo mundo histrico (que o lugar dos conflitos, das lutas, das

diferenas) e o mundo do direito (que busca impor um conjunto de valores e critrios

essencialmente burgueses, portanto parciaispara o complexo conjunto da sociedade).

Isso explica, para dar somente um exemplo, a tremenda desconfiana de Karl

Marx para com a linguagem dos direitos (que hoje celebrada, inclusive pelas

esquerdas, como um importante marco progressista) contidas na Declarao dos

Direitos francesa de 1798 (MARX, 1991), que eram tidas por ele como uma linguagem

meramente burguesa, uma linguagem que era somente de uma parte da sociedade (a

parte dominante). Ou seja: mesmo para um observador como Marx, o direito havia se

transformado, naquele tempo, numa esfera que no dava conta dos conflitos e da

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complexidade da sociedade; para ele, o direito no era uma instncia capaz de perceber

a profunda diversidadeinscrita no mundo social.

Na experincia brasileira tampouco as coisas se passam do modo diverso:

tambm aqui a insero de um padro poltico e normativo em detrimento da profunda

diversidade de ordens existentes foi um processo pesado e muito conflitivo. Como

exemplo eloquente, temos a chamada Revolta da Vacina, ocorrida em 1904 na capital

da jovem Repblica, no Rio de Janeiro: tambm ali toda a conflitualidade que eclodiu

quando o governo central buscou aplicar autoritariamente medidas sanitrias, bem como

toda a intensa resistncia dos mais pobres invaso em suas casas por estranhos

agentes oficiais vestidos de branco, podem ser claramente interpretadas como faces

emblemticas do tenso processo de imposio de uma norma, de uma conduta e de uma

lei num ambiente ainda em grande medida acostumado com outras formas de poder e

normao (SEVCENKO, 1984; CARVALHO, 1987). A imposio da modernidade

jurdica no Brasil, em seu processo de reduo da pluralidade unidade foi, como em

outros lugares, tremendamente conflitiva e violenta.

Nessa etapa, em suma, temos uma relao entre direito e diversidade que

diferente (e at mesmo oposta) ao que se assistia na experincia histrica anterior. De

parte integrante da prpria juridicidade que era, a diversidade torna-se aquilo que deve a

todo custo ser proscrito do mundo do direito.

3 DIREITO E DIVERSIDADE EM NOSSO TEMPO.

O racionalismo compacto que marcou o pensamento do sculo XIX sofre

importantes transformaes com o advento do novo sculo e, nesse processo, o tema da

diversidade tambm redesenhado de modo importante.

O final do sculo XIX o momento em que, na cultura filosfica, produzida a

reflexo nietzscheana que, ao longo do sculo XX, ver alguns de seus desdobramentos

mais importantes (crtica razo, crtica verdade, crtica moral). O incio do sculo

XX ver tambm florescer, nesse campo mesmo filosfico, a reflexo hermenutica

(Heidegger, e depois Gadamer) que igualmente vai se constituir num aporte terico

eminentemente crtico do modo moderno de conceber a operao do conhecimento.

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impossvel, evidentemente, resumir a efervescncia terica crtica do sculo

XX (com personagens como Adorno, Horkheimer, Benjamin, Arendt, Levinas, dentretantos outros que poderiam ser lembrados) em algumas poucas linhas. Tampouco

possvel resumir as densas e pesadas circunstncias histricas (que incluem as

experincias dos totalitarismos e o advento de um Estado Constitucional) que,

naturalmente, subjazem a todas as mudanas de sensibilidade terica ocorrem nesses

tempos extremos (HOBSBAWM, 1995). Mas, para os fins que aqui nos interessam,

considero que um dos momentos talvez mais emblemticos na discusso cultural foi a

passagem dos anos 1960 para os anos 1970, em que novas ideias histricas, filosficas7

e, por que no, da prpria histria do direito, acabam dando um aporte diferente para

seus respectivos campos e, junto com eles (e isso que aqui interessa), um novo influxo

no que se refere prpria questo da diversidade.

No mbito filosfico, quem traz uma contribuio decisiva, a meu ver, Michel

Foucault. Em grande medida herdeiro de intuies nietzscheanas e de premissas

estruturalistas, Foucault ser um pensador que ter grande influncia em diversos

campos do conhecimento trazendo no seu pensamento contribuies metodolgicas

importantes no que diz respeito questo da diversidade.

Foucault, por exemplo, analisa as configuraes discursivas (enunciado =>

discurso => episteme) de cada poca a partir de um modelo que ele, ao menos nos anos

1960, denominava de arqueolgico (FOUCAULT, 2000). Para ele isso significava,

em primeiro lugar, que a discursividade em cada momento histrico dotada de uma

espessa materialidade, que no era algo etreo e meramente abstrato, mas sim que

define posies entre os indivduos, estabelece zonas de interdio e de privilgio de

fala, demarca lugares de poder. Em segundo lugar, essa discursividade de cada poca

entendida no num sentido teleolgico, no num sentido de progresso, no num sentido

evolutivo, mas como verdadeiros estratos (da a arqueologia) que tm, cada qual, as

suas prprias regras de produo de verdades. Ou seja, cada configuraodiscursiva,

em um dado momento histrico (e em seu respectivo contexto) produz seus saberes e

define seus critrios de validao discursiva, conferindo o atributo de verdadeiro de

acordo com os critrios epistmicos ento vigentes. Nota-se claramente que a noo de

7Como mero exemplo dessa nova ambincia terica, veja-se o conhecido livro de FERRY, Luc e RENAULT, Alain.La pense 68: essai sur lanti humanism contemporain. Paris, Gallimard.

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verdade relativizada e profundamente historicizada (a partir de agora fala-se em

poltica da verdade) ao mesmo tempo em que os saberes so sempre colocados emcontexto(FOUCAULT, 2002). A construo daquilo que normal em dada poca (e

nos anos 1970 suas reflexes sobre as formas de normalizao vo lev-lo a tematizar

questes como opoder disciplinare a biopoltica) no passa, para ele, de uma operao

discursiva, colocada em ao por eficazes e insidiosos dispositivos. Talvez no seja por

outra razo que a teoria de Foucault pende para a anlise de temas como a

anormalidade, a loucura, a doena, a priso. Suas reflexes acabam desembocando para

o territrio que refoge ao padro normal, certamente para o fim de colocar

historicamente em questo o prprio tema da normalidade. Por isso, enfim, que o

problema da diversidade to central em seu pensamento. A diversidade o ndice

necessrio para analisar as artificiais formas de imposio (por meio da discursividade e

pelos dispositivos que lhe so conectados) de um padro nico, de uma normalidade

que em verdade artificial e produtora de formas de sujeio. A busca da

normalizao do mundo (no mbito da chamada sociedade disciplinar, a partir do

sculo XVIII, por exemplo) nada mais do que uma artificiosa e nociva forma de

acabar com a diversidade que, essa sim, inerente ao mundo em que vivem os

indivduos. Nota-se, portanto, como o tema da diversidade, para esse autor (como, em

verdade, para tantos outros de sua gerao), absolutamente constitutivo e central de

reflexo.

Dentro desse Zeitgeist, no mbito da historiografia, sobretudo a partir dos

anos 1970, a diversidade tambm parece tomar um papel crescente. de se notar, por

exemplo, o diagnstico de Franois Dosse sobre a historiografia francesa: para ele, a

partir dessa poca, foi completamente perdido o ideal de busca de histria total de

Fernand Braudel. O que ele nota uma grande disperso na historiografia, que agora se

concentra em pesquisas parcelares e especficas, que o faz diagnosticar a nova poca

como a da histria em migalhas (DOSSE, 1992). De fato, ao contrrio dos perodos

anteriores, temas como juventude, infncia, morte, odores, medo, lgrimas, etc.,

comeam a merecer anlises historiogrficas especficas e desprendidas de uma

preocupao com a compreenso de todo o contexto e do sentido geral da histria. E

possivelmente isso acontea justamente porque entra em crise a crena na existncia de

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um sentido geral para a histria. No por acaso, nos anos 1970 nascem ou tomam

grande impulso a micro-histria (em particular na Italia), a anlise das mentalidades, dasrepresentaes e do imaginrio. E a grande disciplina aliada dessa historiografia, nesse

momento, ser a antropologia, tomando o lugar que um dia j tinha sido da sociologia

ou da geografia. Os vrios mtodos da antropologia (usados originalmente para

compreender culturas diferentes numa mesma poca) so agora empregados largamente

pelos historiadores para estudar culturas de outros tempos. Percebe-se que estudar a

diferena cultural entre povos de uma mesma poca no essencialmente diverso de

estudar diferentes culturas em pocas distintas. nessa trilha que caminharam e

caminham tantos historiadores do porte de Emmanuel Le Roy Ladurie, Jacques Le Goff,

Georges Duby, Roger Chartier, Natalie Zemon Davis, Edward Thompson, Carlo

Ginzburg e Robert Darnton. Esse movimento notado por Peter Burke que indica, com

razo, que nesse perodo h uma verdadeira descoberta da antropologia pelos

historiadores, que chamaram a ateno para o simbolismo inscrito na vida de todos

os dias, no parentesco, na sexualidade, na poltica, etc. (podemos mesmo perguntar o

que que no simblico para este grupo de estudiosos, que alargaram a noo de

simblico at fazer coincidir com o cultural). (BURKE, 1992, p. 21) Em resumo:

a historiografia comea a tomar, mais do que jamais havia feito, o tema da alteridade e

da diferena cultural como sua matria prima bsica. A historiografia insere na sua

agenda o tema da diversidade.

De modo correlativo a esses movimentos nos campos da filosofia e da histria, o

tema da diversidade, depois de ter sido praticamente proscrito do mundo jurdico

oitocentista, como vimos, reingressa tambm no mbito jurdico. O final do sculo XIX

e incio do sculo XX so momentos de crise profunda no direito. Grossi, por exemplo,

identifica esse perodo exatamente como o tempo de crise aguda da modernidade

jurdica (GROSSI, 2007B) com claros sinais de crise do modelo liberal oitocentista de

juridicidade. Vai se desfazendo a crena no carter monoltico e exaustivo da

legalidade, que comea a demonstrar com mais clareza os seus limites. O carter

fechado do sistema de direito privado codificado reclama aberturas que sejam aptas a

responder aos desafios de uma poca mais complexa: o advento do direito comparado

(Saleylles, Lambert), a insero do problema da interpretao (Gny), as mudanas nos

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temas da responsabilidade civil (CAZZETTA, 2013; SABBIONETI, 2014) e a

introduo no prprio sistema codificado das chamadas clusulas gerais (no BGBalemo, vigente a partir de 1900) so ndices claros de transformaes importantes que

esto ocorrendo nesses tempos de crise. J no direito pblico, Santi Romano diagnostica

a crise do Estado moderno e de seu monoplio jurgeno. As constituies mexicana

(1917) e de Weimar (1919) inserem novos temas e redesenham de modo importante

alguns temas (como o trabalho e a propriedade, por exemplo), deixando aparentemente

para trs o rgido modelo monista, que tinha como pilares a autonomia da vontade

privada, a propriedade privada e o legalismo estrito. E aps a marcante experincia

totalitria (COSTA, 2002) (certamente reduzindo enormemente a complexidade de um

processo tortuoso e nuanado), surge no segundo ps-guerra a experincia do Estado

Constitucional. Esta experincia nova, ao erigir como protagonista do sistema a

Constituio, ao estabelecer critrios de controle de constitucionalidade das leis e ao

delimitar alguns temas como impassveis de serem alterados mesmo pela maioria (como

os direitos e garantias fundamentais), acaba por inserir no prprio sistema jurdico e

poltico uma principiologia e um conjunto de valores complexos. O Estado e sua ordem

jurdica, nesse novo momento devem acatar a pluralidade, conviver com ela. Ou, em

outros termos, o sistema jurdico ter como um dos seus vetores principais justamente a

tarefa de compatibilizar um sistema social caracterizado essencialmente pela

complexidade e multiplicidade. No por acaso a Constituio brasileira de 1988, a

exemplo de tantas outras, coloca como fundamento da Repblica o pluralismo poltico

(art.1o, inciso V). Do mesmo modo a Constituio italiana reconhece o pluralismo das

formaes sociais (art. 2o), das minorias lingusticas (art. 6o), das associaes (art. 18),

etc. Ou, em casos ainda mais eloquentes sempre lembrados pelo constitucionalismo

latino-americano, temos at mesmo o caso de Constituies multitnicas e pluriculturais

(como o caso da Bolvia)8, que buscam abarcar no mesmo documento jurdico a imensa

8Assim dispem os arts. 1o e 171 da Constituio boliviana:Art. 1. Bolivia, libre, independiente y soberana, mul-titnica y pluricultural, constituida en Repblica unitaria, adopta para su gobierno la forma democrtica representativa,multitnica y pluricultural, fundada en la unin y la solidaridad de todos los bolivianos.Art. 171. Se reconocen, respetan y protegen en el marco de la Ley los derechos sociales, econmicos y culturales de los

pueblos indgenas que habitan en el territorio nacional y especialmente los relativas a sus tierras comunitarias de origen,garantizando el uso y aprovechamiento sostenible de sus recursos naturales, su identidad, valores, lenguas, costumbres e

instituciones.El Estado reconoce la personalidad jurdica de las comunidades indgenas y campesinas y de las asociaciones y sindicatoscampesinos.

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diversidade cultural e tnica daquelas sociedades. Tudo isso, nem necessrio recordar,

culmina justamente numa fase histrica (j em fins do sculo XX) de imensas trocas econfrontos entre culturas, mercados e sociedades (a assim chamada era globalizada)

acompanhada no raramente de esforos de unificao de grandes espaos polticos e

econmicos (como a Europa e a Amrica do Sul) que antes eram definidos

essencialmente pelo conceito de Estado Nacional. Os novos arranjos polticos e

jurdicos, ao que parece, pretendem compatibilizar e fazer conviver as diversidades.

O que se quer aqui dizer que nessa nova fase histrica, amadurecida sobretudo

na segunda metade do sculo XX e que mostra grandes desdobramentos na

contemporaneidade, reintroduz o tema da diversidade. Mas no sem certas tenses e

mesmo com certos paradoxos: que muito embora o ambiente poltico ainda tenha

como premissa bsica a existncia dos Estados Nacionais e muito embora o direito

ainda derive em grande medida dos modelos modernos colocados em ao no sculo

dezenove (legalidade, soberania, tripartio dos poderes, etc.), esse ambiente e esse

modelo devem necessariamente funcionar de modo permevel, flexvel e aderente a

uma realidade social complexa que no aceita mais ser reduzida a uma lgica nica e

exclusiva. Em outros termos: o modelo burgus, concebido para ser o lugar da aplicao

unvoca de um modelo racional e para ser o ambiente da planificao, da modelao e

da reduo ao um, deve agora funcionar como um espao de pluralidade, como um

espao que seja permevel aos muitos valores circulantes, como um espao que aceite

de braos abertos a diversidade. Da o desafio contemporneo: fazer funcionar essas

desafios modernos, embora sob as mesmas bases criadas em outro contexto e elaboradas

para responder reptos de outra poca. Compatibilizar a velha estrutura com as novas

funes.

A PROPSITO DE CONCLUSO: A HISTRIA DO DIREITO E A

DIVERSIDADE

Las autoridades naturales de las comunidades indgenas y campesinas podrn ejercer funciones de administracin y apli-cacin de normas propias como solucin alternativa de conflictos, en conformidad a sus costumbres y procedimientos,

siempre que no sean contrarias a la Constitucin y a las leyes. La Ley compatibilizar estas funciones con las funciones delos Poderes del Estado.

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Concluo como comecei: reafirmando que a relao complexa entre o direitoe a

diversidade to nuanada e to desigual a depender da experincia jurdica passadacom a qual se defrontatem no historiador do direito um observador privilegiado. Esse

tema , tipicamente, daqueles que no podem ser tratados de modo abstrato, idealizado,

metafsico. daqueles que s adquirem sentido quando agarrados a uma concretude

histrica, quando referidos a um determinado contexto.

Claro que isso a anlise histrico-jurdica, por si s, no resolve a questo e nem

mesmo garantia de que o prprio tema da diversidade no seja eventualmente

maltratado. Como sabemos, afinal, a historiografia jurdica pode, ela mesma, assumir

caminhos muito diferentes e, eventualmente, at contraditrios. Uma abordagem

positivista meramente factual, linear e teleolgica do devir jurdico seguramente

aniquilar a possibilidade de uma anlise adequada de um tema como a diversidade.

Por isso tudo concluo com essa nota, que em certa medida um exerccio de

metalinguagem: aparentemente a histria do direito ser to mais capaz de abordar o

tema da complexa relao entre diversidadee direito, quanto mais ela mesma seja capaz

de, no interior de suas prprias anlises, captar a radical alteridade entre contextos

histricas e experincias jurdicas passadas. Ou seja: quanto mais a histria do direito

for capaz de reconhecer no passado a sua profunda alteridade, quanto mais puder

radicalmente perceber a profunda diversidade existente no prprio passado com relao

ao presente, tanto mais ser capaz de, ela mesma, avaliar o tema da diversidade. Ao

contrrio, quanto mais a historiografia jurdica for orientada somente uma nica lgica,

quanto mais ela adquirir um formato linear que v o passado do direito como uma

atualidade inacabada, quanto mais ela padecer de anacronismo (considero por Lucien

Febvre como o grande pecado de um historiador) e for contaminada por presentismo,

tanto mais o reconhecimento e a compreenso do tema da diversidade ficar distante.

Exemplos eloquentes de como faz-lo, em termos metodolgicos, para ns no faltam:

desde a convico de que o historiador do direito tem como misso ser a conscincia

crtica de qualquer outro jurista, por ser capaz de ver o ponto que compe a linha

(GROSSI, 2010), passando pelas intuies sobre a absoluta necessidade de combater o

presentismo na abordagem da poltica (o Estadualismo) e na insistncia de evitar

uma apresentao do presente como o resultado lgico e progressivo da experincia

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histrica (HESPANHA, 2012), ou considerando a riqueza da alteridade presente numa

abordagem hermenutica da historiografia jurdica (COSTA, 2010), chegando at aabertura de uma abordagem da disciplina em termos no estritamente europeus (DUVE,

2014). Parodiando um filsofo do sculo XIX, a partir da certamente a disciplina

poder engendrar interessantes receitas para os caldeires do futuro.

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