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Crisis y reformas estructurales.

Introducción

ARTÍCULOS

1. Reformas en el sistema fi nanciero

La reestructuración de entidades de créditoCarolina Albuerne

Ayudas públicas al sector fi nancieroEdurne Navarroy Luis Moscoso del Prado González

Presente y futuro de la regulaciónde solvencia de las entidades de crédito españolas: de la preocupación porel capital al paradigma de la regulación macroprudencialFélix Llopis Estramiana

El nuevo mecanismo de apoyo a la liquidez de las comunidades autónomasDavid García-Ochoa Mayory Daniel Pedro Valcarce Fernández

2. Relaciones laborales y regulación

de los sistemas de previsión social

A Reforma Laboral em PortugalAndré Pestana Nascimento

La reforma del mercado laboralLourdes Martín Flórez

3. Servicios públicos y actuación

de la Administración

Una Administración pública transparente, responsable y efi cazAdolfo Menéndez Menéndez

El necesario replanteamientode los servicios públicos. Dos ejemplosparadigmáticos: el abastecimientode agua a poblaciones y la atenciónsanitaria especializadaEsteban Arimany y Mariano Magide

4. Unión Europea

La crisis del euro y la regla de oro:problemas constitucionales Víctor Ferreres Comella

5. Justicia

Justicia y desarrollo económicoJesús Remón

Las limitaciones del sistema de tutela colectiva de intereses individualeshomogéneos dispuesto en nuestraLey de Enjuiciamiento Civil.Una propuesta inicial de sistemasalternativos de resolución de confl ictosAlex Ferreres Comellay Álvaro López de Argumedo

6. Sistema Tributario

Cuestiones controvertidas al respecto de la declaración tributaria especial y de la obligación de información sobre bienesy derechos situados en el extranjeroIsabel Escandón Rubioy Esther Lita Ferriols

año 2012 · número extraordinario

www.uria.com Edita y distribuye: Dykinson, S. L.

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Actualidad Jurídica

Especial reformas estructurales

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ÍNDICE

5 Crisis y reformas estructurales

ARTÍCULOS


7 La reestructuración de entidades de crédito

CAROLINA ALBUERNE

18 Ayudas públicas al sector fi nanciero

EDURNE NAVARRO Y LUIS MOSCOSO DEL PRADO GONZÁLEZ

26 Presente y futuro de la regulación de solvencia de las entidades de crédito españolas:

de la preocupación por el capital al paradigma de la regulación macroprudencial

FÉLIX LLOPIS ESTRAMIANA

40 El nuevo mecanismo de apoyo a la liquidez de las comunidades autónomas

DAVID GARCÍA-OCHOA MAYOR Y DANIEL PEDRO VALCARCE FERNÁNDEZ

2. Relaciones laborales y regulación de los sistemas de previsión social

47 A Reforma Laboral em Portugal

ANDRÉ PESTANA NASCIMENTO

62 La reforma del mercado laboral

LOURDES MARTÍN FLÓREZ

3. Servicios públicos y actuación de la Administración

73 Una Administración pública transparente, responsable y efi caz

ADOLFO MENÉNDEZ MENÉNDEZ

80 El necesario replanteamiento de los servicios públicos. Dos ejemplos paradigmáticos:

el abastecimiento de agua a poblaciones y la atención sanitaria especializada

ESTEBAN ARIMANY Y MARIANO MAGIDE

4. Unión Europea

96 La crisis del euro y la regla de oro: problemas constitucionales

VÍCTOR FERRERES COMELLA


4 Especial reformas estructurales / Extraordinario-2012

5. Justicia

104 Justicia y desarrollo económico JESÚS REMÓN

111 Las limitaciones del sistema de tutela colectiva de intereses individuales homogéneos dispuesto en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil. Una propuesta inicial de sistemas alternativos de resolución de confl ictos

ALEX FERRERES COMELLA Y ÁLVARO LÓPEZ DE ARGUMEDO


121 Cuestiones controvertidas al respecto de la declaración tributaria especial y de la obligación de información sobre bienes y derechos situados en el extranjero

ISABEL ESCANDÓN RUBIO Y ESTHER LITA FERRIOLS


INTRODUCCIÓN

A estas alturas, es ya evidente que la presente crisis que azota desde hace algunos años con especial intensidad a España y a los países de nuestro entor-no, pero que es de carácter global, pues aun los países con crecimiento se ven lastrados por la situa-ción de los que no crecemos, no es coyuntural, sino estructural. No se debe a un desajuste temporal de algunos elementos de la economía, sino que tiene raíces más profundas. Y, en consecuencia, no exige tan solo respuestas coyunturales («soluciones-puente»), sino reformas en los mismos fundamen-tos de la organización de la Economía (y, por qué no decirlo, también de la Política, ya que la reac-ción de los Gobiernos y de los parlamentos nacio-nales a los problemas que se han manifestado y que agobian a la ciudadanía de los distintos países y aun de las estructuras supranacionales, como la UE, no parece que esté siendo eficiente, o al menos no con la rapidez que sería deseable, lo que está sin duda marcando unas importantes distancias entre representantes y representados).

Uría Menéndez, desde su fundación, ha pretendido siempre, humildemente pero con empeño, ser algo más que un despacho de abogados. O mejor dicho, ha pretendido ser un despacho de abogados tal y como desde el principio nuestros fundadores entendieron que debía ser: no solo un grupo de profesionales del Derecho (con el apoyo y colabo-ración constante de otros muchos, sin los cuales los primeros haríamos muy poco), sino una institución en permanente contacto con la sociedad en que desarrolla su actividad. La revista Actualidad Jurídica Uría Menéndez se creó precisamente como conse-cuencia de esa actitud, como un medio para que los abogados de esta casa, y quienes han tenido desde su creación la amabilidad de hacer uso de nuestra Tribuna Abierta, reflexionaran y opinaran sobre el Derecho con el que trabajan y la Sociedad en la que viven.

En las diferentes secciones de la Revista hemos seguido, cómo no, las novedades legislativas que se han ido sucediendo vertiginosamente en los últi-mos tiempos. Hemos creído, no obstante, que merecía la pena intentar hacer un análisis algo más pausado de lo que está sucediendo a nuestro alre-dedor y reflexionar sobre los cambios estructurales que se están produciendo, o que deberían produ-cirse, en sectores claves de nuestra actividad profe-sional y, lo que es más importante, de nuestra Eco-nomía y Sociedad. Este número extraordinario es el modesto fruto de esa reflexión.

Este número se ocupa, como no podía ser menos, dadas las circunstancias, del sector financiero, de su proceso de reestructuración y de los mecanismos, incluyendo las ayudas públicas, que se han arbitra-do para ese fin, así como de los nuevos requisitos de solvencia que deberán cumplir las entidades financieras y de los nuevos mecanismos de finan-ciación diseñados para afrontar el impacto que la crisis está teniendo en las finanzas públicas. Desde esta perspectiva de los ingresos públicos, se anali-zan también algunas de las cuestiones más intere-santes que plantea la ya comúnmente conocida como «amnistía fiscal», aunque haya que matizar mucho esta calificación. Se abordan también las profundas transformaciones que la regulación de las relaciones laborales han sufrido tanto en Portu-gal como en España, se reflexiona sobre la unión monetaria europea y se pasa revista a los retos que la crisis plantea a las Administraciones públicas en su actividad de contratación, en el mantenimiento de servicios públicos esenciales para el bienestar de los ciudadanos y en cuanto a la transparencia y res-ponsabilidad de las autoridades administrativas ante la sociedad. Y se trata también, como no podía ser de otra manera, del papel clave que la Justicia y los mecanismos de resolución de disputas tienen para el adecuado desarrollo social y económico.

Los temas que podrían haberse examinado y sobre los que sería necesario reflexionar no se agotan con

CRISIS Y REFORMAS ESTRUCTURALES



aquí no podamos estudiar algunas de ellas. Lo que sí deseamos es que estas páginas sirvan en alguna medida para convertir nuestras reflexiones en diá-logo con los lectores de Actualidad Jurídica Uría Menéndez.

ACTUALIDAD JURÍDICA URÍA MENÉNDEZ

los que en el presente número se tratan; pero es que hay tantas cuestiones que las circunstancias presentes suscitan, y otras muchas que están siem-pre ahí, esperando ser visitadas o revisitadas (para las que nunca parece que tengamos tiempo), que intentar tratarlas todas sería un esfuerzo vano, lo que no significa que en otra oportunidad desde


ARTÍCULOS

la insuficiencia de los sistemas paraconcursales bancarios existentes a lo largo del globo, que han sido incapaces de involucrar a los acreedores en la financiación de los costes de las quiebras, y han derivado en esquemas de burden sharing con un marcado sesgo hacia la financiación pública. En efecto, la utilización de fondos públicos en los res-cates bancarios ha sido generalizada, incluso en el caso de entidades relativamente pequeñas que han tenido que ser rescatadas para evitar un efecto dominó sobre el resto del sistema financiero. Espa-ña no ha sido una excepción.

Los problemas derivados de estas intervenciones son múltiples. Que los acreedores bancarios ordi-narios, e incluso los subordinados, se hayan bene-ficiado directamente de las inyecciones públicas suscita problemas de equidad frente a los que pres-tan sus fondos a otros sectores que sí pueden ser declarados en concurso. También es fuente de importantes distorsiones competitivas por los sub-sidios implícitos a la banca, reflejados en el menor coste relativo de su financiación. Y todo ello sin olvidar que los rescates bancarios pueden incidir

1 · INTRODUCCIÓN

La crisis que, desde el año 2007, ha venido acu-ciando a todo el sistema financiero y, muy especial-mente, a las entidades de crédito ha evidenciado las debilidades de los sistemas de resolución de crisis bancarias. De sobra es conocido que los procedi-mientos de insolvencia ordinarios distan mucho de ser idóneos para hacer frente a las quiebras banca-rias por no primar objetivos como evitar perturba-ciones en la estabilidad financiera, mantener los servicios esenciales o proteger a los depositantes, sobre los objetivos «generales» de igualdad de trato entre acreedores y protección del deudor presentes en el derecho general de quiebras. De ahí que tra-dicionalmente se haya intentado articular sistemas de resolución paraconcursales propios para las enti-dades de crédito. Sin embargo, la experiencia vivi-da durante la actual crisis ha puesto de manifiesto

1. REFORMAS EN EL SISTEMA FINANCIERO

LA REESTRUCTURACIÓN DE ENTIDADES DE CRÉDITOCAROLINA ALBUERNE

Abogada (*)

* Del Área de Derecho Mercantil de Uría Menéndez (Nueva York).

La reestructuración de entidades de crédito

La actual crisis ha evidenciado las debilidades de los sistemas de reso-lución paraconcursales bancarios existentes hasta la fecha, incapaces de involucrar a los acreedores en la financiación de los costes de las quiebra y con un marcado sesgo hacia la financiación pública. Lareforma de estos regímenes se ha ido desarrollando en los últimos años en tres niveles: a nivel internacional, con los key attributes defi-nidos por el Financial Stability Board; en el marco comunitario, con la propuesta de directiva de crisis bancarias; y a nivel nacional, con las sucesivas reformas llevadas a cabo desde el año 2009 y, muy espe-cialmente, con la aprobación de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre.

The restructuring of credit entities

The current financial crisis revealed the weaknesses of the bankingcrisis resolution systems as previously applied, which proved incapa-ble of involving the creditors in the assumption of insolvency costs, and demonstrating a clear tendency toward a reliance on publicfinancing. The reform of these regimes has been developed in threelevels in recent years: at the international level, with the «key attrib-utes» defined by the Financial Stability Board; the European level, with the proposal of the banking crisis directive; and the Spanish domestic level, with the reforms subsequently approved since 2009,particularly Law 9/2012 of 14 November.



mente, la existencia de ejercicios de gestión de pasi-vos híbridos en lugar de bail-in, el hecho de que la deuda sénior no vaya a quedar afectada por estos ejercicios y un esquema de burden sharing en el que los contribuyentes continúan desempeñando un papel relevante), ha dado el primer paso hacia la adaptación de nuestra normativa de resolución a las nuevas iniciativas internacionales.

2 · LOS TRABAJOS DEL FSB

Para entender el nuevo enfoque de la resolución de entidades financieras es necesario partir de los traba-jos del FSB, que es de facto el organismo regulador global 4. Tras la quiebra desordenada de Lehman Brothers en el año 2008, el llamado G-20 solicitó en sus cumbres de Pittsburg, Toronto y Seúl a este orga-nismo la fijación de unos estándares mínimos que posibilitasen la resolución ordenada de las institu-ciones financieras sistémicas (conocidas como «SIFIS»). Como resultado, en octubre de 2011 el FSB publicó los «Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions», que fueron respal-dados por el G-20 en su reunión de noviembre de 2011 en Cannes. El documento definió las caracte-rísticas esenciales para establecer un sistema de reso-lución eficaz que garantizase la resolución ordenada de tales entidades sin que se produjese una ruptura sistémica grave y que mantuviese las funciones eco-nómicas esenciales que prestan a la economía y al resto del sistema financiero. Todo ello sin exponer a los contribuyentes a pérdidas, con la garantía de que son los accionistas y acreedores no garantizados ni asegurados los que soportan los costes de la quiebra.

El FSB pone las bases para la creación de un autén-tico régimen paraconcursal. Establece desde las características con las que debe contar una verda-dera autoridad administrativa de resolución y los poderes con los que debe ser conferida hasta los instrumentos de resolución que, como el ya famoso bail-in, deben canalizar la salida ordenada de la entidad del mercado. El documento del FSB ade-más incide especialmente en la preparación para la

deroga (tras acordarse por el Pleno del Congreso de los Diputa-dos su tramitación como tal) la Ley 9/2012.4 El Financial Stability Board fue creado en 1999 con el objeto de coordinar a nivel internacional la labor de las autoridades nacionales encargadas de la estabilidad financiera y las agrupa-ciones internacionales de los reguladores y supervisores y para desarrollar y promover las políticas regulatorias, supervisoras y de carácter financiero en general.

decisivamente sobre la posición financiera del pro-pio sector público, especialmente en países con sectores bancarios sobredimensionados.

Por todo lo anterior, desde hace algún tiempo, la modificación de estos regímenes constituye una prioridad en las agendas de los reguladores banca-rios. Se pretende, de este modo, que el régimen de reestructuración y resolución de entidades se con-figure como uno de los pilares del nuevo paradig-ma de supervisión pública bancaria. Lo cierto es que la novedad de este nuevo modelo no es tal. Numerosos países latinoamericanos los incluyeron en su ordenamiento jurídico a instancias del Fondo Monetario Internacional tras la crisis de los años noventa; pero quizás el organismo que cuenta con una experiencia más dilatada en la gestión de este tipo de procedimientos es el Federal Deposit Insu-rance Corporation (más conocido como el FDIC) en los Estados Unidos. Otros Estados, como Alemania, el Reino Unido o Dinamarca, también han introdu-cido reformas recientemente en la misma dirección.

La reforma de los sistemas paraconcursales de reso-lución de crisis bancarias se ha ido desarrollando en los últimos años en tres niveles. A nivel interna-cional y con carácter preliminar, a través de los «key attributes» 1 (en adelante, los «KA») publicados por el Financial Stability Board (FSB), que tratan de armonizar la dispar regulación existente hasta la fecha. El segundo nivel de la reforma se constituye en el ámbito comunitario con la futura directiva de resolución de crisis, que se espera esté transpuesta por todos los Estados miembros antes del 1 de ene-ro de 2015 y que parte, con carácter general, de los postulados de los KA del FSB. Y el tercer nivel, que será el objeto de mayor análisis en este artículo, el nacional. Nuestro país, en el marco de los compro-misos asumidos con el Eurogrupo en el Memoran-do de Entendimiento sobre Condiciones de Políti-ca Sectorial Financiera suscrito el pasado 20 de julio de 2012 2 (el «MoU»), ha aprobado la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (la «Ley 9/2012» 3), que, con ciertas peculiaridades (básica-

1 «Key Attributes of Effective Resolutions Regimes for Financial Institutions» del Financial Stability Board, octubre 2011, (www.financialstabilityboard.org/publications/r_111104cc.pdf).2 «Memorando de Entendimiento sobre Condiciones de Política Sectorial Financiera», 20 julio 2012, (www.mineco.gob.es/.../120720_MOU_espanyol_2_rubrica_MECC_VVV.pdf).3 Inicialmente este nuevo marco normativo fue plasmado en el Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, del que trae causa y


9ARTÍCULOS

ros occidentales. Pero, en el año 2008, la crisis de Caja Castilla-La Mancha (CCM) 6 puso de relieve las deficiencias latentes del régimen jurídico español de gestión de crisis bancarias. Las disposiciones normativas reguladoras de esta materia estaban dis-persas a lo largo del ordenamiento jurídico (fondo de garantía de depósitos, ley de disciplina e inter-vención, normativa autonómica...) y, en general, eran herencia de la crisis bancaria de los años ochenta y noventa. Mal preparadas, por tanto, para enfrentarse a la presente crisis en la que práctica-mente todo el entorno jurídico y económico espa-ñol había experimentado una importantísima trans-formación. Su aplicación convirtió la gestión de la crisis de CCM en una verdadera carrera de obstácu-los para el Banco de España (en adelante, el «BdE»). Además, se puso de manifiesto la insufi-ciencia de los recursos financieros de los fondos de garantía de depósitos, por entonces aún organiza-dos sectorialmente, para financiar las quiebras ban-carias.

En junio de 2009 se crea el Fondo de Reestructura-ción Ordenada Bancaria (el «FROB») con el doble objeto de servir de mecanismo de resolución y de fondo de capitalización para las entidades de crédi-to. La creación del FROB puede considerarse el pri-mer hito para la reforma del sistema paraconcursal bancario en España.

En lo que nos ocupa en el presente artículo, el hoy derogado Real Decreto-ley 9/2009, de 26 de junio, de reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito (el «Real Decreto-ley 9/2009»), preveía ya algunas facultades que pueden considerarse precursoras de los actuales poderes de resolución conferidos al FROB en virtud de la Ley 9/2012 (para más detalle, véase apartado 4.3.2 posterior).

Así, en el acometimiento de los procesos de restruc-turación en los que intervenía el FROB (los que, al amparo de la legislación actualmente en vigor, serían los procedimientos de resolución), el Real Decreto-ley 9/2009 ya contemplaba la posibilidad de que el FROB (i) fuese designado por el BdE como administrador provisional de la entidad de

6 El 29 de marzo de 2009, la Comisión Ejecutiva del Banco de España acordó la sustitución de los administradores de Caja Castilla-La Mancha por otros designados por el Banco de Espa-ña (véase nota informativa del Banco de España de fecha 29 de marzo de 2009, http://www.bde.es/f/webbde/GAP/SalaPrensa/NotasInformativas/09/Arc/Fic/presbe102.pdf).

resolución, imponiendo que toda entidad sistémica cuente con planes de resolución y de recuperación (living wills) y garantizando que, en caso de entida-des con actividad transfronteriza, las diferentes autoridades acuerden las bases de su coordinación con carácter previo.

3 · LA DIRECTIVA DE RESOLUCIÓN DE CRISIS DE LA UE

A nivel comunitario, el primer hito digno de men-ción para la reforma y homogenización de los regí-menes paraconcursales de resolución de crisis ban-carias ha sido la publicación de la propuesta de directiva para el rescate y la resolución de las enti-dades de crédito y empresas de servicio de inver-sión (en adelante, la «DRC»).

La propuesta engloba las medidas a adoptar tanto en la fase precrisis (fase de actuación temprana) como en la fase de crisis propiamente dicha o de resolución. En la primera se incide en los mecanis-mos que permiten al supervisor rectificar la situa-ción de la entidad de crédito en problemas. Mien-tras que para la fase de resolución, muy en la línea de lo dispuesto en los KA, se definen los poderes especiales de la autoridad administrativa de resolu-ción y se enumeran las llamadas «herramientas de resolución»: venta de negocio, banco puente, ban-co malo y bail-in. Toda la DRC ha sido objeto de un intenso debate, pero, por sus posibles implicacio-nes para la estabilidad financiera, la herramienta de bail-in es la que más discusión ha generado.

Está previsto que la aprobación de la DRC se pro-duzca en el año 2013, si bien la fecha límite para su transposición por los Estados miembros y entrada en vigor se retrasa hasta el 1 de enero de 2015 5.

4 · EL CASO ESPAÑOL: LA REESTRUCTURACIÓN Y RESOLUCIÓN DE ENTIDADES DE CRÉDITO

4.1 · Los antecedentes: la creación del FROB y los poderes del Real Decreto-ley 9/2009

El inicio de la crisis en España se produjo más tar-díamente que en muchos de los sistemas financie-

5 Salvo en lo que se refiere a la herramienta del bail-in, que por su especial complejidad tiene un período de transposición más largo y no debe aplicarse hasta 2018.



herramienta. Para entonces se había aprobado el Real Decreto-ley 11/2010, de 9 de julio, de los órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las cajas de ahorros, que introdujo la posibilidad de que las cajas pudieran desarrollar la actividad bancaria, de forma indirecta a través de un banco en el que filializar su actividad mediante la cesión de sus activos y pasivos, y sin perder su condición de entidad de crédito. La mayoría de las cajas se acogieron a esta posibilidad que iba asocia-da a otra serie de incentivos, y ello permitió al FROB, a través de la sustitución de los administra-dores (facultad existente en nuestra normativa des-de tiempos inmemoriales) tanto al nivel del banco como, especialmente, de la caja de ahorros, asumir el control de la junta general del banco instrumen-tal. Finalmente, en ambos casos, la operación fue ejecutada mediante la venta de las acciones del banco a Banco Sabadell (en el caso de Banco CAM 8) y a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (en el de Banco Unnim 9), en un procedimiento en el que el Fondo de Garantía de Depósitos (ya unificado para todo el sistema financiero español, tras la aprobación del Real Decreto-ley 16/2011, de 14 de octubre) fue el encargado de conceder las ayudas en forma de esquema de protección de activos (EPAs) y de inyecciones de capital a fondo perdido.

Tras las reformas realizadas a partir de 2009, el sis-tema español de resolución de crisis estaba sin duda mejor preparado para gestionar los procesos protagonizados por cajas de ahorros. Sin embargo, existían varias razones que aconsejaban una nueva reforma: en primer lugar, la falta de procedimientos

8 El 22 de julio de 2011, la Comisión Ejecutiva del BdE acordó iniciar un proceso de recapitalización de Banco CAM y el nom-bramiento del FROB como administrador provisional tanto de Caja de Ahorros del Mediterráneo como de Banco CAM (véase nota de prensa del FROB de 22 de mayo de 2011, http://www.frob.es/notas/Nota%20de%20prensa%20CAM%2022%20Jul%202011%20prot.pdf). Con fecha 7 de diciembre de 2011, la Comisión Rectora del FROB acordó la formulación de un plan de reestructuración para Banco CAM que contemplaba su inte-gración con Banco Sabadell (véase nota de prensa del FROB de 7 de diciembre de 2011, http://www.frob.es/notas/FROB%20CAM%20Nota%20de%20prensa%2020111207.pdf).9 El 30 de septiembre de 2011, la Comisión Rectora del FROB acordó capitalizar Banco Unnim, convirtiéndose en su único accionista y administrador (véase nota de prensa del FROB de 30 de septiembre de 2011). Con fecha 7 de marzo de 2012, la Comisión Rectora del FROB acordó la formulación de un plan de reestructuración para Banco Unnim que contemplaba su integración con BBVA (véase nota de prensa del FROB de 7 de marzo de 2012, http://www.frob.es/notas/20120307%20FROB%20Nota%20prensa%20reestructuracion%20Unnim%20PROT.pdf).

crédito en crisis; (ii) adoptase medidas de apoyo financiero (como la concesión de garantías, présta-mos, financiaciones subordinadas, adquisición de cualquier tipo de activo que figurase en el balance de la entidad, suscripción de valores representati-vos de recursos propios, etc.) tendentes a facilitar procesos de fusión o absorción por otras entidades de reconocida solvencia o el traspaso parcial o total del negocio a otra entidad; (iii) adoptase medidas de gestión que mejorasen la organización y los sis-temas de procedimiento y control interno de la entidad; (iv) cediese total o parcialmente los depó-sitos en cuenta corriente o a plazo constituidos en una entidad administrada por él a otra u otras enti-dades, sin que fuese preciso el consentimiento de los titulares; y (v) dispusiese de forma inmediata el traslado de los valores depositados en la entidad por cuenta de sus clientes a otra entidad.

Además, para el caso de las cajas de ahorros, se introdujeron dos novedades que facilitarían la asunción del control de la asamblea general en los casos en que fuese pertinente: se confirió a los administradores nombrados por el FROB la compe-tencia para acordar la emisión de cuotas participa-tivas (disposición final tercera del Real Decreto-ley 9/2009, que modificó la Ley 13/1985, de 25 de mayo) y se estableció que las cuotas participativas adquiridas por el FROB concederían derechos eco-nómicos y políticos en proporción a su participa-ción en el patrimonio neto de la entidad (artículo 7.8 del Real Decreto-ley 9/2009). Estas previsiones permitieron al FROB asumir el control de la asam-blea general de las cajas en crisis, lo que fue impres-cindible para adoptar las modificaciones estructu-rales necesarias para instrumentar la venta del negocio bancario a un tercero. Se consiguió, de esta manera, lograr una resolución ordenada, rápida y eficaz para la crisis de Cajasur 7 mediante la cesión de sus activos y pasivos a un banco participado al 100% por BBK.

Sin embargo, en las siguientes crisis de entidades (CAM y Unnim), ya no fue necesario emplear esta

7 El 22 de mayo de 2010, la Comisión Ejecutiva del BdE acordó la sustitución de los administradores de CajaSur y la designación como administrador provisional al FROB (véase nota informati-va del BdE de fecha 22 de mayo de 2010, http://www.bde.es/f/webbde/GAP/Secciones/SalaPrensa/NotasInformativas/10/Arc/Fic/presbe141.pdf). Posteriormente, se procedió a la cesión glo-bal de los activos y pasivos de la entidad a BBK (véanse a estos efectos las notas de prensa del FROB de 16 de julio de 2010 –http://www.frob.es/notas/CajaSur%20nota%20prensa%2016%20julio%20prot.pdf– y de 1 de enero de 2011).


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España, en el que se diferencian varias etapas, cada una con sus propias herramientas, y confiere al FROB gran parte de los (amplísimos y sin prece-dentes en España) poderes propios de las autorida-des de resolución. Por último, introduce la regula-ción de dos de los instrumentos llamados a tener un mayor peso en la gestión de la crisis actual: los ejercicios de gestión de pasivos y la transmisión de los legacy assets al banco malo.

4.3.1 · Fases

Como se ha indicado anteriormente, la Ley 9/2012 diferencia varias etapas o fases, cada una con sus herramientas propias. En concreto, se distinguen tres fases: actuación temprana (para entidades en dificultades leves), reestructuración (para entidades con debilidades transitorias que puedan superarse mediante la inyección de fondos públicos) y resolu-ción (para entidades inviables), si bien las dos últi-mas etapas comparten algunos elementos y herra-mientas.

(i) Fase de actuación temprana

En esta situación se encuentran las entidades (o grupos o subgrupos de entidades de crédito) que incumplan o sea previsible que vayan a incumplir los requerimientos de solvencia, liquidez, estructu-ra organizativa o control interno, pero que se encuentren en disposición de retornar al cumpli-miento por sus propios medios. Estas entidades deberán presentar en un plazo de 15 días al BdE un plan de actuación en el que se detallen ciertos com-promisos referidos, entre otros, a la solvencia, liqui-dez, eficiencia y apalancamiento de la entidad.

Una entidad que se encuentre en esta situación, por definición reversible, seguirá siendo gestionada por sus propios administradores, que podrán recondu-cir la situación. No obstante, los problemas por los que atraviesa son los que justifican el sometimiento a una tutela más intensa por parte del supervisor. Las medidas de actuación temprana se integran cla-ramente en las funciones de supervisión del BdE, de ahí que este asuma mucho mayor protagonismo en esta fase que el FROB, verdadera autoridad de resolución. En sí mismo, este enfoque no constitu-ye una novedad en el marco de supervisión espa-ñol.

Sí lo son, en cambio, algunas de las medidas pues-tas a disposición del BdE para estas situaciones. Entre otras, al BdE, muy en línea de las medidas

equivalentes para las crisis de los bancos y, particu-larmente, en la capacidad para tomar el control de la junta general de accionistas; en segundo lugar, la imposibilidad fáctica de imponer pérdidas a los acreedores subordinados daba lugar a esquemas de reparto de pérdidas muy sesgados hacia la financia-ción pública (a través del FROB) o del propio sec-tor (a través del Fondo de Garantía Depósitos) en un momento en el que las presiones sobre ambos son muy intensas; y, finalmente, la necesidad de adaptarse a los nuevos estándares internacionales de gestión de crisis, como ya habían realizado pre-viamente otros Estados, en el marco de la asistencia financiera a España.

4.2 · La necesidad: el MoU y los compromisos asumidos

Tras la solicitud de asistencia financiera externa que España presentó a los miembros del Eurogrupo el 25 de junio de 2012 con el fin de facilitar el proce-so de recapitalización de las entidades de crédito españolas, y en cumplimiento de lo previsto en el artículo 2(1) del Acuerdo Marco de la Facilidad Europea de Estabilización Financiera, el pasado 20 de julio se suscribió con el Eurogrupo el denomina-do en su traducción al castellano «Memorando de Entendimiento sobre Condiciones de Política Sec-torial Financiera».

En virtud del MoU, España adoptó diversos com-promisos de distinto calado. Precisamente, una de las condiciones «horizontales» (en la terminología del propio MoU) acordadas era mejorar el marco de resolución bancario español, con el refuerzo de las facultades resolutivas del FROB y la clarificación de las responsabilidades financieras tanto de este como del Fondo de Garantía de Depósitos.

4.3 · La Ley 9/2012 y su contenido

En este contexto, la Ley 9/2012 —por el momento el último paso en el recorrido de la reforma del sis-tema paraconcursal bancario español— ha venido, por un lado, a plasmar parte de los compromisos asumidos por España en el MoU y, por el otro, a anticipar en nuestro sistema financiero nacional las principales directrices de la normativa que, en materia de gestión de crisis de entidades de crédito, se están gestando a nivel europeo.

La Ley 9/2012 regula de forma integral el marco de gestión de crisis de las entidades de crédito en



(ii) Fases de reestructuración y resolución

Objetivos y principios comunes

En su artículo 3, la Ley 9/2012 enumera los objeti-vos que deben guiar estos procesos. Como no pue-de ser de otra manera, evitar problemas para la estabilidad financiera y garantizar la continuidad en la prestación de servicios esenciales a la economía y al resto del sistema financiero son objetivos que necesariamente deben estar presentes en estos pro-cedimientos. La protección de los depósitos garan-tizados por el Fondo de Garantía de Depósitos y de los fondos del resto de clientes también son fines presentes en la norma. Finalmente, se persigue una utilización más eficiente de los recursos públicos, minimizando los apoyos financieros públicos que se puedan conceder. Con este último objetivo que-da claro que el modelo de reestructuración y reso-lución de la Ley 9/2012 seguirá implicando, al menos en parte, la utilización de fondos de los con-tribuyentes.

Más trascendente si cabe es el artículo 4, que deta-lla los principios regidores de la actuación de las autoridades durante todo el procedimiento y que vienen a consagrar el esquema de burden sharing o reparto de cargas. Así:

— Los accionistas, cuotapartícipes y socios se-rán los primeros en absorber pérdidas.

— Los acreedores subordinados soportarán pér-didas tras los anteriores de acuerdo con el rango concursal de sus créditos. La ejecución de este principio se instrumentará, previsiblemente, mediante los ejercicios de gestión de pasivos que se exponen con detalle en el apartado 4.3.3 posterior.

— Los acreedores del mismo rango serán trata-dos de la misma manera (par conditio creditorum), con las excepciones previstas en la Ley 9/2012. La no inclusión de los créditos del FROB en los ejercicios de gestión de pasivos es, sin duda, la excepción más relevante de la Ley 9/2012.

— Ningún acreedor soportará pérdidas superio-res a las que hubiera asumido de haber media-do un procedimiento concursal (no creditor worse-off). El hecho de que los acreedores pue-dan afrontar pérdidas por una decisión de la autoridad administrativa sin la tutela de un juez de lo concursal requiere que se otorgue una protección adicional a los acreedores bancarios. Este principio de no creditor worse-off, junto con la obligatoria valoración económica de la enti-

contenidas en la propuesta de DRC, se le otorga la potestad de requerir al órgano de administración de la sociedad para que convoque a la junta o asam-blea general, o convocarla directamente si no lo hace, requerir el cese y sustitución de administra-dores y altos directivos o exigir la elaboración de un programa para la renegociación y la reestructu-ración de la deuda con sus acreedores. Otras de las medidas incluidas son viejas conocidas en el Dere-cho bancario español, como, por ejemplo, acordar la sustitución provisional del órgano de administra-ción de la entidad, si bien la propia norma aclara que solo se tomará esta medida cuando el resto no hayan sido suficientes.

Quizás la disposición más trascendente en relación con la actuación temprana es la posibilidad excep-cional de que las entidades en esta situación pue-dan percibir apoyos públicos. Estas ayudas tendrán un carácter muy limitado como corresponde a una entidad que, aunque presenta debilidades, conti-núa siendo viable. En esta fase, únicamente podrán ser objeto de emisión para su suscripción por el FROB instrumentos convertibles en acciones (o en aportaciones al capital social en el caso de las coo-perativas) con una obligación de recompra a cargo del emisor a un plazo máximo de dos años. Es de esperar que, de acuerdo con el MoU, las entidades que tras la publicación de los resultados del ejerci-cio de estrés 10 queden encuadradas en el Grupo 3 11con necesidades superiores al 2% de sus activos ponderados por riesgo recurran temporalmente a esta facilidad de recapitalización.

Finalmente, se prevén en la norma los casos en los que, desde una situación de actuación temprana, la entidad de crédito pase a la reestructuración o la resolución.

10 Los resultados de los ejercicios de estrés o pruebas de resis-tencia fueron publicados el 28 de septiembre de 2012 y están disponibles en la página web del BdE (http://www.bde.es/f/webbde/SSICOM/20120928/resultados_individuales_ow28092012.pdf).11 Partiendo de los resultados de la prueba de resistencia y de los planes de recapitalización, las entidades quedan clasificadas en cuatro grupos diferenciados. El Grupo 0, formado por los bancos en los que no se detecte déficit de capital y no se requie-ran ulteriores medidas. El Grupo 1, integrado por los bancos que a 20 de julio de 2012 ya eran propiedad del FROB. El Gru-po 2, los bancos con déficit de capital que no pueden afrontarlo de forma privada y sin ayuda estatal. Y se integran en el Grupo 3 los bancos con déficit de capital, pero que cuentan con planes fiables de recapitalización y pueden afrontar dicho déficit sin recurrir a la ayuda de Estado.


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sociedad de gestión de activos y los apoyos finan-cieros públicos a solicitar.

Fase de resolución

Las condiciones impuestas por la norma para el paso a una situación de resolución están en la mis-ma línea que las de la propuesta de DRC, esto es, giran sobre el concepto de «inviabilidad». Así, pro-cederá la resolución de una entidad de crédito cuando concurran simultáneamente dos circuns-tancias: (i) que la entidad es inviable o es razona-blemente previsible que vaya a serlo en un futuro próximo y (ii) que, por razones de interés público, no es conveniente la apertura de un procedimiento concursal.

El concepto de «inviabilidad» es objeto de defini-ción en la norma y combina tres situaciones posi-bles que se refieren (i) al incumplimiento actual o previsiblemente futuro de los requerimientos de solvencia (test de solvencia), (ii) al desbalance patrimonial actual o previsiblemente futuro o (iii) a la incapacidad actual o previsiblemente futura de cumplimiento de sus obligaciones (test de liqui-dez). Además de satisfacer al menos dos de estas tres condiciones, es necesario que no sea previsible que la entidad pueda reconducir la situación por sus propios medios o con recurso a los mercados o los instrumentos de apoyo financiero público.

En caso de que se dé la situación antes descrita, el BdE abrirá el proceso de resolución, sustituirá al órgano de administración de la entidad (salvo que el FROB controlase ya el órgano de administración) y nombrará al FROB como administrador provisio-nal.

En esta fase de resolución, si bien el BdE conserva ciertas funciones, es al FROB al que se le atribuyen un mayor número de facultades, de acuerdo con su condición de autoridad de resolución. El FROB, en el plazo de dos meses desde la apertura del proce-dimiento, presentará un plan de resolución o acor-dará la apertura de un procedimiento concursal. El plan de resolución incorporará, entre otras cuestio-nes: (i) los instrumentos de resolución a ejecutar, (ii) los medidas de apoyo financiero que conceda el Fondo de Garantía de Depósitos, (iii) la valoración económica de la entidad, (iv) las acciones de ges-tión de instrumentos subordinados, y (v) el plazo máximo de ejecución del plan. El plan será someti-do a la aprobación del BdE.

Mención especial merecen los cuatro instrumen-tos de resolución disponibles (artículo 25 de la

dad antes de aplicar cualquier medida de rees-tructuración o de resolución, constituye el en-caje natural de esta protección adicional.

— Finalmente, los dos últimos principios hacen referencia a la sustitución obligatoria de los ad-ministradores de la entidad en caso de resolu-ción y la exigencia de responsabilidad a los mis-mos de acuerdo con la legislación mercantil, concursal y penal. Toda una declaración de in-tenciones del legislador en estos procesos.

De tanta relevancia como los principios citados es el hecho de que la norma no haya hecho mención en ellos a los acreedores ordinarios. Aunque existen mecanismos que pueden exponer a los acreedores ordinarios de la entidad a la absorción de pérdidas, su ausencia en los principios deja entrever la acti-tud del legislador frente a esos créditos.

Fase de reestructuración

La introducción de una fase de reestructuración como segunda fase del esquema de gestión de crisis español constituye una peculiaridad con respecto al esquema previsto en los KA (donde solo se regula la fase de resolución) y en la DRC (en la que se incluyen la fase de intervención temprana y la de resolución, pero no la intermedia de reestructura-ción).

En esta fase intermedia se encuentran las entida-des que requieran apoyos públicos para garantizar su viabilidad, pero en las que existan elementos objetivos que hagan razonablemente previsible que dicho apoyo puede ser reembolsado por sus propios medios. Se crea así una categoría «híbri-da» un tanto confusa en la que se engloban las entidades que, a pesar de necesitar ayudas públi-cas, todavía son «viables». Pero además, la norma prevé un segundo tipo de entidades sometidas a reestructuración, que suponen una excepción de una enorme trascendencia práctica: aquellas en las que, siendo «inviables», su resolución podría afec-tar negativamente a la estabilidad del sistema financiero. Se encomienda al BdE la labor de eva-luar estos efectos perjudiciales para el sistema financiero.

La entidad «en reestructuración» deberá presentar un plan de reestructuración al BdE, en el que, ade-más de compromisos similares a los del plan de actuación temprana en materia de liquidez, solven-cia, eficiencia, apalancamiento, etc., tenga que incluir acciones de gestión de pasivos subordina-dos, la transferencia de determinados activos a la



se puedan realizar sin necesidad de contar con la autorización de los accionistas y sin que los acree-dores puedan oponerse a la transmisión.

El tercer instrumento de resolución implica la transmisión de activos y pasivos a una sociedad de gestión de activos (véase apartado 4.3.4 posterior para un mayor desarrollo).

Finalmente, la ejecución de las anteriores medidas exige en numerosas ocasiones la concesión de apo-yos financieros públicos a los participantes en el proceso de resolución. En línea con la flexibilidad que se necesita para superar una crisis bancaria, la Ley 9/2012 concreta las formas en que podrá ins-trumentarse esta asistencia financiera: (i) el otor-gamiento de garantías, (ii) la concesión de présta-mos o créditos, (iii) la adquisición de activos y pasivos, o (iv) la recapitalización. El régimen de los apoyos materializados a través de instrumentos de capital (acciones ordinarias, aportaciones al capital social o instrumentos convertibles en los anteriores) es objeto de un extenso desarrollo en la norma.

La Ley 9/2012 prevé que los instrumentos de reso-lución puedan utilizarse individual o conjuntamen-te. Lo lógico es que se utilicen varios al mismo tiempo. Por ejemplo, es razonable pensar que los activos y pasivos de una entidad en resolución se transferirán a un tercero (venta de negocio), previa transmisión de los activos «problemáticos» a una sociedad de gestión de activos (bad bank) y que el FROB tendrá que conceder ciertas ayudas para faci-litar la venta (apoyos financieros).

4.3.2 · El papel del FROB como autoridad de resolución

Siguiendo la senda iniciada por el Real Decreto-ley 9/2009 (al que deroga), la Ley 9/2012 toma el tes-tigo y erige al FROB como la autoridad de resolu-ción en España. El marco jurídico que en adelante regirá al FROB le dota de una serie de poderes que no tenían precedente hasta la fecha en el Derecho español, y que se engloban en dos grandes grupos: facultades mercantiles y administra tivas.

Dentro de sus poderes mercantiles, el FROB no solo podrá ejercer las facultades que la legislación mercantil concede al órgano de administración (cuando asuma tal condición) o a los accionistas (cuando lo sea), sino que también ejercerá las facul-tades que correspondan a la junta o a la asamblea general en los supuestos en que esta obstaculice la

Ley 9/2012): (i) venta de negocio, (ii) la transmi-sión de activos y pasivos a un banco puente (bridge bank), (iii) la transmisión de activos y pasivos a una sociedad de gestión de activos (bad bank), y (iv) el apoyo financiero a los adquirentes de negocio, al banco puente o a la sociedad de gestión de activos cuando sea necesario para la ejecución de las ante-riores medidas.

Quizá la herramienta de la venta de negocio sea, a la vista de cómo se han desarrollado los procesos de resolución de crisis en España —y fuera de España—, la más relevante por ser la más común-mente utilizada. A través de ella, el FROB acordará la cesión —total o parcial— de activos y pasivos o venderá las acciones de la entidad resuelta a uno o varios adquirentes. A través de la transmisión se conseguirá el mantenimiento de las actividades esenciales que la entidad resuelta presta a la econo-mía, a la vez que se logra la protección de los fon-dos de depositantes y clientes.

La novedad no está tanto en la herramienta en sí, ya utilizada desde el año 2008 —aunque no bajo esa denominación—, sino en las capacidades del FROB: no se requiere el consentimiento de accionistas y se neutraliza el derecho de oposición de acreedores en caso de ejecutarse mediante la cesión de activos y pasivos (artículos 64 y 65 de la Ley 9/2012).

El banco puente es la segunda de las herramientas de resolución disponible bajo esta nueva ley: impli-ca la transmisión de todos o parte de los activos y pasivos de la entidad resuelta a uno o varios bancos de nueva creación, en los que el FROB mantendrá una participación y que desarrollarán todas o parte de las actividades de la entidad de crédito resuelta. La gestión del banco puente irá destinada a su ven-ta posterior, o a la de sus activos y pasivos, en un proceso de subasta competitiva y en un plazo máxi-mo de cinco años.

Esta herramienta suele utilizarse cuando no es posi-ble acudir a la venta de negocio, por no encontrarse en el mercado compradores interesados en la enti-dad. De hecho, las autoridades americanas (FDIC) la utilizan con frecuencia en casos de iliquidez súbita de un banco, en los que no tienen capacidad de encontrar a corto plazo un comprador. Fue, asi-mismo, la herramienta utilizada por las autoridades británicas para resolver Northern Rock en los albo-res de esta crisis.

Al igual que en la anterior herramienta, los poderes de resolución atribuidos por la legislación al FROB permiten que las transmisiones de activos y pasivos


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mentos de deuda subordinada) emitidos por la entidad de crédito. Es importante aclarar que la entidad, a la hora de su diseño, deberá tener en cuenta el diferente orden de prelación de los crédi-tos, en la línea de lo dispuesto en los principios de la reestructuración y resolución.

Se da libertad a la hora de estructurar estos ejerci-cios, que pueden consistir en (i) ofertas de canje por instrumentos de capital, (ii) ofertas de recom-pra de los valores, bien en efectivo, bien condicio-nándolas a la suscripción de otro producto banca-rio (de capital o no), (iii) reducciones del valor nominal de la deuda, y (iv) amortizaciones antici-padas a un precio diferente del valor nominal. Es importante recordar que los inversores son libres a la hora de decidir la aceptación de la oferta, si bien aquellos inversores que rechacen la oferta quedarán expuestos a una «segunda ronda» por parte del FROB.

Sea cual sea la acción elegida, debe respetar el valor de mercado de los instrumentos objeto de ella, apli-cando las primas o descuentos que correspondan de acuerdo con la normativa de la Unión Europea en materia de ayudas de Estado. Actualmente, el criterio fijado por la Comisión Europea en su nota de prensa de 13 de junio de 2012 12 es que estos ejercicios se harán con una prima máxima del 10% de su valor nominal. Las acciones exigen además cierta publicidad: se deben anunciar como hecho relevante y publicar en la página web de la entidad y, en su caso, en el boletín de cotización del merca-do donde los valores coticen.

(ii) Ejercicios de cumplimiento obligatorio

En caso de que el FROB determine que la acción no es suficiente para garantizar un adecuado reparto de los costes de reestructuración o de resolución, acordará, con carácter de acto administrativo, una acción de gestión de pasivos obligatoria. También la podrá acordar en caso de que la estime necesaria para preservar o restaurar la posición financiera de la entidad de crédito a la que va dirigida.

Estas acciones vincularán tanto a la entidad de cré-dito a la que van dirigidas como a los tenedores de los instrumentos afectados. El FROB determinará las emisiones sujetas, pero respetando el rango con-

12 Buybacks of hybrid securities by banks under restructuring. Explanatory note by staff of the European Commission’s Directo-rate-General for Competition, 13 de junio de 2012.

reestructuración o resolución o cuando así resulte preciso por razones de urgencia.

En lo que se refiere a sus facultades administrativas, se le concede un amplio elenco, entre las que sobresalen la posibilidad de (i) ordenar la transmi-sión de instrumentos de capital o convertibles en ellos, cualesquiera que sean sus titulares, así como de los activos y pasivos de la entidad, (ii) realizar aumentos y reducciones de capital, y emitir y amortizar obligaciones, pudiendo determinar la supresión del derecho de suscripción preferente, o (iii) disponer el traslado de los valores depositados en una entidad a otra.

4.3.3 · Ejercicios de gestión de pasivos

Dos aspectos de la Ley 9/2012, comunes a los pro-cesos de reestructuración y resolución, merecen una mención aparte por su especial trascendencia. Son los ejercicios de gestión de pasivos y la socie-dad de gestión de activos.

Precisamente, a través de los ejercicios de gestión de pasivos, es como se pretende que los acreedores subordinados participen en la financiación de los costes de la reestructuración y la resolución de las entidades de crédito, sin necesidad de liquidar la sociedad. Se podría establecer cierto paralelismo entre estos ejercicios y la figura del bail-in estatuta-rio prevista en la propuesta de DRC, pero única-mente en lo que respecta a los acreedores subordi-nados, pues los ordinarios no quedarán afectados por los ejercicios de gestión de pasivos. En este sentido, son obvias las similitudes con la regulación irlandesa de esta clase de ejercicios, también basada en una estructura en dos niveles o «rondas».

Este procedimiento de doble nivel establecido en la norma resulta, cuando menos, llamativo. Por un lado, las entidades en reestructuración y en resolu-ción deberán presentar planes voluntarios (para el inversor) en los que se contemplen alguna de estas acciones, pero siempre bajo la amenaza de que si el FROB no queda satisfecho con la acción, podrá imponer, con carácter de acto administrativo, deci-siones vinculantes para los titulares de las emisio-nes afectadas.

(i) Ejercicios voluntarios

Los planes de reestructuración y de resolución deberán contener estos ejercicios para todos o parte de los instrumentos subordinados (obligaciones convertibles, participaciones preferentes, instru-



pensación económica más allá del procedimiento previsto en la Ley 9/2012. Del mismo modo, las acciones de gestión de pasivos no pueden alterar las relaciones con terceros de la entidad de crédito. Y, más concretamente, ningún tercero podrá alegar que la acción de gestión de pasivos constituye un supuesto de alteración del rango concursal de los créditos.

4.3.4 · La sociedad de gestión de activos

La disposición adicional 7.ª de la Ley 9/2012 esta-blece la creación de la «Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Banca-ria, S.A.», que tendrá como objeto la tenencia, adquisición, administración y enajenación de los activos que le sean transferidos por las entidades en situación de reestructuración y resolución. La sociedad se constituye por un tiempo limitado. En ningún caso la participación pública en su capital podrá ser superior al 50%, para garantizar que la deuda que, en su caso, emita y sea avalada por el Estado no pase a considerarse como pública de acuerdo con las reglas de contabilidad pública europea.

El capítulo VI de la Ley 9/2012 regula los casos en que el FROB podrá obligar a una entidad de crédito a transferir sus activos a esta sociedad, si bien se señala que las categorías de activos susceptibles de ser transferidas serán aquellos «especialmente daña-dos o cuya permanencia en el balance de la entidad se considera perjudicial para su viabilidad». El desarro-llo reglamentario de esta norma (el Real Decreto 1559/2012, de 15 de noviembre) ha concretado la tipología de los activos a transferir a la sociedad de gestión de activos. En particular, se incluye todo el crédito promotor a partir de 250.000 euros, los activos adjudicados inmobiliarios por encima de 100.000 euros, las participaciones en sociedades inmobiliarias así como aquellas otras categorías especialmente deterioradas que determine el FROB.

Además de la tipología de activos susceptibles de ser transferidos, la parte más relevante del régimen jurídico de la sociedad de gestión de activos es la determinación del precio de transferencia de los activos. Se señala que el BdE determinará la valora-ción sobre la base de los informes encargados a uno o varios expertos independientes y que las metodo-logías deberán ser coherentes y adecuadas para proporcionar una estimación realista de la valora-ción de los activos y maximizar el número de datos observables.

cursal de los créditos (y con independencia del momento temporal en que esas emisiones se hayan producido), de forma que los créditos absorban pérdidas proporcionalmente a su grado de subordi-nación, y garantizando que previamente accionis-tas, cuotapartícipes o socios hayan asumido pérdi-das hasta donde fuera necesario.

La norma otorga al FROB amplísimas facultades para diseñar estas acciones, pudiendo modificar unilateralmente los derechos, obligaciones, términos y condiciones de las emisiones, además de utilizar cualquiera de las fórmulas que la Ley 9/2012 regula para las acciones voluntarias. Al igual que para estas, de nuevo, el valor de mercado de los valores, junto con las primas y descuentos establecidos en el régimen de ayudas públicas de la Comisión Euro-pea, actúa como límite superior en la determinación del valor de los instrumentos afectados.

Para valorar la idoneidad y el contenido de la acción de gestión de pasivos, el FROB tomará en consideración una serie de criterios especificados por la Ley 9/2012. Los criterios no han sido jerar-quizados y abarcan un amplio número de campos, que van desde la viabilidad de la entidad de crédito sin ayudas públicas hasta el grado de probabilidad con que los inversores aceptarían una acción volun-taria, teniendo en cuenta el perfil mayoritario de los inversores en cada una de las emisiones a las que la acción afectará. Una vez decidido el ejercicio de la acción, no cabe duda de que el principio de par conditio creditorum y la valoración a mercado actua-rán como restricciones más importantes en la deter-minación del contenido de la acción.

La acción acordada será objeto de publicación en el Boletín Oficial del Estado y en la página web del FROB. La entidad afectada la publicará como hecho relevante en la página web de la Comisión Nacional del Mercado de Valores y en la suya propia, además de, en su caso, en el boletín de cotización de los mercados en los que los valores afectados estén admitidos a cotización.

El carácter vinculante para los inversores afectados queda patente en el artículo 49: los inversores afec-tados no podrán iniciar ningún otro procedimiento (más allá del previsto en la propia Ley 9/2012) de reclamación de la cantidad con base en el incum-plimiento de los términos y condiciones de la emi-sión, si estos han sido afectados por una acción de gestión de pasivos subordinados acordada por el FROB y la entidad está cumpliendo con su conteni-do. Tampoco podrán los inversores afectados recla-mar de la entidad o del FROB ningún tipo de com-


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mente en los Estados y, por ende, en el contribu-yente. No obstante, y sin restar mérito a estas ambiciosas reformas, no se puede obviar que no dejan de ser únicamente un primer paso —en mi opinión en la dirección correcta, pero un primer paso al fin y al cabo—, y que antes de proclamar su virtualidad será necesario aplicarlos en la prác-tica, a crisis concretas de entidades, para testar su eficacia real.

5 · CONCLUSIÓN

Las últimas reformas han dado un vuelco a los sis-temas de resolución paraconcursales, modernizán-dolos y estableciendo un marco de resolución ordenada más ajustado a la realidad particular de las entidades de crédito, todo ello con el fin de garantizar la estabilidad financiera y evitar que los costes de las crisis bancarias recaigan exclusiva-



das de salvamento y de reestructuración de empresas en crisis, que diez años después fueron sustituidas por la vigente Comunicación sobre ayudas de rescate y reestructuración 1. Esta Comu-nicación tenía un período de vigencia inicial de cinco años (hasta el 9 de octubre de 2009). Sin embargo, en vista de las dificultades ocasionadas al sector financiero y a la economía en general por la crisis económica, y en un intento por primar la continuidad y seguridad jurídica en el tratamien-to de estas ayudas, la Comisión ha decidido final-mente prorrogar su validez hasta, al menos, octu-bre de 2013.

La Comunicación sobre ayudas de rescate y rees-tructuración tiene carácter horizontal, es decir, los criterios que incluye para evaluar la compatibilidad de las ayudas con el ordenamiento jurídico de la Unión son en principio comunes a todos los secto-res de la economía, y por tanto, también al sector financiero. Está basada en la excepción contenida en el TFUE en su artículo 107.3.c), según el cual podrán considerarse compatibles con el mercado

1 Comunicación de la Comisión Europea Directrices comunita-rias sobre ayudas estatales de salvamento y de reestructuración de empresas en crisis (DOUE 2004 C 244/2).

1 · INTRODUCCIÓN. LA BASE LEGAL DE LAS AYUDAS AL SECTOR FINANCIERO: LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 107.3.B) TFUE

Uno de los objetivos fundamentales de la política de competencia de la Comisión Europea es la vigi-lancia de las ayudas otorgadas por los Estados miembros, de manera que pueda evitarse el falsea-miento de la competencia mediante medidas que favorezcan indebidamente a determinadas empre-sas o sectores, en perjuicio del resto de sectores o de empresas situadas en otros Estados miembros. Para ello, el Tratado de Funcionamiento de la UE («TFUE») prevé en su artículo 108 una obligación general para los Estados miembros de notificar cualquier medida de ayuda a la Comisión Europea antes de su efectiva concesión. Ello permite a la Comisión analizar los efectos de la ayuda sobre los mercados y determinar así su compatibilidad con el mercado interior.

Por lo que se refiere a las ayudas a las empresas en dificultades, la Comisión adoptó ya en 1994 sus primeras Directrices comunitarias sobre ayu-

AYUDAS PÚBLICAS AL SECTOR FINANCIEROEDURNE NAVARRO Y LUIS MOSCOSO DEL PRADO GONZÁLEZ

Abogados (*)

Ayudas públicas al sector fi nanciero

La realidad de una crisis financiera con un impacto profundo en la estabilidad económica, financiera e incluso institucional de la Unión Europea ha obligado a repensar el papel de las ayudas de Estado. La Comisión Europea se ha visto obligada a aplicar a las ayudas de rescate y reestructuración al sector financiero una base legal distinta, lo que le permite analizar una serie de medidas de carácter general que suponen una intervención a gran escala en el sector financiero. La Comunicación de reestructuración se basa en tres pilares funda-mentales a la hora de analizar las ayudas a la reestructuración de losbancos: restablecer la viabilidad del sector bancario a largo plazo; asegurar una aportación propia del beneficiario; y limitar el falsea-miento de la competencia mediante medidas compensatorias adecua-das. Adicionalmente, con ocasión de la solicitud por parte del Gobier-no español de asistencia para la recapitalización de las entidades financieras, se ha aprobado un nuevo régimen de recapitalizaciónque supedita la concesión de ayudas a los bancos españoles al cum-plimiento de estrictas condiciones.

State aids in the fi nancial sector

The current financial crisis is affecting the EU’s economic, financialand even institutional stability and it has contributed to reshape therole of State Aids in EU Law. The European Commission has felt the need to find a new legal base in the Treaties to analyze the compati-bility with the internal market of measures adopted by Member States to rescue and restructure the banking sector. The Commissionhas adopted a new framework of analysis adapted to governmental measures of general scope which imply a large-scale intervention inone of the main sectors of the economy. The Communication onRestructuring Measures pursues three fundamental objectives: restor-ing the long-term viability of the banks; ensuring a relevant contribu-tion by the beneficiary to the cost of the restructuring (burden shar-ing); and limiting distortions of competition. Additionally, as theSpanish Government has requested to its European partners financial assistance to recapitalize credit institutions, a new scheme has been adopted by the Commission which subjects the concession to Spanish banks of any new aid to a number of strict conditions.

* Del Área de Derecho Público, Procesal y Arbitraje de Uría Menéndez (Bruselas).


19ARTÍCULOS

Este precepto, hasta entonces escasamente utiliza-do 2, suponía una base jurídica más apropiada para medidas de ayuda destinadas a abordar una crisis sistémica y que en muchos casos se adoptarían mediante regímenes generales de aplicación a la totalidad o a buena parte de las instituciones finan-cieras de un Estado miembro, con impacto consi-derable no solo en las finanzas públicas, sino en la estructura de los mercados y en la configuración del sistema financiero en la UE.

2 · EL NUEVO ENFOQUE: LAS DIRECTRICES SOBRE REESTRUCTURACIÓN DEL SISTEMA FINANCIERO

Sobre esta nueva base legal, la Comisión ha ido adoptando una serie de comunicaciones y directri-ces de orientación donde se definen los criterios que ha ido siguiendo a la hora de valorar la compa-tibilidad con el Tratado de los distintos instrumen-tos de ayuda al sector financiero. El más relevante de estos textos es la Comunicación de la Comisión sobre la recuperación de la viabilidad y la evalua-ción de las medidas de reestructuración en el sector financiero en la crisis actual con arreglo a las nor-mas sobre ayudas estatales («Comunicación sobre reestructuración»), vigente al menos hasta finales de 2012 3.

Esta Comunicación expone los criterios de que se vale la Comisión para analizar las ayudas de rees-

2 Vid. sentencia del Tribunal de Primera Instancia en los asun-tos acumulados T-132 y 143/96, Freistaat Sachsen y Volkswagen AG c. Comisión. Vid. asimismo la Decisión 94/490/CE de la Comisión en el asunto C-47/96, Crédit Lyonnais; Decisión 2005/345/CE de la Comisión en el asunto C-28/02 Bankgesells-chaft Berlin. También las Decisiones de la Comisión en los asun-tos NN 70/07 Northern Rock y NN 25/08 Rescue aid to WestLB.3 Otras directrices aprobadas por la Comisión Europea han sido la Comunicación de 13 de octubre de 2008 (La aplicación de las normas sobre ayudas estatales a las medidas adoptadas en relación con las instituciones financieras en el contexto de la actual crisis financiera mundial); la Comunicación de 5 de diciembre de 2008 (La recapitalización de las instituciones financieras en la crisis financiera actual: limitación de las ayudas al mínimo necesario y salvaguardias contra los falseamientos indebidos de la competencia); y la Comunicación de 25 de febrero de 2009 sobre el tratamiento de los activos cuyo valor ha sufrido un deterioro en el sector bancario comunitario. Asi-mismo, la Comisión ha adoptado orientaciones sobre la remu-neración de garantías públicas en favor de instituciones finan-cieras, la última de las cuales es el Documento interno de trabajo (Staff Working Paper) de 18 de junio de 2011, The appli-cation of State Aid rules to government guarantee schemes cove-ring bank debt to be issued after 30 june 2011.

interior las ayudas destinadas a facilitar el desarro-llo de determinadas actividades o de determinadas regiones económicas, siempre que no alteren las condiciones de los intercambios en forma contraria al interés común.

Conforme la crisis avanzaba y se hacían evidentes las convulsiones que estaba causando en los mer-cados financieros, la Comisión tomó conciencia de la insuficiencia de los instrumentos disponibles para evaluar las medidas de ayuda necesarias. Efec-tivamente, además de los problemas específicos relacionados con el mercado hipotecario de EE.UU. y los activos tóxicos derivados de él o de estrategias excesivamente arriesgadas de bancos individuales, se produjo una erosión general de la confianza en el sector bancario que terminó conta-giando a su riesgo de crédito, y en última instancia a su acceso al mercado interbancario, dificultando una adecuada capitalización de las instituciones financieras. El último capítulo de esta crisis es bien conocido por todos: la transmisión del riesgo de crédito del sector financiero a los Estados y la explosión de la crisis de deuda soberana que está poniendo en riesgo la estabilidad misma de la unión monetaria.

En estas circunstancias, la recapitalización y rees-tructuración de las instituciones financieras sisté-micas se consideró como un medio, entre otros, de proteger no solo los intereses de los depositan-tes e inversores, sino la estabilidad del propio sis-tema.

Dada la escala de la crisis, se reconoció que los Estados miembros podían considerar necesario adoptar medidas excepcionales para proteger la estabilidad del sistema financiero. Tales medidas no podían limitarse a la mera estabilización de bancos individuales, sino que debían ir más allá, constituyendo auténticos regímenes generales de aplicación a la totalidad del sector financiero de cada Estado.

El nivel de gravedad de la crisis y su indudable impacto en la economía global, así como la ampli-tud y escala de las medidas a adoptar, convenció a la Comisión de que la base legal adecuada para la autorización de medidas de ayuda de rescate y reestructuración al sector financiero no podía ser —como hasta entonces— el artículo 107.3.c), sino la excepción prevista en el artículo 107.3.b) TFUE, que prevé la autorización de aquellas ayudas estatales «destinadas a poner remedio a una grave perturbación en la economía de un Estado miembro».



además la retirada de las actividades que previsible-mente vayan a seguir generando pérdidas estructu-rales a medio plazo.

Según la Comunicación de reestructuración, la via-bilidad a largo plazo debería implicar que la ayuda estatal recibida se amortice con arreglo a condicio-nes normales del mercado, asegurando así que se pone fin a cualquier tipo de ayuda estatal adicional.

Estos principios resultan de aplicación con inde-pendencia de que el banco sea de titularidad públi-ca o privada.

2.2 · Aportación propia del beneficiario (burden sharing)

El principio de reparto equitativo de las cargas es uno de los que más controversia han causado, en parte por las repercusiones sociales que ha tenido su aplicación en España.

La distribución de las cargas implica básicamente que los beneficiarios de la ayuda (el banco y sus accionistas) deben asumir una parte del coste de la reestructuración. Se trata de evitar que el ingente coste de las medidas de ayuda deba ser soportado exclusivamente por el erario público. Se persigue, en definitiva, minimizar el importe de la ayuda estatal.

El principio del burden sharing tiene varias repercu-siones a la hora de valorar la compatibilidad de la ayuda con las normas del Tratado.

En primer lugar, implica que el beneficiario de la ayuda debe abonar, en la medida de lo posible, una remuneración adecuada por las medidas de ayuda que reciba; dicha remuneración dependerá en con-creto del instrumento contemplado. Las distintas Comunicaciones aprobadas por la Comisión inclu-yen indicaciones de cuál debe ser esta remunera-ción para cada uno de los instrumentos disponibles (garantías, esquema de protección de activos, obli-gaciones convertibles, etc.).

En segundo lugar, la aplicación de este principio implica que los fondos recibidos por el banco debe-rán necesariamente dedicarse a la reestructuración de la entidad y no podrán destinarse a otras finali-dades. Así pues, un banco beneficiario de ayudas públicas no podrá destinar tales fondos a competir agresivamente en el mercado, ni podrá adquirir nuevas sociedades. Se trata de limitar el denomina-do «riesgo moral» de la ayuda. Este riesgo se pro-duciría si la ayuda se utilizase para apoyar artificial-mente a los beneficiarios en sus actuaciones en el

tructuración a los bancos en la crisis actual, tenien-do en cuenta la naturaleza y escala de la crisis financiera, la importancia estructural del sector bancario para la economía y los posibles efectos sis-témicos derivados de la necesidad de que una serie de bancos se reestructuren durante el mismo perío-do. El objetivo primordial que se persigue es la estabilidad financiera del sector financiero en la UE, basado en el diseño de planes de reestructura-ción con calendarios realistas de actuación y, en los casos urgentes, mediante medidas de salvaguardia intermedias de actuación.

La Comisión se guía a la hora de analizar las ayudas de los distintos Estados miembros por criterios de coherencia, de modo que se eviten situaciones de desigualdad que puedan llevar a la fragmentación y la compartimentación del mercado. Este marco excepcional actúa, por tanto, como una solución de emergencia para evitar un fallo del mercado gene-ralizado y al mismo tiempo como instrumento de coordinación para supervisar las políticas naciona-les de ayuda y evitar respuestas divergentes, frag-mentarias o discriminatorias. Se trata, en definitiva, de evitar los riesgos de una crisis sistémica, asegu-rando un retorno lo más rápido posible a los meca-nismos de mercado.

Los pilares en los que se sustenta esta Comunica-ción son fundamentalmente tres: restablecer la via-bilidad del sector bancario a largo plazo; asegurar una aportación propia del beneficiario (el principio de distribución de las cargas o burden sharing); y limitar el falseamiento de la competencia mediante medidas compensatorias adecuadas.

2.1 · Restablecimiento de la viabilidad a largo plazo

Según la Comunicación de reestructuración, el res-tablecimiento de la viabilidad a largo plazo debe basarse en planes de reestructuración que aborden las causas de los problemas y deficiencias del banco sobre la base de previsiones realistas, planeando las medidas necesarias para solucionar los problemas. Esta viabilidad se consigue cuando el banco es capaz —en el más breve plazo posible— de cubrir todos sus costes y ofrecer un rendimiento adecuado sobre los fondos propios por sí mismo. Implica, en definitiva, la garantía del que el banco pueda volver a operar en el mercado autónomamente (es decir, sin recurrir a ayuda estatal), en condiciones norma-les de rentabilidad y con arreglo a los requisitos regulatorios vigentes. Una reestructuración exige


21ARTÍCULOS

En este sentido, la recompra debe llevarse a cabo en términos que reflejen el precio de mercado de los instrumentos. El complemento sobre este precio de mercado que pueda ofrecerse para incentivar la participación de los titulares debe limitarse al míni-mo necesario. Según la Comisión, lo anterior se traduce en la práctica en dos condiciones para estas operaciones de recompra:

(i) El complemento sobre el valor de mercado de los instrumentos objeto de la operación de recompra no debe exceder el 10%; y

(ii) Los precios de recompra no deben superar el 90% del principal.

En este sentido, la Comisión verificará que la meto-dología aplicada para determinar el precio de los instrumentos sea clara, sólida y permita reflejar el precio de mercado. Según la nota de la Comisión de 13 de junio de 2012, tal metodología resultará de especial importancia cuando los mercados secunda-rios no sean líquidos y no permitan determinar un valor de mercado para instrumentos que no cotizan.

2.3 · Medidas compensatorias

Las medidas compensatorias tienen un doble objeti-vo. Por un lado se busca reducir o limitar el riesgo moral derivado de las ayudas estatales. Otro objetivo es reducir el falseamiento de la competencia que se deriva del hecho de que el banco beneficiario de las ayudas siga compitiendo en el mercado en cuestión.

Las medidas compensatorias suelen consistir en la cesión de filiales y sucursales, de carteras de clien-tes o unidades de negocio y deben diseñarse de modo que favorezcan la entrada de competidores y la actividad transfronteriza. Entre las medidas com-pensatorias puede exigírsele al banco beneficiario de la ayuda un límite a su expansión en determina-dos mercados o en determinadas áreas geográficas donde tenga una mayor presencia. Por otro lado, la Comunicación sobre reestructuración prevé la imposición a los bancos beneficiarios de requisitos relativos a la concesión de préstamos a la economía real en condiciones comerciales.

La mayor o menor intensidad de las medidas com-pensatorias se analizará caso por caso y dependerá fundamentalmente de dos factores:

(i) El importe total de la ayuda y las circunstan-cias en las que fue concedida: ello implica eva-luar el importe total de la ayuda y sus distintos componentes (capital, garantías, esquemas de

mercado, lo cual eliminaría los incentivos de los bancos no beneficiarios (es decir, los más diligentes en su gestión) para competir lealmente. Por el mis-mo motivo, los bancos que reciben ayudas tienen prohibido utilizar dicho hecho como un reclamo comercial para sus productos (apelando a la «mayor seguridad» que aporta el apoyo estatal).

La tercera consecuencia del principio de burden sha-ring es la exigencia de que los beneficiarios de la ayuda contribuyan al proceso de reestructuración con una aportación propia importante, para de esta manera limitar la intervención estatal. La aporta-ción propia puede revestir diversas formas, por ejemplo, mediante la venta de activos.

La cuarta implicación es la prohibición impuesta a los bancos de utilizar la ayuda para remunerar fon-dos propios (capital ordinario y deuda subordina-da). Ello implica en la práctica una prohibición general al pago de dividendos y cupones sobre deu-da subordinada, a menos que exista una obligación jurídicamente vinculante de hacerlo 4.

Asimismo, implica la necesidad de consulta a la Comisión Europea antes de amortizar capital o ins-trumentos híbridos o de llevar a cabo cualquier ejercicio de gestión del pasivo 5. En este sentido, el 13 de junio de 2012 la Dirección General de Com-petencia de la Comisión Europea hizo pública una nota en la que refleja de manera más detallada su política en relación con las operaciones de recom-pra de instrumentos híbridos. Según dicha nota, el proceso de consulta con la Comisión como paso previo a operaciones de este tipo tiene como obje-tivo determinar si la operación propuesta tiene la capacidad de reforzar de manera significativa la via-bilidad del banco (mediante la generación de capi-tal de máxima calidad —Core Tier I— proveniente de la recompra de instrumentos híbridos a precio inferior al nominal), garantizando así que los inver-sores privados contribuyan en la mayor medida posible a los costes de la reestructuración.

4 Por ejemplo, por la existencia de una sentencia o laudo judi-cial que obliguen a ello al emisor. No obstante, y al objeto de no desincentivar la inversión privada, la Comisión Europea ha auto-rizado en ocasiones el pago de cupones sobre instrumentos de capital híbrido recientemente emitidos con mayor prioridad sobre deuda subordinada existente.5 Para la autorización de cualquier ejercicio de recompra de acciones o instrumentos híbridos será necesario acreditar que dicha recompra se produce a condiciones de mercado. Poste-riormente, la Comisión Europea ha autorizado la recompra de estos títulos con una prima de hasta el 10% sobre su valor de mercado (vid. infra).



En paralelo al Memorando de Entendimiento, y de conformidad con los criterios, orientaciones y con-diciones contenidos en él, la Comisión Europea, mediante Decisión de 25 de julio de 2012, autorizó el régimen de recapitalización de entidades finan-cieras españolas (en adelante, la «Decisión» y el «Régimen», respectivamente) 7.

La finalidad principal del Régimen es establecer las condiciones bajo las cuales el Fondo de Reestructu-ración Ordenada Bancaria («FROB») podrá reforzar (mediante fondos provenientes —al menos en par-te— del FEEF) los recursos propios de las entida-des financieras españolas que muestren, como resultado de las pruebas de estrés a las que deberán someterse de conformidad con el Memorando de Entendimiento, un déficit de capital que no pueda ser cubierto con financiación privada («Ayudas de Recapitalización»).

Adicionalmente, el Régimen regula las medidas de apoyo financiero urgente que tengan que ser otor-gadas con anterioridad a la realización de las men-cionadas pruebas de estrés. Podrán ser beneficiarias de estas medidas urgentes las entidades financieras que tengan necesidades urgentes de capital y que podrían perder su licencia para operar en el merca-do o que puedan suponer una amenaza para la estabilidad del sistema bancario español («Ayudas de Urgencia»).

3.1 · Beneficiarios del Régimen e instrumentos disponibles

Los beneficiarios del Régimen se determinan en fun-ción de la clasificación de entidades financieras espa-ñolas que realizó el Memorándum de Entendimiento, el cual distingue los siguientes grupos de entidades:

(i) Grupo 0: entidades que no presentan un dé-ficit de capital y que no requieren intervención o ayuda 8;

(ii) Grupo 1: entidades en las que el FROB tiene ya una participación en el capital 9;

7 Expte. SA.35069 (2012/N) – Spain. (http://ec.europa.eu/competition/state_aid/cases/245494/245494_1361927_90_1.pdf). 8 Tras la realización de las pruebas de resistencia, estas enti-dades han resultado ser Santander, BBVA, CaixaBank, Banco Sabadell, Kutxabank, Unicaja y Bankinter.9 BFA/Bankia, Catalunya Caixa, NCG Banco y Banco de Valen-cia.

protección de activos) y su intensidad en rela-ción con los activos del banco ponderados en función del riesgo. En la práctica, este criterio se traduce en una exigencia de más intensidad de las medidas compensatorias cuanto mayor sea la cantidad recibida de ayuda (en términos absolutos y relativos).

(ii) Las características del mercado o los merca-dos en los que vaya a operar el banco beneficia-rio: ello implica que a mayor presencia del be-neficiario en un determinado mercado, se exigirá una mayor intensidad de la reestructura-ción; del mismo modo, en mercados nacionales con elevadas barreras a la entrada pueden ser necesarias desinversiones para permitir la entra-da o expansión de competidores. Por el contra-rio, factores como la presencia de competidores relevantes o un reducido grado de concentra-ción del mercado en cuestión jugarán a favor de una menor intensidad de las ayudas.

3 · EL CASO ESPAÑOL: EL MEMORANDO DE ENTENDIMIENTO Y EL RÉGIMEN DE RECAPITALIZACIÓN DE ENTIDADES FINANCIERAS ESPAÑOLAS

Como es conocido, dentro del contexto de la crisis global, los problemas autóctonos del sistema finan-ciero español, derivados de una sobreexposición al sector inmobiliario y de las debilidades específicas de nuestra economía, llevaron al Gobierno español a solicitar, el 25 de junio de 2012, asistencia en el marco de la ayuda financiera de la Facilidad Euro-pea de Estabilización Financiera («FEEF») para la recapitalización de las entidades financieras.

La concesión de la ayuda se supeditó al cumpli-miento de determinadas condiciones por el sector financiero que quedaron reflejadas en el Memoran-do de entendimiento negociado entre el Gobierno español y la Comisión Europea, junto con el Banco Central Europeo, la Autoridad Bancaria Europea, con la asistencia técnica del Fondo Monetario Internacional, y firmado el pasado 20 de junio de 2012 («Memorando de Entendimiento») 6.

6 Vid. la Decisión del Consejo de 23 de julio de 2012 dirigida a España sobre medidas concretas para reforzar la estabilidad financiera (DOUE 2012 L 202/17). El texto del Memorando de Entendimiento se encuentra disponible, entre otras, en la pági-na web del Ministerio de Economía y Competitividad (http://www.mineco.gob.es/portal/site/mineco/).


23ARTÍCULOS

Eu ropea y el Grupo de Trabajo del Euro (Euro Wor-king Group), en colaboración con el Banco Central Europeo. Cada solicitud individual de ayuda está sujeta a la verificación por parte de los servicios de la Comisión del cumplimiento, caso a caso, de las condiciones del Régimen general aprobado median-te Decisión de 25 de julio de 2012. Adicionalmen-te, se requiere que los planes de reestructuración de los bancos que accedan a la Ayuda Urgente sean presentados, a más tardar, seis meses después de que tenga lugar la inyección de capital por parte del FROB, salvo que el Memorando prevea un plazo menor.

En relación con la Ayuda de Recapitalización, será necesario que las entidades beneficiarias pro-porcionen, con carácter previo, un plan de reca-pitalización o reestructuración a las autoridades españolas para su aprobación por el Banco de España.

3.3 · Compromisos del Reino de España

La Decisión de 25 de julio de 2012 refleja los com-promisos adquiridos por el Reino de España en relación con cada recapitalización llevada a cabo bajo el Régimen, que deberán respetarse hasta que la Comisión apruebe el plan de reestructuración definitivo. Estos compromisos reflejan la práctica de la Comisión a la hora de aplicar las directrices y criterios contemplados en la Comunicación de reestructuración para garantizar sus objetivos fun-damentales: restablecer la viabilidad del sector ban-cario a largo plazo, asegurar una aportación propia del beneficiario y limitar el falseamiento de la com-petencia mediante medidas compensatorias ade-cuadas:

(i) Con carácter previo a cualquier inyección de capital, las autoridades españolas enviarán una solicitud de autorización a la Comisión Europea para su evaluación.

(ii) Cualquier recapitalización se limitará a (a) la necesidad de capital identificado en las pruebas de estrés para las entidades del grupo 3; o, (b) en el caso de Ayuda Urgente, a la cantidad que permita a la entidad cumplir con las exigencias de capital fijadas por el Banco de España.

(iii) La recapitalización se llevará a cabo a través de bonos convertibles y, solo de manera excep-cional, mediante la suscripción de acciones or-dinarias.

(iii) Grupo 2: entidades en las que las pruebas de estrés identifiquen una necesidad de capital que no pueda ser cubierta sin recurrir a ayuda estatal; y

(iv) Grupo 3: entidades con necesidades de ca-pital identificadas por las pruebas de estrés que cuentan con planes de recapitalización creíbles y que podrían hacer frente a estas necesidades de manera privada, sin recurrir a ayuda pública. Este grupo se divide en los siguientes subgru-pos:

— Grupo 3a: bancos que tengan previsto un aumento de capital significativo (más del 2% de sus activos ponderados por riesgo); y

— Grupo 3b: bancos que planeen un aumento de capital menos significativo (menor al 2% de sus activos ponderados por riesgo).

Por su propia naturaleza, cualquier entidad finan-ciera, con independencia del grupo en el que quede encuadrada, podría beneficiarse de las Ayudas de Urgencia, siempre que se cumplan las condiciones expuestas anteriormente (necesidad urgente de capital y riesgo de pérdida de licencia para operar en el mercado o amenaza para la estabilidad del sistema bancario).

Por el contrario, la Ayuda de Recapitalización solo estará completamente disponible para las entidades pertenecientes al grupo 3. Las entidades de los gru-pos 1 y 2 podrán recibir apoyo financiero una vez que la Comisión Europea haya aprobado sus planes individuales de reestructuración.

El apoyo financiero será proporcionado por el FROB en forma de bonos convertibles que tendrán la consideración de capital de nivel 1. El término de estos bonos será de cinco años, ampliable a siete años en ciertos casos. Al vencimiento, el beneficia-rio tendrá que recomprar los bonos o se converti-rán en acciones ordinarias.

Sin perjuicio de lo anterior, en el caso de Ayuda Urgente, el FROB podrá suscribir acciones de la entidad beneficiaria en aquellos casos en los que el objetivo de la intervención no pueda ser logrado a través de bonos convertibles.

3.2 · Procedimiento de aprobación de la ayuda

Para otorgar la Ayuda Urgente será necesaria una solicitud razonada por parte del Banco de España, que tendrá que ser aprobada por la Comisión



plan de reestructuración final. Sin perjuicio de lo anterior, no quedarán afectadas las adquisi-ciones que formen parte de la actividad ordina-ria de la entidad beneficiaria o aquellas que, una vez aprobadas por la Comisión Europea, resul-ten necesarias para restaurar la estabilidad finan-ciera o para asegurar una competencia efectiva.

(xiii) La Comisión Europea deberá ser informa-da de los términos y condiciones de cualesquie-ra medidas de recapitalización, que no podrán ser implementadas hasta que los servicios de la Comisión verifiquen el cumplimiento de las condiciones previstas en la Decisión.

(xiv) El Reino de España proporcionará un in-forme a los seis meses de la fecha de la Decisión sobre el uso del Régimen.

(xv) No tendrá lugar ninguna recapitalización bajo el Régimen con posterioridad al 31 de di-ciembre de 2012, salvo que las autoridades es-pañolas comuniquen una prolongación y esta sea aprobada por la Comisión. Lo anterior no evitará la conversión en acciones ordinarias de bonos suscritos con anterioridad a esta fecha.

4 · CONCLUSIÓN

La realidad de una crisis financiera con un impacto profundo en la estabilidad económica, financiera —e incluso institucional— de la Unión Europea, ha obligado a repensar el papel de las ayudas de Estado. Tradicionalmente, dentro de la normativa de defensa de la competencia de la UE, se había atribuido a las ayudas estatales un papel marginal: la intervención estatal sería siempre una última ratio, un instrumento que debía siempre ser margi-nal y que perseguía paliar problemas concretos cau-sados por fallos del mercado. Las ayudas estatales en ningún caso debían afectar al funcionamiento de los mercados. Las normas del Tratado, de hecho, persiguen en última instancia garantizar la neutra-lidad de estas medidas (ausencia de impacto en los intercambios comerciales e igualdad de trato entre operadores económicos).

Tras la evidencia de que la crisis financiera podría tener efectos sistémicos, la Comisión Europea deci-dió que la base legal para las ayudas de rescate y reestructuración a los bancos no podía ser el artícu-lo 107.3.c) TFUE (ayudas destinadas a facilitar el desarrollo de determinadas actividades, siempre que no alteren las condiciones de los intercambios), sino el artículo 107.3.b) TFUE (ayudas destinadas

(iv) Con carácter previo a cualquier inyección de capital, el banco deberá reconocer las pérdi-das, de las que tendrán que participar sus accio-nistas. Además, serán necesarias medidas para asegurar la absorción de pérdidas por parte de los titulares de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, de conformidad con las previsiones del Memorando.

(v) Deberá presentarse un plan de reestructura-ción para las entidades beneficiarias del Régi-men dentro de los seis meses posteriores a la inyección de capital. No obstante, puede redu-cirse el plazo para presentar los planes de rees-tructuración para ciertos grupos de entidades.

(vi) La remuneración de los bonos correspon-diente al primer año será, al menos, del 8,5%, incrementándose los siguientes años hasta al-canzar un rendimiento medio del 9%. En el caso de que la entidad beneficiaria no sea capaz de pagar la remuneración de los bonos, la Deci-sión prevé un cupón alternativo que se instru-mentará a través de la suscripción por parte del FROB de acciones de nueva emisión o de más bonos convertibles.

(vii) En caso de suscripción de acciones, el pre-cio para la recapitalización se calculará con un descuento de, al menos, el 25% sobre su valor de mercado. En el caso de entidades cotizadas, el valor de mercado se corresponderá con el precio de cotización, mientras que en las enti-dades no cotizadas el valor de mercado vendrá determinado por las valoraciones de tres exper-tos independientes.

(viii) Las entidades beneficiarias no podrán con-ceder dividendos, con excepción de la remune-ración de la ayuda estatal.

(ix) Deberá consultarse a la Comisión Europea antes de llevar a cabo cualquier ejercicio de ges-tión del pasivo (incluyendo amortizaciones) con el objeto de asegurar su compatibilidad con la normativa de ayudas de Estado.

(x) No podrán remunerarse los instrumentos híbridos de capital o de deuda subordinada, sal-vo obligación legalmente exigible.

(xi) Las entidades beneficiarias no podrán llevar a cabo estrategias comerciales agresivas.

(xii) Las entidades beneficiarias no podrán ad-quirir participaciones en empresas o activos que constituyan una rama de actividad. La Comisión Europea podrá modular esta prohibición en su


25ARTÍCULOS

Por el contrario, las medidas adoptadas por las autoridades nacionales en todos los Estados miem-bros persiguen un interés público general: garanti-zar la viabilidad del sistema financiero, como eje fundamental del sistema económico y de convi-vencia. Se trata, por tanto, de medidas de las que se benefician todos los ciudadanos y todos los operadores, sean o no beneficiarios de una ayuda es tatal.

Ello pone de relieve las particularidades del sector financiero, en el que, al contrario de lo que sucede en otros sectores de la economía, la desaparición de un operador —sobre todo en el caso de las entida-des sistémicas— conlleva más riesgos que benefi-cios para sus competidores. Por ello, la distinción entre intereses públicos y privados, así como el propio concepto de riesgo moral que delinea la Comisión Europea en sus Comunicaciones, quedan bastante difuminados.

Está por ver si la espita abierta mediante el uso del artículo 107.3.c) TFUE queda circunscrita a las cir-cunstancias presentes —efectivamente excepciona-les— o supondrá dejar una puerta abierta para su aplicación en circunstancias más discutibles o menos urgentes, lo que implicaría en última ins-tancia una desnaturalización del sistema de control de ayudas de Estado tal como lo conocemos hoy día.

a poner remedio a una grave perturbación en la economía). Ello ha permitido utilizar las ayudas estatales como un instrumento para remodelar el sector financiero, rescatando operadores inviables, inyectando fondos (muchas veces a fondo perdido) y entrando en el capital de entidades financieras con presencia significativa en el mercado, todo ello en circunstancias que difícilmente habrían resulta-do aceptables en otras circunstancias y en otros sec-tores de la economía. En definitiva, el auxilio estatal se ha convertido en una herramienta de interven-ción maximalista que persigue garantizar la estabi-lidad del sistema financiero.

En realidad, la normativa aplicada esconde algunas contradicciones. Se han impuesto de manera gene-ralizada criterios como el del burden sharing, que obliga a incurrir en pérdidas significativas a opera-dores económicos que no han tenido influencia ni responsabilidad alguna en el devenir económico de las sociedades rescatadas, y ello, pretendidamente, con el objetivo de atenuar o limitar el riesgo moral para las entidades no beneficiarias. Sin embargo, la propia base legal utilizada para autorizar los resca-tes pone de manifiesto que la racionalidad última de esta intervención masiva del sector público en la economía no es en ningún caso la de preservar intereses privados, como tampoco atenuar el impacto social —acotado— que pueda derivarse de la desaparición de algunas entidades.



1 · INTRODUCCIÓN

En el comienzo de la actual crisis financiera inter-nacional en el verano de 2007, las entidades de cré-dito españolas gozaban de una relativa buena salud financiera y una casi nula exposición a los llama-dos activos tóxicos. Tal y como ha señalado algún

autor 1, esta circunstancia obedece al hecho de que la regulación prudencial española de comienzos del siglo XXI —aunque basada como es obligado en la

1 R. Poveda Anadón: «La respuesta del marco regulatorio espa-ñol ante la crisis», en Mecanismos de prevención y gestión de futuras crisis bancarias, Fundación de Estudios Financieros, 2011, págs. 19-34 (Papeles de la Fundación, n.º 42).

PRESENTE Y FUTURO DE LA REGULACIÓN DE SOLVENCIA DE LAS ENTIDADES DE CRÉDITO ESPAÑOLAS: DE LA PREOCUPACIÓN POR EL CAPITAL AL PARADIGMA DE LA REGULACIÓN MACROPRUDENCIALFÉLIX LLOPIS ESTRAMIANA

Abogado (*)

Presente y futuro de la regulación de solvencia de

las entidades de crédito españolas: de la

preocupación por el capital al paradigma de la

regulación macroprudencial

La inminente aprobación por la Unión Europea del paquete norma-tivo (Propuesta DRC IV) por el que se incorporará a nuestro país elllamado acuerdo de Basilea III exige una profunda revisión de loselementos que componen la normativa prudencial aplicable a las entidades de crédito españolas. Estas propuestas introducen impor-tantes modificaciones respecto de una normativa (Basilea II y el paquete de Directivas DRC II y DRC III) que, a su vez, también había supuesto un profundo cambio en el paradigma de nuestra regu-lación prudencial y que apenas había echado a andar cuando estalló la gran crisis financiera internacional. A ello se une la sustantividad (incremento en la calidad y en la cantidad del capital regulatorioexigible) y la complejidad de muchos de los nuevos instrumentos pru-denciales que se prevé introducir con esta nueva regulación: constitu-ción de colchones de capital adicional anticíclicos, introducción de una ratio de apalancamiento y de una ratio de cobertura de liquidez, mejoras en el cálculo de determinadas exposiciones, etc. Una de las novedades más relevantes es que la mayor parte de esta normativa será incorporada mediante la aprobación de un Regla-mento comunitario, que constituirá un verdadero código único con el que se evitarán las posibles divergencias en la adaptación de esta normativa a la legislación de cada uno de los Estados miembros.

Present and Future of the Solvency Regulation of

Financial Credit Institutions of Spain: Evolution

from the Concern for the Capital to the Paradigm

of the Macroprudential Regulation

The imminent adoption by the European Union of the regulatorypackage (CRD Proposal IV) which will be implemented in our coun-try as the Basel III agreement raises a thorough review of the elements that prudential regulation applicable to Spanish credit institutionscomprises. These proposals introduce important changes in regula-tions (Basel II and the CRD II Directives package and CRD III) that, in turn, had also led to a profound change in the paradigm of ourprudential regulation, but had hardly taken off when the great inter-national financial crisis began. All this has been coupled with the substantivity (increase in the quality and quantity of required regula-tory capital) and complexity of many of the new prudential instru-ments to be introduced by the regulation: formation of additionalcounter-cyclical capital buffers, introduction of a leverage ratio and aliquidity coverage ratio, improvements in the calculation of certain exhibitions, etc.One of the most important innovations is that most of these regula-tions will be implemented by means of a Community regulationwhich will constitute a real unique code, which will allow to avert therisks of the possible divergence in adaptation of this regulation to thelegislation of each member States.

«En la actualidad las entidades de crédito españolas están disfrutando de un período de bonanza en su cuenta de resultados, a pesar del escaso crecimiento de los márgenes de intermediación y explotación, en la que incide de forma importante el mínimo peso de las dotaciones por riesgo de insolvencia que deben cargar a la cuenta de resultados. Sin embargo, esa bonanza contiene un elemento enga-ñoso. La cartera crediticia que tan rápidamente se está acumulando esconde unos niveles de riesgo de insolvencia que se manifestarán cuando empeore la coyuntura, o cuando vayan madurando inversiones mal seleccionadas.

El Banco de España considera necesario introducir en la normativa contable de las entidades de crédito criterios para reconocer estos fenó-menos de riesgo a medio y largo plazo, y entiende que el momento adecuado para hacerlo es precisamente cuando las cuentas de resultados están en auge, la morosidad en mínimos, y la evolución de la coyuntura permite suponer que en los próximos ejercicios podrá constituirse un fondo de dimensión eficaz».

Exposición de motivos de la Circular del Banco de España 9/1999, de 17 diciembre

* Del Área de Derecho Mercantil de Uría Menéndez (Madrid).


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cada entidad, a través de procesos de evaluación interna y su revisión por el supervisor; y (iii) la divulgación de información y la disciplina de mer-cado. Esta definición se basa en el conocido enfo-que de los «tres pilares».

2 · BREVE APUNTE HISTÓRICO SOBRE LA EVOLUCIÓN DE LA NORMATIVA REGULADORA DE SOLVENCIA DE LAS ENTIDADES DE CRÉDITO

Como se han encargado de recordarnos las últimas normas dictadas en esta materia, la razón última de la regulación de solvencia de las entidades de crédi-to es —en la actualidad— la propia estabilidad del sistema financiero como único medio eficaz para asegurar la canalización efectiva del crédito hacia la economía real, en apoyo de la actividad empresa-rial, el empleo y el consumo 5. Sin embargo, no siempre ha sido así. La estabilidad del sistema financiero ha sido un principio rector de toda la normativa de solvencia, pero la evolución de esta regulación ha estado marcada por otras necesidades cuya respuesta resultaba más prioritaria.

En este sentido, la historia de la normativa de sol-vencia podría resumirse grosso modo atendiendo a la manera en que se ha venido dando respuesta por parte del poder público a los retos más importantes a los que las entidades de crédito se han ido enfren-tando en las últimas décadas.

2.1 · Primer gran reto: la globalización bancaria y la necesidad de homogenizar unas exigencias mínimas de capital para garantizar la competencia efectiva

Tradicionalmente la regulación de solvencia de las entidades de crédito tenía su principal razón de ser en un doble fundamento. Por un lado, como forma de protección de los depositantes y de los mecanis-mos institucionales de protección de esos depósi-tos; y, por otro lado, como mecanismo para mitigar los incentivos a la excesiva asunción de riesgos por parte de las entidades de crédito y sus directivos 6.

5 La primera referencia normativa a esta concreta finalidad se encuentra en el Real Decreto-ley 2/2011, de 18 de febrero, y se reitera en la exposición de motivos del Real Decreto-ley 2/2012, de 3 de febrero.6 La idea básica es que cualquier entidad se vuelve más pru-dente cuando se juega su dinero y no el de sus depositantes o el obtenido por otros medios de financiación. En entornos alta-

de la Unión Europea (UE) y en los estándares míni-mos internacionales— presentaba significativas diferencias con la de los países de su entorno. Esas diferencias garantizaban una mayor solidez del sis-tema español en términos comparados.

Así, por ejemplo, el legislador español introdujo en 1999 las llamadas provisiones estadísticas 2 (luego denominadas genéricas o dinámicas) a las que hace referencia la nota introductoria. Aunque, en la actua-lidad, la lectura de esa exposición de motivos resulta turbadoramente profética, su inclusión por el legisla-dor español sigue siendo reconocida como una gran aportación a la regulación prudencial internacional.

En cualquier caso, nadie puede discutir en la actua-lidad que esa regulación no fue suficiente para inmunizar a nuestro sistema bancario frente a la crisis financiera internacional ni, muy en particular, frente al estallido de la burbuja inmobiliaria espa-ñola que ha sumido a nuestro país en una crisis (en un conjunto de crisis, en realidad) de proporciones y extensión sin precedentes.

La gravedad de la situación, unida al entendimiento generalizado de que la regulación del sistema finan-ciero debía ser objeto de una profunda revisión, ha dado lugar a un verdadero tsunami regulatorio de proporciones difícilmente asumibles para gran parte de las entidades de crédito llamadas a aplicarlo. Tan solo enumerar las reformas aprobadas desde 2007 en el ámbito internacional, comunitario y nacional en materia financiera excedería con creces del objeto de este artículo. Por esa razón, el análisis se centrará en una materia que ha sido especialmente sensible a este torrente regulatorio: la regulación prudencial o de solvencia de las entidades de crédito 3.

La regulación prudencial o de solvencia puede defi-nirse como aquel conjunto de normas que abordan tres áreas relativas a las entidades de crédito 4: (i) los requerimientos de recursos propios mínimos exigibles, así como las limitaciones a su actividad por razones prudenciales; (ii) la adaptación de las normas anteriores a las concretas circunstancias de

2 Las provisiones genéricas se dotan sobre un porcentaje fijo del total del crédito concedido, por lo que obligan a los bancos a crear un fondo de provisiones superior a los créditos dudosos (cubiertos por la provisión específica).3 Como muestra, un botón. En España la norma básica de nuestra regulación prudencial (la Ley 13/1985, de 25 de mayo) ha sido objeto de 9 modificaciones desde 2009.4 Aunque su regulación es conjunta, en este artículo no se analizan las particularidades propias de las llamadas «empresas de inversión».



vas; y el segundo nivel (Tier 2), en el que se in-cluyen, con algunas limitaciones, otros elemen-tos como deuda subordinada, instrumentos híbridos de capital, revalorización de reservas o reservas tácitas.

(iii) En cuanto a la medida de los activos (deno-minador), propone su ponderación según sus riesgos asociados. El cálculo de esa ponderación (APR) es muy sencillo, ya que consiste en aso-ciar un porcentaje predeterminado de riesgo a cada tipo de activo. Así, por ejemplo, Basilea I recomendaba una ponderación del 0% para los llamados riesgos soberanos (deuda pública), del 50% para préstamos hipotecarios o del 100% para el resto de activos. De esta forma, por ejemplo, 100 millones de euros en deuda sobe-rana ponderarían como cero APR, mientras que esos mismos 100 millones de euros en présta-mos hipotecarios equivalen a 50 millones de APR.

El éxito de Basilea I fue inmediato, ya que, si bien esta propuesta estaba llamada a resultar exigible solo a los grandes bancos «internacionalmente acti-vos», en la práctica se impuso como estándar de la regulación internacional de la solvencia de todas las entidades de crédito.

Las principales novedades introducidas por Basilea I fueron rápidamente adoptadas en el ámbito comunitario a través de la Directiva 1989/647 8. En España, esta Directiva fue transpuesta mediante la aprobación de la Ley 13/1992, de 1 de junio, el Real Decreto 1343/1992, de 6 de noviembre, la Orden Ministerial 30 de diciembre de 1992 y la Circular del Banco de España 5/1993, de 26 de marzo.

No obstante, la introducción del coeficiente de sol-vencia en España fue anterior y tuvo lugar con motivo de la aprobación de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos pro-pios y obligaciones de información de los interme-diarios financieros (la «Ley 13/1985»). Hasta enton-ces, la regulación de los recursos propios mínimos que debían mantener nuestras entidades de crédito, en consonancia con el estándar internacional, se basaba entre otros elementos en un «coeficiente de

8 Esta Directiva fue posteriormente modificada por la Directiva 1993/6/CEE, sobre adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito, y fue finalmente objeto de refundición junto con otras normas comunitarias en esta mate-ria mediante la Directiva 2000/12/CE, de 20 de marzo.

El imparable proceso de globalización característico de las décadas de los años setenta y ochenta del siglo pasado, especialmente intenso en relación con las entidades financieras, acaparó rápidamente la atención internacional, así como el consenso en relación con la necesidad de establecer un estándar internacional de capital mínimo que garantizara la competencia efectiva entre aquellas que habían pasado a operar de forma internacional.

Este proceso de concienciación colectiva culmina en julio de 1988 con la publicación por el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea 7 (CSBB) del acuer-do titulado International Convergence of Capital Mea-surament and Capital Standards (Convergencia Inter-nacional de Medidas y Normas de Capital), que ha pasado a ser conocido comúnmente como Basilea I. Se trata, sin duda, del primer gran acuerdo interna-cional sobre la regulación del capital de las entida-des de crédito y, en su día, supuso la puesta en mar-cha de un proceso de armonización regulatoria internacional que todavía hoy continúa vigente.

Las principales novedades que introdujo Basilea I pueden resumirse en las siguientes:

(i) Definición armonizada de recursos propios a estos efectos (capital regulatorio) y un requisito mínimo, fijado en el 8% de los llamados «acti-vos ponderados por riesgo» (en lo sucesivo, «APR»). Este nuevo coeficiente pasa a reempla-zar al estándar dominante hasta entonces basa-do en una ratio de capital mínimo en función del volumen total de los acreedores.

(ii) En cuanto a la composición del capital regu-latorio (numerador de la fracción), distingue entre dos niveles de capital: el primero (Tier 1), formado principalmente por capital más reser-

mente competitivos es presumible, por tanto, que algunas de estas entidades caigan en la tentación de querer operar con muy pocos recursos propios, en cuyo caso estaría justificada una regulación que imponga unos requisitos mínimos de capital para garantizar que esa competencia sea realmente efectiva.7 Desde una perspectiva internacional, la regulación de sol-vencia ha estado tradicionalmente impulsada por el CSBB. Aun-que este organismo carece de personalidad jurídica propia y sus recomendaciones no son vinculantes, sí son muy influyentes, al ser normalmente transpuestas a las legislaciones nacionales. El CSBB fue creado en 1974 por los gobernadores de los bancos centrales del llamado Grupo de los Diez (G-10). En la actuali-dad, está formado por representantes de la supervisión bancaria y bancos centrales de 27 países. España es miembro de pleno derecho desde febrero de 2001. Este comité se reúne habitual-mente en el Banco de Pagos Internacionales en Basilea (www.bis.org), donde se encuentra localizada su sede.


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el proceso de supervisión y la disciplina de mercado. En definitiva, se impone el reconocimiento de que la regulación de solvencia de las entidades de crédito pasa por algo más que el establecimiento de un mero coeficiente de solvencia que ponga en relación el capital de las entidades de crédito con sus riesgos.

En junio de 2004, el CSBB hace público un docu-mento llamado International Convergence of Capital Measurement and Capital Standards: a Revised Fra-mework (Convergencia Internacional de Medidas y Normas de Capital: Marco Revisado). Este acuerdo es comúnmente conocido como Basilea II 11.

A los objetivos que inspiraron Basilea I (suficiencia de capital e igualación del terreno de juego compe-titivo), se añaden, por tanto, otros tres objetivos: (i) una mayor sensibilidad al riesgo (para incluir en la metodología del cálculo de los APR, no solo el ries-go de crédito —esto es, probabilidad de que la con-traparte incumpla sus obligaciones por insolvencia o incapacidad—, sino también otros como el ope-racional 12, el de tipo de cambio o el riesgo sobre materias primas); (ii) la incorporación a la regula-ción del proceso de supervisión prudencial; y (iii) el fomento de normas de transparencia que incen-tiven las mejores prácticas del sector.

Sobre la base de lo anterior, Basilea II se articula en torno a los tres conocidos pilares: requerimientos mínimos de capital (Pilar 1); los principios de la supervisión (Pilar 2); y la utilización de la discipli-na de mercado (Pilar 3).

Basilea II se incorpora al acervo comunitario mediante la Directiva 2006/48/CE, de 14 de junio, así como con la Directiva 2006/49/CE, de 14 de junio. Este conjunto de directivas sobre requisitos de capital es comúnmente conocido como la DRC I (CRD I en terminología inglesa) y no fueron trans-puestas plenamente en España, como veremos más adelante, hasta principios de 2008. Tratar de culpar a Basilea II del acaecimiento o agravación de la cri-sis financiera internacional resulta, por tanto, un debate absurdo, ya que en el año 2007 esta norma-

11 Este acuerdo culmina los trabajos que se inician formalmen-te en 1999. La tramitación de este acuerdo estuvo caracterizada por los numerosos documentos de trabajo y las sucesivas modi-ficaciones en la fechas de finalización, lo que pone de manifies-to la complejidad del nuevo acuerdo y las enormes dificultades que tuvo que superar desde que se iniciara su proceso.12 Es el riesgo de pérdidas debido a la inadecuación o el fallo de los procedimientos, el personal y los sistemas internos de una entidad, o a acontecimientos externos, incluido el riesgo jurídico.

garantía» que relacionaba los recursos propios con el volumen total de los acreedores. La Ley 13/1985 modificó este criterio y estableció, en sintonía con los trabajos preparatorios de Basilea I y antes de la aprobación de este acuerdo, que las entidades debe-rían tener un volumen de recursos propios equiva-lentes a una determinada proporción de sus APR de cada una de las clases en que se clasificaban.

La aprobación de la Ley 13/1985 supone la conso-lidación en España de un cambio en el paradigma de supervisión de nuestras entidades de crédito al optarse por una regulación prudencial, no intrusi-va, cuyo elemento más reconocible sería la ratio de capital por APR.

2.2 · Segundo gran reto: la sofisticación del sector financiero y las nuevas técnicas de medición del riesgo

Basilea I dio respuestas sencillas y adecuadas para un tipo de banca que poco tenía que ver con la de finales de los años noventa. Así, por ejemplo, la irrupción de nuevas operaciones financieras como los derivados y, junto a ellas, la aparición de técni-cas, nuevas en muchos casos, de medición y ges-tión de los riesgos asumidos, pusieron de manifies-to sus limitaciones 9. Al mismo tiempo, la aparición de turbulencias financieras y de incidentes banca-rios de importancia, como, por ejemplo, el del ban-co Baring 10, hizo reparar en la necesidad de regular un tipo de riesgo, el operacional, que no estaba presente en el Acuerdo de Basilea I.

Todo lo anterior consolida además la necesidad de incluir dentro de la normativa de solvencia dos importantes áreas a las que hasta entonces no se había prestado la suficiente atención internacional:

9 El principal aspecto negativo de Basilea I, y que motivó su reforma, era la insuficiente diferenciación en el tratamiento de los riesgos. Así, préstamos a empresas con elevada calificación crediticia y, por tanto, con escaso riesgo de impago, tenían las mismas exigencias de capital que préstamos a otro tipo de empresas, lo que abría la puerta a lo que se conoce como arbi-traje regulatorio.10 El banco Baring (Baring Brothers & Co. Ltd), fundado en 1762, fue el banco comercial más antiguo de Londres hasta su colapso en 1995 después de que uno de los empleados, Nick Leeson, perdiera 827 millones de libras especulando en contra-tos de futuros. El Banco de Inglaterra intentó un rescate de fin de semana, pero fue infructuoso. Baring fue declarado insol-vente el 26 de febrero de 1995. Baring fue comprado por el banco y compañía de seguros holandés ING por la suma nomi-nal de una libra, haciéndose cargo de todos sus pasivos.



Las principales novedades que introduce la reforma de Basilea III son las siguientes:

(i) Aumento tanto de la calidad del capital para asegurar su mayor capacidad para absorber pér-didas (numerador) como del nivel de los reque-rimientos de capital para fortalecer la solvencia de las entidades (cociente). Basilea II no había modificado ninguno de estos elementos, cen-trándose básicamente en la mejora de los méto-dos de cálculo de los APR (denominador).

(ii) Mejora de la captura de los riesgos de deter-minadas exposiciones que la crisis había proba-do que estaban mal cubiertas; en particular, para las actividades de la cartera de negocia-ción, titulizaciones, exposiciones a vehículos fuera de balance y al riesgo de contraparte que se deriva de las exposiciones en derivados. En todo lo demás, se mantiene el tratamiento esta-blecido en Basilea II.

(iii) Introducción de dos «colchones» de capital adicional de máxima calidad: uno llamado de conservación de capital y otro anticíclico (que deberá dotarse en momentos expansivos del ci-clo económico) y que podrán ser utilizados en periodos de recesión.

(iv) Incorporación de una ratio de apalanca-miento como medida complementaria con el objetivo de contener el apalancamiento excesi-vo en el sistema bancario.

(v) Introducción de un estándar de liquidez, que incluye una ratio de cobertura a corto plazo y una ratio estructural a largo plazo. El objetivo es asegurar que las entidades tengan colchones de liquidez suficientes para hacer frente a posi-bles tensiones y una estructura de balance que no descanse excesivamente en la financiación a corto plazo.

(vi) Mejora de la gestión del riesgo durante el proceso supervisor (Pilar 2) y de la disciplina de mercado (Pilar 3).

Otro elemento fundamental que introduce Basi-lea III trae causa de su propia génesis. Como quiera que la razón última de ser de esta nueva regulación de solvencia es precisamente el control de los con-

ductos (principalmente titulizaciones, retitulizaciones y algunos derivados de crédito) que la crisis puso de manifiesto que habían sido minusvalorados. Este acuerdo es conocido como «Basilea 2.5».

tiva no se había llegado a poner en práctica en casi ningún país.

2.3 · Tercer reto: el colapso el sistema financiero internacional y la necesidad de garantizar su estabilidad y sostenibilidad futura

2.3.1 · La respuesta internacional a la crisis: Basilea III

La primera gran crisis del sistema financiero global ha dado paso a un consenso nada habitual en el ámbito de la cooperación internacional para tratar de dar una respuesta conjunta a la dramática situa-ción generada. Así, el G-20, en sus cumbres de Washington (noviembre 2008), Londres (abril 2009), Pittsburgh (septiembre 2009) y Toronto (junio 2010), hizo público su firme compromiso de impulsar una labor coherente a nivel internacional, con vistas a mejorar en calidad y cantidad el capital del sistema bancario, y para analizar otras medidas adicionales no basadas en riesgo con las que tratar de contener el apalancamiento, garantizar la liqui-dez y tratar de mitigar la prociclicidad 13 inherente al propio sistema financiero.

En respuesta a ese mandato otorgado por el G-20, y en un tiempo ciertamente breve si lo comparamos con los más de cinco años que llevó cerrar un acuerdo sobre Basilea II, el CSBB publicó en diciembre de 2010 un primer documento denomi-nado Basel III: International Framework For Liquidity Risk Measurement, Standards and Monitoring (Basi-lea III: Marco Internacional para la Medición, Nor-malización y Seguimiento del Riesgo de Liquidez). Este acuerdo es complementado en ese mismo mes con la publicación del documento Basel III: A Glo-bal Regulatory Framework for More Resilient Banks and Banking Systems (Basilea III: Marco Regulador Global Para Reforzar los Bancos y Sistemas Bancarios) 14. Este conjunto de directrices y reco-mendaciones sobre la adecuación del capital y la liquidez de las entidades de crédito ha pasado a ser conocido como Basilea III 15.

13 Tal y como hemos podido comprobar durante estos últimos años, es un hecho no discutido que los mercados financieros tienden a subestimar los riesgos durante las fases de expansión económica y a exagerarlos en momentos de crisis, fenómeno conocido como prociclicidad.14 En junio de 2011 se publica una versión revisada de este documento.15 Antes, en julio de 2009, el CSBB publicó nuevas normas sobre valoración de los riesgos asociados a determinados pro-


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segundo paquete legislativo (llamado DRC II 16) destinado a garantizar la solidez financiera de los bancos y empresas de inversión europeas.

Del mismo modo, en noviembre de 2010, se aprue-ba la Directiva 2010/76/UE, que viene a comple-mentar la DRC II para adaptarla a los acuerdos de Basilea 2.5 en lo que respecta a los requerimientos de capital para la cartera de negociación y retituli-zaciones, así como la revisión de las políticas de remuneración de directivos de las entidades de cré-dito. Este nuevo paquete normativo es conocido como la DRC III.

La DRC III coincide en el tiempo con la trascenden-tal aprobación del nuevo marco europeo de super-visión «micro» y «macro» prudencial basado en el Sistema Europeo de Supervisores Financieros al que nos referiremos más adelante. Pero, sin duda, el paso más importante para la refundación de la normativa de solvencia comunitaria fue el anuncio en julio de 2011 de un ambicioso paquete norma-tivo para la implementación de Basilea III y la sus-titución de la DRC II y la DRC III.

La principal novedad de este paquete normativo (en adelante, la «Propuesta DRC IV») radica en la utilización, por primera vez en relación con esta materia, de un Reglamento comunitario que con-tendrá los requisitos prudenciales detallados que deberán cumplir las entidades de crédito y las empresas de inversión. Con esta decisión se preten-de conjurar las ineficacias que genera la divergencia detectada con motivo de la crisis entre las distintas normativas de los Estados miembros y supone un paso decidido hacia el código normativo único en esta importante materia. Este Reglamento se com-plementa con una propuesta de Directiva que regu-la materias que deben ser incorporadas por los Estados miembros de forma adecuada a su propio entorno normativo, como, por ejemplo, los requisi-tos de acceso a la actividad bancaria y su ejercicio, las condiciones de ejercicio de la libertad de esta-blecimiento y la libre prestación de servicios, la definición de autoridades competentes o los princi-pios que regirán la supervisión prudencial.

16 La principales novedades que introduce el Paquete DRC II se centran en (i) la mejora de la gestión de los grandes riesgos; (ii) creación de los «colegios supervisores» para los grupos banca-rios que operan en varios países de la UE; (iii) regulación de los requisitos mínimos que deben cumplir los instrumentos híbridos para poder ser computados como recursos propios; y (iv) reco-mendaciones para la gestión del riesgo de liquidez y de los ins-trumentos titulizados.

sustanciales riesgos sistémicos a los que se enfrenta nuestro sistema financiero internacional, se incor-pora un enfoque macroprudencial en todo el pro-ceso prudencial que complementa al enfoque «micro» característico de Basilea I y Basilea II. A partir de ahora, la regulación prudencial del siste-ma financiero se aborda, no solo como la suma de un conjunto finito de entidades de crédito, sino también como un conjunto orgánico en sí mismo. Esto es, el sistema financiero, como un todo, pasa a ser objeto autónomo de la regulación prudencial.

Dado que las nuevas medidas de capital y de liqui-dez endurecen significativamente la regulación bancaria, Basilea III recoge un holgado periodo transitorio de aplicación gradual que abarca desde el 1 de enero de 2013 hasta el 1 de enero de 2019, fecha en la que el nuevo marco regulatorio debe estar totalmente implantado.

2.3.2 · La respuesta europea a la crisis: las Directivas de Requerimientos de Capital (la DRC II y la DRC III) y la Propuesta DRC IV

En la UE la respuesta a la crisis financiera ha discu-rrido de forma paralela entre la implementación de los acuerdos de Basilea III (y Basilea 2.5) y la adop-ción de medidas propias para poner coto al agrava-miento de la crisis en nuestra región. Nuevamente, las medidas han sido muchas, por lo que, dado el propósito de este artículo, tan solo nos referiremos a las principales medidas de «largo alcance» adop-tadas en materia prudencial.

En este sentido, el papel principal corresponde a las llamadas «Directivas de Requisitos de Capital» (DRC) que se han venido sucediendo para la recep-ción en el ámbito de la UE de los principales acuer-dos internacionales adoptados en materia de regu-lación prudencial de las entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

Como hemos señalado, Basilea I fue incorporada al acervo comunitario mediante la llamada DRC I. Estas directivas fueron objeto de una primera revi-sión en respuesta a las recomendaciones del Foro de Estabilidad Financiera y el inicio de la crisis financiera internacional. Así, en septiembre de 2009 se aprueba la Directiva 2009/111/CE. Esta Directiva, junto con la Directiva 2009/27/EC y la Directiva 2009/83/EC (que se limitan a modificar determinados anexos de la DRC I), conforman el



mínimos de recursos propios conforme a sus APR sigue constituyendo su elemento más reconocible.

3.1.1 · Regulación actual del régimen general aplicable: la CBE 3/2008

El artículo 6 de la Ley 13/1985 establece que las entidades de crédito españolas están obligadas a mantener un volumen suficiente de recursos pro-pios vinculados a sus APR para cubrir los siguientes cuatro tipos de riesgos: (i) el riesgo de posición y de contraparte; (ii) el riesgo de tipo de cambio, liqui-dación y sobre materias primas; (iii) el riesgo ope-racional; y (iv) el riesgo de crédito y dilución de todas sus actividades, con excepción de las de la cartera de negociación. En relación con este último riesgo, la Norma 12.ª de la CBE 3/2008 viene a establecer el que, hasta fechas recientes, constituía el elemento más reconocible de nuestro sistema cuantitativo prudencial: el llamado «coeficiente de solvencia» basado en la exigencia de unos recursos propios mínimos de, al menos, el 8% de los APR. Para el cálculo de esos requerimientos, la Norma 11.ª de la CBE 3/2008 viene a establecer las siguien-tes tres categorías de capital:

(i) «Recursos propios básicos»: que están cons-tituidos, principalmente, por capital (acciones, cuotas participativas y fondos fundacionales), las primas de emisión desembolsadas, las reser-vas, algunas participaciones preferentes y ac-ciones sin voto, las participaciones representa-tivas de intereses minoritarios 18 y algunos instrumentos de deuda obligatoriamente con-vertibles, netos de las correspondientes deduc-ciones.

(ii) «Recursos propios de segundo nivel»: que comprenden las reservas de regularización, los ajustes por revalorización de activos financieros, ciertos excesos de valoración dependiendo del método de ponderación utilizado, el saldo con-table de la cobertura genérica por riesgo de in-solvencia de clientes, los fondos de la obra be-néfico-social de cajas de ahorro y cooperativas de crédito, las acciones sin voto no computables como recursos propios básicos y las financiacio-nes subordinadas con vencimiento superior a 5

18 Se entiende por intereses minoritarios el capital de determi-nadas filiales que está en poder de un accionista minoritario no perteneciente al grupo.

La aprobación de esta propuesta debe poner a la UE en cabeza de la regulación prudencial internacional, ya que la Propuesta DRC IV está llamada a aplicarse directamente a más de 8.000 bancos, que gestionan el 53% del total de activos a nivel mundial.

3 · LA REGULACIÓN ESPAÑOLA DE SOLVENCIA: ÚLTIMAS REFORMAS Y PREVISIBLE IMPACTO DE LA NUEVA REGULACIÓN PRUDENCIAL EUROPEA

En España, la Circular del Banco de España 3/2008, de 22 de mayo («CBE 3/2008»), supuso el desa-rrollo final, en el ámbito de las entidades de crédi-to, del proceso de adaptación de la legislación espa-ñola a Basilea II y la DRC I 17 iniciado con la modificación de la Ley 13/1985, operada en virtud de la Ley 36/2007, de 16 de noviembre, y el Real Decreto 216/2008, de 15 de febrero.

Por su parte, la incorporación de la normativa DRC II y DRC III (Basilea 2.5) se produjo principal-mente mediante una modificación del anterior blo-que normativo a través de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, la Ley 6/2011, de 11 de abril, el Real Decreto 771/2011, de 3 de junio, y la aprobación de la Circular 4/2011, de 30 de noviembre (la «CBE 4/2011»).

Como podemos observar, y a salvo de lo que se dirá en relación con la reciente introducción de un requisito adicional de solvencia vinculado al llama-do «capital básico», las reformas a las que se acaba de hacer referencia, si bien numerosas, estarían jus-tificadas por la necesaria adaptación de nuestra regulación prudencial a la normativa europea y, en última instancia, a los acuerdos internacionales a los que se ha venido haciendo referencia.

3.1 · Regulación actual de los recursos propios exigibles a las entidades de crédito

Aunque la principal aportación de Basilea II a la regulación prudencial supuso, precisamente, el reconocimiento de que esta comporta algo más que la exigencia de una determinada ratio de solvencia, es indiscutible que el requerimiento de unos niveles

17 Aunque también forma parte de esta normativa la regula-ción del acceso a la actividad de las entidades de crédito y la supervisión de los llamados conglomerados financieros, no son analizados en este artículo al no haber sido objeto de modifica-ciones relevantes.


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(i) La base sobre la que aplica el nuevo requisito del 9% no es sobre los «recursos propios» tota-les, sino sobre una base de capital mucho más restrictiva (el llamado «capital principal») de la que resulta del concepto de «recursos propios básicos» 19 que utiliza la CBE 3/2008, de tal for-ma que, en términos comparados, se viene a pasar de una exigencia de capital regulatorio de entre el 2% y el 4% a un nivel del 9%.

(ii) Pero es que, además, el RDL 2/2011, tras la modificación operada por el RDL 24/2012, completa el cuadro de deducciones aplicables a nivel de capital principal con una lista mucho más amplia que la prevista en la CBE 3/2008 para las deducciones aplicables a los recursos propios básicos.

Aunque las magnitudes no son totalmente compa-rables, se puede decir que el RDL 2/2011 ha venido de forma inmediata a doblar para algunas de nues-tras entidades la cantidad de capital de mayor cali-dad exigible.

Según la propia exposición de motivos del RDL 2/2011, la imposición de este requisito adicional de solvencia obedece a las «dudas» generadas sobre la capacidad de nuestro sistema financiero y a la nece-sidad de «tratar de eliminar inmediatamente toda incertidumbre» sobre su solvencia. Por ello, su doble objetivo declarado consiste tanto en acelerar la fase final de los procesos de reestructuración de nues-tras entidades de crédito como en reforzar el nivel de solvencia de todas las entidades mediante una aplicación adelantada y exigente de Basilea III.

Teniendo en cuenta la onerosidad de la medida y el perentorio plazo de adaptación previsto en esta norma 20, nos inclinamos a pensar que su motiva-ción es principalmente la primera de las referidas en la exposición de motivos. En este sentido, por tanto, el RDL 4/2011 no viene a constituir una nue-va medida de regulación prudencial ordinaria, sino de una actuación extraordinaria y urgente encua-drable dentro del proceso de reestructuración de

19 El concepto de «capital principal», a diferencia del concepto «recursos propios básicos», no incluye ni las participaciones pre-ferentes ni las acciones sin voto, por ejemplo.20 Este nuevo requerimiento entró en vigor el 10 de marzo de 2011 (dentro del mes siguiente a su publicación en el BOE) y preveía un plazo de «adaptación» de 6 meses, lo que contrasta, por ejemplo, con los 6 años de progresiva aplicación que pre-vén tanto Basilea III como la Propuesta DRC IV, o con el plazo de 2 años que se dio en España para que las entidades de crédito se adaptaran al marco de Basilea II.

años, netos todos ellos de las correspondientes deducciones.

(iii) «Recursos propios auxiliares»: que com-prenden principalmente aquellas financiaciones subordinadas con vencimiento inferior a 5 años. Su utilización es muy residual y solo se conside-ran como tales a efectos de cobertura de los riesgos de precio y tipo de cambio.

La CBE 3/2008 no establece coeficientes de solven-cia independientes respecto de cada una de estas subcategorías. Es decir, el requerimiento general del 8% se aplica sobre la suma total de recursos propios, a diferencia de lo que hace la Propuesta DRC IV. Lo único que previene la Norma 11.ª de la CBE 3/2008 son una serie de límites en el cómputo de los elementos de cada una de esas subcategorías. Hasta la reforma introducida por la CBE 4/2011, la principal limitación existente era que los recursos propios de segundo nivel no podían exceder del 100% de los recursos propios básicos. Esta limita-ción venía a garantizar, en definitiva, que, de esa ratio del 8% sobre el total de los recursos propios, al menos un 4% estaría cubierto por «recursos pro-pios básicos».

Como veremos a continuación, el statu quo que establecía el sistema cuantitativo al que se acaba de hacer referencia se quiebra con la introducción, mediante el Real Decreto-ley 2/2011, de 18 de febrero (el «RDL 2/2011»), de un nuevo requisito adicional de capital regulatorio.

3.1.2 · El nuevo requisito adicional de «capital principal» previsto en el RDL 2/2011

El RDL 2/2011 introduce la obligación de mante-nimiento de un llamado «capital principal» de, al menos, el 8% de los APR, con carácter general, o del 10%, respecto de aquellas entidades con difícil acceso a los mercados de capital y para las que predomine la financiación mayorista. Esta obliga-ción ha sido recientemente modificada por el Real Decreto-ley 24/2012 (el «RDL 24/2012») en el sen-tido de fijar un único requerimiento de capital principal para todas las entidades del 9% de sus APR.

Esta nueva exigencia de capital comporta, sin lugar a dudas, un endurecimiento sin precedentes y atí-pico de las exigencias de capital regulatorio previs-tas con carácter general en la CBE 3/2008. Las razo-nes son varias y muy relevantes:



para absorber pérdidas en condiciones normales de funcionamiento, se revelaron ineficaces en la prác-tica 21.

La Propuesta DRC IV persigue por tanto mejorar la calidad y cantidad del capital regulatorio exigible. Por ello, la propuesta gira en torno a la definición del nuevo «Capital Ordinario de Nivel 1» (CON1), un término similar al utilizado por Basilea III (Com-mon Equity Tier 1) y que se aproxima al concepto de capital principal utilizado por el RDL 2/2011 22, aunque sin ser igual.

Este capital de máxima calidad en la Propuesta DRC IV no viene definido por una relación cerrada de instrumentos, sino por el cumplimiento de 13 requisitos, con los que se pretende garantizar que solo los instrumentos de capital de máxima calidad (principalmente, capital, reservas y primas de emi-sión desembolsadas) serán elegibles como CON1. El capital CON1 se verá complementado con otros elementos de capital ordinario adicional que tienen como característica absorber pérdidas sin necesidad de que la entidad sea liquidada o intervenida. Estos elementos adicionales de primera calidad, junto con el CON1, vendrán a constituir el llamado «Capital Nivel 1» (CN1). Los recursos propios se complementan con el llamado «Capital Nivel 2» (CN2), que tendrá como característica servir para cubrir pérdidas en caso de liquidación de la enti-dad. Sobre la base de las anteriores subcategorías, la Propuesta DRC IV establece tres requisitos en relación con los APR de cada entidad o grupo con-solidable:

(i) Una ratio de CON1 del 4,5%.

(ii) Una ratio de CN1 del 6%.

(iii) Una ratio total de capital del 8%.

Además de lo anterior, se prevé la obligación de constituir a nivel de CON1 dos colchones de con-

21 Al respecto, puede verse el completo análisis de F. Mínguez Hernández: «La estructura del nuevo marco prudencial y super-visor: hacia Basilea III», en Mecanismos de prevención y gestión de futuras crisis bancarias, Fundación de Estudios Financieros, 2011, págs. 83-98 (Papeles de la Fundación, n.º 42).22 El «capital principal», al igual que el llamado «Core Tier 1» utilizado en los recientes ejercicios de capitalización de la ABE, incluye los instrumentos de capital suscritos por el FROB, así como ciertas obligaciones convertibles en acciones. El CON1, por el contario, no. Debe llamarse la atención a que, en la actualidad, existen casi tantas definiciones de capital regulatorio como organismos con funciones en materia prudencial, lo que complica sin duda su comparabilidad.

nuestro sistema financiero y, en particular, de nues-tras cajas de ahorros.

Además de lo anterior, también debe señalarse que se trata de una medida normativa que tiene difícil encaje, como veremos, con la Propuesta DRC IV, por lo que creemos está llamada a quedar sin efecto tan pronto como entre en vigor la nueva propuesta normativa europea.

3.1.3 · Últimas reformas introducidas en el régimen general previsto en la CBE 3/2008

Tal y como advierte el propio RDL 2/2011, el nue-vo requerimiento de capital principal constituye una obligación adicional al cumplimiento de los requerimientos de recursos propios exigidos con carácter general por la Ley 13/1985, el RD 216/2008 y la CEB 3/2008.

Por esta razón, con posterioridad al RDL 2/2011 se han introducido varias reformas (principalmente a través del RD 771/2011 y la CBE 4/2011) en el régimen general analizado en el apartado 3.1.1 anterior para adaptarlo a la DRC II y la DRC III. Las principales novedades pueden resumirse en (i) la introducción de unas condiciones más exigentes para la computabilidad como recursos propios de determinados instrumentos de capital (participa-ciones preferentes, financiaciones subordinadas, acciones sin voto y otros instrumentos híbridos entre capital y deuda); (ii) imposición de nuevas deducciones en relación con determinas exposicio-nes; (iii) reforzamiento de las deducciones aplica-bles a los recursos propios; y (iv) el establecimiento de la obligación general de que la suma del capital ordinario y las reservas (netos de pérdidas, activos inmateriales y acciones propias) y las participacio-nes representativas de intereses minoritarios debe-rán superar al menos el 50% de los recursos pro-pios básicos.

3.1.4 · La regulación del capital en la Propuesta DRC IV: más y mejor capital y la introducción de colchones de capital adicional

Tal y como se recoge en la exposición de motivos de la Propuesta DRC IV, a estas alturas ya no puede discutirse que muchas de las entidades de crédito europeas abordaron la crisis con capital cuantitativa y cualitativamente insuficiente. En particular, los instrumentos híbridos del capital de nivel 1, que hasta ahora se habían venido considerando aptos


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la Propuesta DRC IV para conocer su efecto en el RDL 2/2011, así como en el régimen general aplica-ble en España.

El pasado 27 de septiembre de 2012, la Autoridad Bancaria Europea (ABE) publicó un informe en el que recoge que, de resultar aplicables las nuevas exigencias de capital que prevé Basilea III y la Pro-puesta DRC IV a 31 de diciembre de 2011, existiría un déficit de capital de 8.000 millones de euros, si se aplica el nivel del 4,5%, y de 199.000 millones de euros si se aplica el nivel del 7% de CON1, lo que pone de manifiesto el gran reto que tienen por delante las entidades de crédito europeas para cum-plir con el calendario de adaptación previsto.

3.2 · Limitaciones adicionales a la actividad por razones de solvencia

3.2.1 · Situación actual

Los coeficientes de solvencia que vinculan un volu-men mínimo de recursos propios en relación con los APR constituyen el principal, pero no el único, instrumento de la regulación prudencial «cuantita-tiva».

Así, por ejemplo, tradicionalmente nuestra legisla-ción incorpora una limitación a la asunción de los llamados grandes riesgos. En este sentido, se consi-dera gran riesgo al contraído frente a una entidad, incluso el propio en la parte no consolidable, cuan-do su valor supere el 10% de los recursos propios de la entidad de crédito. La Norma 101.ª de la CEB 3/2008 establece, con carácter general, que el valor de todos los riesgos contraídos frente a una sola entidad o grupo económico no podrá exceder del 25% de sus recursos propios.

Las reformas introducidas recientemente en este ámbito han tenido por objeto concretar algunos aspectos del límite al que se ha hecho referencia y, sobre todo, «preinstalar» y preparar a nuestras enti-dades para los nuevos instrumentos «cuantitativos» a los que se refiere el apartado siguiente. En este sentido, la CEB 4/2011 introdujo la exigencia de ajustar las estrategias y políticas internas para tener en cuenta el riesgo de liquidez, así como la obliga-ción de elaborar planes de emergencia efectivos con el objeto de garantizar un nivel apropiado de liqui-dez en todas las entidades de crédito. También se incluyó la necesidad de remisión mensual al Banco de España de información relativa a su situación de liquidez.

servación de capital adicionales. El primer colchón, llamado de conservación, sería de un 2,5% adicio-nal y se requeriría a nivel de CON1.

El segundo colchón, llamado anticíclico, tiene el objetivo macroprudencial más amplio de proteger al sector bancario y a la economía real frente a los riesgos sistémicos que puedan derivarse de las fases de expansión y recesión del ciclo. Por tanto, este colchón se activará en periodos de crecimiento excesivo del crédito y se suspenderá en periodos de recesión. El colchón anticíclico complementa al colchón de conservación y oscilará con carácter general entre un 0% y un 2,5% adicional sobre la base de CON1. Se propone que sean las autorida-des nacionales las que fijen su concreta ratio 23 y que las entidades que operen en distintos países tengan una ratio propia combinada que tenga en cuenta la situación de todas las regiones donde actúan. El incumplimiento de estos colchones com-portará restricciones a la libre distribución de bene-ficios.

Los nuevos requisitos de capital y la dotación de los colchones de capital serán de total aplicación en enero de 2019. A partir de esta fecha será exigible, por tanto, un nivel total del 10,5% (incluido el col-chón de conservación), del que un 7% deberá estar constituido por CON1. Adicionalmente, y de resul-tar de aplicación también el colchón anticíclico, esa ratio ascendería al 13%, de la que un 9,5% debería estar cubierta por capital CON1. Estos requisitos no podrán ser modificados unilateralmente por los Estados miembros al venir recogidos en un Regla-mento de aplicación inmediata y ser esta precisa-mente una de las razones por las que el legislador europeo ha optado por este instrumento: evitar la divergencia en las regulaciones nacionales. Aunque la propuesta de Reglamento introduce algunas excepciones a la anterior regla, estas no darían cobertura actualmente a la exigencia de capital prin-cipal adicional prevista en el RDL 2/2011, por lo que su vigencia futura está más que comprometida. Habrá que estar, no obstante, a la redacción final de

23 El indicador que deberá tenerse en cuenta es la desviación de la ratio créditos/PIB de su tendencia a largo plazo, teniendo en cuenta (a) el aumento de los niveles crediticios en el territo-rio considerado y, en particular, las variaciones de la ratio de créditos concedidos en ese Estado miembro con relación al PIB; y b) las orientaciones vigentes emitidas, en su caso, por la Junta Europea de Riesgo Sistémico. Las autoridades nacionales esta-rán obligadas a revisar trimestralmente esa ratio y a publicarlo en su página web.



cumplimiento de los objetivos de la regulación pru-dencial de las entidades de crédito. La incorporación del modelo Basilea II supuso, por tanto, incluir como parte de nuestra normativa prudencial la regulación de la función supervisora, tanto de carácter interno (a realizar por la propia entidad), como externo (a realizar por el correspondiente supervisor).

En la actualidad, el Banco de España es el máximo responsable de la supervisión y el cumplimiento de la normativa de solvencia de nuestras entidades de crédito. Las últimas reformas introducidas en esta materia han reforzado aún más, en este sentido, sus facultades de supervisión y coordinación.

Una mención especial merece la posibilidad recien-temente introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, en favor del Banco de España para obligar a las entidades de crédito a mantener recursos pro-pios adicionales a los exigidos con carácter mínimo, restringir o limitar los negocios, las operaciones o la red de las entidades o, entre otras, requerir a las entidades de crédito para que limiten las remunera-ciones variables cuando se consideren incoherentes con el mantenimiento de una base sólida de capital.

No obstante todo lo anterior, en la medida en que muchos de los episodios de la crisis han venido a poner de manifiesto importantes fallos en la supervi-sión bancaria, son varias las iniciativas que tratan de abordar la revisión del modelo actual. Se analizan, en concreto, dos aspectos de la regulación de esta materia que son en este momento objeto de revisión.

3.3.1 · La nueva arquitectura institucional de supervisión prudencial europea

El papel del supervisor ha sido uno de los ámbitos en los que la crisis financiera ha provocado una interesante reflexión y un arduo debate en el seno de la UE, que ha dado lugar a una profunda refor-ma de su arquitectura institucional de supervisión. Hasta ahora el papel principal en la revisión pru-dencial de las entidades de crédito estaba atribuido exclusivamente al supervisor correspondiente de cada Estado miembro.

Este modelo ha sido objeto de revisión con motivo de la creación en el ámbito de la UE del llamado Sistema Europeo de Supervisores Financieros (el «SESF»). El SESF nace con motivo del informe encargado por la Comisión Europea en noviembre de 2008 a un grupo de expertos de alto nivel para reforzar las medidas de supervisión, con vistas a mejorar la protección del ciudadano y a restaurar la confianza en el sistema financiero europeo. En su

3.2.2 · Nuevos instrumentos «cuantitativos» de control: la ratio de apalancamiento y los nuevos coeficientes de liquidez

— Introducción de una ratio de apalancamiento

Esta medida tiene por objeto tratar de reducir la prociclicidad del crédito y el apalancamiento exce-sivo del sistema bancario. La medida propuesta consiste en la obligación de mantener una ratio máxima de apalancamiento que relaciona el capital de la entidad con sus exposiciones totales sin incluir ningún tipo de ponderación por riesgos. La Propuesta DRC IV establece que esta ratio deberá estar totalmente operativa a partir del año 2018, una vez se haya evaluado y calibrado su impacto, en consonancia con los acuerdos internacionales. Hasta entonces, la única obligación que recoge la Propuesta DRC IV es la de remisión puntual de información sobre el apalancamiento de cada enti-dad al correspondiente supervisor nacional.

— Requisitos de cobertura de liquidez y de finan-ciación estable neta

Otro elemento que también ha estado en el centro del debate generado en torno al agravamiento de las consecuencias de la crisis ha sido la importancia que tiene la liquidez para garantizar la viabilidad de las entidades de crédito. La Propuesta DRC IV esta-blece la introducción de dos nuevos instrumentos para reforzar la resistencia a corto plazo del perfil de riesgo de las entidades financieras:

(i) Una ratio de cobertura de liquidez que obli-gará a las entidades a disponer de un colchón de activos líquidos de elevada calidad por valor equivalente a sus salidas netas de liquidez du-rante un periodo de 30 días.

(ii) Una ratio de financiación estable neta que permita evitar los problemas de financiación que plantean los desfases de vencimiento entre activos y pasivos. Con esta ratio se obligará a las entidades a mantener una estructura sólida de financiación a lo largo de un año en el supuesto de que se vieran específicamente afectadas por una situación prolongada de tensión.

3.3 · El proceso supervisor

Como hemos visto, la evolución de las entidades financieras y su mayor sofisticación hizo que la veri-ficación de los estados contables y la comprobación de la observancia de las normas y coeficientes legales no fueran suficientes, por sí solas, para asegurar el


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supervisores de las entidades de crédito que desa-rrollan su actividad en distintas jurisdicciones.

A pesar de lo anterior, la carencia más significativa de este nuevo modelo sigue siendo la ausencia de un supervisor único y la definición del papel del Banco Central Europeo. A este respecto, la atribu-ción a la autoridad monetaria europea de responsa-bilidades directas en materia de supervisión de entidades de crédito —entre ellas, la de autorizar y revocar autorizaciones para ejercer su actividad a las entidades de la zona del euro— constituye, en estos momentos, uno de los principales objetivos fijados para 2013 como pieza fundamental de una futura unión bancaria. Las propuestas de la Comi-sión Europea 26 y el reciente Consejo Europeo de octubre de 2012, en el que se impulsan las pro-puestas normativas para crear un «Marco Único de Supervisión» con un papel central para el Banco Central Europeo 27, confirman precisamente estas ideas y el camino que aún queda por recorrer. En todo caso, y hasta la fecha actual, los supervisores nacionales (en nuestro caso, el Banco de España) continúan desempeñando un papel fundamental en la implementación del nuevo modelo de supervi-sión y regulación prudencial que supone la Pro-puesta DRC IV.

3.3.2 · La gestión interna de riesgos y las nuevas políticas de remuneración

La incorporación de Basilea II a nuestra legislación supuso también profundizar en la regulación de la mejora de la gestión interna de los riesgos de las entidades y asegurar su efectiva correlación con los verdaderos riesgos asumidos.

El principio general es que toda entidad de crédito debe contar con una estructura organizativa ade-cuada a la naturaleza de sus actividades. Para garantizar lo anterior, las entidades de crédito españolas están obligadas a implementar la función de auditoría interna que vele por el buen funciona-

26 Puede consultarse, a este respecto, la propuesta de Regla-mento del Consejo elaborado por la Comisión Europea, sobre atribución de funciones específicas de supervisión al Banco Cen-tral Europeo, documento COM (2012) 511 final, de 12 de sep-tiembre de 2012.27 Vid. las Conclusiones del Consejo Europeo de 19 de octubre de 2012, punto 6. Puede consultarse en la página web http://www.consilium.europa.eu/uedocs/cms_data/docs/pressdata/es/ec/133012.pdf.

informe final, presentado el 25 de febrero de 2009, este grupo de expertos recomendó que se reforzara el marco de supervisión mediante la diferenciación entre la supervisión «macro» y la «micro», con el objeto final de reducir el riesgo y la gravedad de futuras crisis financieras.

A raíz de este informe, el 24 de noviembre de 2010 se aprueba un paquete de Reglamentos de creación de cuatro nuevos organismos de la UE que pasan a formar el SESF: la Junta Europea de Riesgos Sisté-micos («JERS»), al que se encomiendan funciones macroprudenciales, y tres autoridades respectiva-mente competentes en el ámbito bancario (la Auto-ridad Bancaria Europea), de seguros (la Autoridad Europea en Seguros y Pensiones de Jubilación) y mercados financieros (la Autoridad Euoropea en Valores y Mercados), todas ellas con funciones microprudenciales.

Las funciones que, con carácter general, tienen con-feridas el JERS y las autoridades europeas de super-visión 24, cada una dentro del ámbito material de su competencia, vienen referidas al establecimiento de reglas y prácticas comunes en materia de supervi-sión, la evaluación de las autoridades competentes y la formulación de directrices a esas autoridades, la supervisión del mercado propio de su competencia y la promoción de los consumidores en esos mercados.

Aunque, en principio, ni la JERS ni la ABE tienen atribuidas funciones ejecutivas o exclusivas sobre las entidades de crédito europeas, lo cierto es que sus directrices y recomendaciones en materia de regulación prudencial vienen a gozar de tal carác-ter 25.

Por debajo de estas autoridades europeas, y en par-ticular de la ABE, se encuentra una figura creada con anterioridad, pero que está llamada a revestir la mayor importancia en la función supervisora: los colegios supervisores, en los que se integran los

24 Al respecto, puede verse el completo análisis de J. García Alcorta: «El nuevo marco institucional relativo a la supervisión financiera en la Unión Europea», en Actualidad Jurídica Uría Menéndez, n.º 29, 2011, págs. 49-67. 25 Así, por ejemplo, la ABE adoptó el pasado 8 de diciembre de 2011 la Recomendación EBA/REC/2011/1 de creación de un colchón de capital temporal para restaurar la confianza de los mercados, con especiales normas para el cómputo de las expo-siciones a determinadas deudas soberanas, que fue inmediata-mente aceptada por el Banco de España. Del mismo modo, la Propuesta DRC IV recoge la obligación de las autoridades nacio-nales de seguir las recomendaciones de la JERS a la hora de fijar el colchón anticíclico.



de calificación. La Ley 15/2011, de 16 de junio, introdujo varias modificaciones en la Ley 13/1985 para adaptarla a este nuevo Reglamento. En cual-quier caso, la Propuesta DRC IV profundiza en la necesidad de avanzar en la reducción dentro de lo posible de esta dependencia y propone que las enti-dades de crédito y las empresas de inversión dispon-gan de criterios propios para la concesión de créditos y procedimientos de decisión crediticia, con inde-pendencia de que concedan créditos a clientes o incurran en exposiciones de titulización. Esta medi-da se ve reforzada con la obligación para aquellas entidades que tengan un número significativo de exposiciones en una determinada cartera a elaborar y basarse en sus propias calificaciones internas.

3.3.4 · Régimen sancionador

Por último, hay que señalar que la Propuesta DRC IV aproxima el marco jurídico de los Estados miembros en materia de sanciones y medidas admi-nistrativas. Aunque la propuesta no aborda las san-ciones penales, garantiza que todos los supervisores puedan aplicar sanciones que sean verdaderamente disuasorias.

3.4 · La disciplina de mercado

3.4.1 · Situación actual

La incorporación de Basilea II supuso también la incorporación dentro de nuestra normativa de sol-vencia de un conjunto de normas destinadas a nor-malizar y favorecer la divulgación al mercado de información relevante para que este pueda ejercer así su disciplina. El objetivo perseguido es doble: por un lado, dar a conocer la situación de solvencia de las entidades, así como sus procesos internos de super-visión del riesgo, de tal forma que las mejores prácti-cas puedan ser reconocidas; y, por otro, evitar que las entidades actúen de forma imprudente por temor al eventual castigo de los mercados al observar datos adversos o políticas de supervisión más relajadas.

En este sentido, la pieza tradicional de este modelo es la obligación de publicación por parte de las entidades de crédito del documento denominado «Información con Relevancia Prudencial». Su regu-lación se encuentra en la CEB 3/2008, que comple-menta los requisitos de información general de las entidades de crédito recogidos en la Circular 4/2004, de 22 de diciembre, sobre normas de infor-

miento de los sistemas de información y control interno. También deben contar con una unidad que desempeñe la función de cumplimiento nor-mativo.

La principal novedad introducida recientemente en esta materia ha sido la obligación impuesta a las entidades de crédito para que garanticen el desarro-llo de políticas y prácticas de remuneración cohe-rentes con la promoción de una gestión del riesgo sólida y efectiva. La CEB 4/2011 ha introducido en este sentido (i) la obligación de reducir la remune-ración variable cuando la entidad obtenga resulta-dos financieros mediocres; (ii) limitaciones a la remuneración variable de los directivos de entida-des sujetas a procesos de reestructuración o sanea-miento; (iii) la creación de un comité de remunera-ciones; o (iv) la obligación de facilitar al público información más detallada sobre sus prácticas de remuneración.

La Propuesta DRC IV no incluye sustanciales refor-mas en este sentido, aunque debe destacarse la obligación anual de elaboración de un programa de supervisión para cada entidad supervisada, basado en un análisis de riesgos.

3.3.3 · Exceso de dependencia de las calificaciones externas

La crisis ha puesto de manifiesto los riesgos asocia-dos a una utilización exclusiva o automática de estas calificaciones externas. No solo se ha compro-bado que algunas entidades han pasado por alto su deber de diligencia debida y sus obligaciones de gestión interna del riesgo, sino también los efectos multiplicadores y procíclicos asociados a aquellos momentos en los que las pocas grandes agencias de calificación yerran colectivamente en sus evaluacio-nes 28.

Esta materia fue objeto de regulación específica por parte de la UE a través de su Reglamento (CE) n.º 1060/2009, de 16 de septiembre, sobre agencias

28 Algún estudio sugiere, además, que las valoraciones de las agencias de calificación guardan conexión con las dimensiones de la entidad de crédito e, incluso, con los vínculos comerciales que las agencias tienen o puedan conseguir con las entidades examinadas. Por ejemplo, H. Hau, S. Langfield y D. Marques-Ibanez: «Bank ratings. What determines their quality?», ECB. Working Paper Series, n.° 1484, octubre 2012, documento PDF, accesible en http://www.ecb.int/pub/pdf/scpwps/ecbwp1484.pdf.


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minada probabilidad, una negativa evolución de los mercados financieros podría afectarles. En este sen-tido, la Norma 107.ª de la CBE 3/2008 viene a esta-blecer la obligación de realizar estas pruebas en relación con los procesos internos de autoevalua-ción de riesgos de nuestras entidades de crédito.

En la actualidad, por el contrario, y con motivo de la crisis financiera, han sido los propios superviso-res los que han incorporado estas pruebas de resis-tencia con bastante entusiasmo al conjunto de mecanismos de los que ya disponían para evaluar la situación de solvencia de las entidades de crédito, con el objetivo declarado de contribuir al reforza-miento de la confianza sobre el sector bancario.

En España, por ejemplo, estas pruebas han sido objeto incluso de un sorprendente reconocimiento legal realizado a través del RDL 2/2011, al estable-cerse que el Banco de España podrá exigir el cum-plimiento de un nivel de capital principal superior previsto en esa norma «si la entidad no alcanza, en el escenario más adverso de una prueba de resistencia del conjunto del sistema, el nivel de recursos propios míni-mos exigido en dicha prueba y hasta el límite de dicha exigencia». Nótese que la norma deja totalmente al arbitrio del Banco de España la configuración de los distintos escenarios e incluso la fijación de los recursos propios exigibles.

A pesar de los notables esfuerzos realizados por los supervisores involucrados y la cantidad de informa-ción puesta a disposición de los mercados, el hecho cierto es que los discutibles resultados de las prue-bas de resistencia hasta ahora llevadas a cabo por la ABE han abierto un interesante debate 29 sobre la necesidad misma de estas pruebas o, al menos, con relación a si tiene sentido seguir dándoles la publi-cidad y la relevancia que tienen en la actualidad.

29 Por todos, D. Pérez y C. Trucharte: «Los ejercicios de estrés test: experiencia reciente y reflexiones sobre su futuro», Revista de Estabilidad Financiera, n.º 21, 2011, págs. 65-82.

mación financiera pública y reservada, y modelos de estados financieros.

Las principales novedades introducidas en esta materia recientemente han sido (i) la necesidad de incluir en ese documento información detallada sobre la política de remuneraciones de directivos y empleados cuyas decisiones puedan afectar al perfil de riesgo de la entidad (obligación introducida por la CEB 4/2011), así como (ii) la obligación de incluir en las cuentas anuales e individuales de las entidades de crédito información relacionada con las operacio-nes de refinanciación y reestructuración, concentra-ción de riesgos, tanto sectorial como geográfica, exposiciones al sector de las construcción y promo-ción inmobiliaria, entre otras. Esta última obligación, introducida por la Circular 6/2012, de 28 de sep-tiembre, viene a ampliar los requerimientos adicio-nales de información ya previstos en la Circular 5/2011, de 30 de noviembre, sobre las financiacio-nes vinculadas al mercado inmobiliario.

3.4.2 · Las llamadas «pruebas de resistencia» y su reciente reconocimiento normativo

Se termina este artículo con una necesaria referen-cia a las llamadas pruebas de resistencia o ejercicios de estrés (stress tests). Como resulta conocido, estas pruebas vienen a evaluar la resistencia de las enti-dades de crédito frente a escenarios adversos, algu-nos de ellos muy severos o improbables. No son, por tanto, instrumentos para determinar la solven-cia actual de una entidad. Por esa razón, tradicio-nalmente estas pruebas han venido a formar parte de la «caja de herramientas» interna de las entida-des de crédito con el fin de poder evaluar el impac-to, en valor económico, con el que, con una deter-



A continuación se resume brevemente dicho mar-co jurídico, y, en particular, la norma principal del Mecanismo de Apoyo —el RDl 21/2012—, así como las disposiciones relevantes de la Resolu-ción.

2 · PROCEDIMIENTO DE ADHESIÓN AL MECANISMO DE APOYO

El procedimiento para la adhesión de una comuni-dad autónoma al Mecanismo de Apoyo comienza con la correspondiente solicitud formulada por la comunidad autónoma, la cual es evaluada y, en su caso, aceptada por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas atendiendo a la situa-ción financiera de la comunidad autónoma solici-tante.

En principio, la solicitud de adhesión al Mecanis-mo de Apoyo debe presentarse por la comunidad autónoma al Ministerio de Hacienda y Administra-ciones Públicas antes del 31 de diciembre de 2012, salvo que por acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos se decida pro-rrogar este plazo. En el momento de cerrarse la edi-ción de este número de Actualidad Jurídica Uría Menéndez, se habían adherido, habían solicitado su adhesión o habían anunciado su intención de soli-citar la adhesión al Mecanismo de Apoyo nueve comunidades autónomas —Cataluña, Comunidad Valenciana, Murcia, Castilla-La Mancha, Andalucía, Canarias, Baleares, Asturias y Cantabria.

Una vez aceptada dicha solicitud, el consejo de gobierno de la comunidad autónoma (u órgano

1 · INTRODUCCIÓN. MARCO NORMATIVO

El Real Decreto-ley 21/2012, de 13 de julio, de medidas de liquidez de las administraciones públicas y en el ámbito financiero (el «RDl 21/2012») tiene por objeto la creación de un mecanismo de apoyo a la liquidez de las comunidades autónomas, de carác-ter temporal y voluntario, que permita atender sus necesidades financieras (el «Mecanismo de Apoyo»).

Dicho RDl 21/2012 se ha visto recientemente desa-rrollado por la Resolución de la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera, de 25 de septiem-bre, por la que se define el principio de prudencia financiera aplicable a las operaciones de endeuda-miento de las comunidades autónomas de régimen común y ciudades con estatuto de autonomía que se acojan a la línea de financiación directa ICO-CCAA 2012 y al Fondo de Liquidez Autonómico (tal y como esta ha quedado modificada por la Resolución del mismo órgano directivo de 25 de octubre de 2012, la «Resolución»).

Además del RDl 21/2012 y de la Resolución, las siguientes normas también inciden sobre el régi-men jurídico del Mecanismo de Apoyo:

(i) Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de es-tabilidad presupuestaria y sostenibilidad finan-ciera (la «LO 2/2012»); y

(ii) Ley Orgánica 4/2012, de 28 de septiembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera.

EL NUEVO MECANISMO DE APOYO A LA LIQUIDEZ DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMASDAVID GARCÍA-OCHOA MAYOR Y DANIEL PEDRO VALCARCE FERNÁNDEZ

Abogados (*)

El nuevo mecanismo de apoyo a la liquidez de las

comunidades autónomas

Este breve artículo resume el régimen jurídico del mecanismo de apo-yo a la liquidez de las comunidades autónomas, cuyo objeto es permi-tir atender sus necesidades financieras. A estos efectos, el fondo que otorga esta financiación se dotará con 18.000 millones de euros para 2012. Como contrapartida, las comunidades autónomas adheridas al mecanismo aceptan ciertas condiciones financieras y fiscales. Elmecanismo de apoyo a la liquidez de las comunidades autónomas fue establecido en virtud del Real Decreto-ley 21/2012.

The new facility to provide liquidity assistance to

autonomous communities

This brief article outlines the legal regime governing the facility set upto provide liquidity assistance to autonomous communities that isdesigned to assist them with their financial needs. To this end, thefund providing this financing will be allocated with EUR 18 billion for2012. In return, the autonomous communities joining the facilitymust accept certain financial and fiscal conditions. The autonomouscommunities’ liquidity facility was established by Royal Decree-Law 21/2012.

* Del Área de Derecho Mercantil de Uría Menéndez (Madrid).


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presa de la Secretaría General del Tesoro y Polí-tica Financiera, sin perjuicio de que en ciertos supuestos sea preceptiva la autorización por parte del Consejo de Ministros en virtud de lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de financiación de las comunidades autónomas (la «LO 8/1980»).

(iv) Comunicación a la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera de las condiciones financieras de todas las operaciones de crédito de la comunidad autónoma, tanto a corto como a largo plazo, que no estén sujetas a autoriza-ción conforme a la LO 8/1980 y a la LO 2/2012. Dicha comunicación deberá acompañarse del certificado de la intervención general de la co-munidad autónoma (o unidad equivalente) so-bre el cumplimiento de las condiciones finan-cieras.

(v) Gestión por parte del Estado, en nombre y por cuenta de la comunidad autónoma, con car-go al crédito concedido, del pago de los venci-mientos de deuda pública de la comunidad au-tónoma, a través del Instituto de Crédito Oficial.

(vi) Responsabilidad, mediante retención, de los recursos del sistema de financiación de la comunidad autónoma de régimen común por las obligaciones contraídas con el Estado con ocasión de la utilización del Mecanismo de Apoyo.

(vii) Suscripción por la comunidad autónoma de la correspondiente operación de crédito con el Estado (vid. Operaciones de crédito abajo).

3.1.1 · Prudencia financiera

La Resolución recoge el mandato realizado por el RDl 21/2012 para definir los principios de pruden-cia financiera. Así, se establecen una serie de condi-ciones a las nuevas operaciones de endeudamiento financiero que sean concertadas por las comunida-des autónomas adheridas al Mecanismo de Apoyo, entre las cuales cabría destacar las siguientes:

(i) Sin perjuicio de la prohibición arriba men-cionada de realizar ciertas operaciones en el ex-tranjero, se limitan los instrumentos mediante los cuales pueden realizarse operaciones de en-deudamiento, permitiéndose únicamente los siguientes:

equivalente) debe adoptar un acuerdo en el que conste su voluntad de adhesión al Mecanismo de Apoyo y su compromiso de cumplir lo dispuesto en el RDl 21/2012 y en los acuerdos del Consejo de Política Fiscal y Financiera, de la Comisión Delega-da del Gobierno para Asuntos Económicos, así como lo previsto en cualquier disposición que desarrolle el Mecanismo de Apoyo. En particular, la adhesión al Mecanismo de Apoyo supone la acep-tación de las condiciones financieras y fiscales pre-vistas en el mismo RDl 21/2012 (vid. Condiciones financieras y fiscales abajo).

En el caso de las comunidades autónomas del País Vasco y Navarra, la adhesión al Mecanismo de Apoyo requiere con carácter previo la suscripción de un convenio con el Estado en el marco de la Comisión Mixta del Concierto o de la Comisión Coordinadora, respectivamente, que afecte recur-sos en garantía de la operación de crédito que se formalice.

Finalmente, se prevé que el Mecanismo de Apoyo atienda las necesidades financieras arriba mencio-nadas en tanto que persistan dificultades de acceso de las comunidades autónomas a los mercados financieros, correspondiendo a la Comisión Dele-gada del Gobierno para Asuntos Económicos la apreciación, con periodicidad anual, de tal circuns-tancia.

3 · CONDICIONES FINANCIERAS Y FISCALES

3.1 · Condiciones financieras

La adhesión al Mecanismo de Apoyo conlleva la aceptación por la comunidad autónoma, así como por sus organismos o entes públicos que se clasifi-quen dentro del sector Administraciones Públicas de acuerdo con la definición y delimitación del Sis-tema Europeo de Cuentas, de ciertas condiciones financieras:

(i) Sometimiento a los principios de prudencia financiera fijados por la Resolución (vid. Pru-dencia financiera abajo).

(ii) Utilización de la liquidez otorgada en virtud del Mecanismo de Apoyo para atender ciertas necesidades financieras (vid. Destino de la liqui-dez abajo).

(iii) Prohibición de realizar operaciones instru-mentadas en valores u operaciones de crédito en el extranjero, salvo previa autorización ex-



miento de la condicionalidad financiera contenida en la Resolución. Finalmente, en el caso de la comunicación acerca de las operaciones de deriva-dos, se deberá acompañar además una memoria explicativa del funcionamiento y de la finalidad perseguida por el derivado.

3.1.2 · Destino de la liquidez

La liquidez otorgada mediante el Mecanismo de Apoyo deberá ser utilizada para atender las siguien-tes necesidades financieras de las comunidades autónomas:

(i) los vencimientos correspondientes a los va-lores emitidos;

(ii) los vencimientos de préstamos concedidos por instituciones europeas de las que España sea miembro;

(iii) aquellas operaciones que no puedan ser, en su caso, refinanciadas o novadas por las propias comunidades autónomas respetando el criterio de prudencia financiera definido por la Resolu-ción (vid. Prudencia financiera arriba); y

(iv) las necesidades de financiación del déficit público.

Además, el endeudamiento objeto de financiación por el Mecanismo de Apoyo también incluye el endeudamiento contemplado en los acuerdos del Consejo de Política Fiscal y Financiera para finan-ciar la anualidad que deba satisfacerse en el ejerci-cio corriente para abonar las liquidaciones negati-vas aplazadas y fraccionadas correspondientes a los ejercicios 2008 y 2009.

3.2 · Condiciones fiscales

La adhesión a este Mecanismo de Apoyo por parte de una comunidad autónoma conlleva la acepta-ción de ciertas condiciones fiscales:

(i) Presentación y acuerdo con el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de un plan de ajuste que asegure el cumplimiento de los objetivos de estabilidad y de deuda pública, así como el reembolso de las cantidades aporta-das por el Fondo de Liquidez Autonómico (vid. El Fondo de Liquidez Autonómico abajo). Este acuerdo debe adoptarse en el plazo de quince días naturales desde la aprobación del acuerdo de adhesión al Mecanismo de Apoyo por el con-

— certificados de deuda regidos por ley alema-na (Schuldschein);

— valores negociables o no negociables, emiti-dos mediante emisión pública o privada, en mercados mayoristas o dirigidos al segmento minorista;

— instrumentos de financiación a corto plazo;

— préstamos a largo plazo; y

— otros instrumentos que autorice expresa-mente la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera (siempre que se ajusten al resto de condiciones fijadas en la Resolución).

(ii) Se establece que el coste total máximo de las operaciones de endeudamiento, incluyendo co-misiones y otros gastos, no podrá superar en 250 puntos básicos al rendimiento de la deuda pública del Estado al plazo equivalente.

(iii) En caso de efectuarse una emisión en divisa distinta del euro, el riesgo cambiario debe cu-brirse mediante un contrato de permuta finan-ciera. Además, el coste de dicha permuta finan-ciera debe incorporarse al cálculo del coste total de la emisión, el cual no podrá superar el límite antes mencionado.

(iv) Se prohíben las cláusulas de resolución an-ticipada en ciertos contratos de derivados finan-cieros (así, por ejemplo, permutas, opciones y futuros de tipos de interés) como consecuencia de una bajada de la calificación crediticia.

(v) Se prohíben las operaciones de endeuda-miento a un plazo igual o inferior a dos años que incluyen comisiones, salvo la comisión de no disponibilidad en las pólizas de crédito y la comisión de agencia para operaciones sindicadas o similares.

No obstante lo anterior, la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera podrá autorizar, con carácter excepcional, operaciones de endeudamien-to y de derivados que no se ajusten a las condicio-nes de la Resolución.

Por último, la Resolución obliga a las comunidades autónomas a comunicar mensualmente a la Secre-taría General del Tesoro y Política Financiera las condiciones finales de todas las operaciones de endeudamiento y de derivados realizadas. A esta comunicación se le debe acompañar un certificado del interventor general de la comunidad autónoma (o del alto cargo competente en materia de endeu-damiento) que certifique y justifique el cumpli-


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bre el plan de ajuste abajo). El envío y la captura de esta información se realizarán a través de modelos normalizados o de sistemas de carga masiva de datos.

(iv) Sujeción a la supervisión por parte del Mi-nisterio de Hacienda y Administraciones Públi-cas de la adopción y ejecución de las medidas previstas en el plan de ajuste.

(v) Actualización del plan de ajuste al menos una vez al año de acuerdo con el presupuesto presentado por la comunidad autónoma (si bien el plan de ajuste será único con indepen-dencia del mecanismo del que traiga causa).

En todo caso, si la comunidad autónoma tuvie-ra en vigor un plan económico-financiero o un plan de reequilibrio, la actualización anual del plan de ajuste coincidirá en el tiempo con la actualización de los mencionados planes, según corresponda, con los que deberá guardar la de-bida consistencia.

La ausencia de remisión o la valoración desfavora-ble del plan de ajuste conllevan la inadmisión de la adhesión al Mecanismo de Apoyo. Asimismo, los supuestos anteriores o el incumplimiento de dicho plan suponen la aplicación de ciertas medidas coer-citivas y de cumplimiento forzoso previstas en la LO 2/2012:

(i) Las medidas coercitivas incluyen la obliga-ción para la comunidad autónoma de adoptar un acuerdo de no disponibilidad de créditos que garantice el cumplimiento del objetivo es-tablecido (en el plazo de quince días desde que se produzca el incumplimiento), la constitución de un depósito con intereses en el Banco de Es-paña equivalente al 0,2% de su producto inte-rior bruto nominal y, en el supuesto de que el acuerdo de no disponibilidad no se adopte o sea insuficiente, la ejecución de ciertas medidas propuestas por una comisión de expertos envia-da al efecto bajo la dirección del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.

(ii) Las medidas de cumplimiento forzoso, que se adoptan en el supuesto de que no se imple-menten las medidas coercitivas, incluyen la po-sibilidad de que el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 155 de la Consti-tución, requiera al presidente de la comunidad autónoma para que adopte, en el plazo que se indique al efecto, una de las siguientes medidas coercitivas: la adopción de un acuerdo de no disponibilidad, la constitución del depósito ante

sejo de gobierno de la comunidad autónoma (u órgano equivalente).

No obstante, si la comunidad autónoma ya tu-viera aprobado un plan de ajuste (por ejemplo, por haberse acogido al mecanismo extraordina-rio de financiación para el pago a proveedores), deberán acordarse con el Ministerio de Hacien-da y Administraciones Públicas las modificacio-nes que resulten necesarias para el cumplimien-to de los nuevos compromisos adquiridos.

(ii) Remisión al Ministerio de Hacienda y Admi-nistraciones Públicas, a través de su interven-ción general (o unidad equivalente), como parte del plan de ajuste, de un plan de tesorería y de-talle de las operaciones de deuda viva, según modelo normalizado, con la siguiente informa-ción:

— calendario y presupuesto de tesorería que contenga sus cobros y pagos mensuales por rú-bricas, incluyendo la previsión de su mínimo mensual de tesorería;

— previsión mensual de ingresos;

— saldo de deuda viva;

— impacto de las medidas de ahorro y medidas de ingresos previstas y calendario previsto de su impacto en el presupuesto;

— vencimientos mensuales de la deuda a corto y largo plazo;

— calendario y cuantías de las necesidades de endeudamiento;

— evolución del saldo de las obligaciones reco-nocidas pendientes de pago, tanto del ejercicio corriente como de años anteriores;

— perfil de los vencimientos de la deuda de los próximos diez años; y

— cualquier otra información económico-fi-nanciera que el Ministerio de Hacienda y Admi-nistraciones Públicas considere necesaria.

Asimismo, en los cinco primeros días hábiles de cada mes la comunidad autónoma deberá enviar al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públi-cas las actualizaciones que correspondan de la información contenida en el plan de tesorería.

(iii) Otorgamiento de acceso y remisión de la información prevista en relación con el plan de ajuste al Ministerio de Hacienda y Administra-ciones Públicas (vid. Remisión de información so-



No obstante, el órgano de control interno de la comunidad autónoma que se adhiera al Mecanismo de Apoyo deberá velar por la adecuada aplicación del plan de ajuste, a cuyo efecto deberá realizar cuantas actuaciones sean necesarias y, en su caso, deberá dejar constancia de su no adopción o incumplimiento en los correspondientes informes de seguimiento a enviar al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. Estos informes serán tenidos en cuenta por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas al elaborar los informes de seguimiento de los planes de ajuste.

En el caso de que el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas detecte riesgos de incumplimiento o incumplimiento de las medidas del plan de ajuste, propondrá su modificación con la adopción de nuevas medidas o la alteración del calendario de su ejecución, pudiendo solicitar a la Intervención General de la Administración del Estado que acuerde las actuaciones necesarias para llevar a cabo una misión de control.

En todo caso, el cumplimiento de las medidas pro-puestas condicionará el desembolso de cada tramo de la operación de crédito con la comunidad autó-noma.

Además, si el riesgo detectado fuera de posible incumplimiento del pago de los vencimientos de deuda pública, se prevé la adopción de las medidas de cumplimiento forzoso arriba mencionadas (vid. Condiciones fiscales arriba).

3.5 · Control de los planes de ajuste

Cuando la Intervención General de la Administra-ción del Estado envíe una misión de control, esta tendrá como objetivo concretar el diagnóstico de la situación financiera de la comunidad autónoma que se adhiera al Mecanismo de Apoyo en el mar-co de los compromisos adquiridos en el plan de ajuste, para lo cual podrá aplicar las técnicas y metodologías de control que se estimen oportu-nas.

El órgano de control interno de la comunidad autó-noma deberá prestar toda la ayuda y colaboración que sea necesaria a la misión de la Intervención General de la Administración del Estado, la cual se prevé que pueda tener acceso a la totalidad de la documentación de la comunidad autónoma para el buen desempeño de sus funciones.

el Banco de España o la ejecución de las medidas propuestas por la comisión de expertos. Ade-más, en caso de no atenderse este requerimien-to, el Gobierno, con la aprobación por mayoría absoluta del Senado, adoptará las medidas nece-sarias para obligar a la comunidad autónoma a su ejecución forzosa, a cuyo efecto el Gobierno podrá dar instrucciones a todas las autoridades de la comunidad autónoma incumplidora.

3.3 · Remisión de información sobre el plan de ajuste

La comunidad autónoma que se adhiera al Meca-nismo de Apoyo deberá enviar mensualmente al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públi-cas, a través de su intervención general (o unidad equivalente), información actualizada sobre la eje-cución de su plan de ajuste relativa, al menos, a los siguientes elementos:

— ejecución presupuestaria mensual de los ca-pítulos de gastos e ingresos;

— adecuación a la realidad del plan de ajuste y valoración de las medidas en curso;

— valoración de los riesgos a corto y medio plazo en relación con el cumplimiento de los objetivos que se pretenden con la aplicación del plan de ajuste, y en particular, análisis de las previsiones de liquidez y de las necesidades de endeudamiento;

— análisis de las desviaciones producidas en la ejecución del plan de ajuste;

— recomendaciones, en su caso, de modifica-ción del plan de ajuste con el objetivo de cum-plir los objetivos de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera; e

— información actualizada de su plan de teso-rería y detalle de las operaciones de deuda viva.

En todo caso, las comunidades autónomas deberán atender cualquier otro requerimiento de informa-ción que a estos efectos les formule el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.

3.4 · Seguimiento de los planes de ajuste

Corresponde al Ministerio de Hacienda y Adminis-traciones Públicas realizar el seguimiento de los planes de ajuste.


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(ii) Colocación privada de bonos del Tesoro por un importe de 8.000 millones de euros a un grupo de entidades de crédito.

(iii) Reparto parcial de la prima de emisión por importe de 6.000 millones de euros por la So-ciedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado, S.A. (adscrita al Ministerio de Economía) a su accionista. A estos efectos, el Consejo de Minis-tros autorizó el 31 de agosto de 2012 que dicha sociedad acudiera a los mercados y obtuviera financiación hasta este importe.

Los rendimientos de cualquier naturaleza que gene-re el FLA, una vez deducidos los gastos de gestión del propio FLA, deberán ingresarse anualmente en el Tesoro.

4.3 · Gestión financiera del FLA

La gestión financiera del FLA corresponde al Insti-tuto de Crédito Oficial, estableciéndose en particu-lar las siguientes funciones:

(i) Formalizar, en nombre y representación del Gobierno y por cuenta del Estado, las corres-pondientes pólizas de préstamo a suscribir con las comunidades autónomas, en virtud de la preceptiva instrucción de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos y a pro-puesta del Ministerio de Hacienda y Adminis-traciones Públicas.

(ii) Prestar los servicios de instrumentación téc-nica, contabilidad, caja, agente pagador, segui-miento y, en general, todos aquellos servicios de carácter financiero relativos a las operaciones autorizadas con cargo al FLA (sin perjuicio de las competencias en materia de control atribui-das a otros órganos).

(iii) Contratar con cargo al FLA las asistencias técnicas vinculadas a las operaciones de crédito que resultaran necesarias, ajustándose su proce-dimiento de contratación a las previsiones nor-mativas específicas referentes a la contratación del Instituto de Crédito Oficial.

Como contraprestación por el desarrollo y ejecu-ción de esta función, se compensará anualmente al Instituto de Crédito Oficial por los costes en que incurra con cargo al FLA y previa autorización por acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos.

En el plazo máximo de un mes desde que se inicie la misión de control, la Intervención General de la Administración del Estado deberá emitir un infor-me sobre la adecuación financiera de las previsio-nes recogidas en el plan de ajuste en vigor y los incumplimientos o riesgos de incumplimiento de este, el cual será remitido al Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas a los efectos de aplicar las medidas coercitivas y de cumplimiento forzoso arriba descritas (vid. Condiciones fiscales arriba).

4 · EL FONDO DE LIQUIDEZ AUTONÓMICO

4.1 · Régimen jurídico

El Fondo de Liquidez Autonómico (el «FLA») es un fondo sin personalidad jurídica de los previs-tos en el 2.2 de la Ley 47/2003, de 26 de noviem-bre, General Presupuestaria, creado con la finali-dad de dotar de liquidez a las comunidades autónomas adheridas al Mecanismo de Apoyo. El FLA está adscrito al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, a través de la Secreta-ría de Estado de Administraciones Públicas, y su gestión financiera se efectúa por el Instituto de Crédito Oficial.

Con cargo a los recursos del FLA se realizarán ope-raciones de crédito a favor de las comunidades autónomas que permitan atender las necesidades financieras arriba indicadas (vid. Destino de la liqui-dez arriba).

El Consejo de Ministros está facultado para adoptar el acuerdo sobre la liquidación y extinción del FLA una vez liquidadas las operaciones de crédito con las comunidades autónomas y previo informe de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos.

4.2 · Recursos del FLA

El FLA contará con una dotación por un importe de 18.000 millones de euros con cargo a los Presu-puestos Generales del Estado para el ejercicio 2012, a financiar con deuda pública. De acuerdo con la información publicada en prensa, está previsto que dicho importe provenga de las siguientes fuentes:

(i) Desembolso del Tesoro por importe de 4.000 millones de euros.



cuenta de esta, de sus vencimientos de deuda pública.

Las disposiciones del FLA en favor de las comuni-dades autónomas adheridas al Mecanismo de Apo-yo para atender sus necesidades financieras adicio-nales (esto es, la financiación del déficit público) se deberán ajustar a un calendario por tramos. Ade-más, el desembolso de cada tramo está condiciona-do al cumplimiento de las condiciones financieras y fiscales antedichas (vid. Condiciones financieras y fiscales arriba), previo informe del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.

5.2 · Retención de los recursos del sistema de financiación de las comunidades autónomas de régimen común

Los recursos del sistema de financiación de las comunidades autónomas de régimen común que se adhieran al Mecanismo de Apoyo responderán, mediante retención, de las obligaciones contraídas con el Estado, si bien se apunta que «el cumplimien-to de las obligaciones derivadas de las operaciones de endeudamiento con instituciones financieras multilate-rales» no podrá quedar afectado por esta causa.

5 · OPERACIONES DE CRÉDITO

5.1 · Concertación de operaciones de crédito

El Estado concertará operaciones de crédito, con cargo al FLA, con cada una de las comunidades autónomas que se adhieran al Mecanismo de Apo-yo por un importe que no podrá superar los recur-sos necesarios para atender las necesidades finan-cieras arriba descritas (vid. Destino de la liquidez arriba) y con los límites que se establezcan por acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos.

Las condiciones financieras aplicables a estas ope-raciones de crédito también se establecen por acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, a propuesta del Ministe-rio de Hacienda y Administraciones Públicas y del Ministerio de Economía y Competitividad. Dichas condiciones deben garantizar la repercusión de los gastos financieros y demás costes en que incurra el FLA.

El Estado, a través del Instituto de Crédito Oficial en tanto que agente de pagos, se encargará de la gestión del pago, con cargo al crédito concedido a la comunidad autónoma y en nombre y por


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tizado de normas e transpor inúmeras Diretivas Comunitárias do que em inovar nas soluções jurídicas propostas. O cuidado de não romper com a tradição jurídica nacional resultava, aliás, da própria exposição de motivos da Lei n.º 99/2003.

Paralelamente, a Lei n.º 35/2004, de 29 de julho, aprovou a Regulamentação do Código do Trabalho, versando sobre matérias específicas que o legislador optou por deixar de fora do Código.

Ao contrário da legislação anterior, tanto o Código do Trabalho de 2003, como a respetiva Regulamen-tação, tiveram vida curta 2 e foram revogados pelo Código do Trabalho de 2009, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro. No entanto, salvo raras exceções (v.g. em matéria de tempo de trabalho), também este diploma não operou uma verdadeira reforma da legislação laboral, situando-se numa linha de continuidade face aos institutos pré-exis-tentes.

2 Estes diplomas previam mesmo a sua revisão no prazo de quatro anos a contar das respetivas datas de entrada em vigor.

1 · INTRODUÇÃO

Até à entrada em vigor do Código do Trabalho de 2003, em 1 de dezembro de 2003 1, a legislação labo-ral encontrava-se dispersa por múltiplos diplomas legais, a maioria dos quais, datados das décadas de setenta e oitenta, conseguiu sobreviver sem grandes alterações de fundo até ao momento da sua revogação.

A modificação do contexto político, económico e social subsequente à adesão de Portugal à Comuni-dade Económica Europeia, em 1986, e ao cresci-mento económico que se seguiu, fez ressaltar a necessidade de um novo Código que, por um lado, sistematizasse e unificasse as matérias constantes de legislação avulsa e, por outro, fosse apto a adequar e atualizar a normativa laboral às necessidades das empresas e dos trabalhadores.

Todavia, o Código do Trabalho de 2003 preocu-pou-se mais em apresentar um conjunto sistema-

* Del Área de Derecho Fiscal y Laboral de Uría Menéndez (Lis-boa).1 Aprovado pela Lei n.º 99/2003, de 27 de agosto.

2. RELACIONES LABORALES Y REGULACIÓN DE LOS SISTEMAS DE PREVISIÓN SOCIAL

A REFORMA LABORAL EM PORTUGALANDRÉ PESTANA NASCIMENTO

Abogado (*)

A Reforma Laboral em Portugal

Em resultado da profunda crise económico-financeira em que o paísmergulhou, Portugal viu-se obrigado, em 6 de abril de 2011, a sub-meter um pedido de resgate financeiro à Comissão Europeia. Foi nes-te contexto que, em 17 de maio de 2011, o Governo português cele-brou um Memorando de Entendimento sobre as Condicionalidades de Política Económica com a troika, composta pelo Fundo MonetárioInternacional, o Banco Central Europeu e a União Europeia, que, entre outros aspetos, se propôs aprovar medidas legislativas que con-duzissem a significativas alterações do mercado de trabalho. O com-bate ao desemprego, a flexibilização das relações laborais e a neces-sidade de reduzir a despesa pública e os custos de produção contam-seentre os objetivos da reforma em curso. Com este artigo, pretendemosdar a conhecer as principais novidades legislativas que foram intro-duzidas no ordenamento jurídico-laboral e previdencial e fazer umaapreciação crítica dessas medidas.

Overview of the Employment Law Reforms

in Portugal

As a result of the serious economic and financial crisis affecting thecountry, Portugal was forced, on April 6, 2011, to submit a bailoutrequest to the European Commission. In this context, on May 17,2011, the Portuguese Government and the troika, composed of theIMF, ECB and EU, entered into a Memorandum of Understanding onSpecific Economic Policy Conditionality, which, among other aspects, set to approve legislation leading to significant changes to the employ-ment market. Tackling the rising unemployment rate, making thelabor relations more flexible and the need to cut down public expen-ditures and reduce the companies’ production costs are among thegoals of the ongoing reform. With this article, we intend to give noticeof new labor and social security legislation that has been implement-ed and provide a critical review of such measures.



por exemplo, já sofreu duas profundas alterações e outras são esperadas num futuro próximo. As regras aplicáveis à proteção no desemprego foram igualmente alvo de significativas modificações e é expectável que o início de 2013 traga novas mudanças.

Mas será que as opções legislativas que têm vindo a ser tomadas são as mais adequadas e aptas a atingir aqueles desideratos ou, pelo contrário, ficam aquém do esperado e desejado? É quanto procura-remos analisar neste breve trabalho.

2 · PRESTAÇÕES DE DESEMPREGO

De acordo com os dados constantes do PORDATA (www.pordata.pt), a taxa de desemprego registada em Portugal em 2011 ascendia a 12,7% (um máxi-mo histórico) e afetava cerca de 706 mil pessoas. Tão ou mais grave do que este número, é o facto de 53% dos desempregados serem desempregados de longa duração (ou seja, há mais de um ano), o que revela a escassa rotatividade do mercado de trabalho.

Impunha-se, portanto, a aprovação de medidas que, por um lado, incentivassem os empregadores a contratar desempregados de longa duração e, por outro, motivassem os desempregados a aceitar as propostas de emprego.

Com efeito, considerando que o montante líquido do subsídio de desemprego correspondia a 65% da remuneração de referência, com um limite mínimo de € 419,22 e máximo de € 1.257,66, muitos eram os desempregados a quem só interessaria o retorno ao mercado de trabalho com uma remune-ração significativamente superior ao respetivo sub-sídio. Muito embora a recusa de uma oferta de emprego que garantisse uma retribuição ilíquida igual ou superior ao valor da prestação de desem-prego, acrescida de 25% (se essa oferta ocorresse durante os primeiros seis meses de concessão do subsídio) ou 10% (caso a proposta surgisse a partir do sétimo mês de concessão das prestações) pudes-se levar à anulação da inscrição do beneficiário no centro de emprego e, consequentemente, à cessa-ção do direito ao subsídio, certo é que no contexto económico atual essas ofertas de emprego eram e continuam a ser muito escassas 3.

3 A possibilidade introduzida pelo Decreto-Lei n.º 72/2012, de 18 de junho, de cumular parte do subsídio de desemprego com o rendimento de uma atividade profissional por conta de outrem a tempo parcial (ou atividade profissional independen-te) não veio, cremos, a revelar-se suficientemente apelativa.

Já no plano processual, porém, o Decreto-Lei n.º 295/2009, de 13 de outubro, introduziu significativas alterações ao Código de Processo do Trabalho, apro-vado pelo Decreto-Lei n.º 480/99, de 9 de novembro, com destaque para a criação da nova ação de impug-nação da regularidade e licitude do despedimento.

Finalmente, em matéria contributiva, a Lei n.º 110/2009, de 16 de setembro, aprovou o primeiro Código dos Regimes Contributivos do Sistema Pre-videncial de Segurança Social que, após diversos avanços e recuos, acabou por entrar em vigor em 1 de janeiro de 2011.

A relativa estabilidade da normativa laboral até ao final de 2003 contrasta, portanto, com a prolifera-ção legislativa que se segue nos anos subsequentes.

E eis que, em 6 de abril de 2011, fruto da contínua pressão dos mercados financeiros e da escalada dos juros na colocação de dívida soberana, o então Pri-meiro-Ministro José Sócrates anunciou ao país ter endereçado à Comissão Europeia um pedido de assistência financeira.

Foi neste contexto que, em 17 de maio de 2011, o Governo português celebrou com a troika, composta pelo Fundo Monetário Internacional, o Banco Cen-tral Europeu e a União Europeia, um Memorando de Entendimento sobre as Condicionalidades de Políti-ca Económica, que, entre outros aspetos, se propôs aprovar medidas legislativas que conduzissem a sig-nificativas alterações do mercado de trabalho.

Os principais objetivos visados, de acordo com a primeira (17 de maio de 2011), segunda (9 de dezembro de 2011) e terceira (15 de março de 2012) versões do Memorando, consistiam (i) na redução do risco de desemprego de longa duração e no fortalecimento das redes de apoio social; (ii) na reforma da legislação de proteção do emprego para combater a segmentação do mercado de traba-lho, promover a criação de emprego e facilitar a mobilidade dos trabalhadores entre profissões, empresas e sectores; (iii) na promoção da flexibili-dade dos regimes de tempo de trabalho que permi-tisse adequar as cargas horárias aos picos de ativi-dade e assim aumentar a competitividade das empresas; (iv) em promover a evolução dos custos de trabalho em função da efetiva criação de empre-go e (v) na aprovação de legislação que melhorasse a empregabilidade dos jovens e das categorias mais desfavorecidas de trabalhadores.

Tendo em vista esses objetivos, as alterações legislativas em matéria laboral e contributiva têm vindo a suceder--se umas às outras. O Código do Trabalho de 2009,


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Adicionalmente, os empregadores continuam a poder contratar a termo certo os desempregados de longa duração, ao invés de terem de se comprome-ter com contratos sem termo, cuja cessação obede-ce a um regime mais exigente 9.

No que ao fortalecimento das redes de apoio social diz respeito, é de salientar a redução do período de garantia mínimo para a obtenção de subsídio de desemprego, de 450 para 360 dias de trabalho por conta de outrem, com o correspondente registo de remunerações nos 24 meses anteriores à situação de desemprego. Com esta medida, os recém licen-ciados contratados a termo certo, cujos vínculos laborais cessem, por exemplo, passado um ano, têm direito ao subsídio, o que não acontecia ao abrigo da legislação anterior.

O legislador foi igualmente sensível ao drama dos casais desempregados, situação que tem vindo a afetar cada vez mais famílias 10, e determinou a majoração do montante devido a cada um dos côn-juges (ou unidos de facto) em 10% 11.

Finalmente, o Decreto-Lei n.º 65/2012, de 15 de março veio, pela primeira vez, alargar a proteção social no desemprego aos trabalhadores indepen-dentes que prestem serviços a uma única entidade contratante, de quem obtenham 80% ou mais do valor total dos seus rendimentos anuais, contanto que, entre outros requisitos, apresentem um prazo de garantia mínimo de 720 dias de exercício dessa atividade independente, com o correspondente pagamento efetivo de contribuições nos 4 anos imediatamente anteriores à data da cessação invo-

qual foram aprovadas as Portarias n.º 225-A/2012, de 31 de julho Passaporte Emprego e n.º 229/20012, de 3 de agosto, e Portaria n.º 45/2012, de 13 de fevereiro (Estímulo 2012).9 É interessante verificar que a taxa de desemprego de longa duração continua a ser elevada, apesar do universo de pessoas por ele abrangido poder ser contratado a termo certo pelos empregadores. De certa forma, esta situação contraria a ideia de que um dos motivos para o aumento do desemprego se prende com a renitência dos empregadores em celebrar contra-tos sem termo, devido à proibição dos despedimentos sem jus-ta causa e ao direito à reintegração dos trabalhadores. Também não é menos verdade que na atual conjuntura económica, gra-vemente recessiva, a criação de emprego é escassa e mais do que a legislação laboral, são as políticas económicas que deter-minarão a inflexão daqueles números.10 De acordo com os dados avançados pelo Instituto do Emprego e Formação Profissional, existem 9.438 casais desem-pregados inscritos nos centros de emprego, mais do dobro do que se verificava no período homólogo de 2011.11 Este benefício também se aplica aos agregados monoparen-tais cujo parente único esteja desempregado e não aufira pen-são de alimentos decretada ou homologada pelo tribunal.

Por outro lado, a duração máxima de atribuição das prestações de desemprego podia atingir os dois anos e meio e, nos casos de beneficiários com mais de 45 anos de idade e longas carreiras contributi-vas, chegar mesmo aos três anos.

Com a aprovação do Decreto-Lei n.º 64/2012, de 15 de março, o Governo português propôs-se cla-ramente desincentivar a permanência dos benefi-ciários na situação de desemprego, tendo, para o efeito (i) reduzido o limite máximo do subsídio de € 1.257,66 para € 1.048,05 4; (ii) determinado que, após seis meses de concessão, o montante das prestações teria uma redução de 10%; e (iii) redu-zido significativamente os prazos máximos de con-cessão do subsídio, que não poderão ser superiores a um ano e meio (ou mais precisamente, 540 dias), sem prejuízo de majorações para os desempregados que apresentem longas carreiras contributivas 5. Naturalmente, estas medidas explicam-se também (ou sobretudo) pela necessidade de reduzir a des-pesa pública e cumprir as metas do défice que foram traçadas pela troika, no âmbito do pedido de resgate financeiro que Portugal apresentou 6.

Do lado dos empregadores, e para além das dispen-sas e reduções temporárias de pagamento da taxa social única quando sejam celebrados contratos de trabalho com desempregados de longa duração (medidas que já existem desde 1995 7), têm vindo a ser aprovados vários diplomas legais que conce-dem outros incentivos à contratação de desempre-gados, em particular jovens. Esses incentivos tradu-zem-se, entre outros, no reembolso total ou parcial dos montantes pagos pelas entidades empregadoras com as contribuições devidas à segurança social, no financiamento de estágios profissionais e no paga-mento de prémios de integração quando aos está-gios suceda a celebração de contratos de trabalho 8.

4 Ou seja, todos os trabalhadores que aufiram uma remune-ração mensal superior a € 1.600 ilíquidos ficarão limitados ao valor máximo do subsídio.5 Em todo o caso, a redução dos prazos de concessão do sub-sídio de desemprego não se aplica à primeira situação de desemprego subsidiado que ocorra após a entrada em vigor deste diploma (i.e., 1 de abril de 2012), sendo garantido aos respetivos beneficiários o período de concessão a que tinham direito ao abrigo da legislação revogada.6 A proposta de Orçamento de Estado para 2013 prevê a sujeição do valor pago a título de subsídio de desemprego a uma taxa contributiva de 6%, que apenas não será aplicável aos beneficiários que recebam o valor mínimo de € 419,22.7 Decreto-Lei n.º 89/95, de 6 de maio.8 E.g. Plano Impulso Jovem, criado pela Resolução do Conse-lho de Ministros n.º 51-A/2012, de 14 de junho, ao abrigo do



por motivos políticos ou ideológicos. Esta disposi-ção, absolutamente nuclear e determinante na con-figuração do mercado de trabalho e do direito labo-ral, impede os empregadores de fazerem cessar contratos de trabalho fora das situações expressa-mente previstas na lei, sob pena de os trabalhado-res terem direito a ser reintegrados no anterior posto de trabalho, sem prejuízo da categoria e anti-guidade 13.

Com efeito, uma entidade empregadora que pre-tenda fazer cessar unilateralmente um contrato de trabalho por tempo indeterminado (que constitui o paradigma da contratação em Portugal), terá que invocar e provar que o trabalhador adotou um comportamento ilícito e desviante que, pela sua gravidade e consequências, torne imediata e prati-camente impossível a subsistência da relação de trabalho ou recorrer a um procedimento de despe-dimento coletivo ou extinção do posto de trabalho.

No entanto, para que um despedimento com justa causa seja declarado procedente, terá que existir uma violação grosseira dos deveres laborais por parte dos trabalhadores e o cumprimento exemplar dos apertados requisitos formais aplicáveis aos pro-cedimentos disciplinares. Por outro lado, os despe-dimentos coletivos ou por extinção do posto de trabalho exigem a verificação de motivos objetivos, a observância de procedimentos formais previstos na lei e o pagamento de uma compensação 14 15.

13 Com exceção das microempresas, i.e., empregadores que no ano civil transato registem uma média de trabalhadores infe-rior a 10, ou em relação a trabalhadores que ocupem cargos de administração ou de direção. Nestes casos, o empregador poderá opor-se à reintegração dos trabalhadores com funda-mento em factos que tornem o regresso dos mesmos grave-mente prejudicial e perturbador do funcionamento da empresa e sempre que esse fundamento não tenha sido culposamente criado pelo empresa. A indemnização devida, porém, poderá ser majorada para o dobro.14 Nem sequer fazemos qualquer alusão ao despedimento por inadaptação, em virtude da sua inexequibilidade prática, como veremos infra.15 Em Portugal, assiste-se a um estranho fenómeno que con-siste na extrema dificuldade com que as empresas se deparam quando pretendem despedir um trabalhador com justa causa, mas na relativa facilidade com que recorrem validamente a um processo de despedimento coletivo, de tal forma que há quem diga que é muito mais complicado derrubar uma árvore do que a floresta inteira. A atestar esta conclusão está o significativo aumento do número de processos de despedimento coletivo que, nos primeiros três trimestres de 2012, ascendem já a 773, contra os 491 registados no período homólogo de 2011, 403 em idêntico período de 2010 e 592 em 2009 (dados oficiais da Direção Geral do Emprego e das Relações de Trabalho disponí-veis em www.dgert.mtss.gov.pt).

luntária da prestação de serviços. Este apoio é financiado através das contribuições das entidades contratantes beneficiárias de pelo menos 80% do valor total da atividade do trabalhador.

Compreende-se o alargamento da proteção social a este grupo de prestadores de serviços, que só em teoria são independentes, pois que dependem pra-ticamente em exclusivo de uma só entidade e, não raras vezes, desempenham as suas tarefas em mol-des laborais 12.

Em discussão, continua o projeto do diploma legal que estenderá a proteção no desemprego aos empresários em nome individual e membros de órgãos estatutários (e.g. gerentes e administradores).

Decorrido cerca de um ano e meio sobre o pedido de resgate à Comissão Europeia, e malgrado todas as iniciativas legislativas aprovadas pelo Governo que visavam combater este flagelo, certo é que a taxa de desemprego subiu para os 15% e, segundo as estimativas oficiais, continuará a aumentar até aos 16,4%, em 2013.

O agravamento do desemprego fica a dever-se, essencialmente, à atual situação económica do país, que impede o acesso das pequenas e médias empre-sas ao crédito bancário e que, em resultado das sucessivas medidas de austeridade que têm vindo a ser implementadas (e.g. aumento de impostos e consequente diminuição de rendimentos sem pre-cedentes), conduziram a uma forte retração do con-sumo privado.

É, por isso, imprudente afirmar que as iniciativas legislativas acima descritas são ineficientes, por-quanto, no contexto da atual recessão e das impo-sições da troika, seria virtualmente impossível inverter essa tendência apenas através da aprovação de políticas de emprego.

3 · CONTRATOS A TERMO

O art. 53.º da Constituição da República Portugue-sa garante aos trabalhadores a segurança no empre-go e proíbe os despedimentos sem justa causa ou

12 São os chamados «falsos recibos verdes» a quem as empre-sas recorrem com maior frequência, uma vez que os custos associados são mais reduzidos (e.g. não existe obrigatoriedade de pagar férias, subsídios de férias e de Natal, seguro de aci-dentes de trabalho, sendo também mais baixas as contribuições para a segurança social).


51ARTÍCULOS

Ciente de que, com o agudizar da crise económica, as empresas optavam cada vez mais pela denúncia dos contratos a termo, ao invés de integrar os tra-balhadores no seu quadro de efetivos, e, com vista a impedir que mais trabalhadores fossem «lança-dos» no desemprego, foi aprovada a Lei n.º 3/2012, de 10 de janeiro, que veio permitir que os contratos a termo certo que tenham atingido os limites máxi-mos de duração (ou o número máximo de renova-ções 22), possam ser objeto de duas renovações extraordinárias, cuja duração total não pode exce-der os 18 meses.

Muito embora a intenção possa ser louvável —per-mitir que os empregadores renovem os contratos a termo certo para além da duração máxima permiti-da— assim obstando à cessação dos mesmos é curio-so verificar como esta faculdade acaba por resultar, na maior parte dos casos, num autêntico convite à ilegalidade, assumido pelo legislador.

Na verdade, os contratos a termo certo só podem ser renovados se o motivo que presidiu à sua cele-bração se mantiver no momento da renovação 23. Na prática, porém, cremos que a maioria dos con-tratos a termo certo não são celebrados para a satis-fação de necessidades temporárias da empresa, nem pelo período estritamente necessário à satisfação dessas necessidades, mais não sendo do que uma forma de os empregadores sujeitarem os trabalha-dores a um longo período experimental antes de decidirem se os pretendem integrar no quadro de trabalhadores sem termo. Esta conclusão é ainda mais verdadeira aquando das renovações dos con-tratos.

Uma vez que essas duas renovações extraordinárias só serão válidas se, à luz das normas legais aplicá-veis, existirem motivos justificativos 24, considera-mos que raros serão os casos em que serão lícitas. Os empregadores que acederem a celebrar as reno-vações extraordinárias correm assim um risco acrescido de vir a considerar-se que aqueles contra-tos são verdadeiros contratos por tempo indetermi-nado. Em qualquer caso, a percentagem de traba-lhadores ilicitamente contratados a termo que impugna judicialmente a cessação do vínculo é

22 Neste sentido, ANDRÉ STRECHT RIBEIRO, ob. cit., pp. 90 a 92.23 O que resulta do disposto no art. 149.º, n.º 3 do Código do Trabalho, subsidiariamente aplicável às renovações extraordiná-rias previstas pela Lei n.º 3/2012.24 À cautela, e na auséncia de norma expressa, as renovações extraordinárias deverão ser reduzidas a escrito, mesmo que a sua duração seja idêntica à da renovação anterior.

Excetuando os casos de caducidade (e de acordo entre as partes, naturalmente), os empregadores não dispõem, portanto, de outras alternativas para fazer cessar validamente um contrato de trabalho por tempo indeterminado. Acresce ainda que o pagamento de uma indemnização ao trabalhador poderá não ser solução para um despedimento ilí-cito, caso este opte pela reintegração na empresa 16.

São, em grande parte, os fortes entraves à cessação dos contratos por tempo indeterminado que expli-cam o recurso em massa à contratação a termo 17. Aliás, antes da proibição dos despedimentos sem justa causa, bem como da introdução do direito à reintegração pelo Decreto-Lei n.º 372-A/75, de 16 de julho, o número de contratos de trabalho a ter-mo era residual 18 19.

Sem embargo, nos termos do disposto no art. 140.º do Código do Trabalho, os contratos a termo só podem ser celebrados (i) para a satisfação de neces-sidades temporárias da empresa e pelo período estritamente necessário à satisfação dessa necessi-dade; (ii) aquando do lançamento de nova ativida-de de duração incerta, início de laboração de empresa ou de estabelecimento pertencente a empresa com menos de 750 trabalhadores ou (iii) por razões de política legislativa 20. Por outro lado, não podem ser renovados mais do que três vezes nem ter uma duração superior a três anos 21.

A violação de qualquer uma destas normas implica a qualificação do contrato como um contrato de trabalho sem termo.

16 De acordo com um estudo publicado pela OCDE, em 2004, Employment Outlook, Cap. II, Portugal era o país da União Euro-peia que garantia uma maior proteção contra o risco de perda de emprego.17 Bem como aos «falsos recibos verdes».18 O que se explica devido ao facto de que, nos termos previs-tos no art. 107.º do Decreto-Lei n.º 49.408, de 21 de novembro de 1964, o contrato de trabalho sem prazo podia ser denuncia-do a todo o tempo pelo empregador, desde que fosse observa-do o pré-aviso legal e paga uma compensação ao trabalhador.19 Para uma completa análise à evolução do regime jurídico aplicável aos contratos de trabalho a termo vide ANDRÉ STRECHT RIBEIRO, Contratos a Termo, Evolução até à Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, VidaEconómica, julho 2012 e FILIPE FRAÚSTO DA SILVA, 30 Anos de Contrato de Trabalho a Termo, in A Reforma do Código do Trabalho, CEJ e IGT, Coimbra Editora, Dez. de 2004.20 Contratação de trabalhador à procura de primeiro emprego ou em situação de desemprego de longa duração ou noutros casos previstos em legislação especial de política de emprego.21 Ou dois anos quando a justificação foi o lançamento de nova atividade ou início de laboração e 18 meses nos casos de contratação de trabalhadores à procura de primeiro emprego ou desempregados de longa duração.



ção da adaptabilidade e flexibilidade da disciplina laboral é um objetivo prosseguido pelas sucessivas reformas laborais. Com efeito, as exposições de motivos, quer da proposta de Código do Trabalho de 2003, quer da proposta de Código de Trabalho de 2009, destacavam a necessidade de dotar o ordenamento jurídico-laboral de instrumentos que aumentassem a competitividade da economia e das empresas, com o consequente crescimento do emprego.

Em matéria de tempo de trabalho, contudo, o Código do Trabalho de 2003 limitou-se a introdu-zir a possibilidade de o regime de adaptabilidade ser acordado diretamente entre o empregador e os trabalhadores, sem necessidade de previsão em IRCT, o que, sendo um aspeto positivo, ficou muito aquém do esperado.

Já o Código do Trabalho de 2009, por seu turno, trouxe importantes novidades a este respeito e criou os regimes da adaptabilidade grupal, horário concentrado e banco de horas.

Resumidamente, a adaptabilidade grupal permite que os empregadores apliquem os regimes de adap-tabilidade previstos em IRCTs ou constantes de acordos individuais a todos os trabalhadores de uma equipa, secção ou unidade económica 27, con-tanto que pelo menos 60% ou 75% dos trabalhado-res dessa estrutura fossem abrangidos por esses regimes (por via do respetivo IRCT aplicável ou acordo individual, respetivamente).

O horário concentrado, que tanto pode ser instituí-do por IRCT como por acordo entre empregador e trabalhador, possibilita o aumento do período nor-mal de trabalho até quatro horas por dia (i.e., até às 12 horas diárias), distribuídas por uma semana de trabalho mais curta, com o máximo de três ou qua-tro dias de trabalho.

Finalmente, o banco de horas a grande novidade deste diploma permite que, por IRCT, o período normal de trabalho seja aumentado até quatro horas por dia, com um limite de 60 horas sema-nais. Ao contrário da adaptabilidade, porém, as horas de trabalho prestadas em excesso não têm necessariamente que ser compensadas através da redução equivalente do tempo de trabalho (muito embora possam sê-lo) e podem simplesmente ser

27 Mesmo que esses trabalhadores não estivessem abrangidos pelo IRCT que o previsse ou que não tivessem aceitado a pro-posta de adaptabilidade apresentada pelo empregador.

muito reduzida e, portanto, esse é um risco que as entidades empregadoras estão dispostas a correr.

Seja como for, trata-se de mais uma medida que visa combater o desemprego, partindo do pressu-posto de que mais vale um vínculo precário do que nenhum.

4 · FLEXIBILIDADE DOS TEMPOS DE TRABALHO

Ao longo das décadas, Portugal tem sido sistemati-camente colocado no topo do ranking dos países europeus com legislação laboral mais rígida e menos flexível, aspeto que muito terá contribuído para a ausência de investimento direto estrangeiro e para a «fuga» de unidades produtivas para outros mercados com um ordenamento jurídico mais atra-tivo.

A necessidade sentida pelos empregadores de ade-quar as cargas de trabalho aos picos de atividade, por exemplo, esbarrava na excessiva rigidez dos horários de trabalho. Com exceção do regime de adaptabilidade 25 (que só podia ser introduzido por instrumento de regulamentação coletiva do traba-lho «IRCT» e que, nessa medida, carecia de acordo dos sindicatos e deixava de fora todas as empresas que não estivessem abrangidas por convenções coletivas do trabalho), aos empregadores restava o recurso ao trabalho suplementar para enfrentar as «épocas altas». O trabalho suplementar, contudo, só podia ser solicitado nas condições previstas na lei, implicava o pagamento de acréscimos remune-ratórios significativos 26, a concessão de descanso compensatório em função do número de horas extra prestadas e o cumprimento de deveres de registo.

Considerando que a organização do tempo de tra-balho desempenha um papel fulcral na definição da maior ou menor flexibilidade das relações de traba-lho, é sem surpresa que constatamos que a promo-

25 Este regime consiste na definição dos períodos normais de trabalho em termos médios, durante um determinado período de referência, por forma a que as empresas consigam aumentar a carga horária dos trabalhadores quando têm picos de trabalho e reduzi-la durante as épocas de menor atividade. Uma vez que, no final do período de referência, a carga horária média não pode exceder as 40 horas semanais, inexiste um verdadeiro acréscimo de trabalho. 26 50% pela primeira hora ou fração, 75% por hora ou fração subsequente e 100% sempre que o trabalho suplementar fosse prestado em dia de descanso semanal ou em dia feriado.


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instrumento fundamental que deve estar ao dispor de todas as empresas e não apenas daquelas que estejam abrangidas por IRCTs. Por outro lado, per-mitir que os sindicatos pudessem bloquear a imple-mentação desta figura (ou exigir contrapartidas desmesuradas), poderia constituir um sério entrave ao planeamento das empresas 29.

Com a entrada em vigor da Lei n.º 23/2012, a 1 de agosto de 2012, os empregadores passam então a poder instituir um regime de banco de horas por acordo com os trabalhadores 30 e, consequentemen-te, a aumentar o período normal de trabalho até duas horas por dia, com um limite de 50 horas semanais. A forma de compensação das horas em excesso (quer para os casos de banco de horas pre-visto em IRCT como em acordo individual) é igual-mente alargada, permitindo-se que os empregado-res reduzam o tempo de trabalho, paguem em dinheiro 31 ou aumentem o período de férias 32, sen-do ainda admissível uma combinação de todas ou parte destas modalidades.

O banco de horas grupal segue, mutatis mutandis, o mesmo regime da adaptabilidade grupal, permitin-do que os empregadores apliquem os regimes de banco de horas previstos em IRCTs ou constantes de acordos individuais a todos os trabalhadores de uma equipa, secção ou unidade económica 33, con-tanto que pelo menos 60% ou 75% dos trabalhado-

29 A este respeito, contudo, há que reconhecer que muitos foram os sindicatos que aceitaram incluir este regime em diver-sos IRCTs, sem contudo quebrar o equilíbrio que deve presidir à negociação coletiva.30 É de salientar que, nos termos legais, presume-se que os trabalhadores aceitam a proposta de banco de horas apresen-tada pelo empregador se a ela não se opuserem, por escrito, nos 14 dias seguintes ao conhecimento da mesma. Este meca-nismo é decalcado sobre as regras da adaptabilidade individual.31 O Código do Trabalho não esclarece se existe algum limite mínimo para o pagamento das horas de trabalho em excesso ao abrigo do regime do banco de horas. Pela nossa parte, conside-ramos que esse mínimo corresponderá ao valor da hora de trabalho normal, sob pena de violação do princípio da irreduti-bilidade da retribuição. Com efeito, não nos parece que este limite mínimo tenha de corresponder à retribuição devida pela prestação de trabalho suplementar, não só em função da inexis-tência de base legal, mas também devido à distinta natureza dos institutos em causa, em particular a base negocial do regime do banco de horas (seja por via da representação dos sindicatos ou da intervenção do próprio trabalhador).32 A possibilidade de os empregadores compensarem o banco de horas com o aumento dos dias de férias dos trabalhadores mais se compreende após a eliminação da majoração das férias a que aludiremos infra.33 Mesmo que esses trabalhadores não estivessem abrangidos pelo IRCT que o previsse ou que não tivessem aceitado a pro-posta de banco de horas apresentada pelo empregador.

remuneradas em dinheiro 28. Mas, diferentemente da prestação de trabalho suplementar, essas horas não implicam a concessão de descanso compensa-tório, o recurso ao trabalho em excesso não tem que ser justificado e a remuneração poderá ser livremente acordada entre os empregadores e os sindicatos em sede de negociação coletiva. É, aliás, curioso que este instituto tenha sido alvo de fortes críticas por parte dos sindicatos (que entendiam que o equilíbrio entre a vida profissional e pessoal dos trabalhadores poderia ficar seriamente ameaça-do), quando a instituição do banco pressuponha o seu acordo, na medida em que só poderia ser insti-tuído por IRCT.

Apesar do esforço de flexibilizar a organização dos tempos de trabalho que estas medidas evidenciam, o Memorando de Entendimento celebrado entre o Governo português e a troika voltou a insistir na necessidade de promover a flexibilidade dos tem-pos de trabalho através da criação de mecanismos que pudessem ajudar as empresas a aumentar a sua competitividade, mediante uma melhor utilização dos seus recursos humanos, sem perder de vista a compatibilização da vida profissional e pessoal dos trabalhadores.

Assim, em 18 de janeiro de 2012, o Governo por-tuguês consegue finalmente aprovar um Compro-misso para o Crescimento, Competitividade e Emprego com os parceiros sociais (salvo a Confede-ração Geral dos Trabalhadores Portugueses - CGTP) que, entre outras matérias, aborda a necessidade de aprovação de medidas que visem alcançar aquele objetivo.

Neste sentido, a Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, que procedeu à terceira alteração ao Código do Tra-balho de 2009, veio introduzir as figuras do banco de horas individual e banco de horas grupal.

Tal como sucedeu com a adaptabilidade, o legisla-dor começou por instituir a figura do banco de horas por regulamentação coletiva, para posterior-mente a admitir por acordo direto entre emprega-dor e trabalhadores. E percebe-se que assim seja (sendo apenas de lamentar que não o tenha feito logo aquando da aprovação do Código do Trabalho de 2009), porquanto o banco de horas constitui um

28 O Código do Trabalho de 2009 permitia ainda que a com-pensação das horas de trabalho em excesso consistisse simulta-neamente no pagamento em dinheiro e redução do tempo de trabalho.



Por outro lado, os acréscimos remuneratórios devi-dos pela prestação de trabalho suplementar foram reduzidos para metade, ou seja, para 25% na pri-meira hora ou fração e 37,5% por hora ou fração subsequente quando o trabalho suplementar for prestado em dia útil, e 50% por cada hora ou fra-ção quando for prestado em dia de descanso sema-nal ou feriado 36 37. Ficam ainda suspensas, durante dois anos a contar da entrada em vigor destas alte-rações, as disposições de IRCTs e das cláusulas de contratos de trabalho que disponham sobre (a) acréscimos de pagamento de trabalho suplementar superiores aos estabelecidos no Código do Traba-lho 38 e (b) retribuição do trabalho normal prestado em dia feriado, ou descanso compensatório por essa prestação, em empresa não obrigada a suspen-der o funcionamento nesse dia. Decorrido este pra-zo sem que as referidas disposições ou cláusulas tenham sido alteradas, os montantes por ela previs-tos são reduzidos para metade, não podendo, porém, ser inferiores aos limites estabelecidos pelo Código do Trabalho 39.

36 A remuneração devida pela prestação de trabalho normal em dia feriado também foi reduzida de 100% para 50%, assim como o descanso compensatório pelo qual o empregador poderia optar em alternativa àquele pagamento, que ao invés de corresponder ao número de horas de trabalho prestadas em dia feriado equivale agora a metade dessas horas.37 Os acordos de isenção de horário de trabalho que determi-nem que o montante da respetiva compensação está indexado ao valor da hora de trabalho suplementar serão igualmente afetados por esta medida. Na prática, porém, a maioria dos acordos limita-se a estabelecer uma determinada percentagem, o que, em nosso entender, inviabiliza a redução dos montantes inviabiliza y no inviabiliza pagos a título de isenção de horário.38 Discute-se se esta norma também se aplica à base de cálcu-lo da hora de trabalho suplementar que, nos termos da lei inci-de apenas sobre a retribuição base e diuturnidades. Sendo certo que, por via do alargamento da base de cálculo é possível obter uma remuneração superior a título de trabalho suplemen-tar, cremos que o legislador não pretendeu afetar a base de cálculo, mas tão só os acréscimos a que alude o art. 268.º do Código do Trabalho. Se a intenção do legislador fosse outra, poderia ter utilizado uma redação semelhante à que dispensou para o cálculo das compensações devidas pela cessação do con-trato de trabalho, onde, para além do valor, se refere expressa-mente aos critérios de definição das mesmas.39 A este respeito, pergunta-se se os empregadores podem, não obstante, continuar a pagar o trabalho suplementar de acordo com as disposições dos IRCTs ou se esse benefício se enconta vedado, dada a aparente imperatividade da norma. Muito embora, sob uma perspetiva estritamente jurídica, a questão seja discutivel, na prática não antevemos qualquer con-sequência que possa advir para um empregador que pretenda pagar o trabalho suplementar acima dos limites estabelecidos na el. A própria Autoridade para as Condições do Trabalho já veio, diás, esclarecer que, no seu entender, os empregadores poderão pagar o trabai suplementar em percentagem superi à que se encontra prevista na lei.

res dessa estrutura fosse abrangida por esses regi-mes (por via do respetivo IRCT aplicável ou acordo individual, respetivamente) 34.

Com as alterações aprovadas pela Lei n.º 23/2012, poderá, pois, considerar-se que a legislação laboral já se encontra dotada, no plano da organização dos tempos de trabalho, de vários mecanismos que per-mitem aos empregadores adequar as cargas de tra-balho aos picos de atividade (sobretudo após a pre-visão do banco de horas individual).

5 · REDUÇÃO DOS CUSTOS DE TRABALHO

O pedido de resgate financeiro que o Governo por-tuguês dirigiu à Comissão Europeia, em 6 de abril de 2011, obriga o Governo a aprovar medidas que, por um lado, diminuam drasticamente a despesa pública e, por outro, aumentem a receita. Ora, com o estran-gulamento do acesso ao crédito bancário, decorrente da saída de Portugal dos mercados e da impossibili-dade de o Estado e os bancos se financiarem a taxas competitivas, as pequenas e médias empresas care-cem de meios para se desenvolver e investir.

É fundamentalmente este cenário que explica o porquê das medidas aprovadas pela Lei n.º 23/2012, que descreveremos de seguida, e cujo objetivo passa, por um lado, por garantir algum desafogo financeiro às empresas e, por outro, fomentar as exportações através da redução dos custos de produção, in casu¸ os custos de trabalho.

Assim, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 23/2012 ao Código do Trabalho de 2009, foi elimi-nada a concessão do descanso compensatório remunerado correspondente a 25% das horas de trabalho suplementar prestadas 35 e cominaram-se com nulidade as cláusulas de IRCTs e de contratos de trabalho anteriores a 1 de agosto de 2012 (entra-da em vigor destas alterações) que disponham sobre esta matéria.

34 Considerando que, no caso do banco de horas individual, o acordo estabelecido com cada um dos trabalhadores poderá ser diferente quanto à forma de remuneração (e.g. uns podem pre-ferir o aumento do período de férias, outros pagamento em dinheiro ou redução do tempo de trabalho), pergunta-se qual o acordo que o empregador deverá aplicar àqueles trabalhado-res da mesma equipa, secção ou unidade económica que a ele se tenham oposto.35 Mantém-se apenas o descanso compensatório por trabalho suplementar prestado em dia de descanso semanal obrigatório ou que seja impeditivo do gozo de um intervalo de 11 horas seguidas entre dois dias de trabalho.


55ARTÍCULOS

permitir e de definir critérios claros para a extensão de convenções coletivas 44.

No plano do combate ao absentismo «cirúrgico», salientam-se uma novidade e a reintrodução de uma regra que constava da Lei das Férias, Faltas e Feriados, de 1976. A novidade consiste na admissi-bilidade de os empregadores poderem encerrar, total ou parcialmente, a empresa ou o estabeleci-mento para férias dos trabalhadores nos dias de «ponte» 45, desde que informem os trabalhadores abrangidos, até ao dia 15 de dezembro do ano ante-rior, dos encerramentos a efetuar no ano seguinte. A reposição da regra da Lei das Férias, Faltas e Feriados consiste na previsão de que, em caso de falta injustificada a um ou meio período normal de trabalho diário, imediatamente anterior ou poste-rior a dia ou meio dia de descanso ou a feriado, o período de ausência a considerar para efeitos de perda de retribuição corresponderá à totalidade desse período e não apenas ao período da falta. Assim, um trabalhador que falte injustificadamente a um dia de trabalho entre um feriado e os dias de descanso semanal perderá a retribuição relativa a quatro dias de trabalho, muito embora a falta seja apenas de um dia.

Finalmente, a redução dos custos laborais passa também por aquela que é considerada a medida mais relevante e emblemática desta reforma: a alte-ração das regras aplicáveis à compensação devida aos trabalhadores nos casos de cessação lícita do contrato de trabalho 46.

Em Portugal, a compensação devida pela cessação do contrato de trabalho decorrente de despedi-mento coletivo ou extinção do posto de trabalho correspondia, desde 1975 (ex vi do preceituado no Decreto-Lei n.º 372-A/75, de 16 de julho) a um mês de retribuição por cada ano ou fração de anti-guidade (com um limite mínimo de três meses). O Decreto-Lei n.º 64-A/89, de 12 de fevereiro, veio posteriormente esclarecer que essa compensação

44 O aumento das cargas salariais também pode ser alcançado através da aplicação das tabelas salariais constantes de conven-ções coletivas que sejam estendidas a empregadores que não estivessem abrangidos pelas mesmas, situação que o Governo pretende limitar na atual conjuntura.45 I.e., os dias entre um feriado que ocorra à terça ou quinta--feira.46 Com efeito, as consequências resultantes da ilicitude de um despedimento ou da resolução do contrato de trabalho com alegação de justa causa (incluindo os montantes da compensa-ção) não foram alteradas por estas reformas.

A redução dos custos de produção resulta igual-mente do aumento dos dias de trabalho, seja por via da eliminação de dois feriados religiosos (Cor-po de Deus e 1 de novembro) e de dois feriados civis (5 de outubro e 1 de dezembro) 40, seja pela supressão, a partir de 1 de janeiro de 2013, da majoração, até três dias de férias, em função dos níveis de assiduidade registados pelos trabalhado-res no ano civil anterior 41. Portugal diminui, assim, o catálogo de feriados de 15 para 11 42, e o período de férias, que em, virtude da majoração poderia atingir os 25 dias, estabelece-se nos 22 dias por ano.

Estas quatro medidas (i.e., a eliminação do descan-so compensatório, a redução para metade dos acréscimos remuneratórios devidos pela prestação de trabalho suplementar ou trabalho normal em dia feriado, a eliminação de dias feriados e a supressão da majoração de férias) constituem a contrapartida de o Governo ter recuado nas suas intenções de aumentar o período normal de trabalho diário em 30 minutos (a anunciada meia hora extra) e reduzir a taxa social única.

Após meses de negociação com os parceiros sociais e com a troika, o Governo português chegou à con-clusão de que aumentar as cargas de trabalho em 30 minutos por dia (medida fortemente contestada pelos sindicatos e pouco aplaudida por empresá-rios) e reduzir as contribuições que as empresas pagam para a segurança social não era a melhor forma de reduzir os custos de trabalho, sendo pre-ferível aumentar o número de dias trabalháveis e diminuir os custos por via das horas de trabalho extraordinário.

No Memorando de Entendimento, o Governo assu-miu ainda o compromisso de não aumentar o salá-rio mínimo 43 enquanto a situação económica o não

40 De notar que esta medida só produz efeitos a partir de 1 de janeiro de 2013, e ainda que, da Lei n.º 23/2012 não decorre direta ou indiretamente que a supressão dos feriados civis seja temporária, ao contrário do que resulta do acordo celebrado entre o Governo e a Santa Sé, que prevê que a eliminação dos feriados religiosos seja reavaliada ao fim de cinco anos.41 Esta medida tem natureza injuntiva e prevalece, por isso, sobre as disposições de IRCTs e cláusulas de contratos indivi-duais de trabalho que sejam posteriores a 1 de dezembro de 2003 e anteriores à entrada em vigor da Lei n.º 23/2012 (i.e., 1 de agosto de 2012), as quais sofrerão uma redução em montan-te equivalente até três dias.42 Incluindo os feriados facultativos da terça-feira de Carnaval e feriado municipal que têm vindo a ser observados ininterrup-tamente nos últimos anos.43 O montante ilíquido do salário mínimo atual é de € 485.



vigor após 1 de novembro de 2011 e que cadu-quem por iniciativa do empregador, deixando de coexistir dois regimes de compensação em função do tipo de vínculo laboral.

Esta medida tem como objetivo promover a dimi-nuição dos custos de reestruturação, favorecendo os ajustamentos no mercado de trabalho, e, por outro lado, vai ao encontro da intenção de alinhar o nível de compensações por cessação de contrato de trabalho com o nível médio da União Euro-peia 52.

O Memorando de Entendimento menciona ainda a intenção de criação de um Fundo de Compensação do Trabalho, financiado pelos empregadores, que suporte metade das compensações devidas (i.e., 10 dias de remuneração base e diuturnidades por cada ano de antiguidade com a fração de ano a ser calcu-lada proporcionalmente), sendo certo que quer a Lei n.º 53/2011, quer a Lei n.º 23/2012 já contem-plam essa possibilidade. No entanto, uma vez que ainda não foi aprovada legislação específica a regu-lamentar a criação do Fundo, essas regras ainda não entraram em vigor e continuam a ser os emprega-dores a suportar integralmente o valor das compen-sações devidas.

Ajustadas as compensações para os contratos de trabalho posteriores a 1 de novembro de 2011, as atenções viraram-se para os contratos anteriores, já que o Governo comprometeu-se perante a troika a aplicar as novas regras aos contratos de trabalho anteriores àquela data, com respeito pelos direitos adquiridos relativamente ao período de tempo decorrido até à data da entrada em vigor dessas alterações.

Com a entrada em vigor das alterações ao Código do Trabalho de 2009, aprovadas pela Lei n.º 23/2012, a compensação devida no caso de cessação de con-tratos de trabalho que tenham sido celebrados antes de 1 de novembro de 2011 passa, assim, a ser apu-rada com base na soma de dois cálculos distintos, a saber:

52 O que, em nosso entender, continua por demonstrar é que o nível médio das compensações pagas em Portugal fosse supe-rior à media europeia, na medida em que o facto de só a remu-neração base e diuturnidades relevarem para este efeito pode desvirtuar essa análise, assim como a duração de um processo de despedimento coletivo que, em Portugal é relativamente rápido e não pressupõe a obtenção de acordo com as estruturas representativas dos trabalhadores, entre inúmeros outros aspe-tos que deverão ser considerados nesta sede.

correspondia à remuneração base, deixando de fora todas as componentes retributivas que tives-sem causa específica (v.g. retribuição por trabalho por turnos, trabalho noturno, subsídio de chefia, fringe benefits 47). O Código do Trabalho de 2003, porém, veio estabelecer que, para além da remune-ração base, a compensação incidiria ainda sobre as diuturnidades e que a fração de ano seria paga pro-porcionalmente e não contaria como um ano com-pleto para efeitos do pagamento da compensação devida.

Trinta e cinco anos depois, em virtude dos compro-missos assumidos pelo Governo português perante a troika, a Lei n.º 53/2011, de 14 de outubro, deter-minou que a compensação devida aos trabalhado-res cujos contratos tenham entrado em vigor após 1 de novembro de 2011 e que cessem devido a um despedimento coletivo 48, corresponderá a 20 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo de antiguidade, com a fração de ano a ser calculada proporcionalmente. Adicionalmente, foi eliminada a previsão do limite mínimo equivalente a três salários (que beneficiava os trabalhadores com antiguidade inferior a três anos), esclareceu-se que o valor diário da retribuição base e diuturnida-des resulta da sua divisão por 30 49 e foram estabe-lecidos diversos limites máximos, tanto ao montan-te da remuneração base de referência 50, como ao valor global da compensação 51. É ainda de notar que esta compensação também se aplica aos contra-tos de trabalho a termo que tenham entrado em

47 Ao contrário do que, por exemplo, acontece em Espanha, onde a compensação incide sobre todas as componentes retri-butivas, incluindo fringe benefits.48 Ou em resultado da extinção do posto de trabalho da cessa-ção do contrato de trabalho em regime de comissão de serviço; de uma transferência definitiva do local de trabalho que cause prejuízo sério ao trabalhador; da caducidade de contratos a ter-mo determinada pelo empregador; caducidade emergente da morte do empregador, extinção da pessoa coletiva, encerra-mento ou insolvência da empresa e despedimento por inadap-tação.49 Muito embora consideremos que esta regra seria a mais correta ao abrigo da legislação anterior, é de saudar a clarifica-ção, uma vez que persistiam dúvidas sobre a fórmula para encontrar o valor diário da retribuição, havendo quem enten-desse que esse valor deveria resultar da multiplicação do valor horário pelo período normal de trabalho diário. Na nossa opi-nião, a fórmula de cálculo do valor da retribuição horária cons-tante do art. 271.º do Código do Trabalho só deve ser utilizada para o apuramento do montante de frações de dias de trabalho.50 Que, em 2012, não pode exceder os € 9.700 ilíquidos mensais.51 Que não pode ser superior a 12 vezes a retribuição base mensal e diuturnidades do trabalhador nem um valor que, em 2012, é de € 116.400.


57ARTÍCULOS

A solução encontrada pelo legislador permite redu-zir os custos com as compensações e salvaguardar os direitos adquiridos dos trabalhadores, numa formu-lação que poderá ser considerada justa e equilibra-da. Em todo o caso, uma vez que a diminuição das compensações nos contratos em vigor antes de 1 de novembro de 2011 só se fará sentir em relação à antiguidade posterior a 1 de novembro de 2012, não são estas regras que resolverão, no presente, os problemas das empresas que têm absoluta necessi-dade de se reestruturar através de processos de des-pedimento coletivo, mas que não dispõem dos meios financeiros necessários para garantir o paga-mento das compensações aos trabalhadores com maior antiguidade.

Em matéria de compensações, porém, são espera-das novas regras que reduzam ainda mais o mon-tante devido pelos empregadores, com vista a ali-nhar o nível médio das mesmas com a média registada nos países da União Europeia que, segun-do dados do Governo, é de 8 a 12 dias de retribui-ção por cada ano de antiguidade.

6 · CESSAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

A reforma laboral em curso incidiu igualmente sobre duas modalidades de cessação do contrato de traba-lho, in casu, o despedimento por extinção do posto de trabalho e o despedimento por inadaptação.

A figura do despedimento por inadaptação foi introduzida no ordenamento jurídico português através do Decreto-Lei n.º 400/91, de 16 de outu-bro, e subsistiu, sem grandes alterações, até à entra-da em vigor da Lei n.º 23/2012, no passado dia 1 de agosto de 2012.

Como veremos, os pressupostos deste mecanismo resolutivo eram de tal forma irrealistas e exigentes que, na presente data, só conhecemos duas deci-sões judiciais que se tenham pronunciad sobre o tema 56.

Na verdade, o art. 373.º do Código do Trabalho de 2009 define o despedimento por inadaptação como a cessação de contrato de trabalho promovi-da pelo empregador e fundamentada em inadapta-

56 Ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 29 de janeiro de 2003 (EMÉRICO SOARES), disponível em www.dgsi.pt, sob o n.º convencional 02S2774 e Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa, de 15 de fevereiro de 2012 (FILOMENA CARVALHO), disponível em www.dgsi.pt, com o n.º de processo 830/06.0TTVFX.L1-4.

(i) em relação ao período de duração do contra-to até 31 de outubro de 2012, a compensação continua a corresponder a um mês de retri-buição base e diuturnidades por cada ano com-pleto de antiguidade , com um limite mínimo de três meses de retribuição base e diuturnidades 53;

(ii) o período de duração do contrato posterior a 31 de outubro de 2012 será compensado atra-vés das novas regras a que aludimos atrás (i.e., 20 dias de retribuição por cada ano completo, com a fração de ano a ser calculada proporcio-nalmente e com aplicação dos respetivos limites máximos).

Mais se prevê que, quando a compensação apurada através da primeira regra for igual ou superior a 12 vezes a retribuição base mensal e diuturnidades do trabalhador ou a 240 vezes o salário mínimo nacio-nal 54, não haverá lugar à aplicação da segunda regra. Ou seja, os trabalhadores cuja compensação, a 31 de outubro de 2012, seja superior a um daqueles dois limites, deixam de poder contar, para esse efeito, com o período de antiguidade posterior àquela data. Se, pelo contrário, a compensação apurada de acordo com a primeira regra for inferior àqueles limites, a antiguidade posterior a 31 de outubro de 2012 será contabilizada de acordo com as novas regras, mas apenas até ao primeiro daque-les dois limites 55.

53 Curiosamente, o art. 6.º, n.º 1, alínea a) da Lei n.º 23/2012 é omisso quanto ao pagamento proporcional da fração de ano. Literalmente, portanto, um trabalhador que, em 31 de outubro de 2012 registe uma antiguidade de 11 anos e 11 meses, terá apenas direito a ver a sua retribuição base e diuturnidades mul-tiplicadas por 11 quanto a essa parcela de antiguidade. Já um trabalhador que, na mesma data, registe 12 anos de antiguida-de, receberá uma compensação equivalente a 12 meses de retri-buição e diuturnidades. Julgamos tratar-se de um lapso não premeditado, uma vez que o legislador, na exposição de moti-vos da Lei n.º 23/2012 assumiu o claro compromisso de «...sal-vaguardar integralmente as expectativas dos trabalhadores relati-vamente ao período de tempo decorrido até ao início da aplicação dos novos valores de compensação.» Também no Memorando de Entendimento ficou a constar que as novas regras de com-pensação não poriam em causa os direitos adquiridos dos tra-balhadores. A entender-se o contrário, por outro lado, estaría-mos perante uma flagrante violação do princípio da igualdade.54 Ou seja, em 2012 e enquanto o valor do salário mínimo corresponder a € 485, um total de € 116.400.55 Nos contratos de trabalho a termo que tenham sido cele-brados antes de 1 de novembro de 2011 foi adotado um regime semelhante, que garante os direitos adquiridos dos trabalhado-res através da manutenção das anteriores regras de compensa-ção e que só aplica as novas regras para a antiguidade que se vença a partir da data de entrada em vigor das mesmas (i.e., 1 de novembro de 2012 ou a data da primeira renovação extraor-dinária, se for anterior àquela).



se modificação das funções relativas ao posto de trabalho 57.

Preenchidos que estivessem estes requisitos, o empregador deveria iniciar um procedimento for-mal, com vista ao despedimento do trabalhador, pagar uma compensação idêntica à prevista no âmbito dos despedimentos coletivos, e, nos 90 dias seguintes ao despedimento, assegurar a manuten-ção do nível de emprego através da contratação de um novo trabalhador ou da transferência de um colaborador cujo posto se pretendesse suprimir.

Compreensivelmente, a decisão de fazer depender as situações de inadaptação de todos estes concei-tos indeterminados e da introdução de novas tecno-logias ou processos de fabrico votou este mecanis-mo a um completo esquecimento.

Foi, por isso, com grande expectativa que os empregadores receberam a notícia de que o Gover-no se preparava para alterar esta figura e que, no Memorando de Entendimento celebrado com a troika, comprometeu-se a apresentar uma proposta de Lei à Assembleia da República que permitisse os despedimentos individuais por inadaptação, mes-mo sem a introdução de novas tecnologias ou outras alterações no posto de trabalho. Do outro lado, os sindicatos aguardavam, com grande preo-cupação, pelas novas regras, porquanto temiam que, através deste mecanismo, fosse aberta a porta que admitisse a liberalização dos despedimentos.

Ora, se analisarmos as alterações que a Lei n.º 23/2012 introduziu a este respeito, receamos que esta figura continue a ter escassa aplicação prática.

Senão, vejamos: de acordo com a atual redação do art. 375.º do Código do Trabalho, quando o empre-gador não tenha modificado o posto de trabalho através de alterações nos processos de fabrico ou de comercialização, de novas tecnologias ou equipa-mentos baseados em diferente ou mais complexa tecnologia, o despedimento por inadaptação só

57 Ao contrário do que sucede no despedimento coletivo ou extinção do posto de trabalho, os motivos que permitem o recurso ao despedimento por inadaptação dizem respeito ao próprio trabalhador e não à empresa. No entanto, na inadap-tação inexiste um comportamento culposo do trabalhador, motivo pelo qual este terá direito a receber uma compensa-ção. A este respeito, PEDRO ROMANO MARTINEZ em anotação ao art. 373.º do Código do Trabalho, in Código do Trabalho Ano-tado, 8.ª ed., Almedina 2009, p. 974 e PEDRO FURTADO MAR-TINS, Cessação do Contrato de Trabalho, 3.ª ed., Principia 2012, p. 371.

ção superveniente do trabalhador ao posto de tra-balho.

O art. 374.º, por sua vez, prevê que a situação de inadaptação só pode decorrer (i) de uma redução continuada de produtividade ou de qualidade; (ii) da provocação de avarias repetidas nos meios afetos ao posto de trabalho; ou (iii) da existência de riscos para a segurança e saúde do trabalhador, de outros trabalhadores ou de terceiros que, determinadas pelo modo de exercício das funções do trabalhador, tornem praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho.

Como se este acervo de conceitos indeterminados não bastasse, o art. 375.º do Código do Trabalho de 2009 exigia ainda a verificação cumulativa dos seguintes requisitos: a) introdução de modificações no posto de trabalho resultantes de alterações nos processos de fabrico ou de comercialização, de novas tecnologias ou equipamentos baseados em diferente ou mais complexa tecnologia, nos seis meses anteriores ao início do procedimento; b) que tivesse sido ministrada formação profissional ade-quada às modificações do posto de trabalho, sob controlo pedagógico da autoridade competente ou de entidade formadora certificada; c) concessão ao trabalhador, após a formação, de um período de adaptação de, pelo menos, 30 dias, no posto de tra-balho ou fora dele sempre que o exercício de fun-ções naquele posto fosse suscetível de causar pre-juízos ou riscos para a segurança e saúde do trabalhador, de outros trabalhadores ou de tercei-ros; d) inexistência na empresa de outro posto de trabalho disponível e compatível com a qualificação profissional do trabalhador; e, finalmente, e) que a situação de inadaptação não decorresse de falta de condições de segurança e saúde no trabalho impu-tável ao empregador.

Paralelamente, verificar-se-ia igualmente uma situação de inadaptação do trabalhador afeto a cargo de complexidade técnica ou de direção quando não fossem cumpridos os objetivos pre-viamente acordados, por escrito, em consequência do modo de exercício de funções e fosse pratica-mente impossível a subsistência da relação de tra-balho.

Neste caso, contudo, exigia-se «apenas» que a situação de inadaptação não decorresse de falta de condições de segurança e saúde no trabalho imputável ao empregador e que tivessem sido introduzidos novos processos de fabrico, novas tecnologias ou equipamentos baseados em dife-rente ou mais complexa tecnologia, que implicas-


59ARTÍCULOS

com descrição circunstanciada dos factos, demonstrati-va de modificação substancial da prestação, bem como de que se pode pronunciar por escrito sobre os referidos elementos em prazo não inferior a cinco dias úteis.» 61

Em suma, relativamente à generalidade dos traba-lhadores, para além da verificação de todos os requisitos elencados (e que são riquíssimos em con-ceitos indeterminados e, consequentemente, em insegurança jurídica), o empregador terá, primeiro, que enviar uma comunicação fundamentada ao tra-balhador à qual este poderá responder , comunicar--lhe ordens e instruções adequadas com o intuito de corrigir a execução do trabalho, proporcionar formação profissional através de uma autoridade competente ou entidade formadora certificada 62, conceder um período de adaptação de 30 dias e observar o procedimento formal previsto na lei, que mais se assemelha a um verdadeiro procedi-mento disciplinar 63.

Para os trabalhadores afetos a cargos de complexi-dade técnica ou de direção, e para além dos requi-sitos próprios previstos no art. 374.º, n.º 2 do Código do Trabalho 64, o empregador terá que cum-

61 Em nosso entender, não faz qualquer sentido exigir a observância deste requisito de informação desacompanhado dos demais pressupostos previstos nas alíneas c) e d) do n.º 2 do art. 375.º do Código do Trabalho. Ou o legislador não fazia depender a validade do despedimento dos trabalhadores que desempenham cargos de complexidade técnica ou de direção da entrega de uma informação com descrição circunstanciada dos factos (perfeitamente dispensável, uma vez que o emprega-dor terá que fazê-lo posteriormente, ao abrigo do art. 376.º) ou, prevendo-se essa obrigação, deveria ser concedido um período de adaptação ao trabalhador. O atual regime exige que o empregador proceda à entrega de uma primeira comunica-ção fundamentada, à qual o trabalhador poderá responder no prazo de 5 dias úteis, para que, de seguida, o empregador entregue nova comunicação fundamentada, com vista ao des-pedimento do trabalhador. Honestamente, só conseguimos compreender a opção legislativa se na própria mens legislatoris já era evidente que nenhum empregador consciente e precavi-do enveredaria por este sinuoso caminho.62 Ou seja, a não ser que o próprio empregador seja uma entidade formadora certificada, terá que recorrer a entidades externas para proporcionar esta formação.63 E que, sumariamente, consiste na entrega de uma comuni-cação fundamentada ao trabalhador; na possibilidade de este juntar os documentos e solicitar as diligências probatórias que considerar pertinentes; na realização de uma fase instrutória, dirigida pelo empregador, na sequência das diligências requeri-das; na emissão de um parecer, por parte do trabalhador, sobre os motivos justificativos invocados pelo empregador; e final-mente, na decisão final de despedimento, devidamente funda-mentada. 64 I.e., incumprimento dos objetivos previamente acordados resultante do modo de exercício das funções e que torne prati-camente impossível a subsistência da relação do trabalho.

pode ter lugar desde que, cumulativamente, se verifiquem os seguintes requisitos 58:

«a) modificação substancial da prestação realizada pelo trabalhador, de que resultem, nomeadamente, a redu-ção continuada de produtividade ou de qualidade, ava-rias repetidas nos meios afetos ao posto de trabalho ou riscos para a segurança e saúde do trabalhador, de outros trabalhadores ou de terceiros, determinados pelo modo do exercício das funções e que, em face das cir-cunstâncias, seja razoável prever que tenham caráter definitivo; b) o empregador informe o trabalhador, jun-tando cópia dos documentos relevantes, da apreciação da atividade antes prestada, com descrição circunstan-ciada dos factos, demonstrativa de modificação substan-cial da prestação, bem como de que se pode pronunciar por escrito sobre os referidos elementos em prazo não inferior a cinco dias úteis; c) após a resposta do traba-lhador ou decorrido o prazo para o efeito, o empregador lhe comunique, por escrito, ordens e instruções adequa-das respeitantes à execução do trabalho, com o intuito de a corrigir, tendo presentes os factos invocados por aquele.» Exige-se ainda que o empregador tenha aplicado o disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do art. 375.º do Código do Trabalho, i.e., que tenha sido ministrada formação profissional adequada, por autoridade competente ou entidade formadora certificada e que tenha sido concedido ao trabalha-dor, após a formação, um período de adaptação de, pelo menos, 30 dias, no posto de trabalho ou fora dele sempre que o exercício de funções naquele posto fosse suscetível de causar prejuízos ou riscos para a segurança e saúde do trabalhador, de outros trabalhadores ou de terceiros 59.

No que diz respeito aos trabalhadores afetos a car-gos de complexidade técnica ou de direção cujo posto de trabalho não tenha sofrido quaisquer modificações, a situação de inadaptação deverá decorrer (i) do não cumprimento dos objetivos pre-viamente acordados por escrito 60; (ii) em conse-quência do modo de exercício de funções e que (iii) tornem praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho, desde que (iv) «o empregador informe o trabalhador, juntando cópia dos documentos relevantes, da apreciação da atividade antes prestada,

58 Para além dos requisitos gerais constantes do art. 374.º e a que aludimos supra.59 A situação de inadaptação não pode decorrer da falta de condições de segurança, higiene e saúde no trabalho imputável ao empregador.60 Objetivos que tenham sido acordados após a entrada em vigor da Lei n.º 23/2012, ou seja, 1 de agosto de 2012.



rio. Esta solução tinha o efeito perverso de afetar um trabalhador cujo vínculo não teria necessaria-mente que cessar, apenas como forma de extinguir o posto de trabalho do vendedor menos produtivo, mas que não era o mais recente na função.

De forma certeira, a Lei n.º 23/2012 veio abolir a obrigatoriedade de o empregador ter de seguir a referida ordem de critérios, mas obriga o emprega-dor a definir critérios relevantes e não discrimina-tórios face aos objetivos subjacentes à extinção do posto de trabalho, o que baliza de forma significa-tiva a margem de liberdade conferida ao emprega-dor que deverá demonstrar um nexo de causalida-de entre os fundamentos para a extinção do posto de trabalho e o critério escolhido.

Por outro lado, e no que constitui a segunda novi-dade introduzida pela Lei n.º 23/2012 a este regi-me, passa a considerar-se que a subsistência da relação de trabalho é praticamente impossível quando o empregador demonstre ter observado cri-térios relevantes e não discriminatórios e demons-tre o referido nexo de causalidade 67. Ora, antes desta alteração, o art. 368.º, n.º 4 do Código previa que o empregador só poderia extinguir o posto de trabalho se não dispusesse de outro que fosse com-patível com a categoria profissional do trabalhador, obrigação que agora desapareceu do texto da lei, mas que, em nosso entender, dificilmente poderá deixar de ser cumprida.

Como escreve PEDRO FURTADO MARTINS 68, «Cremos que dificilmente se aceitará que o despedimento seja por extinção de posto de trabalho, seja coletivo é admis-sível quando o empregador necessita de recrutar novos trabalhadores para prover ao preenchimento de postos de trabalho vagos que tem na sua organização e que, atentas a categoria e as qualificações dos trabalhadores a despedir, poderiam por estes ser ocupados.»

No entanto, é curioso verificar que, enquanto a pri-meira versão do Memorando de Entendimento (de 17 de maio de 2011) referia expressamente que «Em regra, se existirem postos de trabalho disponíveis, compatíveis com as qualificações do trabalhador, devem ser evitados despedimentos.», a segunda versão do Memorando (de 9 de dezembro de 2011) eliminou este parágrafo.

67 Concordamos com PEDRO FURTADO MARTINS, ob. cit., p. 288 e 296 et. seq., quanto à aparente redundância desta disposição, que nada acrescenta em relação à norma que obriga o empre-gador a adotar critérios relevantes e não discriminatórios. 68 Ob. cit., pp. 296 et. seq.

prir o procedimento sumário constante da alínea b) do n.º 2 do art. 375.º e, posteriormente, o procedi-mento formal constante dos arts. 376.º a 378.º.

A nosso ver, a excessiva complexidade do regime fará com sejam poucos os empregadores que recor-ram ao despedimento por inadaptação, já que as alterações introduzidas, muito embora sejam signi-ficativas sob uma perspetiva jurídica, são ineficien-tes e neutras quanto à sua exequibilidade prática.

Ao contrário do que, em nosso entender, sucedeu com o despedimento por inadaptação, a figura do despedimento por extinção do posto de trabalho foi alvo de uma alteração extremamente significati-va e que terá enorme repercussão prática.

Antes da entrada em vigor da Lei n.º 23/2012, sem-pre que, na mesma secção ou estrutura equivalente existisse uma pluralidade de postos de trabalho de conteúdo funcional idêntico, o empregador estava obrigado a extinguir o posto de trabalho (a) do tra-balhador com menor antiguidade no posto; (b) com menor antiguidade na categoria profissional; (c) de classe inferior da mesma categoria profissio-nal e (d) com menor antiguidade na empresa 65.

Exemplificando, um empregador que, em resultado de uma acentuada diminuição das receitas tivesse necessidade de reduzir a sua equipa de vendas, não poderia suprimir o posto do vendedor que apresen-tasse piores resultados, uma vez que a lei exigia que fosse feito cessar o vínculo do vendedor com menor antiguidade na função, mesmo que fosse claramen-te o mais eficiente e qualificado.

Contudo, caso esta empresa não tivesse registado um número médio de trabalhadores superior a 49 no ano civil anterior e alegasse que, para além de um vendedor, tinha ainda necessidade de extinguir outro posto de trabalho, poderia recorrer ao proces-so de despedimento coletivo 66. Ora, no âmbito des-te processo, o empregador já não teria que recorrer ao critério da menor antiguidade na função para a escolha do trabalhador afetado, e, poderia eleger outro, desde que fosse objetivo e não discriminató-

65 Estes critérios eram eliminatórios, uma vez que só se passa-va para o seguinte em case de empate.66 Nas empresas com esta dimensão, a cessação de dois ou mais contratos de trabalho promovida pelo empregador e ope-rada simultânea ou sucessivamente no período de três meses, sempre que fundamentada no encerramento de uma ou várias secções ou estruturas equivalentes ou determinada por motivos de mercado, estruturais ou tecnológicos consubstanciaria um despedimento coletivo.


61ARTÍCULOS

gadores de fazerem cessar o vínculo de trabalhado-res que, sendo pouco competentes ou talentosos, cumprem as suas tarefas e não violam qualquer dever laboral 70.

O direito à reintegração, por outro lado, contribui, em grande parte, para o recurso massivo à contra-tação a termo e aos «falsos recibos verdes», face à dificuldade dos empregadores em fazer cessar os contratos de trabalho por tempo indeterminado.

É certo que a proibição constitucional dos despedi-mentos sem justa causa e o direito à reintegração não impediram que a taxa de desemprego chegasse aos 15%. No entanto, e como referimos em Portu-gal, é relativamente fácil despedir um conjunto de trabalhadores (especialmente em situações de crise económica), mas extremamente difícil fazer despe-dimentos individuais, nos casos em que inexistem motivos para recorrer a um despedimento coletivo ou por extinção do posto de trabalho.

Explicar a um agente económico estrangeiro que não pode fazer cessar o vínculo de um colaborador cujo desempenho se veio a revelar insatisfatório, nem mesmo mediante o pagamento de uma com-pensação elevada, é uma tarefa difícil, já que a figu-ra da reintegração, com a extensão que lhe é confe-rida pela legislação laboral portuguesa, é estranha à maior parte dos ordenamentos jurídicos.

A possibilidade de fazer cessar (para além das situa-ções de despedimento com justa causa subjetiva ou objetiva) vínculos por tempo indeterminado através do pagamento de uma indemnização majorada ou da concessão de um pré-aviso alargado, contribui-ria certamente para uma menor segmentação do mercado de trabalho e para a diminuição do desemprego de longa duração. O mesmo sucederia quanto ao recurso abusivo aos contratos a termo, contratos de estágio e de prestação de serviços.

Esta solução, no entanto, pressupõe uma alteração constitucional, só possível mediante o consenso de dois terços dos deputados da Assembleia da Repú-blica, não se antevendo que tal venha a suceder num futuro próximo.

70 E que, portanto, não podem ser alvo de procedimento dis-ciplinar.

7 · CONCLUSÃO

Vistas as principais novidades legislativas em sede laboral e previdencial 69, concluímos que as altera-ções levadas a cabo após a submissão do pedido de resgate financeiro obedecem a uma lógica de redu-ção de custos (tanto para o Estado, através da dimi-nuição das prestações sociais, como para os opera-dores económicos), combate ao desemprego e flexibilidade das relações de trabalho.

Se as novidades relacionadas com o despedimento por extinção do posto de trabalho, combate ao absentismo e organização dos tempos de trabalho encontram justificação independentemente da atual conjuntura económica, as restantes medidas procu-ram, essencialmente, dar resposta à profunda crise que assola o país.

A redução dos prazos de concessão do subsídio de desemprego e do respetivo montante, sob a capa de combate ao desemprego de longa duração, contri-bui para a diminuição da despesa do Estado.

Por outro lado, o aumento dos dias de trabalho resultante da eliminação de feriados e de dias de férias, a redução para metade dos acréscimos devi-dos por prestação de trabalho suplementar (e traba-lho normal prestado em dia feriado), a eliminação do descanso compensatório e a redução dos mon-tantes das compensações visam reduzir os custos de produção das empresas, dotando-as de maior competitividade no mercado externo, por forma a favorecer as exportações.

Ao nível da flexibilidade das relações laborais, a introdução do banco de horas individual e a elimi-nação dos critérios imperativos para a extinção do posto de trabalho são medidas que garantem aos empregadores uma maior capacidade de adaptação e ajustamento às flutuações da sua atividade.

O legislador resiste, contudo, a alterar as regras do despedimento ilícito, em particular no que respeita ao direito à reintegração. Portugal é, atualmente, um dos poucos países do mundo que mantém tal direito, impedindo, consequentemente, os empre-

69 A Lei n.º 23/2012 alterou ainda outros regimes jurídicos (v.g. lay off, comissão de serviço, contratos de muito curta dura-ção) e procedeu a uma relevante desburocratização administra-tiva, através da eliminação de várias comunicações obrigatórias às autoridades laborais. O Código de Processo Laboral, por sua vez, também contribuiu para uma maior celeridade processual através da criação da nova ação de impugnação da regularida-de e licitude do despedimento, com natureza urgente.



— El contrato de trabajo de apoyo a emprende-dores.

— La distribución irregular de la jornada y el tiempo de trabajo.

— Definición de las causas económicas, técni-cas, organizativas o de producción en supuestos de regulación «temporal» de empleo.

— Concurrencia de convenios colectivos.

— Descuelgue del convenio colectivo estatuta-rio.

— La ultraactividad de los convenios colectivos.

— Encadenamiento de los contratos de dura-ción determinada.

— Causas económicas en despidos colectivos, supuestos de regulación «temporal» de empleo y descuelgue de convenio colectivo.

— Intervención de la autoridad laboral en el despido colectivo.

— Impugnación del despido colectivo por fuer-za mayor.

— Consecuencias de dejar sin efecto la autori-zación administrativa en los despidos colectivos por fuerza mayor.

— Efectos de la nulidad del despido colecti-vo.

1 · INTRODUCCIÓN

El presente trabajo analiza las principales noveda-des introducidas por la Ley 3/2012, respecto de las medidas ya introducidas por el RDL 3/2012 en vigor desde el 12 de febrero de 2012.

Durante la tramitación parlamentaria fueron múlti-ples las enmiendas formuladas al texto del RDL 3/2012, siendo además significativo que el propio Grupo Parlamentario Popular presentara muchas de ellas, algunas de cierto calado. El acogimiento de las enmiendas del Grupo Parlamentario Popular, de otras enmiendas transaccionales y de algunas otras de distinta procedencia, ha supuesto que la redacción de la Ley 3/2012 difiera en ciertos aspec-tos del RDL 3/2012 y que, en algunas materias, la Ley 3/2012 haya previsto aspectos que no se con-templaban en el RDL 3/2012.

Se indican a continuación las materias que se abor-darán en este trabajo, que, entre otras, son las que la Ley 3/2012 ha modificado de forma más desta-cable:

— El contrato para la formación y el aprendi-zaje.

— El permiso retribuido de formación profesio-nal para el empleo.

LA REFORMA DEL MERCADO LABORALLOURDES MARTÍN FLÓREZ

Abogado (*)

La reforma del mercado laboral

Tras la reforma del mercado de trabajo aprobada en el año 2010, se ha vuelto a modificar significativamente en el año 2012 nuestro mer-cado laboral. Esta última reforma fue provisionalmente acordada por el Consejo de Ministros mediante Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, que entró en vigor el 12 de febrero de 2012 (RDL 3/2012). Con posterioridad ha sido tramitada como proyecto de ley por el pro-cedimiento de urgencia. La Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (Ley 3/2012), publica-da en el BOE de 7 de julio de 2012 y vigente desde el 8 de julio de2012, es el fruto de la citada tramitación. En el número 32 de Actua-lidad Jurídica Uría Menéndez se publicó el artículo «La reforma laboral de febrero de 2012», en el que se abundaba suficientementesobre las medidas adoptadas por el RDL 3/2012. Por ello, este traba-jo se centra en destacar las diferencias más relevantes que la Ley 3/2012 ha introducido respecto del RDL 3/2012.

The reform of the labour market

After the labour market reform implemented in 2010, the Spanishlabour market has once again changed in 2012. This last reform was provisionally agreed by the Council of Ministers through Royal Decree-Law 3/2012 of 10 February (RDL 3/2012). RDL 3/2012 has been in force since 12 February 2012 and subsequently became adraft bill on an urgent basis. Law 3/2012 of 6 July, on urgent meas-ures to reform the labour market (Spanish Official Gazette of 7 July 2012) in force since 8 July 2012, is the result of this procedure. The article «The labour reform of February 2012» was published in num-ber 32 of Actualidad Jurídica Uría Menéndez to analyse the meas-ures approved by RDL 3/2012. Therefore, this article intends to pin-point the most relevant differences implemented by Law 3/2012 inrelation to RDL 3/2012.

* Del Área de Fiscal y Laboral de Uría Menéndez (Madrid).


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relevante la posibilidad de poder concertar este tipo de contrato para obtener una cualificación distinta a la obtenida con anterioridad para otro puesto o para un sector distinto.

(ii) Se posibilita igualmente que el contrato para la formación y el aprendizaje pueda prorrogar-se, por dos veces y hasta la duración máxima de tres años, sin que la prórroga pueda tener una duración inferior a seis meses.

Por otro lado, y en relación con el permiso retribui-do de 20 horas anuales de formación establecido en el artículo 23 del ET, las novedades de la Ley 3/2012 son las siguientes:

(iii) Dicha formación deberá estar vinculada a la actividad de la empresa, y no sólo al puesto de trabajo —que también—.

(iv) Se podrán acumular esas horas por un pe-riodo de hasta cinco años, y no de hasta tres años como establecía el RDL 3/2012.

(v) La concreción del disfrute del permiso se fijará de mutuo acuerdo entre trabajador y em-presario, salvo que el convenio colectivo lo re-gule.

(vi) Este derecho se entiende cumplido si dicha formación se realiza en el marco de un plan de formación desarrollado a iniciativa del emplea-dor o del convenio colectivo. No podrá enten-derse ejercitado el derecho si la formación im-partida es de obligado cumplimiento de conformidad con la normativa aplicable.

3 · EL CONTRATO DE TRABAJO DE APOYO A EMPRENDEDORES

También ha resultado modificada esta modalidad contractual (artículo 4 de la Ley 3/2012) que tantas críticas suscitó tras la promulgación del RDL 3/2012.

La modificación más relevante la incorpora ex novo el nuevo apartado 2 de la disposición transitoria novena de la Ley 3/2012. Este apartado establece que solo cabe este tipo de contratación hasta que la tasa de desempleo se sitúe por debajo del 15%.

Por lo que se refiere al periodo de prueba, la Ley 3/2012 añade que no cabrá celebrar periodo de prueba alguno si el trabajador ya estuvo desempe-ñando las mismas funciones en la empresa, bajo cualquiera otra modalidad contractual.

— Sentencia declarativa a instancias del empre-sario sobre la justificación del despido colec-tivo.

— Aportación al Tesoro Público en caso de des-pido colectivo de empresas en beneficios y que afecten a trabajadores de 50 años o más.

— Despido por absentismo y por falta de adap-tación a modificaciones técnicas.

— Fiscalidad de las indemnizaciones por despi-do.

— Funciones de la Comisión Consultiva Nacio-nal de Convenios Colectivos.

— Jubilación forzosa establecida en los conve-nios colectivos.

Ya se ha anticipado que en el número 32 de esta revista se publicó un artículo sobre la profunda reforma laboral que incorporó el RDL 3/2012. No será pues objeto de este trabajo pormenorizar todas y cada una de las novedades de la reforma del mer-cado de trabajo del año 2012, sino abundar sobre los cambios más significativos derivados de la tra-mitación parlamentaria a la que se ha hecho refe-rencia, así como citar algunas de las sentencias más relevantes recaídas hasta ahora en aplicación de la reforma en materia de despidos colectivos.

2 · LA FORMACIÓN Y EMPLEABILIDAD

La Ley 3/2012 incorpora dos novedades importan-tes en materia de formación y empleabilidad.

Por un lado, y por lo que se refiere al contrato para la formación y el aprendizaje, este vuelve a modifi-carse en un doble sentido —artículo 11. 2, aparta-dos b) y c) del Estatuto de los Trabajadores («ET»)—:

(i) Se permite la celebración de más de un con-trato de estas características, en la misma o dis-tinta empresa, siempre que el nuevo contrato tenga por objeto la obtención de una cualifica-ción profesional diferente. No parecía, por tan-to, justificada la limitación de contratación bajo esta modalidad, habida cuenta de la imperiosa necesidad de potenciar el empleo juvenil. La caída estrepitosa de sectores como el de la cons-trucción, cuya reactivación es improbable a cor-to y medio plazo —quizás también a largo— han dejado sin empleo a muchos jóvenes que necesitan cualificarse en otros sectores para in-crementar su empleabilidad. Por ello, resulta



«A tal fin, se promoverá la utilización de la jornada continuada, el horario flexible u otros medios de orga-nización del tiempo de trabajo y de los descansos que permitan la mayor compatibilidad entre el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral de los trabajadores y la mejora de la productividad en las empresas».

5 · SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO O REDUCCIÓN DE JORNADA POR CAUSAS ECONÓMICAS TÉCNICAS, ORGANIZATIVAS O DE PRODUCCIÓN

¿Cuáles son las novedades que la Ley 3/2012 incor-pora en esta materia?

En primer lugar, se definen las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción que pudieran fundamentar estas medidas, por cuan-to el RDL obvió esta definición. Así, el actual ar-tículo 47 del ET ya incluye una definición de estas causas, en términos idénticos a la redacción de las causas que justificarían el descuelgue del convenio colectivo.

También se añade la posibilidad de que las partes sustituyan el periodo de consultas por el procedi-miento de mediación y arbitraje que sea de aplica-ción en el ámbito de la empresa.

Se establece expresamente la impugnación de la decisión empresarial por parte de la autoridad labo-ral a instancias de la entidad gestora de la presta-ción por desempleo, cuando dicha decisión pudiera tener por objeto la percepción indebida de presta-ciones.

Por último, se aclaran los efectos de una sentencia que declare injustificada la medida: se reanudará el contrato de trabajo y el empresario quedará obli-gado a abonar los salarios dejados de percibir has-ta la fecha de la reanudación del contrato, o las diferencias que resulten de haberse percibido la prestación por desempleo, sin perjuicio de la obli-gación de reintegro por el empresario de dichas prestaciones.

6 · NEGOCIACIÓN COLECTIVA

Son igualmente relevantes las novedades que la Ley 3/2012 incorpora en determinados aspectos rela-cionados con la negociación colectiva. A continua-ción se analizan cada uno de los cambios respecto de lo contemplado en el RDL 3/2012.

Además, para mantener los incentivos vinculados a este tipo de contratación, la empresa deberá mante-ner el empleo no solo del trabajador contratado durante tres años, sino el nivel de empleo obtenido con esta contratación durante, al menos, un año desde su celebración.

Se aclara que las extinciones por causas objetivas procedentes no implicarán incumplimiento de la obligación de mantener el empleo.

Por último, se establece que, además de las bonifi-caciones establecidas expresamente para esta modalidad contractual, serán también de aplicación los incentivos fiscales establecidos en el artículo 43 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. De hecho, la disposición final decimoséptima de la Ley 3/2012 da una nueva redacción a esta disposición —Deduc-ciones por creación de empleo— estableciendo las deducciones de la cuota íntegra que podrán apli-carse los empleadores que utilicen esta modalidad contractual y mantengan el nivel de empleo en la empresa.

4 · TIEMPO DE TRABAJO

4.1 · Distribución irregular de la jornada

La novedad que el RDL 3/2012 introdujo en esta materia (artículo 34.2 del ET) fue añadir que, en defecto de pacto entre la empresa y los representan-tes de los trabajadores, aquella podrá distribuir de manera irregular a lo largo del año el 5% de la jor-nada de trabajo.

Pues bien, la Ley 3/2012 amplia el porcentaje cita-do hasta el 10% de la jornada de trabajo.

Igualmente, ahora se añade que el trabajador debe-rá conocer con un preaviso mínimo de cinco días «el día y la hora de la prestación de trabajo resultante de aquella».

4.2 · Conciliación de la vida personal, familiar y laboral

La Ley 3/2012 modifica el apartado 8 del artículo 34 del ET, añadiendo un segundo inciso. Se con-cretan así las formas en las que el trabajador puede adaptar la distribución y duración de la jornada de trabajo, a los efectos de hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral. Este segundo inciso añadido ex novo al artículo 34.8 del ET, es del siguiente tenor literal:


65ARTÍCULOS

En este sentido, se aclara de forma expresa que el convenio de empresa «podrá negociarse en cualquier momento de la vigencia de convenios colectivos de ámbito superior».

6.3 · Ultraactividad (artículo 86.3 del ET)

Mientras que el RDL 3/2012 preveía dos años de ultraactividad desde la denuncia del convenio colectivo en cuestión, este periodo se ve ahora reducido a un año.

A los anteriores efectos, la disposición transitoria cuarta de la Ley 3/2012 establece que, para los con-venios colectivos que hubieran sido denunciados antes de la entrada en vigor de la Ley 3/2012, el citado plazo de un año se computará a partir de la entrada en vigor de la Ley 3/2012, es decir, a partir del día 8 de julio de 2012.

6.4 · Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos

La disposición adicional quinta de la Ley 3/2012 modifica el disposición final segunda del ET, para regular con mayor profundidad y rigor las funcio-nes de la Comisión Consultiva Nacional de Conve-nios Colectivos.

Sin perjuicio de que quede por desarrollar todavía reglamentariamente la composición y organización de esta Comisión, la disposición adicional quin-ta de la Ley 3/2012 establece ya su carácter tripar-tito y se especifican las siguientes competencias:

(i) Labores de asesoramiento y consulta: ámbito funcional del convenio, convenio aplicable a una empresa y extensión de un convenio colec-tivo.

(ii) Estudio, información, elaboración y difu-sión —mediante el Observatorio de la negocia-ción Colectiva— de documentación sobre la negociación colectiva.

(iii) Intervención en procedimientos de solu-ción de discrepancias en casos de «descuelgue».

Por último, el apartado 3 de esta disposición adi-cional establece que las competencias de la Comi-sión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos se entenderán sin perjuicio de las atribuciones que la ley confiere a los órganos judiciales y a la autori-dad laboral.

6.1 · Descuelgue del convenio colectivo

(artículo 82.3 del ET)

Por lo que respecta a la posibilidad de descolgarse del convenio colectivo de aplicación, una primera modificación se centra en aclarar las causas econó-micas justificadoras de la medida.

En concreto, se precisa qué debe entenderse por «disminución persistente del nivel de ingresos o ventas» en un doble sentido: (i) se añade el término «ordi-nario» tras «ingresos», de forma que esa disminu-ción deberá evidenciarse respecto de los ingresos ordinarios de la empresa, y no respecto de cual-quier otro; y (ii) se establece que para acreditar la disminución de ingresos ordinarios o ventas que exige la norma, habrá de estarse en términos com-parativos a los mismos dos trimestres del año ante-rior.

Otra de las modificaciones incorporadas está rela-cionada con el principio de igualdad. Así, se prevé que el acuerdo por el que se pacte la inaplicación del convenio colectivo no podrá afectar a la aplica-ción de las obligaciones del convenio encaminadas a eliminar la discriminación por razón de género, o las que, en su caso, se establezcan en el Plan de Igualdad de la empresa.

Mientras que el RDL 3/2012 dejaba a las partes la facultad de someter sus discrepancias a los procedi-mientos de resolución extrajudicial de conflictos que se hubieran establecido en los acuerdos inter-profesionales, ahora se establece de forma taxativa la obligación de recurrir a estos procedimientos (incluido el arbitraje vinculante) en el caso de des-acuerdo de las partes o de desacuerdo de la comi-sión del convenio colectivo.

Por último, se incorpora la obligación de comuni-car a la autoridad laboral el resultado que haya finalizado con la inaplicación del convenio, solo a los efectos de depósito.

6.2 · Concurrencia de convenios. Prioridad

del convenio de empresa (artículo 84.2 del ET)

Aunque ya el RDL 3/2012 apostaba de forma clara por la prioridad del convenio de empresa respecto del convenio sectorial de ámbito superior, resulta muy significativa la modificación que la Ley 3/2012 incorpora en el artículo 84.2 del ET a los efectos de destacar esa prioridad.



8.2 · Procedimiento

Precisa la Ley 3/2012 que la empresa queda obliga-da a acompañar toda la documentación necesaria en la que fundamente las causas motivadoras del despido colectivo, en los términos que reglamenta-riamente se determinen 1, a la comunicación de la apertura del periodo de consultas a los representan-tes de los trabajadores y a la autoridad laboral; requisito este esencial, so pena de incurrir en un defecto de nulidad del procedimiento al amparo de lo dispuesto en el artículo 124.11 de la Ley Regula-dora de la Jurisdicción Social («LRJS»), también modificado a tales efectos por la Ley 3/2012 2.

1 Hay que recordar que esta norma reglamentaria no está aprobada a la fecha de redacción de este trabajo. No obstante, la sentencia del TSJ de Madrid de 30 de mayo de 2012 declara la nulidad del despido colectivo, al estimar que el artículo 6 del Real Decreto 801/2011 sigue vigente (en lo que no se oponga a la definición de las causas económicas del art. 51 del ET), y, en ese sentido, la memoria de causas justificativas de la extinción aportada por la demandada es «sumamente genérica sin indica-ción de cifras, datos económicos o previsiones, no completándose la misma siquiera con los anexos, inexistentes, ni con la docu-mentación contable legalmente exigida, concretamente las cuen-tas anuales de los dos últimos ejercicios económicos completos, integradas por balance de situación, cuentas de pérdidas y ganancias, estado de cambios en el patrimonio neto, estado de flujos de efectivos, memoria del ejercicio e informe de gestión o, en su caso, cuenta de pérdidas y ganancias abreviada y balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados, debida-mente auditadas en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, así como las cuentas provisionales a la presentación de la solicitud del expediente, firmadas por los administradores o representantes de la empresa solicitante o si la empresa no sujeta a la obligación de auditoría de las cuentas, la aportación de la declaración de la representación de la empresa sobre la exención de la auditoría».Asimismo, en este procedimiento se acredita la existencia de grupo empresarial, con dirección y control único, del que forma parte la empresa demandada y se estima que no se ha cumpli-do con la obligación de presentar las cuentas consolidadas de la sociedad dominante del grupo.2 A tales efectos resulta de interés la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia («TSJ») de Cataluña de 23 de mayo de 2012. En este caso, la Sala de lo Social declara la nulidad del despido colectivo, pues determina que la empresa forma parte de un grupo de empresa a efectos laborales, al comprobarse dirección unitaria, prestación indistin-ta de servicios y confusión patrimonial. En este sentido, la docu-mentación requerida debe afectar a la totalidad de las empresas del grupo, por lo que, en caso contrario, el despido se produce en fraude de ley, pues vacía de contenido el período de consul-tas. Al respecto señala la Sala de lo Social que existe «fraude en la decisión extintiva por cuanto el empresario real, el grupo de empresas en el que está integrada la empleadora demandada, ha escondido fraudulentamente su auténtica dimensión empresarial, viciando con ello irremisiblemente todo el proceso de despido colectivo desde su momento inicial, al desenvolverse el mismo en una marco mucho más reducido que aquel que correspondía, con la clara y obvia intención de poder acreditar en tal marco la con-

7 · ENCADENAMIENTO DE CONTRATOS TEMPORALES (ARTÍCULO 15.5 DEL ET)

Mediante Real Decreto-Ley 10/2011, de 26 de agosto, se suspendió desde el 31 de agosto de 2011 y hasta el 31 de agosto de 2013 la conversión en indefinidos de los trabajadores que, en un periodo de 30 meses, hubieran estado contratados durante más de 24 meses mediante dos o más contratos temporales.

El RDL 3/2012 redujo dicha suspensión hasta el 31 de diciembre de 2012.

El artículo 17 de la Ley 3/2012 aclara ahora lo que no hacía el RDL 3/2012, es decir, cómo com-putar a efectos de la suspensión establecida el tiempo transcurrido desde el 31 de agosto de 2011 y el 31 de diciembre de 2012. Y la Ley esta-blece expresamente que «quedará excluido del cómputo del plazo de veinticuatro meses y del perio-do de treinta meses a que se refiere el artículo 15.5. del Estatuto de los Trabajadores, el tiempo transcu-rrido entre el 31 de agosto de 2011 y el 31 de diciem-bre de 2012, haya o no existido prestación de servi-c ios por e l t rabajador entre d ichas f echas , computándose en todo caso a los efectos de lo indica-do en dicho artículo los periodos de servicios transcu-rridos, respectivamente, con anterioridad o posterio-ridad a las mismas».

8 · EL DESPIDO COLECTIVO

Varias son las modificaciones que la Ley 3/2012 establece en relación con los despidos colectivos, su tramitación y su impugnación.

En todo caso, debe mencionarse que a la fecha de preparación de este artículo no existe todavía apro-bación del Reglamento de desarrollo del artículo 51 del ET que regula el despido colectivo.

8.1 · Causas económicas

En la definición de las causas económicas, me he de remitir a lo ya expuesto en el apartado 6.1. anterior en relación con la disminución persistente de ingre-sos o ventas: la Ley 3/2012 precisa también que en los despidos colectivos esta disminución debe refe-rirse e los ingresos «ordinarios» y que este descenso debe medirse considerando los mismos trimestres —en el caso de despidos colectivos, tres trimes-tres— del año anterior.


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8.3 · Intervención de la autoridad laboral

La autoridad laboral ve ampliada sus competencias, pues la Ley 3/2012 incorpora la posibilidad de que durante el periodo de consultas, aquella pueda rea-lizar actuaciones de mediación a petición conjunta de las partes, o llevar a cabo funciones de asistencia, a petición de cualquiera de las partes o a su propia iniciativa, y ello con el fin de buscar soluciones al despido colectivo.

8.4 · Fuerza mayor

Se precisa en el artículo 51.7 del ET que la autori-dad laboral debe limitarse a constatar la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa, y que a esta corresponde la decisión extintiva, de la que dará cuanta a la autoridad laboral y a los represen-tantes legales de los trabajadores.

Por otro lado, la Ley 3/2012 suple la laguna en la que había incurrido el RDL 3/2012: el procedi-miento de impugnación de la resolución adminis-trativa de la autoridad laboral en el despido colec-tivo por fuerza mayor. Se establece ahora esta posibilidad expresamente al haberse modificado la letra n) del artículo 2 de la LRJS y los artículos 7 y 8 de ese texto legal.

Las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia o la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional —en función del ámbito territorial del despido colectivo que fuera a mayor— conocerán en única instancia de estas impugnaciones.

8.5 · Procedimiento de impugnación del despido colectivo ante la jurisdicción social

La redacción del artículo 124 de la LRJS se ha visto igualmente modificada en varios aspectos.

8.5.1 · Legitimación activa de la representación sindical

Se precisa que los representantes sindicales deberán tener implantación suficiente en el ámbito del con-flicto colectivo, a los efectos de su legitimación acti-va en el procedimiento.

Ante el vacío normativo existente, otra cuestión de interés radica en determinar si en ausencia de repre-sentación legal o sindical de los trabajadores en la

Igualmente, la Ley 3/2012 establece que el periodo de consultas podrá sustituirse en cualquier momen-to por los procedimientos de mediación o arbitraje aplicables en el ámbito de la empresa, sin que esta posibilidad extienda el plazo máximo señalado para el citado periodo.

currencia de la causa objetiva invocada. El fraude en la necesaria y correcta identificación del empresario al inicio del proceso ha contaminado, indefectible y necesariamente, el acto extintivo ejercido (...) la documentación entregada y por lo tanto los ele-mentos fácticos sobre los que descansa la concurrencia de la cau-sa, adolecen de la no consideración de las circunstancias reales en las que se encuentra el conjunto de empresas que constituyen el grupo a efectos laborales, sin que por tanto las causas especi-ficadas sean conformes a las exigencias dispuestas en el artícu-lo 51.2 a) del ET». En el mismo sentido se pronuncia de la sentencia del TSJ de Madrid de 25 de junio del 2012, que además tiene en conside-ración que, entre otras carencias, no se había incluido en el escrito de apertura de consultas dirigido a los representantes de los trabajadores el periodo previsto para la realización de los despidos. De la misma forma, la Sala resalta que la empresa no adjuntó la relación nominativa de los trabajadores afectados por el despido colectivo ni, en su defecto, concretó los criterios con-siderados para su designación, logrando que se mantuviera «en la máxima inseguridad a todos los trabajadores que eventual-mente pudiesen resultar incluidos en la medida extintiva». Según la sentencia, dicha omisión impide que se negocie de manera adecuada el período de consultas y la inclusión del abono de cuotas del convenio especial para los trabajadores mayores de 55 años. También resulta de interés a los efectos analizados la sentencia del TSJ de Madrid de 11 de julio de 2012: en el caso concreto, la empresa presentó datos provisionales durante el período de consultas (dos días antes de que se aprobaran las cuentas oficia-les). El TSJ determinó que los datos contables no eran coinci-dentes entre las cuentas oficiales y las provisionales, y declaró la nulidad de la medida. Asimismo, se desestima la concurrencia de pérdidas previsibles, cuando la lectura de las cuentas oficia-les, aprobadas dos días después del inicio del período de con-sultas, no coinciden con las aportadas a la representación de los trabajadores, deduciéndose de la memoria, en todo caso, que no concurre situación económica negativa, puesto que la previ-sión, contenida en ella, es favorable.La sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 26 de julio de 2012 declara la nulidad del despido colectivo de un grupo de empresas, por no presentar la totalidad de la información económica (según el art. 6.4 del RD 801/2011), ya que se trataba de un grupo de empresa también a efectos labo-rales. Adicionalmente, se acredita que no se establecieron los criterios de selección de los trabajadores afectados, y se identi-ficaron ciertas actuaciones fraudulentas por parte del Grupo en el desarrollo del despido y de las negociaciones (como presio-nes a los negociadores durante el proceso).Por su parte, la reciente sentencia del TSJ de Cantabria de 26 de septiembre de 2012 declara acreditada la existencia de los requisitos formales de aportación documental, así como la cau-sa económica, organizativa y productiva alegada por la empresa para llevar a cabo el despido colectivo, declarando la medida ajustada a derecho. El TSJ analiza principalmente la intervención de algunos trabajadores en el proceso, la acreditación de las condiciones formales y los documentos a aportar, así como algunas cuestiones relevantes relacionadas con las obligaciones de grupos de empresas.



da por los representantes de los trabajadores o por el empresario.

También se concreta qué ocurre si la demanda colec-tiva concurre con la demanda que de oficio pueda formular la autoridad laboral. Y en este sentido se puntualiza que la demanda de oficio se suspenderá, quedando legitimada la autoridad laboral para ser parte en el proceso colectivo previamente interpues-to, cuya sentencia tendrá eficacia de cosa juzgada sobre el proceso de oficio pendiente de resolución.

8.5.4 · Motivos de la demanda

Por lo que respecta a los motivos en que puede fun-damentarse la demanda de impugnación del despi-do colectivo, también la Ley 3/2012 modifica lo establecido en el RDL 3/2012 y concreta las siguientes causas:

— no haber realizado el periodo de consultas;

— no haber entregado la documentación pre-vista en el artículo 51.2 del ET;

— no haber respetado el procedimiento estable-cido en el artículo 51.7 del ET (despido colecti-vo por fuerza mayor); y

— que la decisión extintiva se haya efectuado vulnerando derechos fundamentales y liberta-des públicas 4.

8.5.5 · La nulidad de la decisión extintiva y sus efectos

¿En qué casos podrá declararse la nulidad del des-pido colectivo?

Son igualmente destacables las aclaraciones que a este respecto se incorporan en el artículo 124 de la

4 La sentencia del TSJ de Cantabria de 26 de septiembre de 2012 descarta la concurrencia de indicios de discriminación por razón de sexo, aunque haya más trabajadoras afectadas que trabajadores, concretamente dos. En este caso, la distinción se justifica sobradamente en el plan de redimensionamiento ejer-citado por la empresa, que acredita una selección precisa, que excluye trato peyorativo alguno.Sin embargo, la sentencia del TSJ del País Vasco de 4 de sep-tiembre de 2012 declara la nulidad del despido, aun admitiendo la concurrencia de causas a efectos dialécticos, porque se acre-dita que la mayoría de afectados están afiliados a un determina-do sindicato y una parte de ellos fueron despedidos previamen-te por razones objetivas, declarándose la nulidad de los despidos.

empresa, la comisión ad hoc puede interponer la demanda de impugnación del despido colectivo. La Sala de lo Social del TSJ de Cataluña se ha pronun-ciado ya en esta materia el 23 de mayo de 2012 admitiendo la legitimidad activa de esta comisión 3.

8.5.2 · Acción declarativa a instancias del empresario

La Ley 3/2012 incorpora aquí una novedad de cala-do: la empresa podrá presentar demanda a efectos de obtener una sentencia que declare la decisión extintiva ajustada a derecho.

Esta demanda podrá interponerse solo cuando los representantes de los trabajadores o la autoridad laboral no hayan ejercitado la correspondiente acción en el plazo de los veinte días hábiles. El pla-zo para interponer esta acción será igualmente de veinte días desde la finalización del plazo anterior.

La sentencia que se dicte será declarativa y tendrá efectos de cosa juzgada sobre los procesos indivi-duales, y los representantes de los trabajadores esta-rán legitimados pasivamente en este procedimiento.

8.5.3 · Cómputo del plazo para ejercitar la acción y concurrencia de varias acciones

En caso de acuerdo durante el periodo de consul-tas, el plazo de veinte días hábiles para presentar la demanda colectiva se computará desde la fecha del acuerdo.

Se especifica de forma expresa en la norma que el plazo de caducidad de la acción individual del des-pido se suspenderá por la presentación de la deman-

3 Ante la excepción propuesta por la empresa sobre la falta de legitimación activa de la comisión de trabajadores ad hoc, considera el TSJ que, pese al vacío normativo, este órgano tiene legitimación para actuar y representar a los trabajadores. La comisión ad hoc tiene legitimación activa para impugnar el des-pido colectivo, porque se considera incongruente que un órga-no legitimado para convenir las extinciones colectivas no esté capacitado para impugnarlas, ya que dicha limitación supondría que no habría modo de impugnarlas en empresas sin represen-tación. Razona el TSJ que «el propio artículo 124.11 apartado b) no permite excluir, sino que por el contrario debe incluir necesa-riamente a la comisión de representantes, por cuanto forman parte de lo que genéricamente dicho precepto legal enumera como representación de los trabajadores, careciendo de sentido que se tuviera capacidad para extinguir los contratos y no para impugnar de forma colectiva la decisión extintiva empresarial, lo cual llevaría a una diferenciación no querida por el legislador entre las distintas representaciones para poder accionar bajo esta modalidad procesal».


69ARTÍCULOS

TSJ de Madrid de 14 de septiembre de 2012. Razo-na esta sentencia que, si el período de consultas concluye sin acuerdo, la empresa está obligada a notificar a la autoridad laboral y a los representantes de los trabajadores su decisión extintiva, entendién-dose que la falta de notificación a los representantes de los trabajadores es causa de nulidad, puesto que es el requisito constitutivo para que estos puedan impugnar colectivamente dicha medida 6.

También resulta de interés en esta materia la sen-tencia de la Sala de lo Social de la AN de 28 de septiembre de 2012. Esta resolución considera que el despido se ha ajustado a derecho y no constituye fraude procesal, rechazando por tanto su nulidad. Señala la Sala que un grupo de empresas a efectos laborales está legitimado para promover el ERE, y que el período de consultas es más garantista si se lleva a cabo globalmente.

Se añade también un último párrafo al apartado 11 del artículo 124 de la LRJS para hacer constar de forma expresa los efectos de la nulidad del despido: los trabajadores tendrán derecho a que se les incor-pore en su puesto de trabajo, de conformidad con lo previsto en el artículo 123, 2 y 3 de la LRJS (ar tícu-lo relativo a los efectos de la sentencia recaída en el proceso de impugnación de la extinción contractual por causas objetivas).

8.5.6 · Despido colectivo derivado de fuerza mayor

El RDL 3/2012 obvió establecer las consecuencias de dejar sin efecto por sentencia la resolución administrativa en virtud de la cual se hubieran pro-ducido extinciones contractuales derivadas de fuer-za mayor. Por ello, es destacable la incorporación de un nuevo apartado 11 al artículo 151 de la LRJS, a fin de regular esta cuestión.

Dice ahora expresamente esta disposición que la sentencia declarará el derecho de los trabajadores a reincorporarse a su puesto de trabajo, si bien, el empresario podrá optar, en el plazo de los cinco días siguientes a la firmeza de la sentencia, por indemnizar a los trabajadores con la indemnización establecida para el despido improcedente.

6 La sentencia tiene un voto particular, según el cual la noti-ficación se consumó, aunque no se realizara formalmente, por-que la empresa entregó el plan de recolocación, así como la lista definitiva de despedidos, siendo buena prueba de ello que los demandantes impugnaran la medida empresarial.

LRJS y que coinciden en buena medida con las cau-sas motivadoras de la demanda: (i) no haber reali-zado el periodo de consultas 5; (ii) no haber entre-gado la documentación prevista en el artículo 51.2 del ET; y (iii) no haber respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del ET.

En relación con la nulidad del despido colectivo, se llama la atención sobre la sentencia dictada por el

5 La sentencia del TSJ de Madrid de 30 de mayo de 2012 deter-mina que no hubo negociación durante el período de consultas. En ese sentido señala que otra causa de nulidad del despido colectivo es la «inexistencia de un verdadero período de consultas o de negociación, conforme exige el art. 51.4 del ET sobre las causas motivadoras del expediente y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos (...) La empresa se limitó a exponer su posi-ción, inamovible, de proceder a la tramitación del e.r.e. con fija-ción de la indemnización mínima legal y aun cuando en el curso de las conversaciones pudieran realizarse comentarios sobre la constitución de una cooperativa, nunca se planteó como una posibilidad formal y seria, sujeta a estudio o debate de cara a continuar la vida del proyecto empresarial». La sentencia de la AN de 18 de junio de 2012 estima la deman-da interpuesta contra el despido colectivo, al concluir que la empresa convocó y negoció indistintamente con comités de empresa, con las secciones sindicales e incluso con un miembro de una Federación sindical, «dando lugar a una suerte de comi-sión mixta que no reúne por sí misma los requisitos legales para la válida negociación y consecución del eventual acuerdo. En ningún momento quedó claro quiénes constituían formalmente la interlocución de la empresa en el período de consultas, confun-diendo esta última a Federaciones sindicales con secciones e incluso —tal como se desprendió del testimonio propuesto por la empresa—, identificando adscripción sindical de los miembros de comité de empresa con representantes de la correspondiente sec-ción. Por tanto, mal se podría haber cumplido con los requisitos de mayorías en el voto que precisa el art. 41 ET para el eventual acuerdo. Ello dio lugar a una comisión híbrida que no reúne por sí misma los requisitos legales para la válida negociación y con-secución del eventual acuerdo». Reitera la AN que «la interlocu-tora de la empresa en el período de consultas es, con carácter general, la representación unitaria, y en aquellos centros en los que tal representación no exista, los trabajadores podrán atribuir su representación a una comisión creada ad hoc para participar en el proceso negociador, cuya composición es decidida por ellos eligiendo libremente entre dos opciones que marca la Ley: bien por trabajadores de la propia empresa o bien por componentes designados, en función de su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma; comisión ad hoc que adoptará sus acuerdos por el voto mayoritario de sus miembros. Ahora bien, de modo alternativo a la negociación con la representación unitaria, es posible que el período de consultas se lleve a cabo con las secciones sindicales, pero para ello es necesario que éstas así lo acuerden y sumen la mayoría de los miembros del comité de empresa o entre los dele-gados de personal. Por fin, dado que la negociación se encamina a la consecución de un acuerdo, la norma establece el sistema de mayorías para su válida concertación: requiere el voto favorable de la mayoría de la representación unitaria, o bien, en su caso, de la representación sindical que, en su conjunto, represente a la mayoría de la primera».



po tenga más de 100 trabajadores (mientras que el RDL 3/2012 preveía una plantilla superior —500 trabajadores—) a efectos de serles exigible la apor-tación al Tesoro.

Además, se establece expresamente que la aporta-ción será aplicable cuando afecte a trabajadores con cincuenta o más años cuyo contrato se extin-ga —cualquiera que sea la causa— tras haber estado previamente afectados por un proceso de regulación temporal de empleo, y siempre y cuan-do no haya transcurrido más de un año desde la finalización de la situación legal de desempleo y la extinción del contrato. En estos casos, para el cál-culo de la aportación económica se tendrán en cuenta las prestaciones derivadas de la situación de regulación temporal de empleo, así como las cantidades en concepto de reposición de la dura-ción de la prestación por desempleo de nivel con-tributivo.

Igualmente, en esta materia hay que estar a las dis-posiciones transitorias duodécima y decimocuarta de la Ley 3/2012.

La disposición transitoria duodécima se refiere a las empresas afectadas por la disposición adicio-nal decimosexta de la Ley 27/2011, en el caso de que hayan llevado a cabo despidos colectivos ya autorizados a 12 de febrero de 2012 (fecha de entrada en vigor del RDL 3/2012). Pues bien, en dichos casos se establece que estas empresas úni-camente deberán efectuar las aportaciones econó-micas cuando los trabajadores afectados sean, al menos, 100.

Por su parte, la disposición transitoria decimocuar-ta de la Ley 3/2012, se refiere a

(i) el cálculo de la aportación económica en los despidos colectivos iniciados después del 27 de abril de 2011 y antes del 8 de julio de 2012—cálculo que se regirá por la norma aplicable a la fecha de inicio del despido colectivo— y en el que no quedará incluido el coste de las pres-taciones o subsidios de desempleo de los traba-jadores de cincuenta o más años despedidos antes del 27 de abril de 2011; y

(ii) el cálculo de la aportación respecto de los trabajadores afectados por resoluciones de des-pido colectivo complementarias de la principal, en expedientes iniciados antes del 12 de febrero de 2012. En estos casos, se tomará como fe-cha de inicio del despido colectivo la de la soli-citud de resolución complementaria siempre que esta sea posterior al 12 de febrero de 2012.

De no ejercitarse esta opción por escrito ante el órgano judicial, la empresa deberá comunicar a los trabajadores la fecha en que deberán incorporarse a sus puestos dentro de los quince días siguientes a la firmeza de la sentencia. En tal caso, los trabajadores tendrán derecho a los salarios dejados de percibir —con deducción de los que hubiere percibido tras la extinción— y vendrán obligados a devolver la indemnización percibida.

La falta de readmisión o readmisión irregular se rige por lo dispuesto en los artículos 279 a 281 de la LRJS.

Si la resolución administrativa se deja sin efecto por apreciarse vulneración de derechos fundamentales o libertades públicas, la readmisión deviene obliga-da —sin posibilidad de opción alguna— y proce-derá igualmente el abono de los salarios dejados de percibir, pudiendo instarse la ejecución de la sen-tencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 282 y siguientes de la LRJS.

Otra cuestión de la que se ocupa en esta materia la Ley 3/2012 es la devolución de las prestacio-nes por desempleo que se hubieran percibido. A tales efectos, el apartado 11 del artículo 151 de la LRJS se remite a lo establecido en el artículo 209.5 de la Ley General de la Seguridad Social («LGSS»).

Por último, la modificación incorporada al artículo 206.1 de la LRJS aclara que serán recurribles en casación las sentencias dictadas en el proceso de impugnación de la resolución administrativa recaí-da en los despidos colectivos derivados de fuerza mayor.

8.5.7 · Aportación al Tesoro Público en caso de despido colectivo de empresas en beneficios y que afecten a trabajadores de 50 años o más

La disposición final cuarta de la Ley 3/2012 modi-fica de nuevo la disposición adicional decimosexta de la Ley 27/201, de 1 de agosto —ya alterada por el RDL 3/2012—, en relación con los despidos colectivos que afecten a trabajadores de cincuenta o más años en empresas con beneficios, a los efectos de efectuar la aportación económica al Tesoro Público establecida en la norma.

La nueva normativa endurece la situación para las empresas, por cuanto reduce el número de emplea-dos de la plantilla de estas empresas o grupos de empresas. Ahora bastará con que la empresa o gru-


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sulas dejarán de aplicarse a partir de dicha fe-cha de finalización del convenio; y

(ii) si la vigencia inicial del convenio finalizó antes de la entrada en vigor de la ley 3/2012, estas cláusulas dejarán de aplicarse a partir de la fecha de entrada en vigor de la Ley.

11 · FISCALIDAD DE LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO

La eliminación del denominado despido «exprés» por el RDL 3/2012 y, en tal sentido, la supresión en el artículo 56.2 del ET de toda referencia al recono-cimiento empresarial de la improcedencia del des-pido a efectos de limitar o eximir a la empresa del devengo de salarios de tramitación, ha conllevado mucha incertidumbre respecto de la fiscalidad de las indemnizaciones acordadas a partir del 12 de febrero de 2012.

Con el objetivo de aclarar esta cuestión, la disposi-ción final undécima de la Ley 3/2012 modifica el apartado e) del artículo 7 de la Ley 35/2006 de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Perso-nas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio («Ley IRPF»).

La literalidad de dicha disposición es ahora la siguiente:

«e) Las indemnizaciones por despido o cese del trabaja-dor, en la cuantía establecida con carácter obligatorio en el Estatuto de los Trabajadores, en su normativa de desarrollo o, en su caso, en la normativa reguladora de la ejecución de sentencias, sin que pueda considerarse como tal la establecida en virtud de convenio, pacto o contrato.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, en los supuestos de despidos colectivos realizados de con-formidad con lo dispuesto en el artículo 51 del Estatu-to de los Trabajadores, o producidos por las causas pre-vistas en la letra c) del artículo 52 del citado Estatuto, siempre que, en ambos casos, se deban a causas econó-micas, técnicas, organizativas, de producción o por fuerza mayor, quedará exenta la parte de indemniza-ción percibida que no supere los límites establecidos con carácter obligatorio en el mencionado Estatuto para el despido improcedente».

Como se ve, el actual texto de dicha disposición ya no hace mención a la posibilidad de extinguir el contrato de trabajo con anterioridad al acto de con-ciliación a efectos de exención de la indemnización,

9 · DESPIDO POR ABSENTISMO Y POR FALTA DE ADAPTACIÓN A MODIFICACIONES TÉCNICAS

Se modifican los apartados b) y d) del artículo 52 del ET.

Por lo que se refiere al despido motivado por la falta de adaptación del trabajador a las modificacio-nes técnicas operadas en su puesto de trabajo (artículo 52 b) del ET), la Ley 3/2012 se ocupa de precisar que «el tiempo destinado a la formación [dirigida a facilitar la adaptación del trabajador a los correspondientes cambios] se considerará en todo caso tiempo de trabajo». Se modifica por tanto de forma relevante la redacción anterior, pues con anterioridad a la Ley 3/2012 el contrato de trabajo quedaba en suspenso durante el periodo formativo.

El despido por absentismo (artículo 52 d) del ET) tampoco escapa a los cambios incorporados por la tramitación parlamentaria.

En primer lugar, la Ley 3/2012 endurece los requi-sitos para poder instar esta modalidad extintiva. Ahora no solo bastará con que las faltas justificadas de asistencia al trabajo alcancen el 20% de las jor-nadas hábiles en dos meses consecutivos, sino que también se exige que «el total de faltas de asistencia en los doces meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles».

En segundo lugar, se amplía la lista de faltas no computables a efectos del despido, al añadirse que «Tampoco se computarán las ausencias que obe-dezcan a un tratamiento médico de cáncer o enferme-dad grave».

10 · ELIMINACIÓN DE LA JUBILACIÓN FORZOSA ESTABLECIDA POR CONVENIO COLECTIVO

Se modifica la disposición adicional décima del ET, para declarar nulas y sin efecto las cláusulas de los convenios colectivos —cualquiera que sea su redac-ción y alcance— que posibiliten la extinción de los contratos de trabajo por el cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación. Esta disposición será apli-cable a los convenios suscritos tras la entrada en vigor de la Ley 3/2012.

La nueva disposición transitoria decimoquinta de la Ley 3/2012 regula el derecho transitorio respecto de los convenios colectivos suscritos con anteriori-dad a la entrada en vigor de la Ley 3/2012:

(i) si la vigencia inicial del convenio finaliza tras la entrada en vigor de la ley 3/2012, estas cláu-



sario así lo reconozca en el momento de la comunica-ción del despido o en cualquier otro anterior al acto de conciliación y no se trate de extinciones de mutuo acuerdo en el marco de planes o sistemas colectivos de bajas incentivadas».

En definitiva, todos aquellos pactos privados de reconocimiento de improcedencia del despido sus-critos entre el 12 de febrero y el 8 de julio de 2012 serán válidos a efectos de la exención fiscal aplica-ble a la indemnización, mientras que a partir del 8 de julio de 2012 es preceptivo que el acuerdo se alcance en conciliación, previa interposición de la correspondiente demanda.

Sin perjuicio de todo lo anterior, sigue siendo apli-cable la exención fiscal respecto de las indemniza-ciones abonadas como consecuencia de despidos colectivos o extinciones al amparo del artículo 52 c) del ET, y hasta la cuantía establecida con carácter obligatorio para el despido improcedente, sin nece-sidad de reconocimiento de improcedencia. Y ello por la dicción literal del segundo inciso del actual artículo 7 e) de la Ley de IRPF, cuyo contenido solo se ha visto alterado para adaptarlo a la actual inexistencia de autorización administrativa en los despidos colectivos.

precisamente porque ya no existen salarios de tra-mitación.

Esta nueva redacción del artículo 7 e) de la Ley IRPF implica que no sea posible reconocer, de for-ma previa a un acto de conciliación, la improceden-cia del despido con el objeto de abonar la indemni-zación exenta de impuestos. Por ello, y aunque la norma no lo explicite, el reconocimiento de impro-cedencia del despido solo cabe realizarlo en acto de conciliación en sede administrativa o judicial, tras la presentación de la correspondiente demanda de despido.

La anterior conclusión se fundamenta igualmente a sensu contrario en el apartado 1 de la nueva dis-posición transitoria vigésima segunda que se incorpora a la Ley IRPF. Esta disposición establece que

«Las indemnizaciones por despidos producidos desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mer-cado laboral, y hasta el día de la entrada en vigor de la Ley, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, estarán exentas en la cuantía que no exceda de la que hubiera correspondido en el caso de que éste hubiera sido declarado improcedente, cuando el empre-


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que vamos dejando atrás se caracteriza desde el punto de vista del Derecho administrativo econó-mico, a mi juicio, por hacer patentes dos insufi-ciencias: (i) la insuficiencia de la autorregulación de los mercados y (ii) la insuficiencia de la autojustifi-cación de la posición jurídica de las Administracio-nes públicas.

LA INSUFICIENCIA DE LA AUTORREGULACIÓN DE LOS MERCADOS

Una de las tensiones que está tras la gestación de la actual crisis económica, cuyo inicio podemos fijar convencionalmente en el año 2008, es sin duda la relativa a la necesidad, o no, de una regulación de los mercados, en particular de los financieros. Todos hemos oído hablar de la conveniencia de confiar las soluciones a la autorregulación de los mercados como algo razonable y hasta deseable. En última instancia semejante posición excluiría, naturalmen-te, cualquier heterorregulación y, por extensión, la existencia de cualquier poder o entidad encargados de aprobarla y de vigilar su cumplimiento. Las con-secuencias de llevar al extremo semejante plantea-miento son tan evidentes como inquietantes; no es el momento de abundar en ello. Valgan las palabras de los profesores Luis Cosculluela Montaner y Mariano López Benítez 3: «Por otra parte el mercado

3 L. Cosculluela Montaner y M. López Benítez: Derecho Públi-co Económico, Cuarta edición, Madrid, 2011, pág. 27.

INTRODUCCIÓN

Transparencia, responsabilidad y eficacia son hoy frecuentemente reclamadas, con razón, como pila-res de una buena administración de la cosa pública. Cabe decir que no se trata de pretensiones novedo-sas ni originales 1, pero la preocupación sobre estos asuntos ha recuperado vigencia en el contexto de la más general preocupación moral, económica y social nacida de las presentes circunstancias, con-cretándose en iniciativas legislativas 2 que merecen atención o en olvidos que merecen denuncia.

Siempre es bueno atisbar lo que se avecina, mucho más cuando se vive un cambio de época. La crisis

* Del Área de Derecho Público, Procesal y Arbitraje de Uría Menéndez (Madrid).1 La Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 decía en su artículo 29.1 que «La actuación administrativa se desarrollará con arreglo a normas de economía, celeridad y eficacia», que consi-deraba como criterios interpretativos de la propia ley, y regulaba en sus artículos 62 y siguientes, si bien con notables restriccio-nes, el llamado derecho de información de los interesados. Ya dentro del vigente marco constitucional, se recogen entre los derechos de los ciudadanos que enumera el actual artículo 35 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrati-vo Común, el derecho a conocer el estado de tramitación de los procedimientos, a identificar a las autoridades y al personal al servicio de la Administración, a obtener información y orienta-ción o al acceso a registros y archivos, que desarrolla con más detalle el artículo 37, entre otros. 2 Proyecto de Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales del pasado día 7 de septiembre de 2012.

3. SERVICIOS PÚBLICOS Y ACTUACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN

UNA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA TRANSPARENTE, RESPONSABLE Y EFICAZADOLFO MENÉNDEZ MENÉNDEZ

Abogado (*)

Una Administración pública transparente,

responsable y efi caz

El proyecto de Ley de transparencia, acceso a la información públicay buen gobierno, recientemente publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales es un paso correcto, pero muy insuficiente, en la dirección de garantizar la transparencia en la actuación administra-tiva. Es imprescindible repensar el estatuto jurídico de la Administra-ción pública como persona prevalente jurídicamente sobre las demás, en particular en relación con las empresas, si queremos que la trans-parencia, la responsabilidad y la eficacia sean una realidad.

A transparent, accountable and effi cient Public

Administration

The draft of transparency, access to public information and good gov-ernance Act, recently published in the Cortes Generales Official Bul-letin, is a correct, but very insufficient, step in the right way of ensur-ing transparency in the administrative action. It is imperative to rethink the Public Administration status as a person legally prevalentin relation to the companies, if we want to make a reality the trans-parency, accountability and efficiency.



necesarias para la convivencia social, es decir, ordenan el respeto y el auxilio que unos hombres se deben a otros a fin de hacer posible la vida de los débiles y más fecunda y especializada la actividad de todos... En todo caso las reglas del Derecho son la resultante de fuerzas contrapuestas, fermentaciones e internos conflictos de la sociedad en que se producen...».

Esas fermentaciones se orientan hoy hacia una redefinición de las fronteras entre lo público y lo privado, al mismo tiempo que se estimulan las fór-mulas colaborativas. En este plano de discusión se situarían los debates en torno a la necesidad y a la justificación, también desde el análisis económico del Derecho, de las Administraciones públicas, de su número y de sus diferentes formas de personifi-cación (en nuestro caso, Unión Europea, Estado, Comunidades Autónomas, Corporaciones Locales, Agencias, Organismos Autónomos, etc.); los deba-tes en torno a una distribución de competencias clara y racional entre las diferentes Administracio-nes públicas , que evite duplicidades e ineficien-cias en la prestación de los servicios públicos a los ciudadanos; los debates en torno a la internaciona-lización de las procedimientos y las competencias de las Administraciones públicas, etc. Pero esto no es lo que importa, o al menos no lo único que importa o que debería importar, desde la perspec-tiva de las empresas que operan en los mercados, que es la queremos adoptar ahora por razones metodológicas.

Más bien estas batallas tienden a oscurecer en algu-na medida la cuestión de la transparencia, la res-ponsabilidad y la eficacia de la actuación de las Administraciones públicas. Porque es lo cierto que, cualquiera que sea el número de las Administracio-nes públicas existentes y la forma en que se coordi-nan u organicen sus competencias, lo importante en el día a día de su relación con la empresa es su estatuto jurídico, es decir, los poderes que ostenten y como los ejerzan. Porque el estatuto tradicional de nuestras Administraciones, como personas jurí-dicamente prevalentes, se muestra inadecuado ante determinadas realidades actuales, tendiendo a resultar abusivo e ineficiente en algunos aspectos, por lo que es necesario repensarlo a la luz, entre otras cosas, de la transparencia, la responsabilidad y la eficacia, tan predicadas como, en ocasiones, poco practicadas.

Las empresas trabajan en un mercado global cada vez más competitivo y se relacionan cotidianamen-te con las diferentes Administraciones públicas existentes al menos en tres aspectos: (i) son objeto del ejercicio de potestades administrativas deriva-

no puede ser considerado un valor en sí mismo, sino un marco de actuaciones económicas en el que se afirman valores. Pero los valores se definen y garantizan por reglas jurídicas previas: constitucionales, legislativas o reglamentarias. Y es la defensa de estos valores el fin que persigue la actuación del Poder Público en el mer-cado. Y es también la afirmación jurídica de tales valo-res la que configura el que se denomina régimen de eco-nomía de mercado. Por tanto la economía de mercado sí incorpora valores que se plasman en una serie de prin-cipios generales. Valores que, en primer lugar, se conec-tan a la afirmación del régimen de libertades en el ámbito económico, y al reconocimiento de las conse-cuencias que se derivan de la garantía del derecho de propiedad de los medios de producción, por lo que, como ya hemos dicho, el régimen político del Estado de Dere-cho es presupuesto necesario de la economía de mercado (...). El problema en la actualidad es que el mercado se ha globalizado, y por tanto las formas políticas clásicas ya no sirven para afirmar y garantizar esos valores, porque el mercado les trasciende; pero las organizacio-nes internacionales, muy deficientemente por ahora, tienden a recomponer la presencia del Poder (...)».

Por razones casi ontológicas, para el mundo del Derecho la total desaparición de la regulación eco-nómica, en particular para los administrativistas, nunca ha sido una hipótesis razonable. Si nos ate-nemos a nuestro Derecho positivo, por otra parte, habría que concluir que semejante planteamiento sería directamente inconstitucional 4

Pero las circunstancias acucian cada día más la for-mulación de las ideas y de las instituciones que superen la brecha, nada inocente, que se abre ante nuestros ojos, lo que plantea algunas de las cuestio-nes más interesantes del Derecho público moderno. ¿Cómo reducir las exenciones al control del Derecho derivadas de la mundialización económica? ¿Cómo reproducir en el plano supranacional las estructuras del Derecho público heredadas de la Revolución Francesa y consolidadas en el moderno Estado social y democrático Derecho? ¿Qué reformas instituciona-les son precisas y cómo hemos de acometerlas?

«Las reglas del Derecho —escribía José Castillejo 5— prescriben acciones o abstenciones que se consideran

4 Baste transcribir ahora el artículo 38 CE, que dice: «Se reco-noce la libertad de empresa en el marco de la economía de mer-cado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación».5 J. Castillejo: Historia del Derecho Romano, Madrid, 2004, págs. 5 y 6.


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adolecer lato sensu de un vicio jurídico causante de la nulidad o la anulabilidad de sus actos. Precisa-mente porque la Administración solo puede actuar de acuerdo con la ley se presume que lo hace, y la consecuencia lógica de tal presunción es el princi-pio de ejecutividad de los actos administrativos. La ejecutividad supone en la práctica que la Adminis-tración puede imponer prima facie sus actos a los particulares, como poder jurídico que es, en este caso a las empresas. De forma que si un particular debe acudir necesariamente a un juez para actuar su propio derecho, so pena de incurrir en delito por ejercicio arbitrario del mismo, la Administra-ción por sí y ante sí declara lo que es Derecho y lo ejecuta. El control judicial es para la Administra-ción un control ex post facto y la jurisdicción con-tencioso-administrativa es por definición una juris-dicción revisora.

Esta sucinta síntesis —no hace falta más para nues-tro propósito— resume la base del estatuto jurídico de la Administración pública entre nosotros y muestra la ventaja posicional que aquella disfruta, fundada en la presunción de legalidad de sus actos al servicio del interés general, pero con consecuen-cias prácticas negativas o abusivas hoy a la luz de las necesidades de una economía competitiva. ¿Cómo afecta el Proyecto de Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno a la posición jurídica de la Administración? ¿Cuál es su contenido más relevante?

EL PROYECTO DE LEY DE TRANSPARENCIA, ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA Y BUEN GOBIERNO

El Proyecto de Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, Ley de transparencia), que se publicó en el Boletín Oficial de las Cortes (Congreso de los Diputados) del pasado día 7 de septiembre de 2012, consta de veintinueve artículos, cinco disposiciones adiciona-les y nueve finales.

Señalar la mala calidad técnica de nuestra legisla-ción es ya casi una cláusula de estilo entre nosotros, pero no queda más remedio que ponerlo de mani-fiesto una vez más 7. Nos limitaremos solo a enfa-tizar algunos rasgos llamativos: (i) A pesar de que,

7 Así lo hace el Consejo de Estado (http://www.boe.es/bus-car/doc.php?coleccion=consejo_estado&id=2012-707).

das de relaciones de sujeción general (relaciones tributarias, expropiaciones, sanciones...), (ii) con-tratan con las Administraciones públicas u obtienen de ellas derechos de contenido patrimonial (conce-siones, autorizaciones...) y (iii) ven condicionada su actividad material por las regulaciones administra-tivas de su propio campo de actividad, los merca-dos financieros, del transporte, de las telecomuni-caciones, de la industria sanitaria, de la industria de la defensa, del urbanismo, etc.

En resumen, como hemos dicho en otras ocasiones, no hay libertad ni economía de mercado sin Esta-do, Estado de Derecho, claro es. Ahora bien, ¿quie-re eso decir que las Administraciones públicas pue-den autojustificar con su mera existencia el estatuto de poder que las caracteriza? Evidentemente, no. Porque la cuestión no es Administración sí o Admi-nistración no; la cuestión es qué clase de Adminis-tración, qué poderes y qué deberes deben derivarse de su posición jurídica. Lo que nos conduce a la reflexión sobre la segunda de las insuficiencias enunciadas, que —esta sí— es de vital importancia cotidiana para nuestras empresas, su competitivi-dad y su eficiencia.

LA INSUFICIENCIA DE LA AUTOJUSTIFICACIÓN DE LA POSICIÓN JURÍDICA DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

La Administración es para nosotros un poder jurídico, cuya actuación se articula en torno a los llamados principio de legalidad y principio de eje-cutividad de los actos administrativos. De confor-midad con el principio de legalidad, la Administra-ción solo puede hacer lo que la ley le permite y solo puede hacerlo siguiendo el procedimiento que la ley establece para ello. Este principio de vincula-ción positiva a la ley, constitucionalmente consa-grado 6, supone que si la Administración se separa de la ley su actuación puede adolecer de desvia-ción de poder o incurrir en una vía de hecho jurí-dicamente reprochable, que su actuación puede

6 Artículo 9.1 CE: «Los ciudadanos y los poderes públicos está sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico». Artículo 103.1 CE: «La Administración Pública sirve con objetivi-dad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coor-dinación con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho». Artículo 106.1 CE: «Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el someti-miento de esta a los fines que la justifican».



cos. Para ello, habrán de efectuar los correspondientes estudios, derogar las normas que hayan quedado obso-letas y determinar, en su caso, la necesidad de introdu-cir modificaciones, novedades o proponer la elaboración de un texto refundido, de conformidad con las previsio-nes constitucionales y legales sobre competencia y pro-cedimiento a seguir, según el rango de las normas que queden afectadas». Además de enterarnos con sor-presa de que ahora los ordenamientos jurídicos son de las Administraciones públicas y no de los ciuda-danos, de forma que aquellas podrán revisarlos, simplificarlos y consolidarlos (es de esperar que el legislador quiera referirse a los reglamentos, lo cual parece deducirse de que más adelante parece exigir el cumplimiento de las previsiones constitucionales en orden a elaborar textos refundidos, aunque no es seguro con semejante redacción), resulta enfati-zado que antes de introducir novedades habrán de efectuar los correspondientes estudios, se supone que para saber si son necesarias o no. ¿Alguien ha estudiado si la Ley de transparencia, al menos en su redacción actual, es necesaria o añade algo nuevo, antes de ponerla en circulación?

En todo caso, descendiendo ya al contenido con-creto de la norma, son tres las cuestiones que expresamente aborda la Ley de Transparencia, según su exposición de motivos y su artículo 1.º: (i) el incremento y refuerzo de la transparencia en la actividad pública, mediante el establecimiento de obligaciones de publicidad activa para todas las Administraciones y entidades públicas; (ii) recono-cimiento y garantía del acceso a la información, regulado como un derecho de amplio ámbito sub-jetivo y objetivo; y (iii) la determinación de las obli-gaciones de buen gobierno que atañen a los respon-sables públicos y de las consecuencias de su incumplimiento, lo que se convierte en una exigen-cia de responsabilidad, dice la exposición de moti-vos, para todos los que desarrollen actividades de naturaleza pública.

Todo ello para contribuir a «la implantación de una cultura de la transparencia (...). La ley por lo tanto, no parte de la nada ni colma un vacío absoluto, sino que ahonda en lo ya conseguido, supliendo sus carencias, subsanando sus deficiencias y creando un marco jurídi-co acorde con los tiempos y los intereses ciudadanos». Es de agradecer, por lo menos, la humildad del legislador.

Nos parece que desde el punto de vista que delibe-radamente hemos adoptado las novedades más importantes se encuentran, con todo, en el título I de la Ley que es el que se refiere a la transparencia

como ya ha puesto de manifiesto algún comentaris-ta 8, el texto del proyecto de ley parece restringirse al modesto y burocrático mundo del expediente administrativo, buscando anclaje antes en el artícu-lo 105 b) CE que en otros de mayor ambición como el artículo 20, relativo a la libertad de expre-sión e información, su exposición de motivos habla de que «La trasparencia, el acceso a la información pública y las normas de buen gobierno deben ser los ejes fundamentales de toda acción política». Desde el modesto punto de vista que ahora interesa ya nos conformaríamos con que lo fueran del día al día administrativo; (ii) Subyace cierta y confusa idea de la relación entre lo económico y lo jurídico, como dos mundos paralelos que no se tocasen. Como ejemplo valga la sorprendente distinción de los artículos 6 y 7 del proyecto entre «información de relevancia jurídica» e «información de relevancia, económica, presupuestaria y estadística». ¿Debe-mos entender que la información económica, pre-supuestaria y estadística no es de relevancia jurídi-ca? ¿Debemos entender que en una ley puede haber elementos que no se consideren desde al menos alguna perspectiva jurídica?; (iii) Leyes las tenemos por arrobas, decía Joaquín Costa, lo importante es que se apliquen. Pues bien, en el proyecto se leen cosas como las siguientes: la exposición de motivos habla, refiriéndose al artículo 37 de la Ley de Régi-men Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJPAC), de «resultar su ejer-cicio extraordinariamente limitado en su articulación práctica»; el artículo 23, Principios éticos y de actuación, nada menos, empieza diciendo que «Las personas comprendidas en el ámbito de aplicación de este Título observarán en el ejercicio de sus funciones lo dispuesto en la Constitución Española y en el resto del ordenamiento jurídico y promoverán el respeto a los derechos fundamentales y a las libertades públicas». ¿Era necesaria una nueva ley para decir estas obvie-dades? ¿Es que es posible otra cosa? ¿No bastaba para cumplir el objetivo con hacer cumplir la legis-lación vigente sin más? Claro que uno se queda ya definitivamente perplejo cuando inmediatamente lee la disposición adicional segunda, Revisión y simplificación normativa, que dice para empezar que «Todas las Administraciones Públicas habrán de acometer una revisión, simplificación y, en su caso, una consolidación normativa de sus ordenamientos jurídi-

8 E. de la Nuez: «¿Una ley gatopardesca?», El Notario del Siglo XXI, n.º 45, septiembre-octubre 2012, págs. 9 a 15, en particular pág. 10.


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que puede suponer un trabajo y un coste importan-te para todas las personas físicas o jurídicas que presten servicios públicos o ejerzan potestades administrativas, obligación de colaboración que se puede extender a los adjudicatarios de contratos del sector público en los términos previstos en el respectivo contrato. Esto convierte la transparencia en un mecanismo a dos bandas: la Administración suministra la información, pero la recibe de quien la gestiona, que puede ser una empresa o un parti-cular que ve así incrementado el coste de sus acti-vidades, además de crearse un título de interven-ción administrativa nuevo para obtener más información de las empresas privadas que contra-tan con el sector público, que puede entrar en con-flicto con otras regulaciones, además de ser en sí misma una nueva carga jurídica y económica llama-tiva en el contexto actual. Pues si de lo que se trata es de que la Administración sea transparente, lo lógico es que ella misma establezca los medidas necesarias para gestionar y ofrecer la información, no de que se establezca un nuevo «hay que hacer», con su correspondiente coste de gestión y económi-co, a cargo de las empresas. Se trata de un nuevo entendimiento del papel de la Administración como prestadora de servicios públicos muy alejado del modelo clásico que el proyecto comentado recoge.

En todo caso la articulación de la transparencia se organiza a través de un mecanismo de publicidad activa, según la cual los sujetos obligados a ello conforme al artículo 2, deberán publicar de forma periódica y actualizada la información cuyo cono-cimiento sea relevante (otro concepto jurídico inde-terminado) para garantizar la transparencia de su actividad relacionada con el funcionamiento y con-trol de la actuación pública. La ley regula qué infor-mación y cómo se ha de hacer pública.

En cuanto al qué, los artículos 5, 6 y 7 agrupan en tres bloque de materias lo que debe publicarse: (i) lo que llama información institucional, organizativa y de planificación (organigramas, funciones, planes y programas anuales y plurianuales, con concreción de actividades, medios y plazos previstos para su puesta en práctica, indicadores de medida y valora-ción, grado de cumplimiento); (ii) lo que llama información de relevancia jurídica (directrices, cir-culares, instrucciones, acuerdos o respuestas a con-sultas planteadas por los particulares u otros órga-nos, que supongan interpretación del Derecho o tengan efectos jurídicos; anteproyectos normativos —Leyes y Reales Decretos Legislativos, que se publi-carán en el momento en que se soliciten los dictá-

en la actividad pública. El título II, relativo al lla-mado buen gobierno es, en el mejor de los casos, un recuelo de obviedades cuyo valor fundamental está en la tipificación de las infracciones y sus correspondientes sanciones y plazos de prescrip-ción de unas y otras. Es posible que, incluso si no se mejora en la tramitación parlamentaria el farra-goso, repetitivo y hasta disparatado texto, que es lo más probable (por ejemplo, «Ejercerán los poderes que les atribuye la normativa vigente con la finalidad exclusiva para la que les fueron otorgados y evitarán toda acción que pueda poner en riesgo el interés públi-co, el patrimonio de las Administraciones o la imagen que debe tener la sociedad respecto a sus responsables públicos (...). No aceptarán para sí regalos que superen los usos habituales, sociales o de cortesía, ni favores o servicios en condiciones ventajosas que puedan condi-cionar el desarrollo de sus funciones. En el caso de obsequios de una mayor relevancia institucional se pro-cederá a su incorporación al patrimonio de la Adminis-tración pública correspondiente». No hace falta ser adivino para vaticinar lo que puede ocurrir con una tipificación tan imprecisa cuando llegue la hora de la verdad del caso concreto), lo que aparezca publi-cado en el Boletín Oficial del Estado, en su caso, sirva para perseguir con algo más de eficacia determina-das conductas. Ojalá, habrá que verlo. Una lectura sosegada del artículo 23, al que antes hicimos una mínima referencia, bastará para hacerse una idea de lo que solo dejamos apuntado críticamente.

En cuanto al título primero, al margen de la ya reseñada falta de ambición del texto sobre el signi-ficado de la transparencia, debe acogerse, sin embargo, como algo positivo en sí mismo. El esfuerzo del legislador —recordemos en todo caso que hablamos siempre del proyecto de Ley de transparencia tal y como aparece publicado en el Boletín Oficial del Congreso— va orientado en una buena dirección, aunque sea insuficiente en algu-nos aspectos.

El ámbito subjetivo de aplicación de la transparen-cia es amplio, tal y como lo recoge el artículo 2.1, y sustancialmente concordante con lo previsto en el artículo 3 del Texto Refundido de la Ley de Contra-tos del Sector Público del año 2011 (en adelante TRLCSP). Es decir, engloba a todo el sector públi-co y no solo a las Administraciones públicas en sentido estricto.

Debemos llamar la atención inmediatamente sobre la previsión del artículo 3 en relación con los suje-tos obligados a suministrar información, porque establece una amplia obligación de cooperación



der a la información suponga un perjuicio para la seguridad nacional, la defensa, las relaciones exte-riores, la seguridad pública, la prevención investi-gación y sanción de los ilícitos penales, administra-tivos o disciplinarios, la igualdad de las partes en el proceso o la tutela judicial efectiva, las funciones administrativas de vigilancia inspección y control, los intereses económicos y comerciales, la política económica y monetaria, el secreto profesional y la propiedad intelectual e industrial, la garantía de confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión y la protección del medio ambiente. Valga decir, de momento, que como mínimo se hará necesaria una interpretación razo-nable de las restricciones, que sin duda están en muchos casos justificadas, si no queremos que la declaración de trasparencia se quede en nada. Se podría formular la cuestión de otra forma: si real-mente las limitaciones están justificadas, y realmen-te pensamos que pueden estarlo en muchos casos, por qué no se aborda sin complejos un concepto mismo de transparencia más matizado. Suponemos que no se hace porque exigiría un trabajo previo que requiere tiempo, sosiego y precisión, todo ello ajeno a las urgencias políticas, pero ya hemos dicho, y lo repetimos muy críticamente, que la for-ma en que estamos legislando en España en los últimos años es manifiestamente mejorable.

Es verdad que la restricción del acceso deberá ser motivada (artículo 11.2 y 17.2), pero no lo es menos que cuando sencillamente la Administración no responda el silencio es negativo (artículo 17.4) y que todo el procedimiento del ejercicio del derecho a la información peca de una concepción clásica, muy burocratizada, hasta el punto que, sin perjuicio de reconocerse la impugnación ante los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa de las resoluciones que se adopten, se contempla una vía administrativa de reclamación, otra más (menos mal que potestativa) con carácter previo (artículo 21) 9. Volvemos al círculo vicioso derivado de la prevalen-cia de la posición jurídica de la Administración, que en la práctica supone una restricción operativa insalvable. Pido la información, ni me contestan, debo recurrir, aun obviando la vía administrativa el pleito se prolonga durante años, con el consiguiente

9 Ello cuando la doctrina viene cuestionando hace tiempo la validez y la funcionalidad de la vía administrativa tal y como hoy está configurada entre nosotros frente al acceso directo al juez. Véase, por ejemplo y por todos, J. A. Santamaría Pastor: Princi-pios de Derecho Administrativo General, reimpresión, Madrid, 2006, Tomo II, págs. 623 a 628.

menes que resulten preceptivos o, de no estar pre-vistos aquellos en el de su aprobación; proyectos de reglamentos, cuya publicación en el momento de solicitar los dictámenes que resulten preceptivos no supondrá necesariamente la apertura de un trámite de audiencia pública—); las memorias o informes correspondientes a la elaboración de textos normati-vos, en particular las memorias de análisis de impac-to normativo de los proyectos y los documentos que hayan de ser sometidos a un período de información pública de acuerdo con la legislación vigente); y (iii) lo que llama información económica, presupuestaria y estadística (todos los contratos formalizados, con sus datos, y el porcentaje de los adjudicados a través de cada uno de los procedimientos previstos en la legislación de contratos del sector público; los con-venios suscritos y sus compromisos económicos; las subvenciones y ayudas públicas concedidas con indicación de su importe, objetivo y beneficiarios; los presupuestos y su estado de ejecución; las cuen-tas anuales, los informes de auditoría y de fiscaliza-ción externa; las retribuciones percibidas anualmen-te por los altos cargos y las resoluciones dictadas por la Oficina de buen Gobierno y Conflictos de Intere-ses sobre compatibilidades; las declaraciones anuales de bienes y actividades y la información estadística necesaria para valorar el grado de cumplimiento y calidad de los servicios públicos).

¿Cómo se hace pública esa información? A través de las sedes electrónicas y páginas webs y de manera clara, estructurada y entendible por los interesados. Habiendo de establecerse mecanismos para facilitar la accesibilidad, la interoperabilidad, la calidad y la reutilización de la información publicada, así como su identificación y localización (artículo 4) y a tra-vés del Portal de la Transparencia (artículo 8).

Por último, la Ley de Transparencia regula el derecho de acceso a la información, configurándolo de mane-ra restrictiva y vinculada al expediente administrati-vo, ex artículo 105 b) CE, como ya hemos dicho.

No se puede negar que la conceptuación del dere-cho a la información que luce en el artículo 10 es amplia: «Se entiende por información pública los con-tenidos o documentos que obren en poder de cualesquie-ra de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones».

Pero el texto pone inmediatamente las cosas en su sitio, que es el de las grandes declaraciones segui-das de condicionamientos a la operatividad de lo declarado, cuando en el artículo 11establece los límites al acceso y permite restringirlo cuando acce-


79ARTÍCULOS

mucho mejor las funciones regulatorias que le son propias e inalienables en la medida en que moder-nice su forma de ver y de hacer las cosas.

No quiero extenderme, solo me referiré a un ejem-plo de singular actualidad. La cuestión clásica de la inembargabilidad de los caudales públicos, uno de los privilegios («El viejo y resistente privilegium fisci de la inembargabilidad de los bienes y caudales públi-cos», lo llaman Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández 10) de la prevalencia administra-tiva que mejor ilustran lo que queda por cambiar.

La cuestión, sin necesidad de entrar ahora en mayo-res precisiones, creo que puede formularse en los siguientes términos. Si la contención del déficit público es un objetivo macroeconómico de primera magnitud, hasta el punto de haber motivado nada menos que una reforma del artículo 135 CE y la aprobación de varias leyes al respecto, si incluso ha sido necesario establecer un mecanismo singular para articular un sistema de pago a proveedores de las Administraciones públicas que veían peligrar sus créditos con las correspondientes consecuencias eco-nómicas para sus empresas, ¿ no sería útil, lógico y provechoso replantearse los límites el privilegio de la inembargabilidad de los bienes y caudales públicos?

Dejamos formulada la cuestión como ejemplo de lo que queda por hacer y desde luego no resuelve la Ley de Transparencia. Tampoco era su objetivo, pero resulta sorprendente la cantidad de iniciativas legislativas que se ponen en marcha sin que por ello se acometan los problemas reales y contrastados.

Somos conscientes de la dificultad técnica que entraña la solución de la cuestión propuesta (artícu-lo 132 de la CE), pero es una dificultad fácilmente salvable si hay voluntad de hacerlo. Podrá decirse que si se permite sin límite la embargabilidad, al menos de los caudales públicos, el colapso financie-ro de la Administración sería total, dado el nivel de créditos pendientes. Pero se nos ocurre que el dato es más un síntoma de lo que ocurre que un obstá-culo, que se podría resolver técnicamente de dife-rentes maneras. Lo que no tiene sentido es la inmo-vilidad institucional. Las disfunciones derivadas de un estatuto administrativo alejado de los problemas reales del tiempo de hoy generan deslegitimación de la actuación administrativa, ineficiencia en las empresas y desequilibrios macroeconómicos.

10 E. García de Enterría y T. R. Fernández Rodríguez: Curso de Derecho Administrativo, II, undécima edición, Madrid, 2008, pág. 675.

perjuicio, y más si no soy capaz de obtener unas medidas cautelares medianamente razonables.

A modo de conclusión cabría decir que es poco dis-cutible la conveniencia y oportunidad de una nueva regulación en materia de transparencia administrati-va. No es muy razonable, a nuestro juicio, la mezcla con las reglas de buen gobierno que sistemáticamen-te encajan mejor en otras normas ya vigentes que bastaría con reformar. En todo caso, la redacción actual del texto es técnicamente mejorable, ojalá la tramitación parlamentaria consiga perfeccionarlo. Por último, el valor que, en todo caso también, representa la futura nueva norma es el de enfatizar que la transparencia administrativa es absolutamente imprescindible para un funcionamiento institucional y económico correcto; al mismo tiempo que su texto, sea cual fuere, supondrá una herramienta a disposi-ción de los jueces para ir aquilatando sus contenidos.

No parece necesario ahora detenerse en un análisis minucioso de los detalles del procedimiento, por cuanto el texto ha de variar a lo largo de la tramita-ción parlamentaria, obviamente, y nuestro objetivo es tan solo hacer un repaso general de las medidas de reforma en marcha.

Lo que sí parece conveniente para fijar una imagen del estado actual de ese proceso de reformas es hacer una mención, aunque sea también breve, a las omisiones a las que nos referimos al principio como susceptibles de denuncia.

LO QUE RESTA POR HACER

Es evidente que la Ley de Transparencia, incluso con independencia de las limitaciones y críticas que le hemos formulado, es un buen paso adelante. Pero no resuelve la cuestión central, de la que no es más que otro elemento, la cuestión de la redefini-ción del estatuto jurídico prevalente de la Adminis-tración pública para adecuarlo a la altura de los tiempos. Y muy particularmente para adecuarlo a las necesidades de unas empresas que han de traba-jar con transparencia, responsabilidad y eficiencia ellas mismas. Se me dirá que ¿por qué la Adminis-tración ha de acomodar su forma de hacer a las necesidades de las empresas? Por lo menos, por dos razones: en primer lugar, porque son las empresas las que crean riqueza; el papel de la Administración es hoy complementario de conformidad con la redefinición entre el campo de lo público y lo pri-vado al que antes hacíamos referencia; y, en segun-do lugar, porque la propia Administración ejercerá



cepción más clásica y estricta, dicha actividad pre-senta una relevante connotación subjetiva, puesto que llega a publificarse o, dicho en otras palabras, a ser asumida como propia del ente público titular del servicio de que se trate.

En efecto, son rasgos característicos del servicio públi-co la presencia de una actividad prestacional de com-petencia pública, asumida como propia por una enti-dad pública, quien ordena la actividad y decide la forma de prestación del servicio, con sujeción al Dere-cho administrativo y desarrollo conforme a principios bien conocidos —el ideario del servicio público, como son los de igualdad, accesibilidad, asequibili-dad, regularidad y progreso.

1 · EL REPLANTEAMIENTO DE LA ACTIVIDAD PRESTACIONAL PÚBLICA PARA QUE PUEDA CONTINUAR SIRVIENDO ADECUADAMENTE A SUS FINES PROPIOS

1.1 · La concepción clásica del servicio público

La actividad administrativa de servicio público es una actividad prestacional dirigida a satisfacer necesidades vitales de los ciudadanos. En su con-

EL NECESARIO REPLANTEAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. DOS EJEMPLOS PARADIGMÁTICOS: EL ABASTECIMIENTO DE AGUA A POBLACIONES Y LA ATENCIÓN SANITARIA ESPECIALIZADAESTEBAN ARIMANY Y MARIANO MAGIDE

Abogados (*)

El necesario replanteamiento de los servicios

públicos. Dos ejemplos paradigmáticos: el

abastecimiento de agua a poblaciones y la atención

sanitaria especializada

Los autores ponen de relieve diversas razones que imponen un replanteamiento de los servicios públicos, tal y como se conciben en su sentido clásico y se desarrollan actualmente en la práctica, tomando como base de su exposición los servicios públicos vinculados al ciclo integral del agua para uso urbano y los servicios sanitarios. Este replanteamiento ha de coadyuvar a que el medio (el servicio público) sirva al fin que lo justifica en un Estado social: asegurar a los ciuda-danos un nivel de prestación mínimo en ciertos servicios básicos para su bienestar de manera mínimamente eficiente, de modo que esos niveles no se resientan en el actual contexto de restricciones presu-puestarias. Por lo que se refiere a los primeros, se concluye que no es estrictamente necesaria su privatización para transformarlos en ser-vicios de interés económico general no publificados. No obstante, se aboga por la instauración de mecanismos de colaboración público-privada para su gestión en el marco de una regulación que debe ser objeto de mejoras, especialmente en lo concerniente a la evitación dedisfunciones en la ejecución de las concesiones, a la implantación deámbitos óptimos de gestión que permitan superar la actual e indesea-ble fragmentación en la prestación de tales servicios y a la posible instauración de entes o agencias reguladoras, de ámbito cuandomenos autonómico, que, en convivencia con los entes titulares de los servicios hídricos, se ocupen de aspectos operacionales y económicos, especialmente de los tarifarios. En cuanto a los servicios sanitarios, y concretamente al servicio de atención sanitaria especializada, se exa-minarán las diferentes posibilidades que la normativa general sanita-ria y la legislación de contratación pública ponen a disposición de las Administraciones sanitarias para una más eficiente prestación de esos servicios.

The Need to Rethink Public Services. Two

Landmark Examples: Water Supply to Towns and

Specialized Health Care

The authors highlight several reasons supporting reconsidering thenature of public services, as viewed in the traditional sense and cur-rently carried out in practice, basing the analysis on public services related to the integrated water cycle for urban use and health ser-vices. The reconsideration must contribute to the means (the publicservice) serving the purpose that justifies its existence in a welfarestate: ensuring citizens the ability to receive a minimum level of cer-tain basic services for their well-being in a minimally efficient way, toavoid compromising the level of services in view of current budgetconstraints. As regards public services related to the integrated watercycle for urban use, the authors conclude that privatisation is not strictly necessary to transform the current services into servicesof general economic interest not considered to be of a public nature.Nevertheless, the authors support the creation of public-private part-nership mechanisms for their management under a regulation that must be improved, especially with regard to avoiding failure in theimplementation of the concessions, the implementation of best man-agement areas to overcome the current undesirable fragmentation inproviding such services and the possible establishment of regulatory bodies or agencies, at least at the regional level, which, in collabora-tion with bodies holding water services, would manage operational and economic aspects, especially those regarding tariffs. With respect to health services, the authors focus on those related to the specialisedhealth care service, the different possibilities that the general rules onhealth and the public procurement legislation make available tohealth authorities for the more efficient provision of the services.

* Del Grupo de práctica de Derecho Público y Medio Ambiente (Barcelona y Madrid).


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esencial o vital, que cuestionan la propia idea de publicatio de la actividad y se inclinan por una función meramente garantista y regulato-ria de las Administraciones públicas, o que, en el ámbito de una previa publificación, propug-nan una mayor dosis de colaboración público-privada a la hora de gestionar los servicios pú-blicos.

— El contexto de crisis económica en que se desenvuelven actualmente toda clase de servi-cios de interés general, aspecto este que afecta a los propios contornos del estado de bienestar y tensiona el normal desarrollo de la gestión de dichos servicios, generando, por otra parte, re-dobladas exigencias de prestación eficiente y sostenible desde un punto de vista económico, social y medioambiental.

Para testar el impacto de estas nuevas circunstan-cias sobre el modelo más tradicional de servicio público, hemos elegido dos sectores, el del uso urbano del agua y el sanitario, y esa elección no es casual. El uso urbano del agua es un ejemplo para-digmático de servicio público económico o territo-rial, en el que la publificación de la actividad se ha justificado tradicionalmente en el carácter de monopolio natural de la infraestructura en red sobre la que descansa la prestación del servicio. El sanitario es, por el contrario, un sector en el que la iniciativa privada y la pública han convivido tradi-cionalmente, y en el que la función del Poder público es la de garantizar una asistencia mínima a cualquier ciudadano. Ambos son esenciales para garantizar unos niveles mínimos de bienestar a los ciudadanos de un Estado que se califica constitu-cionalmente como social. El servicio público es un mero medio para ese fin, y ni la inercia ni los pre-juicios deben impedir el replanteamiento y la refor-ma de ese instrumento para conseguir sus fines propios del modo más eficiente posible.

2 · EL DILEMA ENTRE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE SERVICIO PÚBLICO Y LA ACTIVIDAD DE REGULACIÓN DE LOS SERVICIOS DE INTERÉS ECONÓMICO GENERAL, EN EL ÁMBITO DE LOS SERVICIOS VINCULADOS AL CICLO HIDRÁULICO PARA USO URBANO

2.1 · Publificación de los servicios hidráulicos

Como se ha anticipado, en el caso de los servicios públicos hidráulicos de uso urbano estamos ante servicios públicos de carácter económico o territo-

La publicatio o asunción pública puede revestir diversos grados, pero, ciertamente, puede y suele llegar a términos absolutos o monopolísticos, tanto por lo que se refiere a la exclusión total, en el ámbi-to territorial de que se trate, de la libre iniciativa privada, como por lo que concierne a la encomien-da de la prestación del servicio a un único gestor.

Claro que esta noción absoluta de publificación es más frecuente en los denominados servicios de carácter económico o territoriales (como es el caso de los servicios públicos hidráulicos), frente al supuesto de los servicios de carácter no económico o personales (como los educativos, sociales o sani-tarios) en los que, como punto de partida, la inicia-tiva pública convive con naturalidad con la libre iniciativa privada para acometerlos, eso sí y en todo caso, bajo regulación e intervención pública por motivos de interés general.

Por lo demás, la actividad de servicio público suele desarrollarse sobre el soporte físico que proporcio-nan relevantes infraestructuras afectas a la presta-ción del servicio y utilizando o canalizando una diversidad de bienes públicos o recursos naturales, siendo en tal caso preponderante la institución y el régimen jurídico del servicio público, que acaba imponiéndose, a modo de título de intervención dominante, al propio de las obras y los bienes públicos, como lo demuestra el conocido principio de atracción de las concesiones demaniales y de obra pública por las concesiones de servicios públicos.

1.2 · Razones de tipo general que postulan un replanteamiento del servicio público tradicional para que satisfaga adecuadamente sus finalidades propias

En nuestro sistema constitucional, el servicio públi-co constituye un elemento esencial en la configura-ción de nuestro Estado como un Estado social (artículo 1.1 de la Constitución). Pero este papel central no significa, en modo alguno, que no pueda y deba replantearse su concepción más tradicional, lo que en modo alguno supone una renuncia a las exigencias del Estado social, sino una adaptación de estas a las nuevas circunstancias. Este necesario replanteamiento surge, al menos, de dos grupos de razones:

— La aparición de nuevos paradigmas comu-nitarios y nacionales sobre las actividades de prestación al público de servicios de carácter



sector privado), lo cierto es que, respecto de los servicios de carácter obligatorio, el artículo 26.2 de la Ley 7/1985 solo permite al municipio la solici-tud de dispensa autonómica de prestación cuando, por otra parte, se trate de servicios mínimos que, por sus características peculiares, resulte de impo-sible o muy difícil cumplimiento el establecimiento y prestación de dichos servicios por el propio Ayuntamiento. Algunas leyes autonómicas dan un paso más y permiten también la dispensa en el supuesto de innecesariedad de la prestación (por ejemplo, el art. 68 del Texto Refundido de la Ley Municipal y de Régimen Local de Cataluña, apro-bado por Decreto Legislativo 2/2003, de 28 de abril), lo que, en una determinada interpretación, podría acontecer si, efectivamente, la actividad prestacional viniera cubierta, con las debidas garantías y reglamentación pública, a cargo de la iniciativa privada.

De hecho, el TS, en sentencias como la de 22 de septiembre de 1994, ha admitido, en el campo de los servicios de abastecimiento de agua, situaciones de prestación no publificada, apelando a la doctrina del servicio público objetivo o del servicio público impropio, respecto del cual el municipio, sin haber municipalizado el servicio, no aparece despojado de las correspondientes facultades de regulación e intervención (sujeción a licencia operativa, inter-vención tarifaria, garantías de acceso, e incluso posibilidad de secuestro por razones sanitarias o de interrupción del abastecimiento).

Se trataría, en suma, de abrir espacios y de pasar de una gestión municipal, directa o indirecta, de servi-cios públicos locales a la gestión de una actividad de mercado reglamentada, con protagonismo, total o parcial, de la iniciativa privada.

2.3 · La despublificación de los servicios hidráulicos no es una exigencia comunitaria

Sin embargo, debe quedar claro que esta última no es una opción impuesta por el Derecho de la Unión Europea.

Por supuesto, se aplican a los servicios hidráulicos las normas comunitarias de carácter horizontal, como es el caso de las protectoras de consumidores y usuarios, las de contratación pública y las medioambientales, en este último caso con presen-cia de una Directiva sectorial tan importante como la Marco del Agua de 2005, que extiende su ámbito no solamente a la protección del recurso, sino tam-

rial, anclados todavía en la concepción clásica de la previa asunción pública o publicatio en régimen monopolístico y, sin perjuicio de lo que se indicará posteriormente, bajo competencia y titularidad pre-dominantemente local, no necesariamente muni-cipal.

En este último ámbito, el artículo 86 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de bases de régimen local (la Ley 7/1985), califica los servicios de abastecimiento y depuración de aguas como servicios esenciales y reservados. Ello significa fundamentalmente que el legislador estatal, al amparo del artículo 128.2 de la Constitución, constata la esencialidad de tales acti-vidades económicas y realiza una suerte de reserva abstracta en favor de las entidades locales, reserva que, no obstante, va a precisar adicionalmente, para su plena efectividad en un municipio o terri-torio determinado, de la tramitación de un expe-diente específico que culminará con una resolución de asunción de titularidad del servicio por parte del correspondiente ente local, normalmente en régi-men de monopolio (la tradicional municipaliza-ción).

A partir de dicho momento (publicatio monopolís-tica), y por lo que se refiere a los empresarios priva-dos, sólo quienes estén dotados del título de conce-sionario de la entidad local titular del servicio público van a poder gestionarlo indirectamente en el territorio de referencia.

2.2 · La difícil despublificación de los servicios públicos hidráulicos

Pues bien, una primera cuestión que podemos plantearnos consiste en dilucidar si, tras la publifi-cación, los servicios públicos hidráulicos podrían despublificarse y si, llegado el caso, resultaría opor-tuna tal privatización.

A tal efecto, debe tenerse presente que la propia Ley 7/1985 califica tales servicios locales, además de como esenciales y reservados, como de carácter mínimo o prestación obligatoria (art. 26), lo que permite a los vecinos exigir, incluso judicialmente, su implantación y prestación, de tal forma que, si bien la despublificación o desmunicipalización de servicios públicos está admitida de ordinario (véa-se, por ejemplo, arts. 95 a 101 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado mediante Decreto de 17 de junio de 1955, en el que se prevé conseguir recursos económicos con la devolución del servicio previamente publificado al


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que puede comportar para él cargas similares a las que se imponen al concesionario, pero sin otor-garle ninguno de los derechos, inherentes al con-trato de concesión, de que goza este gestor indi-recto.

En la concesión, se cuenta con una legislación bási-ca de referencia; se establecen situaciones monopo-lísticas, pero siempre temporales (las empresas luchan periódicamente por ser concesionarias); se admite el principio de tarifa suficiente, no siempre respetado; el riesgo y ventura se atempera con el principio de mantenimiento del equilibrio econó-mico financiero de la concesión y, a pesar de la situación monopolística y temporal en que se encuentra el concesionario, tal situación no es incompatible con hacer efectiva la innovación tec-nológica mediante una correcta configuración de las cláusulas de progreso.

Por lo demás, parece oportuno pararse a pensar si realmente es posible introducir una gran dosis de competencia en los aspectos nucleares de los ser-vicios públicos hidráulicos. Se nos antoja difícil la introducción de competencia en un mismo espa-cio territorial entre dos potenciales suministrado-res de agua a la población. Quizás sería planteable a nivel teórico introducir competencia en el esca-lón de comercialización, si es que ello se manifes-tara posible y susceptible de reportar ventajas a los consumidores. Sí parece, en cambio, que cabe competencia en el ámbito de servicios puramente accesorios, como el de cesión de contadores. Cier-tamente, una intervención regulatoria propia de los servicios de interés económico general no publificados sin competencia pierde gran parte de su sentido.

Por todo lo anterior, y no siendo exigible la des-publificación a nivel comunitario, no se ven razo-nes de peso que hagan aconsejable, para el caso de los servicios hidráulicos, pasar de un régimen jurídico de servicio público al de un servicio de interés económico general regulado y despublifi-cado. Tampoco se vislumbra un camino hacia esa dirección en un futuro próximo, de modo que, a nuestro parecer, los esfuerzos más inmediatos deberían ir dirigidos a mejorar la regulación de dichos servicios públicos, sin pérdida de su natu-raleza como tales, y, más específicamente, a mejo-rar aspectos como la regulación de las concesiones de servicio público en general, al tiempo que se exploran, como veremos posteriormente, los ámbitos de gestión más óptimos para la prestación del servicio.

bién a aspectos organizativos de su gestión y a la vertiente económica de la recuperación de los cos-tes asociados a su utilización.

Pero el Derecho comunitario no exige desmantelar las publificaciones ni los derechos exclusivos para pasar a un sistema de regulación económica en competencia. Al tratarse de servicios de interés general, pero de carácter económico, se aplicarán, en lo que proceda, las normas y libertades del mer-cado interior y la normativa de competencia y pro-hibición de ayudas públicas. Pero la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Conse-jo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servi-cios en el mercado interior, deja muy claro (art. 1) que no trata la liberalización de servicios de interés económico general reservados a las entidades públicas o privadas ni la privatización de entidades públicas prestadoras de servicios y exceptúa de la libre prestación de servicios a los de distribución y suministro de agua y los de aguas residuales (art.17). Por su parte, la aplicación de las normas sobre competencia también queda exceptuada en la medida en que la aplicación de tales normas impi-dan, de hecho o de derecho, el cumplimiento de la misión específica confiada a las empresas encarga-das de la gestión de servicios de interés económico general (art.106.2 del Tratado de Funcionamiento de la UE).

2.4 · El mantenimiento del servicio público hidráulico mejorando su regulación

Tanto en el caso de los servicios públicos como en el de los servicios de interés económico general regulados, está presente el fenómeno de la regula-ción, con sus principales manifestaciones licensing power, ratemaking power y power over business prac-tices. Así mismo, en ambos supuestos se utilizan principios coincidentes, propios de lo que anterior-mente hemos denominado el «ideario del servicio público».

En el servicio de interés económico general regu-lado, se persigue como objetivo la promoción de la competencia entre operadores, como camino —se entiende— para favorecer a los usuarios en calidad y precio y la paulatina implantación de las innovaciones tecnológicas, asegurándose tasas de retorno con márgenes razonables, no exageradas, pero seguras, y fijadas por una agencia indepen-diente. En este contexto, se sitúa al operador en una suerte de relación de sujeción especial, some-tida al denominado riesgo de cambio regulatorio,



admitiendo ya sin reservas las sociedades de con-trol conjunto ejercidas por varios entes locales, y ello aunque uno o varios de dichos entes ostenten una pequeña parte del capital social de la mercantil controlada conjuntamente (STJCE de 10 de sep-tiembre de 2009, asunto Ponte di Nosa). Pero ello no supone olvido de la regla general anteriormente mencionada ni que sean admisibles experiencias acontecidas con cierta frecuencia en el campo de los servicios de abastecimiento municipal de agua potable —ya anuladas por los Tribunales— como las que suponen los convenios entre un municipio y otro distinto para que sea este último quien, a través de una empresa mixta por él participada, preste el servicio en el término municipal del pri-mero de ellos.

Una mayor delimitación de los presupuestos y efec-tos de la doctrina in house encuentra actual reflejo en el Documento de trabajo de la Comisión, sobre la denominada colaboración público-pública, de 4 de octubre de 2011, y encontrará desarrollo en la futura Directiva de Concesiones en trámite de ela-boración y aprobación.

Con todo, se va abriendo cada vez más paso la externalización de los servicios hídricos de uso urbano, mediante fórmulas de gestión indirecta o contractual, en las modalidades de concesión y, muy especialmente, de sociedad de economía mix-ta. No se trata ahora de privatizar la actividad y los medios a ella afectos, en el sentido de la despublifi-cación, sino de una privatización limitada al ámbito de la gestión.

La constitución de una sociedad de economía mix-ta con un empresario previamente elegido al efecto, o la enajenación de parte de la totalidad de las acciones o participaciones sociales representativas del capital de una sociedad mercantil «pública», supone una actuación compleja en la que, además de elegir al socio privado, se atribuye a la sociedad mixta un contrato de gestión. Por si hubiera alguna duda al respecto (la cuestión se había planteado a nivel comunitario), la disposición adicional vigési-ma novena del TRLCSP, siguiendo el sentido de la Comunicación de la Comisión sobre colaboración público-privada institucionalizada aclara que es perfectamente posible utilizar para todo ello (elegir el socio y atribuir el contrato a la mercantil) un solo procedimiento, de modo que no resulta necesario un procedimiento específico de adjudicación del contrato a la sociedad mixta para cumplir con las exigencias de transparencia del Derecho comunita-rio en materia de contratación pública. De hecho,

3 · ALGUNAS CUESTIONES SOBRE LA EXTERNALIZACIÓN DE LOS SERVICIOS HIDRÁULICOS DE USO URBANO

3.1 · La creciente privatización de la gestión de los servicios hidráulicos

Como hemos dicho, al publificarse el servicio se ordena y regula por parte del ente público titular (el reglamento del servicio, de conformidad con las leyes), quien, por otra parte, determina su forma de gestión, directa o indirecta.

En los servicios públicos hidráulicos es deseable, e incluso imprescindible, como se insistirá posterior-mente, no olvidar los estrechos márgenes munici-pales y, por ende, potenciar el papel de diputacio-nes provinciales y entes públicos metropolitanos en la ordenación y prestación del servicio. La constitu-ción de consorcios y mancomunidades constituye también una opción a considerar que puede resul-tar suplida con el mero otorgamiento de convenios interadministrativos de colaboración si no se juzga oportuno dar luz a nuevas personificaciones jurídi-cas.

En cualquier caso, sea con previa colaboración inte-radministrativa o sin ella, si se opta por gestión directa a través de otros entes públicos o sociedades mercantiles, habrá que tener en cuenta la recepción en nuestro país de la doctrina comunitaria de los encargos in house. Conforme a esta doctrina, cuan-do media un encargo de gestión de un servicio público acompañado de transferencias de fondos a favor del gestor, la operación se entenderá que es contractual y no puramente organizativa, a menos que el ente público que realiza el encargo tenga sobre el ente que lo recibe un control análogo al que ostenta sobre sus propios servicios internos —lo que, respecto de las sociedades mercantiles, se traduce en un requisito necesario, pero no suficien-te, de poseer el ente que ejerce el control el cien por cien de las acciones o participaciones sociales representativas del capital social de aquéllas— y que, adicionalmente, el ente que recibe el encargo desarrolle esencialmente su actividad únicamente para el ente público de control (arts. 4.1.n) y 24.6 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sec-tor Público, aprobado mediante Real Decreto Legis-lativo 3/2011, de 14 de noviembre, en adelante TRLCSP).

Es cierto que las propias instituciones comunitarias han empezado a mitigar los efectos de una aplica-ción excesivamente rigurosa de la doctrina in house,


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3.2 · La insuficiencia de remuneración y de financiación del gestor indirecto en tiempos de crisis

En el marco de la gestión indirecta de este tipo de servicios se están observando últimamente una serie de disfunciones provocadas fundamentalmen-te por el contexto de crisis económica en el que se desenvuelven.

Por poner grupos de ejemplos significativos, cabe hablar, en primer lugar, de insuficiencias en la remuneración y en la financiación del concesio-nario.

Por lo que se refiere a la remuneración, la regla general es la de hacerla efectiva a cargo de las tarifas satisfechas por los usuarios, con vocación de sufi-ciencia para cubrir los costes de inversión, los cos-tes de operación y una razonable tasa de retorno para los capitales propios y ajenos empleados en la empresa concesional.

Pero es el caso que, por lo que al pago de los usua-rios se refiere, las operadoras prefieren cobrar directamente de ellos, entre otros extremos razona-bles por la crisis que azota a las haciendas públicas y la creciente morosidad de los entes públicos. Tal cobro directo se ha mostrado más difícil durante los últimos ejercicios dado que, en el contexto de la secular discusión sobre la naturaleza de tasas (ingreso tributario) o tarifas (precio privado regula-do) que corresponde a dichas percepciones, alguna jurisprudencia reciente se había inclinado, rom-piendo con toda una tradición anterior, por la tesis de la tasa y por la necesidad de su percepción por parte del ente concedente, quien, a su vez, debía remunerar al concesionario (véase STS de 12 de noviembre de 2009). No obstante, la reciente supresión del párrafo segundo del artículo 2.2.a) de la Ley General Tributaria por parte de la disposi-ción final quinquagésima octava de la Ley de Eco-nomía Sostenible ha vuelto a poner el acento sobre la caracterización de precio privado regulado que corresponde a las tarifas percibidas por el concesio-nario.

En cuanto a la suficiencia tarifaria, constituye el principio general asumido normativamente. Pero también es cierto que, incluso en servicios públicos con una demanda tan teóricamente inelástica como los hidráulicos de uso urbano, dicha suficiencia se pone en jaque por bajadas de consumo imputables al menor gasto en tiempo de crisis, a la escasez hidráulica en forma de sequías, o, simplemente, por inclinación hacia un consumo más responsa-

nuestro TS, teniendo muy en cuenta la complejidad de la operación, había negado sistemáticamente que el procedimiento de enajenación de acciones mediante subasta (operación puramente patrimo-nial) fuese el camino indicado para conseguir el objetivo que se trataba de cubrir con el procedi-miento de adjudicación.

Aparte de los ingresos derivados de la enajenación de las acciones o participaciones sociales, suelen acompañar a este tipo de operaciones —al igual que acontece con la adjudicación de una conce-sión— pagos de cánones por parte de los empresa-rios que devienen gestores o cogestores del servicio público, de modo que, en tiempo de crisis, son más frecuentes este tipo de planteamientos para que acrezcan recursos a las arcas públicas.

Existen también, por supuesto, fórmulas de «incre-mento del grado de privatización en la gestión» de los servicios públicos hidráulicos, bien enajenando acciones o participaciones en favor de los empresa-rios privados y disminuyendo, en igual porcentaje, la participación pública en una empresa mixta pre-existente, bien cambiando de modalidad de gestión indirecta y transformando la empresa mixta en con-cesión, operaciones ambas que suelen provocar tensiones entre el principio de concurrencia y el de la continuidad del contrato con el único y preexis-tente socio privado.

Por lo demás, en aquellos casos en los que el ope-rador privado recibiera la remuneración del ente titular del servicio público y no se identificara el concepto de explotación económica (se ha discuti-do su existencia cuando dicha remuneración no depende del grado de la frecuentación del servicio por parte de los usuarios, véanse los arts. 275 y 281 TRLCSP), podría plantearse la oportunidad de cele-brar un contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado, bien sea en su modali-dad de colaboración simple o de colaboración ins-titucionalizada.

Ahora bien, hay que reconocer que, junto con las ventajas propias de la regulación de tal contrato (fundamentalmente, constituir una figura contrac-tual muy abierta que se ha venido a identificar con un «modelo para armar»), nuestro Derecho ha con-cebido un contrato excesivamente complejo, en su preparación y adjudicación, y de carácter subsidia-rio respecto de los demás tipos contractuales, todo lo cual ha conducido a una escasa, por no decir prácticamente nula, utilización de este modelo en el ámbito de los servicios públicos hidráulicos.



Tampoco el legislador ha tratado convenientemente la problemática de la financiación del concesionario de servicios públicos. La Ley de Contrato del Sector Público de 2007 dejó subsistentes las previsiones del anterior Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RD Legislativo 2/2000), referidas, únicamente, a la financiación del concesionario de obra pública, previsiones que, por otra parte, han tenido que reincorporarse de nuevo formalmente al TRLCSP, al no cumplirse, en líneas generales, la previsión de la propia Ley de Contra-tos del Sector Público en el sentido de producir y aprobar una Ley en la que se regularan las modali-dades de captación de financiación en los mercados por los concesionarios de obras públicas o por los titulares de contratos de colaboración entre el sec-tor público y el sector privado. Sigue inédita, sin embargo, cualquier previsión relativa a la financia-ción del contratista de gestión de servicios públicos, lo que, ciertamente, no es de celebrar.

3.3 · El interés renovado por la suspensión, el secuestro y la resolución de las concesiones

El contexto de crisis económica en el que, actual-mente, se están gestionando los servicios públicos vinculados al ciclo integral del agua para uso urba-no influye, así mismo, en otros aspectos de la con-tratación pública y las concesiones, puesto que se está apreciando un interés renovado por aspectos que, en escenarios de normalidad, presentaban poca relevancia práctica, como es el caso de la sus-pensión, el secuestro y algunos supuestos de reso-lución contractual.

(i) La suspensión del cumplimiento del contrato supo-ne una facultad que el ordenamiento otorga al con-tratista para neutralizar los efectos de un retraso cualificado de la Administración Pública en el cum-plimiento de su obligación de pago.

En el sistema general recogido en el artículo 216 TRLCSP, si la demora es superior a 4 meses el con-tratista puede proceder a tal suspensión, comuni-cándolo a la Administración con un mes de antela-ción, con la finalidad de que puedan reconocerse sus efectos conforme a la Ley, lo que significa, según el artículo 220 TRLCSP, que, si concurren tales premisas, se levantará necesariamente acta de suspensión, consignando en ella las circunstancias que la motiven y la situación de hecho en que se encuentra la ejecución del contrato, con derecho del contratista al abono de los daños y perjuicios realmente sufridos.

ble. Las bajadas de consumo tienen una relevante repercusión en el mantenimiento del equilibrio económico-financiero de las concesiones de servi-cio público hidráulico, pues los costes asociados no bajan en la misma proporción que disminuye la demanda. Así las cosas, se plantea el recurso al ree-quilibrio económico-financiero de la concesión, sobre cuya aplicación simplemente queremos seña-lar que planean excesivas incertidumbres. Algunas de estas últimas: ¿acoge nuestro legislador el riesgo imprevisible como causa de reequilibrio?, ¿lo cons-tituye una bajada abrupta de demanda e ingresos?, y, en caso positivo, ¿qué grado de desequilibrio debe producirse y hasta dónde está obligada a ree-quilibrar la Administración?, esto es ¿rige un prin-cipio de compensación integral del desequilibrio o un principio de reparto de los efectos adversos?

El asunto no es baladí, desde el momento en que el artículo 282 del TRLCSP se refiere al ius variandi, al factum principis y a la fuerza mayor como causas de reequilibrio, pero, en cambio, nada indica expresa-mente sobre el riesgo imprevisible, ni, por tanto, en relación con él, sobre el resto de cuestiones que se han formulado.

Puede indicarse que el TS se inclina claramente por la admisión del riesgo imprevisible como causa de reequilibrio, e, incluso, por la admisión de un prin-cipio de compensación integral. La STS de 16 de mayo de 2011, aunque referida a una concesión de obra pública, da fe de ello, si bien, en relación con la aplicación de este último principio, las recientes sen-tencias del TS de 21 de noviembre y 12 de diciem-bre de 2011 aparecen mucho más matizadas. Pero, aun así, sigue sin resolverse de forma inequívoca si el impacto de la crisis económica, en forma de menos demanda, constituye esa circunstancia sobre-venida y razonablemente no previsible que subvierte la economía de la concesión por causas ajenas a las partes y que da lugar a una compensación a cargo de la Administración concedente. Las espadas dialécti-cas siguen, pues, en alto y sería deseable una mayor clarificación y seguridad jurídica.

Por lo que se refiere a la financiación, tan solo hay que constatar la aversión actual de las entidades financieras a todo lo que suponga financiar a largo plazo, lo que está provocando que los operadores vuelvan a pensar en figuras ya previstas legalmente, pero hasta ahora poco practicadas, como es la ape-lación a la financiación mediante bonos u obliga-ciones (vs. la financiación clásica bancaria), o ape-len a los modernos fondos de inversión en infraestructuras y servicios públicos.


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(iii) Por lo que se refiere a la resolución de la conce-sión, realizaremos unas consideraciones puntuales sobre la figura del rescate y sobre la resolución con la finalidad de adaptar el servicio hidráulico a nue-vas necesidades cuando no resulta posible la medi-da alternativa de la modificación contractual.

Los apartados b), c) y d), del artículo 286 TRLCSP contemplan, respectivamente, como causas resolu-torias específicas del contrato de gestión de servi-cios públicos, el rescate del servicio por la Adminis-tración, la supresión del servicio por razones de interés público y la imposibilidad de la explotación del servicio como consecuencia de acuerdos adop-tados por la Administración con posterioridad al contrato. Como efecto común a las tres causas que acaban de mencionarse, el artículo 288.4 del TRLCSP, prescribe que, sin perjuicio de compensar al concesionario por la parte no amortizada de su inversión, la Administración le indemnizará por los daños y perjuicios que se le irroguen, incluido el lucro cesante o beneficios futuros, en los términos que el propio precepto indica.

En línea de principio, un contexto de crisis econó-mica como el que vivimos no tendría que impactar significativamente sobre la aplicación de tales cau-sas resolutorias. Ocurre, sin embargo, que empie-zan a proliferar supuestos en los que se acude nominalmente a dichas causas sin que concurran exactamente los presupuestos legales necesarios para su activación ni los fines ulteriores que la jus-tifican. En este sentido, se apela, en ocasiones, al rescate, no por razones de interés público que ava-len gestionar directamente (como, por cierto, orde-na el art. 287.2 TRLCSP), sino para retomar el con-trol del servicio y volver a licitar la concesión por un tiempo lo suficientemente prolongado como para exigir un nuevo y sustancioso canon al nuevo adjudicatario (coincida o no con el que previamen-te ha sufrido el rescate) superior, por supuesto, al importe de la compensación por rescate. Se con-funde la supresión del servicio —difícil, como hemos visto, en el caso de los obligatorios como los hidráulicos— con la inexistente facultad unilateral de denunciar anticipadamente el contrato con la misma finalidad de volver a licitar y hacer caja, y se traen a colación causas inexistentes de imposibili-dad de seguir en la prestación, siempre con el mis-mo objetivo final, como es el caso de transferencia del ejercicio de competencias municipales a una mancomunidad, siendo el caso que los municipios mancomunados tenían previamente concedido el servicio que ahora se presta mancomunadamente.

Si la demora en el pago es superior y llega a los 8 meses, entonces constituye causa de resolución del contrato (art. 216.6 TRLCSP).

Como hemos dicho con anterioridad, en los servi-cios públicos vinculados al ciclo integral del agua —especialmente, por lo que se refiere a la fase de abastecimiento— la retribución del concesionario suele proceder directamente del usuario final. Sin embargo, ello no supone que no existan supuestos de prestación de servicios públicos hidráulicos remunerada mediante pagos de la Administración.

Pues bien, del TRLCSP parece deducirse que, segu-ramente teniendo en cuenta los principios de regu-laridad y continuidad en la prestación del servicio, no cabe suspender el cumplimiento de los contra-tos de gestión de servicios públicos por retrasos de la Administración en el cumplimiento de sus obli-gaciones de pago, lo que, por otra parte, se «com-pensa» acortando el plazo para instar la resolución (6 meses ex art. 286.a) TRLCSP). Curiosamente, en ocasiones, son los propios pliegos de cláusulas administrativas particulares los que, obviando los preceptos antes citados, suelen reconocer expresa-mente la facultad de suspensión de la prestación por parte del gestor indirecto en los mencionados casos de demora administrativa.

(ii) En caso de adoptarse efectivamente la medida de suspensión por el concesionario, aparece, en ocasiones, la contramedida del secuestro o interven-ción de la concesión por parte de dicha Administración (art. 285 TRLCSP y 127 y 134 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales). Se están dando supuestos de secuestro, ciertamente patoló-gicos desde distintos puntos de vista, a los que se ha llegado tras reiterados impagos de la Adminis-tración concedente y tras una sucesiva suspensión contractual adoptada por el concesionario con la oposición de aquella. El origen último del secuestro reside, en tales supuestos, en la asfixia económica del propio ente titular del servicio público, de modo que, a fin de cuentas, este último tampoco dispone de medios para atender el servicio y pagar los emolumentos de los trabajadores adscritos a él. En tal contexto, para evitar conflictos ciudadanos y costes políticos, es grande la tentación de intervenir la concesión y hacer recaer durante largo tiempo la financiación del servicio secuestrado a cargo del contratista, lo que finalmente plantea la cuestión de sobre qué o quién recae el secuestro: sobre la con-cesión o sobre el concesionario, quien se ve aboca-do a seguir financiando el servicio sin recibir pun-tualmente su contraprestación.



4 · ÁMBITOS DE GESTIÓN ÓPTIMOS PARA LOS SERVICIOS PÚBLICOS VINCULADOS AL CICLO HIDRÁULICO

4.1 · La actual fragmentación a superar

No puede discutirse la existencia de diversas fases de un único ciclo hidrológico a las que se asocian los también diversos servicios públicos hidráulicos que se proyectan sobre un ámbito territorial deter-minado, siendo el caso que, actualmente, la presta-ción de tales servicios adolece de un alto grado de fragmentación.

(i) En primer lugar, encontramos una diversi-dad regulatoria caracterizada por a) la práctica ausencia de regulación estatal y uniforme para todo el Estado sobre los servicios públicos hi-drológicos; la legislación estatal de aguas ape-nas se ocupa de la actividad económica de abastecimiento y saneamiento como servicio público; b) la existencia, en su caso, de legisla-ciones y planificaciones autonómicas, de muy distinta factura, que, en algunos supuestos, se limitan a regular fases concretas del ciclo, como puede ser el saneamiento, y c) la existen-cia de una multiplicidad de reglamentaciones de origen local sobre los distintos servicios hi-dráulicos.

(ii) En segundo lugar, también están fragmenta-das las competencias y el ejercicio de potestades sobre cada una de las fases del ciclo. En este sentido: a) la regla general consiste en el reco-nocimiento de las mismas a escala municipal, si bien suele reconocerse la posibilidad de insti-tuir mecanismos de cooperación entre los mu-nicipios, o, incluso, se impone la constitución de entes de carácter supramunicipal para la prestación de los servicios hídricos que más cla-ramente exceden de los límites municipales; b) no obstante, las legislaciones autonómicas suelen reconocer competencias y potestades, en favor de las Comunidades Autónomas o sus en-tes públicos instrumentales, compartidas con las locales, en los denominados servicios de alta (abastecimiento en alta y depuración), compe-tencias que pueden limitarse a allegar recursos financieros —vía cánones del agua o de sanea-miento— para la construcción y explotación de depuradoras gestionadas localmente, o bien ex-tenderse hasta la constitución de verdaderos servicios públicos autonómicos de depuración, o, incluso, de abastecimiento en alta, y c) por supuesto, sin perjuicio de las competencias de

Finalmente, un breve apunte sobre la nueva causa de resolución que, junto con el nuevo régimen de modificación de los contratos del sector público, ha introducido recientemente la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible.

El artículo 233 g) TRLCSP recoge, como causa de resolución aplicable al conjunto de contratos admi-nistrativos, «la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados o la posibilidad cierta de producción de una lesión grave al interés público de continuarse ejecutando la prestación en esos términos, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a lo dispuesto en el título V del Libro I». Por su parte, el apartado 5 del artículo 225 del mismo TRLCSP indica que, en tal supuesto, «(...) el contra-tista tendrá derecho a una indemnización del 3 por ciento del importe de la prestación dejada de realizar, salvo que la causa sea imputable al contratista».

Escapa al propósito de esta exposición hacer un análisis pormenorizado del nuevo régimen de modificación contractual introducido por el legisla-dor español para evitar los abusos en los «modifica-dos» que pudieran contrariar las exigencias comu-nitarias de publicidad y concurrencia. Baste con recordar que, en la nueva regulación, se hacen prácticamente inviables todos aquellos modificados que no están previa y detalladamente previstos en los pliegos que sirven de base a la licitación y adju-dicación del contrato. De este modo, y en una suer-te de ley del péndulo, principios como los de cláusu-la de progreso, adaptabilidad y continuidad del contrato, de trascendental relevancia en contratos de larga duración, como son los de gestión de ser-vicios hidráulicos, han quedado tendencialmente pulverizados. Lo que pretendemos subrayar es que, en virtud de la nueva regulación, una corporación local puede apreciar la necesidad de actualizar el objeto del contrato de gestión y, ante la imposibili-dad legal de modificarlo, pueda verse en la tesitura de no llevar a cabo la modificación o, como única alternativa, resolver el contrato con un importante coste para la hacienda local. Tampoco soluciona esta encrucijada la posibilidad de resituar en el patrimonio del nuevo contratista el coste de la reso-lución, toda vez que, como resulta obvio, el nuevo contratista querrá cubrir dicho coste vía tarifas a cargo de los usuarios o de pagos procedentes de la propia Administración.

Se trata, en suma, de fallos regulatorios que debe-rían atacarse en un escenario de replanteamiento de los servicios públicos hidráulicos de uso urbano.


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explotación de infraestructuras y servicios hidráu-licos desde la captación y potabilización, la distri-bución en alta a través de las grandes conducciones generales, la distribución en baja a los usuarios finales, la recogida de las aguas residuales y su depuración y, en su caso, regeneración para volver a ser reutilizadas. Ello permite, por otra parte, adoptar esquemas de mayor consolidación y soli-daridad tarifaria (así, por ejemplo, las aguas que libera el regante no resultan para éste más econó-micas que las que pueda adquirir procedentes de reutilización, trasvase o desalinización) y, por supuesto, contar con una mayor masa crítica que facilita la introducción de la necesaria innovación tecnológica.

En un futuro inmediato resultará, pues, aconsejable acometer reestructuraciones de los servicios vincu-lados al ciclo integral del agua en los diversos siste-mas que se vayan identificando como tales. La ope-ración de reestructuración pasará, preliminarmente, por identificar el ámbito óptimo de cada sistema de explotación y, a partir de tal constatación, deberán darse dos grandes grupos de pasos necesarios que, debido a las lógicas limitaciones de este trabajo, tan solo podemos dejar enunciados:

(i) Articular, en primer lugar, una premisa habi-litadora para la institucionalización del sistema, lo que pasa por reconocer que es de interés pú-blico la gestión unitaria del ciclo integral en el sistema y atribuirla a un único gestor. Tal reco-nocimiento puede surgir de un cambio norma-tivo, pero también de un convenio entre las di-versas Administraciones Públicas presentes en el sistema, las cuales —sin perder la titularidad de sus respectivas competencias y potestades— acuerdan canalizarlas de un modo integrado y unitario. El acuerdo interadministrativo con-templa, así mismo, otros aspectos relevantes como son los concernientes a las inversiones que deben acometerse en el sistema y a su es-tructuración financiera a partir de los instru-mentos existentes.

(ii) En segundo lugar, la constitución del único gestor del ciclo integral del agua en el sistema de que se trate, mediante, en su caso, la concen-tración en un único y potente vehículo de cola-boración público-privada de los entes públicos competentes y los diversos gestores preexisten-tes o aquel gestor preeminente sin el cual resul-te impensable el buen fin de la operación. El vehículo de colaboración público-privada, ges-tor unitario del sistema, deviene el titular, por

los organismos de cuenca, en determinados ám-bitos territoriales están también presentes com-petencias y potestades que se ejercen a nivel estatal y que conviven con las competencias autonómicas y locales, como puede ser el caso de las que se proyectan sobre desalinizadoras y trasvases.

(iii) Ni que decir tiene que tal diversidad regu-latoria y competencial tiene su proyección en una también diversidad de instrumentos de fi-nanciación (fundamentalmente cánones auto-nómicos y tarifas locales) y, por supuesto, en una multiplicidad de entes y empresas gestoras que conviven tanto en el espacio estrictamente municipal como en ámbitos espaciales supralo-cales. En este último sentido, no es infrecuente encontrar —en los que podrían considerarse verdaderos sistemas explotatorios vocaciona-les— sociedades estatales, junto con empresas públicas autonómicas y una pléyade de gestores de entes locales, ocupándose, cada uno de tales gestores, de la explotación de fuentes e infraes-tructuras diversas correspondientes a las diver-sas fases del ciclo hidráulico (una captación subterránea, un trasvase o una desalinizadora, unas conducciones generales que sirven agua a varios municipios, los distintos abastecimientos y alcantarillados municipales y las depuradoras también municipales o al servicio de varios mu-nicipios).

4.2 · Los sistemas de gestión unitaria de los servicios públicos hidráulicos

Pues bien, el panorama descrito es claramente mejorable y debe superarse. El reto es migrar hacia ámbitos o sistemas óptimos (por supuesto supra-municipales e incluso supracomarcales, cuando menos metropolitanos) y regular y gestionar los servicios hídricos en tales sistemas como si de un solo servicio se tratara, mediante esquemas poten-tes de colaboración público-privada.

Tales sistemas óptimos de gestión permiten coordi-nar los distintos puntos de captación del recurso en el ámbito territorial de que se trate y, en definitiva, gestionar la escasez del agua, planificar el abasteci-miento del territorio con una visión integrada de las diversas fuentes, canalizando, por ejemplo, el agua subterránea de mejor calidad a usos estricta-mente urbanos y sustituyéndola por aguas trasva-sadas o regeneradas por lo que al uso agrícola se refiere. En suma, tejer un sistema integrado de



hidráulico —no siempre claramente relacionados con el servicio que se trata de financiar— o la fija-ción de tarifas claramente insuficientes con la fina-lidad de evitar desgastes políticos, lo que posterior-mente debe compensarse con fondos públicos procedentes de los impuestos de todos los ciudada-nos o con reequilibrios económico-financieros des-fasados en el tiempo. Por otra parte, todas esas posibles disfunciones no se corrigen, hoy por hoy, mediante la intervención de las comisiones autonó-micas de precios, órganos un tanto obsoletos cuya concreta misión —se entiende normalmente que constreñida al control de la inflación— dista de estar clara.

Es por todo ello por lo que, desde los operadores del sector de los servicios hidráulicos para uso urbano, se ha venido reclamando la previsión legal y constitución de reguladores a nivel autonómico (no incompatibles con la presencia de entes públi-cos titulares del correspondiente servicio público), volviendo la vista hacia ejemplos de distinta factu-ra como la OFWAT de Inglaterra y Gales, la Comi-sión de Vigilancia del Recurso Hídrico en Italia (CONVIRI), la Superintendencia de Servicios Sanitarios en Chile (SISS) o la reciente y próxima Entidad Reguladora de los Servicios de Aguas y Resíduos de Portugal (ERSAR), un ente regulador tutelado por el Ministerio del Ambiente de dicho país, con competencias de control económico y operacional, que convive con la presencia de una pluralidad de entidades titulares de servicios públicos hidráulicos como son las autarquías (locales).

Estaríamos, en definitiva, ante otro de los aspectos que permitiría replantear, mediante una mejora de su regulación, el actual marco de prestación de los servicios públicos vinculados al ciclo integral del agua para uso urbano.

6 · LA NECESIDAD DE GESTIONAR EFICIENTEMENTE LOS SERVICIOS PÚBLICOS SANITARIOS; EN PARTICULAR, LA ASISTENCIA SANITARIA ESPECIALIZADA

El artículo 43 de nuestra Constitución reconoce, en su apartado 1.º, el derecho a la protección de la salud. Para hacer efectivo ese derecho, el apartado 2.º de este precepto dispone que competerá a los Poderes públicos, entre otras medidas, la de poner en marcha los «servicios necesarios» para tal fin. Estos servicios no se limitan, desde luego, a la aten-ción sanitaria especializada, pero, por la trascen-

otorgamiento o aportación, de las concesiones necesarias y homogéneas (por ejemplo, por lo que se refiera a su duración) para prestar los diversos servicios en presencia.

5 · SOBRE LA OPORTUNIDAD DE UNA AGENCIA REGULADORA DE LOS SERVICIOS HIDRÁULICOS

Como se desprende de lo expuesto en los apartados anteriores, no migrar del régimen jurídico propio de los servicios públicos al característico de los ser-vicios de interés económico general no publificados no significa que, en el caso de los servicios públicos hidráulicos, no sea deseable transitar hacia una mejora de su regulación y de los cauces empleados para ejecutarla.

En el contexto de los servicios de interés económi-co general no publificados, una vez prevista legal-mente la regulación nuclear, suele atribuirse tanto el desarrollo de dicha regulación como su aplica-ción a una agencia o ente regulador (o grupo redu-cido de ellos) dotado de cierto estatuto de indepen-dencia —separado tanto de los niveles de gobierno, como de los operadores y los usuarios— y, por supuesto, con una regla clara de separación entre las funciones de regulación y las propias de gestión de la actividad regulada.

En el ámbito de los servicios públicos hidráulicos, sin perjuicio de las previsiones legislativas y, en su caso, de los reglamentos generales de ejecución, la regulación como tal corresponde a la entidad públi-ca titular del servicio público en cuestión, quien, por una parte, dicta la reglamentación (con subor-dinación a las leyes y a los reglamentos generales) y, por otra parte, ejerce las potestades inherentes a dicha titularidad, como es el caso relevante de la potestad tarifaria.

El caso es que, como hemos visto anteriormente, todo ello se traduce en una fragmentación regulato-ria, podría incluso decirse en una fragmentación local, que ni siquiera viene precedida de normas básicas estatales que procuren líneas de coherencia entre las también diversas legislaciones autonómi-cas.

Uno de los puntos más débiles de dicha dispersión lo encontramos en el establecimiento y aplicación de las correspondientes políticas tarifarias, que ado-lecen de falta de homogeneidad y transparencia. Muy a menudo dichas políticas suponen la finan-ciación, mediante tarifas, de los más diversos cáno-nes a favor de los titulares del servicio público


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diferentes Administraciones autonómicas evitando el gasto superfluo. En segundo lugar, esa red debe aprovechar el potencial del sector privado, porque, como más adelante se comentará, «red integrada de hospitales del sector público» no significa, ni mucho menos, red de centros de gestión directa pública; la Administración debe, en este sentido, aprovechar de modo inteligente las posibilidades que la LGS y la normativa de contratación pública le ofrece para la gestión de esa red.

7 · LA NECESIDAD DE INTENSIFICAR LA COORDINACIÓN ENTRE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS PARA SER MÁS EFICIENTES EN EL GASTO SANITARIO

La generalizada asunción por parte de las Comuni-dades Autónomas de las competencias ejecutivas en materia de sanidad está, sin duda, en la base de los actuales problemas presupuestarios de buena parte de aquéllas. No se propugna aquí, ni mucho menos, una devolución de esas competencias, sino la conve-niencia de su ejercicio coordinado, que debería ser la regla, y no la excepción, en un Estado compuesto. La propia LGS dedica un capítulo, el IV, a la «Coordina-ción General Sanitaria», y nuestro ordenamiento prevé, con carácter general, instrumentos, como los convenios interadministrativos, que proveen de una base jurídica suficiente para la intensificación de esa coordinación (cfr. artículo 145.2 de la Constitución).

Son muchos los posibles ejemplos de las ventajas que podría representar esa coordinación. Por hacer refe-rencia a uno de ellos, piénsese en los ahorros que podrían derivarse del aprovechamiento de infraes-tructuras hospitalarias situadas en una Comunidad Autónoma para atender a pacientes de otras Comu-nidades Autónomas limítrofes. Existen casos de este tipo de cooperación, por supuesto, pero, a nuestro juicio, demasiado limitados. Una coordinación y coo-peración más intensa en este sentido sería, sin duda, deseable, y habría de ser jurídicamente posible.

8 · LA POSIBLE GESTIÓN, E INCLUSO TITULARIDAD, PRIVADAS DE LOS HOSPITALES DE LA RED PÚBLICA

8.1 · Los convenios de vinculación de hospitales de titularidad privada a la red pública

La «red integrada de hospitales del sector público» a la que se refiere el artículo 66 de la LGS no es el único

dencia y coste de este servicio, nos centraremos en él en el presente artículo 11.

La Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (en adelante, «LGS») continúa siendo el texto legal fundamental en la materia. De naturaleza básica en la mayor parte de sus preceptos, tiene precisamente por objeto «la regulación general de todas las actuacio-nes que permitan hacer efectivo el derecho a la protec-ción de la salud reconocido en el artículo 43 y concor-dantes de la Constitución» (artículo 1.1). Y uno de los medios fundamentales para lograr esa finalidad es la «creación de una red integrada de hospitales del sector público» (artículo 66.1). En la medida en que, en la actualidad, las competencias ejecutivas en materia sanitaria corresponden en lo esencial a las Comuni-dades Autónomas, a través de las diferentes atribu-ciones estatutarias de competencias, esa red es, a día de hoy, una red fundamentalmente autonómica.

En los últimos años las Comunidades Autónomas han realizado una ingente actividad inversora para completar esa red, que, desde luego, era insuficien-te en buena parte del territorio nacional. Las res-tricciones presupuestarias que la crisis ha obligado a imponer a las Comunidades Autónomas, y la necesaria racionalización en el futuro del gasto autonómico (más allá de las urgencias más o menos coyunturales de nuestra actual crisis de las finanzas públicas), obligan a replantearse las condiciones de eficiencia de ese esfuerzo inversor. Parece evidente que las inversiones públicas no podrán continuar al mismo ritmo, pero también resulta difícilmente cuestionable que la inversión en hospitales de esa red integrada al servicio del público deberá conti-nuar, para completarla allí donde sea necesario y para mantenerla en adecuadas condiciones de fun-cionamientos con carácter general.

En este contexto, la necesidad de aprovechar siner-gias será esencial para, con una mayor eficiencia, lograr los objetivos descritos con un menor desem-bolso de fondos públicos. En este sentido, será vital la intensificación de la coordinación de las diferen-tes Comunidades Autónomas, para crear un Siste-ma Nacional de Salud cohesionado, eficiente y sufi-ciente, que aproveche el esfuerzo inversor de las

11 Una parte esencial de la política sanitaria es, sin duda, la política farmacéutica, a la que no se hará referencia en el pre-sente trabajo entre otras razones porque ha sido ya objeto de estudio en el artículo de T. Paz-Ares y Beatriz Cocina: «El sistema de precios de referencia: quince años de experiencia», publica-do en el n.º 33 de esta revista.



Comunidades Autónomas que, además, han dicta-do normativa de desarrollo de los artículos 66 y 67 de la LGS, como es el caso de Cataluña y la Xarxa Hospitalària d’Utilització Pública 12. En otras, su uti-lización es mucho menor o incluso inexistente. Tie-ne, pues, este instrumento aún un amplio recorri-do, que permitiría una vinculación más estable de recursos privados a la red, recursos a los que, en muchas ocasiones, se recurre de manera intensa, pero un tanto desorganizada, mediante la contrata-ción de determinadas prestaciones cuando los recursos públicos no resultan suficientes para aten-der las necesidades sanitarias de la población (reducción de listas de espera, contratación de prestaciones para las que algunos hospitales públi-cos carecen de medios técnicos, etc.). Y esa vincu-lación más estable podría permitir una mejor y más eficiente planificación de los recursos (públicos o privados) a disposición del Sistema Nacional de Salud.

8.2 · Los mecanismos que el TRLCSP ofrece para la gestión privada de la red de hospitales del sector público

En el apartado anterior se ha hecho referencia a un instrumento que permite la vinculación de hospita-les privados a la red de asistencia pública. Adicio-nalmente, se debe reparar en que los hospitales estrictamente públicos pueden perfectamente ges-tionarse (o construirse y gestionarse) mediante alguno de los diferentes mecanismos contractuales previstos en el TRLCSP. En ese caso, el hospital en cuestión, o más propiamente la actividad que en él se desempeñe, será plenamente pública, sin perjui-cio de que no se gestione directamente (en parte o en todo) con medios públicos, sino a través de un contratista o colaborador de la Administración.

Esta colaboración podrá referirse a la globalidad del servicio hospitalario, incluyendo los servicios sani-tarios que en él se presten. Así ocurrirá si se recurre a alguna de las modalidades del contrato de gestión de servicios públicos, posibilidad que no solo no está excluida en norma alguna, sino que está expre-samente reconocida con carácter general en el TRLCSP (artículo 278). O podrá referirse, por ejem-

12 Cfr. La Ley 1/1990, de 9 de julio, de Ordenación Sanitaria de Cataluña (principalmente su artículo 43) y el Decreto de la Generalitat 196/2010, de 14 de diciembre, del Sistema Sanitario Integral de Utilización Pública de Cataluña.

elemento integrante de la red hospitalaria del Siste-ma Nacional de Salud. Así, el propio artículo 66, en su apartado 1.º, dispone que «los hospitales genera-les del sector privado que lo soliciten serán vinculados al Sistema Nacional de Salud, de acuerdo con un proto-colo definido, siempre que por sus características técni-cas sean homologables, cuando las necesidades asisten-ciales lo justifiquen y si las disponibilidades del sector público lo permiten». De este modo, la red de asis-tencia pública en cada Comunidad Autónoma (todas ellas integrantes del Sistemas Nacional de Salud), podrá integrar hospitales tanto del sector público como del privado, en igualdad de condi-ciones para el usuario, de modo que tan Sistema Nacional de Salud serán los unos como lo otros. Como ya se apuntó al principio de este artículo, las exigencias constitucionales del Estado social lo son de resultado, no de medios: «asistencia sanitaria pública» es, en la propia terminología de la LGS, asistencia prestada por el Sistema Nacional de Salud, no asistencia prestada con medios públicos. Integrar, pues, hospitales de titularidad privada en el sistema no es desmantelar la sanidad pública («privatizar», en el sentido peyorativo que muchas veces esta palabra asume en el sector), sino allegar a la red pública recursos, instalaciones y profesio-nales que venían prestando su actividad de modo privado, solución que puede resultar muy eficiente en un buen número de casos.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 67 de la LGS, la vinculación a la red pública de hospitales de los referidos centros privados se realizará mediante convenios singulares. En nuestra opinión, estos convenios singulares no pueden ser calificados como contratos del sector público y, más concreta-mente, no pueden ser considerados contratos admi-nistrativos de gestión de servicios públicos, sin per-juicio de que, en ellos, se incluyan en ocasiones compromisos bilaterales (entre la Administración sanitaria y el titular del centro privado) a los que sean supletoriamente, aplicables las previsiones del TRLCSP, ya sea por remisión del propio convenio o con carácter supletorio. Y ello porque el objeto de estos convenios no es, como corresponde a los con-tratos de gestión de servicios públicos, la gestión por un sujeto privado de una actividad pública durante un determinado período de tiempo, sino la vinculación de un hospital privado a la red pública, manteniéndose en todo momento la naturaleza pri-vada del hospital vinculado, tal y como se proclama con claridad en los artículos 66 y 67 de la LGS.

La utilización de esta figura para vincular hospitales privados a la red pública es habitual en algunas


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ra. Habida cuenta de la actual gratuidad general de los servicios sanitarios, la retribución del concesio-nario se realiza por la propia Administración, en función de las variables que se tomen en considera-ción a efectos retributivos en el contrato en cues-tión, una de las cuales suele ser el número de habi-tantes a los que, cuando menos por referencia, se presta en ese centro la asistencia sanitaria especiali-zada (artículo 275, 277.a) y 281 del TRLCSP). Estas concesiones pueden o no incluir la construc-ción del centro hospitalario por el contratista, o la realización por su parte de obras de restauración y reparación de infraestructuras hospitalarias ya exis-tentes, o limitarse a la gestión del servicio sanitario sin realizar actuaciones relevantes sobre centros ya construidos. En el primero de los supuestos, el período concesional puede extenderse hasta los cincuenta años, de modo que el concesionario ten-ga tiempo suficiente para la legítima amortización de sus inversiones. En el segundo, el tenor literal del TRLCSP limita la duración de la concesión a diez años, quince por debajo del límite general de veinticinco para los servicios públicos distintos del sanitario. Lo cierto es que esta excepcional limita-ción temporal del contrato de gestión de servicios públicos sanitarios que no lleve aparejado la cons-trucción de obras carece de justificación. No exis-ten razones objetivas para esta limitación, que igno-ra que el concesionario de un servicio sanitario realiza inversiones (en formación del personal, en equipamiento, etc.) distintas a las de las obras que pueden también requerir de plazos amplios de amortización, o que puede resultar deseable que, si va explotar instalaciones ya existentes (construidas a cargo de los presupuestos públicos), pague un canon de entrada a la Administración contratante que el particular ha de tener tiempo suficiente de amortizar mediante la prestación del servicio. Cabría, pues, esperar que una futura reforma del TRLCSP que pretendiera intensificar la participa-ción privada en la gestión de servicios públicos eli-mine esa limitación temporal excepcional para la gestión de los servicios públicos sanitarios, equipa-rándola a la regla general de veinticinco años.

En el concierto, la gestión del servicio sanitario se encomienda por la Administración a una «persona natural o jurídica que venga realizando prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público de que se trata» (artículo 277.c) del TRLCSP). Esta figura, que no es extraña al sector sanitario, debe distin-guirse del convenio de vinculación a la red pública al que se ha hecho referencia en el apartado ante-rior. La propia LGS distingue entre ambas figuras,

plo, tan solo a alguna parte de las actividades nece-sarias para el funcionamiento de un hospital, dejan-do las actividades propiamente asistenciales al correspondiente servicio autonómico de salud. Así sucede cuando, como ha ocurrido en diversas oca-siones en los últimos años, se adjudica a un privado un contrato de concesión de obra pública para la construcción (y en ocasiones también equipamien-to) de un hospital, para su posterior puesta a dispo-sición (incluyendo los servicios accesorios no sani-tario) del servicio autonómico de salud, de manera que estos desarrollen su actividad asistencial empleando la infraestructura y los servicios acceso-rios que el particular pone a su disposición (las conocidas, en el mercado, como «concesiones de ladrillo», por contraposición a las «concesiones de bata blanca», que son concesiones de gestión del servicio público sanitario).

Pues bien, el TRLCSP pone a disposición de las Administraciones sanitarias los tipos contractuales que a continuación se examinarán brevemente, y que pueden permitir, en un buen número de casos, una gestión más eficiente de centros hospitalarios que continuarán siendo público en su titularidad última. Si no hay claudicación alguna de la sanidad pública por vincular recursos sanitarios a la red pública, tal y como contempla expresamente los artículos 66 y 67 de la LGS, mucho menos la habrá con la utilización instrumental (contractual) de un gestor privado para desarrollar una actividad en última instancia pública. De nuevo, lo relevante es el fin (la garantía al público de una asistencia de calidad en condiciones de igualdad), no los medios:

(i) Contratos de gestión de los servicios públicos sanita-rios mediante cualquiera de las modalidades legalmen-te previstas: concesión, concierto o sociedad de econo-mía mixta 13.

En la concesión de servicio público, la Administración sanitaria adjudica a un particular la gestión del ser-vicio de asistencia especializada en uno o más cen-tros, para que aquél lo explote a su riesgo y ventu-

13 No se incluye la gestión interesada como un cuarto subtipo del contrato de gestión de servicios públicos porque, a nuestro juicio, no es tal, sino tan solo una modalidad de retribución en la que la Administración y el particular participan de los rendi-mientos de la actividad, modalidad que se podría proyectar sobre cualquiera de las otras categorías de contratos de gestión, o al menos sobre las de concesión y concierto, sin modificar sustancialmente el esquema contractual. Adicionalmente, la gestión interesada no parece que encaje con un servicio, como el sanitario, que en la actualidad es gratuito para los usuarios.



(iii) Contratos de colaboración entre el sector público y el privado. Una de las principales novedades de la LCSP fue la previsión de un nuevo contrato admi-nistrativo típico: el contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado. Lo cierto es que la configuración legal del objeto de este contra-to es tan amplia y de contornos tan difusos que no es en absoluto fácil convertir la descripción conte-nida en el artículo 11 del TRLCSP en una defini-ción. Cabría ensayar la siguiente: estamos ante un contrato cuyo objeto se caracteriza a partir de la conjunción de dos elementos: (a) La ejecución por el contratista de una actuación compleja, pero con una mínima coherencia funcional, que incluya alguna o varias de las siguientes actividades: la eje-cución de obras, equipos, sistemas y suministros complejos, así como su mantenimiento, renovación o explotación integral; la gestión integral de insta-laciones complejas; u otras prestaciones de servi-cios complejos ligadas a la realización por la Admi-nistración de sus funciones propias; y (b) la financiación inicial por el contratista de las inver-siones materiales o inmateriales que las prestacio-nes que configuran el primero de los elementos requieran.

Por variadas razones, que no pueden examinarse aquí con un mínimo de atención, la aplicación de este tipo contractual por nuestras Administraciones públicas ha sido prácticamente anecdótica. Una de esas razones es que este contrato está regulado legalmente en términos estrictamente subsidiarios, esto es, tan solo resultará de aplicación «cuando pre-viamente se haya puesto de manifiesto [...] que otras fórmulas alternativas de contratación no permiten la satisfacción de las finalidades públicas» que persigue el contrato en cuestión (artículo 11.2 del TRLCSP).

Por lo que al ámbito sanitario respecta, lo anterior significa que este tipo contractual no podrá emplearse para la realización de las actuaciones y proyectos a los que se ha hecho mención al repasar las potencialidades de los demás tipos contractuales repasados. Eso no significa que el contrato de cola-boración entre el sector público y el sector privado no pueda ser empleado para una más eficiente organización de los servicios públicos sanitarios en el futuro próximo. Piénsese, por ejemplo, en la posibilidad de adjudicar uno de estos contratos para que un sujeto privado lleve a cabo una actua-ción global e integrada en una o varias áreas sanita-rias de una Comunidad Autónoma, en virtud de la cual, además de gestionar distintos centros de aten-ción sanitaria especializada (incluyendo o no los servicios propiamente asistenciales), prestara otros

haciendo referencia a los convenios de vinculación en el ya citado artículo 67 y a los conciertos en el 90. En el concierto, el privado no es el titular de un centro que se integra en la red de servicio al públi-co por cumplir determinados requisitos que le hacen homologable a los hospitales públicos, sino un contratista, que pone medios preexistentes a disposición de la Administración contratante para que ésta, a través de aquéllos, preste de modo indi-recto el servicio sanitario.

En el contrato de gestión del servicio público mediante una sociedad de economía mixta, la ges-tión del hospital u hospitales y de la prestación sanitaria desarrollada en ellos se realizaría por una sociedad mercantil participada directa o indirecta-mente por la Administración y por un socio priva-do (artículo 277 d) del TRLCSP). Esta figura, inédi-ta (s.e.u.o) en el ámbito sanitario, podría permitir a las Administraciones públicas allegar a la gestión de algunos de sus hospitales un socio privado, con potenciales beneficios en términos de eficiencia, y resarcirse en parte de las inversiones realizadas en las infraestructuras hospitalarias que la sociedad de economía mixta pasara a explotar (por ejemplo, y en función de cómo se instrumentara la constitu-ción de la sociedad de economía mixta, mediante el pago por el socio privado del valor de las acciones que adquiriera con ocasión de la adjudicación del contrato).

(ii) Contratos de concesión de obras públicas. En su versión tradicional en nuestro Derecho, se trataba de un contrato mediante el cual el concesionario construía una obra pública y se le retribuía a través del derecho a explotarla, a su riesgo y ventura, durante el período concesional, lo que tradicional-mente significaba el cobro de un precio o peaje a los usuarios. No obstante, este concepto clave de explotación se vio sustancialmente ampliado en la regulación que la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del Contrato de Concesión de Obras Públicas hizo de este contrato típico, que se man-tiene sustancialmente en el actual TRLCPSP. De acuerdo con la actual regulación de la explotación, ésta: (a) puede consistir en la puesta a disposición de la obra a la Administración competente para que dicha Administración la emplee obra como base física para la prestación del servicio público de que se trate; y (b) puede ser retribuida directamente por la Administración, en función del nivel de utiliza-ción de la obra o de las condiciones de la referida puesta a disposición (cfr. artículos 7 y 255.4 del TRLCSP).


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a las Administraciones sanitarias para que cumplan adecuadamente, sin verse necesariamente constre-ñidas por el modelo tradicional de gestión directa del servicio público, con la obligación legal de dis-poner y hacer funcionar adecuadamente una «red integrada de hospitales del sector público» y, lo que es realmente importante, garantizar un adecuado nivel de prestación del servicio sanitario a los ciu-dadanos.

servicios sanitarios o accesorios para la red pública en otros centros de asistencia sanitaria no especiali-zada, o relacionados con la gestión de la correspon-diente área (logística, ambulancias, etc.); todo ello con la realización de las inversiones en equipa-mientos u obras necesarios para la gestión integral del área.

En definitiva, nuestro Derecho público de la con-tratación ofrece variadas e interesantes alternativas



presupuesto de la Unión Europea es, en cambio, muy reducido 1.

Las voces más optimistas consideran, sin embargo, que estas limitaciones se pueden neutralizar, en buena medida, a través de la coordinación de las políticas económicas de los Estados. Se trata de lograr cierta convergencia en el plano estatal, que compense la reducida capacidad de la Unión Eu-ropea para adoptar políticas fiscales propias. Ese es el sentido, en definitiva, del Pacto de Estabilidad y Crecimiento, recogido en el Protocolo 12 al Tratado de la Unión Europea (TUE), que fija topes a la deu-da pública y al déficit público de los Estados.

El problema, sin embargo, es que los instrumentos con que cuentan las autoridades de la Unión Euro-pea para reaccionar frente a los países que infrinjan las normas relativas al déficit y a la deuda son bas-tante precarios. Así, la Comisión Europea puede abrir un procedimiento por déficit excesivo contra un Estado, pero no puede adoptar ninguna decisión vinculante: su papel se circunscribe a la mera for-mulación de recomendaciones, siendo el Consejo de la Unión Europea quien decide, por mayoría cuali-ficada, si impone determinadas medidas al Estado

1 Un buen resumen de estas limitaciones se encuentra en P. Krugman: End This Depression Now, New York, 2012, capítu-lo 10.

INTRODUCCIÓN

Los economistas han debatido durante largo tiem-po acerca de la solidez de los fundamentos de la zona euro. En particular, han discutido si la Unión Europea satisface o no las condiciones necesarias para que una determinada región se convierta en una «zona monetaria óptima». La primera de ellas es la existencia de un intenso flujo comercial entre los países, condición que se cumple suficiente-mente. Pero existen mayores dudas con respecto a otras dos condiciones: la posibilidad de que los trabajadores se muevan libremente de un lugar a otro y el establecimiento de un sistema institucio-nal que asegure determinados niveles de integra-ción fiscal. El Derecho de la Unión Europea, en efecto, garantiza la libertad de circulación de los trabajadores, pero existen barreras lingüísticas y culturales que reducen la facilidad con la que las personas pueden cambiar de residencia. En cuan-to a la integración fiscal, la capacidad de la Unión Europea de recaudar impuestos y de realizar gas-tos es demasiado marginal. Son básicamente los Estados miembros quienes asumen la responsabi-lidad de ofrecer bienes y servicios públicos a los ciudadanos, y de obtener los recursos necesarios para financiarlos, a través de las leyes fiscales. El

4. UNIÓN EUROPEA

LA CRISIS DEL EURO Y LA REGLA DE ORO: PROBLEMAS CONSTITUCIONALES VÍCTOR FERRERES COMELLA

Abogado (*)

* Del Área de Derecho Público, Procesal y Arbitraje de Uría Menéndez (Barcelona).

La crisis del euro y la regla de oro: problemas

constitucionales

La crisis del euro ha llevado a los Estados de la eurozona a adoptar nuevas medidas para reforzar el cumplimiento de las normas que establecen límites a los niveles de déficit y de deuda de las adminis-traciones públicas. Una de tales medidas se recoge en el «Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica yMonetaria», que obliga a los Estados a que incorporen la «regla deoro» del equilibrio presupuestario en sus Constituciones nacionales (o en normas equivalentes). En este artículo se examinan los problemasque plantea esta exigencia.

The euro crisis and the golden rule: constitutional

problems

The euro crisis has led the euro-zone states to establish new measures to reinforce the observance of the norms that fix limitations on publicdeficit and public debt. One of them is included in the «Treaty onStability, Coordination and Governance in the Economic and Mone-tary Union», which requires states to enshrine the balanced budget«golden rule» in their Constitutions (or in norms of equivalent effect). This article examines the problems that this obligation raises.


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No es de extrañar, pues, que la crisis del euro haya llevado a los Estados a explorar vías para fortalecer los mecanismos de salvaguarda del Pacto de Estabi-lidad. Así, antes de la cumbre del Consejo Europeo de diciembre de 2011 se discutió seriamente la posibilidad de reformar los tratados vigentes, a fin de que tanto la Comisión como el TJUE pasaran a asumir una mayor responsabilidad en este campo. La negativa del Reino Unido, sin embargo, hizo imposible la reforma de los tratados, que exige una-nimidad de los Estados. Ello forzó a los demás paí-ses a seguir un camino alternativo: la celebración de tratados internacionales externos al Derecho de la Unión Europea 4.

Esta estrategia alternativa se concretó en dos nue-vos acuerdos internacionales: el «Tratado constitu-tivo del Mecanismo Europeo de Estabilidad (MEDE)», que fue firmado el 2 de febrero de 2012 por los países de la eurozona, y el «Tratado de Esta-bilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria», que fue firmado el 2 de marzo de 2012 por 25 Estados de la Unión Eu-ropea (todos, menos el Reino Unido y la República Checa). El primer tratado entró en vigor el pasado 27 de septiembre de 2012, mientras que la entrada en vigor del segundo está prevista para el 1 de ene-ro de 2013, siempre que haya sido ratificado por al menos 12 Estados cuya moneda es el euro (artícu-lo 14.2) 5.

En este trabajo, nos centraremos en el Tratado de Estabilidad y, concretamente, en la «regla de oro» que exige que la situación presupuestaria de las administraciones públicas de los Estados sea de equilibrio o de superávit. Este principio de equili-brio presupuestario, como veremos, debe ser incor-porado por los Estados en su propio Derecho nacional, mediante disposiciones que tengan «carácter permanente, preferentemente de rango constitucional».

Es importante señalar que existe una estrecha cone-xión entre el Tratado de Estabilidad y el Tratado

4 Sobre ello, véase la presentación de A. Hyvärinen, en A. Kocharov (ed.), «Another Legal Monster? An EUI Debate on the Fiscal Compact Treaty», EUI Working Papers, LAW 2012/09, pág. 8.5 A fecha de 2 de octubre de 2012, diez Estados han ratifica-do el Tratado de Estabilidad, mientras que otros tres han obte-nido la aprobación de sus respectivos parlamentos. España ratificó este Tratado el pasado 25 de julio de 2012. En cuanto al Tratado constitutivo del MEDE, España lo ratificó el 2 de julio de 2012.

infractor (artículo 126 del Tratado de Funciona-miento de la Unión Europea, TFUE). La crisis que se produjo en noviembre de 2003 ilustra bien las carencias del sistema: el Consejo consideró entonces que Francia y Alemania habían violado el Pacto de Estabilidad, pero se abstuvo de imponer sanciones 2.

La precariedad del orden institucional vigente se debe, además, al hecho de que el Tribunal de Justi-cia de la Unión Europea (TJUE) carece de jurisdic-ción para conocer de demandas contra un Estado que incurra en déficit y deuda excesivos. El aparta-do 10 del artículo 126 del TFUE, en efecto, es muy claro cuando establece que el recurso por incumpli-miento que, por regla general, los Estados y la Comisión pueden formular contra un Estado miembro por violación del Derecho de la Unión Europea (recurso que se regula en los artículos 258 y 259 del TFUE), no es aplicable cuando las nor-mas infringidas sean las que integran el Pacto de Estabilidad.

Para progresar hacia un sistema que asegure la efec-tividad de las normas en este ámbito, es preciso expandir las atribuciones de las autoridades supra-nacionales. Concretamente, habría que reducir la discrecionalidad política del Consejo de la Unión Europea y asignar a la Comisión un mayor protago-nismo. Además, debería ser posible demandar a un Estado ante el TJUE, en caso de inobservancia del Pacto de Estabilidad.

Esta mayor efectividad del sistema institucional sería compatible con la necesaria flexibilidad nor-mativa. Las limitaciones relativas a la deuda y el déficit no tienen por qué expresarse en términos categóricos. De hecho, el Pacto de Estabilidad fue revisado en 2005, al objeto de introducir determi-nadas excepciones y matices a las reglas generales 3. Pero una cosa es que las normas sean flexibles, y otra muy distinta es que no estén respaldadas por un sistema institucional que imponga su observan-cia de forma eficaz.

2 Sobre las insuficiencias del orden vigente, que confía en el peer pressure, más que en la disciplina de una autoridad supranacional, véase J.-V. Louis: «The Review of the Stability and Growth Pact», 43 Common Market Law Review (2006), págs. 104-106. 3 Para algunos comentaristas, la revisión del Pacto de Estabi-lidad de 2005 introdujo una necesaria flexibilización en el siste-ma, lo que resultó compatible con el establecimiento de reglas más precisas y con la atribución de una mayor capacidad inves-tigadora a la Comisión Europea. Sobre ello, véase, W. Schelkle: «EU Fiscal Governance: Hard Law in the Shadow of Soft Law?», 13 Columbia Journal of European Law, 705 (2007).



nal. El artículo 3.2, en efecto, precisa que los Esta-dos signatarios deben incorporar la regla de oro al Derecho nacional, «mediante disposiciones que tengan fuerza vinculante y sean de carácter permanente, pre-ferentemente de rango constitucional, o cuyo respeto y cumplimiento estén de otro modo plenamente garanti-zados a lo largo de los procedimientos presupuestarios nacionales». Además, los Estados deben garantizar la independencia de las autoridades nacionales res-ponsables de supervisar la observancia de la regla de oro.

Es interesante poner de manifiesto que el papel que se asigna al TJUE es relativamente modesto. No se le encomienda la tarea de controlar que los Estados respeten la regla de oro. Lo que se le pide es que compruebe si dicha regla ha sido debidamente constitucionalizada en el plano interno. Según el artículo 8, en efecto, el Tribunal debe fiscalizar el cumplimiento por parte de los Estados de la obliga-ción de incorporar el principio de equilibrio presu-puestario en su Derecho nacional. Para demandar a un Estado ante el Tribunal, solo gozan de legitima-ción activa los demás Estados que hayan suscrito el Tratado. La Comisión Europea queda, pues, exclui-da. Además, la sanción pecuniaria por el incumpli-miento de la sentencia que, en su caso, condene a un determinado Estado (sanción que puede llegar hasta el 0,1% de su producto interior bruto) solo puede ser solicitada al TJUE por otro Estado, y no por la Comisión.

Hay que tener en cuenta que el Tribunal de Luxem-burgo asume jurisdicción en este terreno, no como garante del Derecho de la Unión Europea (pues, como ya se ha indicado, el Tratado de Estabilidad no forma parte del Derecho de la Unión Europea), sino en virtud de la cláusula compromisoria previs-ta en el artículo 273 del TFUE 7. Si, en el futuro, el Tratado de Estabilidad se integrara en el Derecho de la Unión Europea, el papel del TJUE podría ser mayor: se le podría encomendar el control de la adecuación de las normas nacionales a la regla de oro, en lugar de limitarse a verificar la cuestión más marginal de si dicha regla ha sido debidamente incorporada al ordenamiento jurídico nacional.

7 Dispone este artículo que «el Tribunal de Justicia será com-petente para pronunciarse sobre cualquier controversia entre Estados miembros relacionada con el objeto de los Tratados, si dicha controversia le es sometida en virtud de un compromiso». El Tratado de Estabilidad, en el artículo 8, invoca este precepto como base jurídica para atribuir al TJUE la competencia para conocer de los litigios que se definen en él.

por el que se instituye el MEDE. Así, la concesión de asistencia financiera a un Estado por parte del MEDE está condicionada, a partir del 1 de marzo de 2013, a la ratificación del Tratado de Estabilidad por parte del Estado beneficiario. Y, una vez trans-currido un año desde la entrada en vigor del Trata-do de Estabilidad, la asistencia financiera del MEDE está también condicionada al cumplimiento por parte del Estado de la obligación de incluir en su ordenamiento interno el principio de equilibrio presupuestario 6.

EL TRATADO DE ESTABILIDAD: LA REGLA DE ORO

Como ya se ha indicado, el Tratado de Estabilidad tiene la naturaleza de un acuerdo intergubernamen-tal, que no se integra en el ordenamiento de la Unión Europea. No obstante, el propio Tratado prevé que, en el plazo máximo de cinco años desde su entrada en vigor, se adoptarán las medidas nece-sarias para incorporar su contenido al marco jurídi-co de la Unión Europea (artículo 16), normalizan-do así, podríamos decir, la situación actual.

El propósito último de este instrumento jurídico es salvaguardar el euro. Por ello, los Estados que resultan vinculados son, en principio, aquellos que pertenecen al eurogrupo. Ahora bien, los Estados que no pertenezcan todavía a la eurozona pueden, si así lo desean, manifestar su intención de quedar vinculados por la totalidad o una parte de las dis-posiciones del Tratado, en materia de «pacto presu-puestario» y de «coordinación de las políticas eco-nómicas y convergencia» (artículos 1.2 y 14.4).

A los efectos de garantizar la integridad de la mone-da única, el Tratado de Estabilidad sienta, en pri-mer lugar, una obligación de carácter sustantivo: la situación presupuestaria de las administraciones públicas de cada Estado signatario debe ser de equilibrio o de superávit (artículo 3.1). Esta regla de oro de equilibrio presupuestario se concreta en una serie de exigencias específicas, en lo tocante a niveles de déficit público y de deuda pública, que son más intensas que las exigencias que dimanan del TFUE y del Protocolo 12.

Junto a esta obligación sustantiva, el Tratado de Estabilidad fija una obligación de índole institucio-

6 Véase el considerando número 5 del Tratado constitutivo del MEDE.


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los Estados, cuyo Derecho nacional se tuvo que adaptar a las nuevas exigencias.

Pues bien, para reaccionar contra los Estados que vulneraran este conjunto de principios y reglas, se confirió al TJUE plena jurisdicción en la materia. Así, bajo el Derecho vigente, cabe interponer recur-so por incumplimiento frente a un Estado que viole las normas que garantizan la independencia de los bancos centrales. Además, el Banco Central Euro-peo puede llevar ante el TJUE un conflicto que se suscite con motivo del incumplimiento de la nor-mativa comunitaria por parte de un banco central nacional. Y el gobernador de un banco central nacional que estime que su cese por parte de las autoridades estatales conculca la normativa europea puede impugnar la decisión ante el TJUE 9.

Se estimó, con razón, que este catálogo de normas y procedimientos era suficiente para dar respuesta al problema de la posible vulneración del principio de independencia de los bancos centrales. Concre-tamente, en ningún momento se entendió necesario imponer a los Estados el deber de constitucionali-zar dicho principio. Pues una cosa es que el Dere-cho nacional deba ajustarse al principio de inde-pendencia y a las reglas más específicas en las que tal principio se traduce, y otra cosa muy distinta es que los Estados tengan que modificar su Constitu-ción nacional para recoger en ella de modo explíci-to la garantía de independencia del banco central. Mientras el Derecho nacional considerado en su conjunto respete la normativa europea relevante en este ámbito, nada cabe oponer desde el punto de vista europeo. No es imperativo, en absoluto, que la Constitución nacional incluya una disposición que consagre explícitamente la independencia del banco central 10.

nacionales, que no pueden solicitar o aceptar instrucciones de los diversos órganos gubernamentales. Por su parte, el Protoco-lo sobre los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo reitera este principio, y especifica que el mandato de los gobernadores de los bancos centrales nacionales no puede ser inferior a 5 años (artículo 14). 9 Véanse los artículos 35.6 y 14.2 del Protocolo sobre los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo.10 En este sentido, los comentaristas han destacado el contraste existente entre la independencia del Banco Central Europeo, que se halla protegida en las normas del máximo rango dentro del ordenamiento de la Unión Europea (los Tratados), y la indepen-dencia de los bancos centrales nacionales, que tradicionalmente se ha recogido en legislación ordinaria de rango inferior a la Constitución nacional. Acerca de este contraste, véase C. Zilioli y M. Selmayr: «The Constitutional Status of the European Central Bank», 44 Common Market Law Review (2007), pág. 370.

En cuanto a los poderes de la Comisión Europea, el avance no es muy significativo. El Tratado de Esta-bilidad obliga a los Estados signatarios a apoyar las propuestas o recomendaciones que haga la Comi-sión en el marco de un procedimiento por déficit excesivo contra un Estado (artículo 7). Pero esta obligación tiene una fuerza limitada, pues no existe obligación de apoyar a la Comisión cuando se constate que una mayoría cualificada de los Estados de la eurozona se oponen a la decisión propuesta o recomendada.

El Tratado de Estabilidad, por tanto, confía mucho en las consecuencias beneficiosas que supuesta-mente va a tener el hecho de que los Estados ten-gan que plasmar el principio de equilibrio presu-puestario en su Constitución, o en normas «permanentes» de fuerza equivalente. Ahora bien, ¿hasta qué punto es correcta esta estrategia?

¿ERA NECESARIO CONSTITUCIONALIZAR LA REGLA DE ORO?

Lo primero que debemos tener en cuenta es que, con carácter general, el Derecho de la Unión Euro-pea no ha necesitado hasta ahora acudir al auxilio de las Constituciones nacionales para asegurar su efectividad en los diversos ámbitos de actuación. Los principios de primacía y efecto directo, junto con la existencia de autoridades supranacionales dotadas de poderes adecuados, han bastado para preservar la integridad del Derecho de la Unión Europea. En este contexto, es interesante recordar cuál fue la estrategia seguida cuando se estableció el actual sistema de bancos centrales europeos.

Como es sabido, el lanzamiento del euro como moneda única vino acompañado de la creación del Banco Central Europeo, que se integra en un siste-ma más amplio del que forman parte los bancos centrales nacionales. Para el correcto funciona-miento de la eurozona, se entendió necesario ase-gurar la independencia de los diversos bancos. Pues bien, el Derecho de la Unión Europea recurrió a su propia autoridad normativa e institucional para asegurar el respeto al principio de indepen-dencia. Proclamó este principio en los tratados y concretó sus consecuencias en una legislación más detallada 8. Este conjunto normativo se impuso a

8 Así, el artículo 130 del TFUE consagra el principio de inde-pendencia del Banco Central Europeo y de los bancos centrales



Todo lo dicho ilustra hasta qué punto el Tratado de Estabilidad se desvía de la estrategia «normal» para hacer efectivo el Derecho de la Unión Europea. Ante la negativa del Reino Unido a proceder a una reforma de los Tratados para utilizar todos los recursos que potencialmente ofrece el Derecho de la Unión Europea, se ha emprendido un camino distinto, que consiste en elaborar un acuerdo inter-gubernamental que, entre otras cosas, utiliza a las Constituciones nacionales como instrumentos auxi-liares. Hasta cierto punto, la Unión da muestras de debilidad cuando tiene que recurrir a las Constitu-ciones de los Estados miembros para hacer efecti-vas sus normas.

Se plantean entonces dos grandes interrogantes. En primer lugar, ¿qué beneficios va a significar la constitucionalización de la regla de oro? En segun-do lugar, ¿qué costes puede comportar esta opera-ción?

VENTAJAS E INCONVENIENTES DE LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA REGLA DE ORO

Existen razones para poner en duda que se vayan a obtener grandes beneficios de esta operación cons-titucional. El Tratado de Estabilidad, según hemos visto, exige que la regla de oro se recoja en la Cons-titución nacional o en una norma equivalente de «carácter permanente».

Un primer problema es que las Constituciones de los diversos Estados son muy dispares en cuanto a la filosofía que inspira su rigidez. Podemos distin-guir dos modelos ideales. Por un lado, existe un modelo «populista», que concibe la Constitución como expresión directa de la voluntad de los ciu-dadanos, en contraste con las leyes ordinarias, que reflejan la voluntad de sus representantes. El refe-réndum es la técnica fundamental que se utiliza en este modelo para registrar la voluntad del pueblo. Por otro lado, hay Constituciones que obedecen a un planteamiento distinto, menos «populista». De acuerdo con esta concepción alternativa, si la Constitución pone límites a las decisiones adopta-das por mayorías simples del parlamento, no lo hace para preservar la voluntad directa de los ciu-dadanos, sino para proteger ciertos intereses que se consideran demasiado frágiles en manos de un par-lamento elegido democráticamente. A fin de evitar decisiones apresuradas, estas Constituciones exi-gen, para su reforma, que se alcancen mayorías cualificadas, o que se produzcan votaciones sucesi-

Naturalmente, si la Constitución contuviera cláusu-las contrarias al principio de independencia, se plantearía un problema. Tales cláusulas habrían de ser reinterpretadas a la luz del Derecho de la Unión Europea y, en caso de no poder sortear el conflicto por vía interpretativa, habría que modificarlas, o tenerlas por ineficaces. En España, por ejemplo, se suele entender que la regla general establecida en el artículo 97 de la Constitución española, en virtud de la cual el Gobierno «dirige la política interior y exterior», así como «la Administración civil y mili-tar», debe interpretarse en un sentido restrictivo, de manera que se habilite un espacio para la existencia de autoridades administrativas independientes. Ello es especialmente necesario cuando es el Derecho de la Unión Europea el que obliga a establecer una determinada autoridad independiente, como es el caso de los bancos centrales 11.

Pero que el Derecho nacional como un todo, inclui-da la Constitución, deba respetar el principio de independencia consagrado en el Derecho europeo no significa que haya que recoger dicho principio en la Constitución.

Del mismo modo, el carácter relativamente irre-versible de la decisión que adopta un país cuando opta por ingresar en la zona euro está protegido exclusivamente por el Derecho de la Unión Eu-ropea. Ciertamente, existe controversia acerca de las posibilidades jurídicas de que un Estado, perma-neciendo en la Unión Europea, se retire unilateral-mente de la unión monetaria 12. La tesis más plau-sible, a nuestro entender, es la que afirma que un Estado no puede salir del euro de forma unilateral, sino que debe negociar un acuerdo con los demás Estados, para que le otorguen un derecho de opt-out similar al que obtuvieron el Reino Unido y Dinamarca antes de que se naciera la unión mone-taria. En todo caso, lo que importa señalar es que el Derecho de la Unión Europea nunca ha recurri-do a las Constituciones nacionales para afianzar el compromiso de los Estados de permanecer en el eurogrupo. La propia autoridad normativa del ordenamiento comunitario se ha estimado sufi-ciente.

11 Acerca de este problema, véase M. Magide: Límites consti-tucionales de las Administraciones independientes, Madrid, 2000; y Artemi Rallo Lombarte: La constitucionalidad de las Administraciones independientes, Madrid, 2002.12 Sobre esta polémica, véase H. Hofmeister: «Goodbye Euro: Legal Aspects of Withdrawal from the Eurozone», 18 Columbia Journal of European Law, 111 (2011).


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el procedimiento de lectura única en las Cortes Generales. Solo transcurrieron doce días desde la presentación de la proposición de reforma constitu-cional en el Congreso de los Diputados, el 26 de agosto de 2011, y la aprobación final por el Senado el 7 de septiembre. Entonces, una Constitución como la española que, en determinadas circunstan-cias, se puede modificar con tanta facilidad, ¿se puede considerar suficientemente rígida, a los efec-tos de cumplir con la obligación de incorporar el principio de austeridad en una norma «permanen-te», según dispone el Tratado de Estabilidad?

A favor de la respuesta afirmativa, cabría alegar que existe una asimetría con la que debemos contar: puede haber sido fácil llegar a un acuerdo para introducir las reglas de austeridad en la Constitu-ción, pero será mucho más difícil ponerse de acuer-do en el futuro para eliminarlas o reducir su alcan-ce. Ahora bien, seguramente, esta asimetría no proviene tanto de la propia Constitución como de la necesidad de cumplir con los compromisos internacionales. Es decir, lo que de verdad ata las manos a los gobernantes españoles no es el hecho de que una reforma del artículo 135 de la Constitu-ción exija, el día de mañana, la obtención de una supermayoría parlamentaria, sino el hecho de que exista un tratado internacional que impone al Esta-do el debido respeto a las reglas de austeridad.

Se afirma a veces que, si los límites a la deuda y al déficit se expresan en la Constitución nacional, los ciudadanos y sus representantes hacen suyos dichos límites, lo que les empuja a ser más respe-tuosos con ellos. El problema con esta tesis es que solo puede valer allí donde no haya habido ningu-na presión externa para proceder a la constitucio-nalización del principio de austeridad (como suce-dió con la reforma constitucional alemana de 2009, por ejemplo). Pero si el Tratado de Estabilidad fuer-za ahora a los Estados signatarios a constitucionali-zar la regla de oro, es difícil imaginar que los ciuda-danos hagan suya dicha regla, simplemente porque figura en la Carta Magna de su país. Podríamos incluso especular con la posibilidad de que los ciu-dadanos lleguen a sentir que su Constitución nacio-nal se degrada y pierde su integridad cuando pasa a ser mero vehículo para «implementar» una nor-ma de la Unión Europea, como si fuera una ley o reglamento cualquiera 14.

14 Acerca de la necesidad de preservar el carácter singular de las Constituciones nacionales, en el contexto de sus relaciones

vas 13. La rigidez de una Constitución puede res-ponder, pues, a una visión más o menos populista del orden polí tico.

Pues bien, a los efectos de respaldar una norma como la que establece el principio de equilibrio presupuestario, es dudoso que resulte suficiente-mente rígida una Constitución que se incline por el modelo populista y que se limite, por tanto, a exigir una mayoría simple de los ciudadanos en un refe-réndum. La austeridad presupuestaria es un objeti-vo demasiado impopular como para confiar su sal-vaguardia a procedimientos de democracia directa. Recordemos cómo reaccionaron los mercados y los diversos Gobiernos europeos cuando el entonces Primer Ministro griego, Yorgos Papandreu, anunció en el otoño de 2011 que sometería a referéndum nacional el acuerdo al que había llegado su Gobier-no con las autoridades europeas para resolver la crisis griega. El plan del referéndum tuvo que ser abandonado.

Si, en cambio, la reforma constitucional requiere la obtención de una mayoría cualificada en el parla-mento, la rigidez puede ser mayor. Hasta qué pun-to es ella suficiente depende de varios factores, entre los que destaca la concreta configuración del sistema de partidos políticos. Así, en un parlamento muy fragmentado y con poca tradición de acuerdos estables, exigir una supermayoría de 2/3 puede suponer un obstáculo considerable para la reforma constitucional, mientras que la misma exigencia puede ser fácil de satisfacer en un país en el que existan dos grandes partidos que han practicado históricamente la cultura de la coalición.

En el caso de España, la reforma que se aprobó en septiembre de 2011, para modificar el artículo 135 de la Constitución, a los efectos de consagrar cier-tas reglas de austeridad presupuestaria, plantea cierta paradoja. La reforma, como es sabido, se tra-mitó con gran celeridad, a pesar de que la Consti-tución exige mayorías cualificadas en las Cortes Generales (mayoría de 3/5 en ambas cámaras o, alternativamente, mayoría de 2/3 en el Congreso de los Diputados y mayoría absoluta en el Senado). Tan pronto los líderes de los dos grandes partidos (PSOE y PP) se pusieron de acuerdo en la necesi-dad de la reforma, esta se aprobó de inmediato, por

13 Acerca del papel de las Constituciones como estrategias de «pre-compromiso» que dificultan la toma de decisiones irracio-nales por mayorías ordinarias, véase J. Elster: Ulysses Unbound, Cambridge, 2000.



Por estas razones, las ventajas que cabe extraer de la constitucionalización de la regla de oro son bas-tante limitadas.

Pasemos ahora a explorar los posibles costes de una operación de este tipo. En primer lugar, como ya hemos anticipado, no es fácil determinar el nivel mínimo de rigidez que la norma nacional que incor-pore la regla de oro debe exhibir, para poder con-cluir que se ha dado cumplimiento al Tratado de Estabilidad. El TJUE tendrá que imponer cierto rigor, si algún Estado demanda a otro en virtud del artículo 8 del Tratado. Sería insensato sostener que cualquier norma nacional puede ser aceptada como vehículo en el que expresar el principio de equilibrio presupuestario. El Tratado de Estabilidad ha querido que la norma utilizada tenga suficiente permanencia. Si cualquier fuente del Derecho fuera aceptable a estos efectos, la operación carecería de cualquier efi-cacia práctica. Ahora bien, el papel del TJUE es sumamente delicado. ¿Cómo va a poder valorar si son suficientemente onerosos los procedimientos para reformar la norma nacional que consagra la regla de oro? Es evidente que el grado de rigidez de una norma depende no solo de los requisitos forma-les en cuanto al procedimiento que hay que seguir para su modificación (como el tipo de mayoría par-lamentaria exigida, por ejemplo), sino también del contexto político, social y cultural de cada país. Es dudoso que el TJUE esté bien equipado para anali-zar todos los detalles relevantes. A fin de cuentas, es un tribunal especializado en Derecho de la Unión Europea, no en Derecho constitucional nacional.

Una segunda dificultad se refiere al concreto modo en que la regla de oro debe ser recogida en el plano interno. Si se opta por reproducir en la Constitución (o en una fuente equivalente) las normas europeas actualmente vigentes en materia de déficit y deuda, se corre el riesgo de producir una excesiva petrifica-ción en el ordenamiento jurídico: si, en un momen-to posterior, se modifican las normas europeas, habrá que proceder también a una reforma constitu-cional paralela en el plano interno. Si, en cambio, no se reproducen exactamente todas las normas europeas que están actualmente vigentes, sino que se opta por una formulación autónoma del principio de austeridad presupuestaria, el peligro entonces es que afloren fricciones entre la norma constitucional y las normas europeas. Estos dos riesgos se pueden evitar si se elige una tercera vía: que la Constitución se limite a hacer una referencia abstracta a lo que establezcan las reglas europeas en materia de estabi-lidad presupuestaria. Así, la Constitución podría disponer que «el Estado respetará la normativa eu-

Además del problema del grado de rigidez, existe una segunda consideración que debemos hacer: las ventajas de la constitucionalización de la regla de oro dependerán, en gran medida, del grado de fia-bilidad de los tribunales nacionales encargados de hacer efectiva la Constitución frente a las leyes, incluidas las leyes por las que se aprueban los pre-supuestos generales del Estado. Parece razonable sostener que, en materia de límites a la deuda y al déficit de las administraciones públicas, los tribu-nales nacionales están peor situados que un tribu-nal supranacional como el TJUE. Los jueces de este Tribunal, en efecto, son designados por los Gobier-nos de los Estados miembros de común acuerdo, y no directamente por cada uno de ellos. El TJUE no forma parte del sistema político nacional cuyas decisiones hay que fiscalizar. La ubicación geográ-fica del Tribunal, en Luxemburgo, lejos de los cen-tros del poder político nacional, contribuye a que los jueces gocen del nivel de independencia ade-cuado. El TJUE, en definitiva, está en mejor posi-ción que los tribunales nacionales para asumir una perspectiva objetiva bajo el Derecho de la Unión Europea, y para desarrollar una disposición psico-lógica a ejercer sus poderes de forma robusta frente a los Estados.

Hay que tener en cuenta, en este sentido, que el Tratado de Estabilidad permite a los Estados des-viarse de la regla de oro en determinadas circuns-tancias (artículo 3.1 c)). Concretamente, la regla se flexibiliza cuando se produce un «acontecimiento inusual que esté fuera del control de la Parte Contra-tante afectada y tenga una gran incidencia en la situa-ción financiera de las administraciones públicas» o en «aquellos períodos de grave recesión económica a tenor del Pacto de Estabilidad y Crecimiento revisado, siempre que la desviación temporal por la Parte Con-tratante afectada no ponga en peligro la sostenibilidad presupuestaria a medio plazo». Es probable que los Estados se sientan tentados a abusar de esta válvu-la de escape que se les ofrece. Ante el riesgo de que se produzcan abusos, es lógico pensar que un tri-bunal externo al Estado va a ser más riguroso que un tribunal interno, a la hora de determinar si las autoridades nacionales cumplen los requisitos necesarios para poder acogerse al régimen excep-cional.

con el Derecho de la Unión Europea, véase P. Cruz Villalón: La Constitución inédita. Estudios ante la constitucionalización de Europa, Madrid, 2004, págs. 72-73.


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entrarán en vigor en el año 2020. Es obvio que el constituyente ha incurrido aquí en un error, pues la Constitución no puede fijar la entrada en vigor de las restricciones establecidas por las normas emana-das de la Unión Europea. Es el Derecho comunitario quien regula las condiciones de su propia entrada en vigor, y quien fija el momento en que serán efectivas las obligaciones que configura. Una Constitución nacional no puede disponer nada en este sentido.

Para desarrollar el artículo 135 de la Constitución, las Cortes Generales han aprobado la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuesta-ria y Sostenibilidad Financiera. Esta ley va más allá de las exigencias europeas, al fijar un déficit públi-co del 0,4%, en lugar del 0,5% (artículo 11.2). Esta opción es, desde luego, plenamente legítima desde el punto de vista de la Unión Europea. Un Estado es libre de imponerse a sí mismo obligaciones más intensas que las que dimanan del ordenamiento comunitario.

El problema, sin embargo, es que la Ley Orgánica 2/2012 no configura adecuadamente un sistema de control de constitucionalidad de las normas (así, de las leyes de presupuestos) que puedan entrar en colisión con las reglas de austeridad. En este con-texto, hay que distinguir entre las leyes autonómi-cas y las estatales. Con respecto a las primeras, el sistema vigente en España es aceptable, pues cabe obtener del Tribunal Constitucional (TC) la suspen-sión de la ley autonómica, si esta es recurrida por el Gobierno del Estado (invocando para ello el artícu-lo 161.2 de la Constitución). Así lo recoge la dispo-sición adicional tercera de la Ley Orgánica 2/2012. Tratándose de leyes estatales, en cambio, no se ha admitido en nuestro ordenamiento la posibilidad de suspenderlas de forma cautelar, mientras el TC enjuicia su constitucionalidad. (Véase, al respecto, el ATC 90/2010). Quizás habría sido conveniente reintroducir en este ámbito el recurso previo de inconstitucionalidad, obligando al TC a fallar den-tro de un plazo relativamente breve, y dando prio-ridad absoluta a este recurso frente a otros asuntos pendientes. En todo caso, el TC deberá actuar con la máxima celeridad si, en el futuro, alguien recurre contra leyes estatales por infracción del artículo 135 de la Constitución. Si el TC se demorara tanto en dictar sentencia como lo ha hecho en otros muchos casos, en que ha llegado a tardar más de diez años, España podría tener problemas con sus socios europeos. Estos podrían considerar, con razón, que no se está respetando la obligación de incorporar la regla de oro al Derecho nacional de manera verdaderamente efectiva.

ropea en materia de límites a la deuda y al déficit de las administraciones públicas». Ahora bien, esta solución suscita cierta perplejidad, pues los Estados ya deben respetar toda la normativa de la Unión Europea, no solo la que se dicte en el campo presupuestario. ¿Qué añade, entonces, la específica referencia a las restricciones relativas a la deuda y al déficit?

A la vista de todo lo anterior, dadas las limitadas ventajas que puede reportar la constitucionalización de la regla de oro en el ámbito nacional, y dada la complejidad que dicha operación va a suponer para el sistema jurídico, cabe concluir que la estrategia seguida por el Tratado de Estabilidad no era la más recomendable. Habría sido mucho mejor optar por la vía «ordinaria» y confiar en los instrumentos con los que potencialmente cuenta el Derecho de la Unión Europea para asegurar su propia autoridad. Ello habría requerido, según vimos, la reforma de los Tratados. La falta de unanimidad para lograr dicha reforma obligó, pues, a explorar unos derro-teros constitucionales de dudosa utilidad.

BREVE REFERENCIA A LA LEY DE ESTABILIDAD PRESUPUESTARIA Y SOSTENIBILIDAD FINANCIERA

Por último, consideremos brevemente las reformas introducidas en España para dar cumplimiento a las exigencias europeas en materia de austeridad presupuestaria.

Como es sabido, el nuevo artículo 135 de la Cons-titución, resultante de la reforma de septiembre de 2011, sirve en gran medida para satisfacer el man-dato contenido en el artículo 3.2 del Tratado de Estabilidad. No hay que perder de vista, sin embar-go, que la reforma española es anterior en el tiempo a la celebración de dicho Tratado. Los posibles des-ajustes entre la normativa española y la regla de oro recogida en el Tratado se evitan, sobre todo, gracias a la previsión constitucional de que una ley orgáni-ca desarrollará los contenidos del artículo 135 de la Carta Magna. Aun así, existen ciertas fricciones entre la Constitución y la normativa europea.

En efecto, el apartado 2 del artículo 135 se refiere a los topes de déficit público establecidos por la Unión Europea, mientras que el apartado 3 mencio-na los límites de deuda pública señalados en el Tra-tado de Funcionamiento de la Unión Europea. Pues bien, la disposición adicional única que acompaña a la reforma constitucional establece que los límites fijados en el apartado 2 (relativo al déficit público)



5. JUSTICIA

LA REFORMA DE LA JUSTICIAJESÚS REMÓN PEÑALVER

Abogado (*)

La Reforma de la Justicia

«La seguridad jurídica constituye una premisa indispensable para latoma racional de decisiones empresariales y económicas y, por ello, seha convertido en un factor esencial de competitividad en una econo-mía globalizada. La eficacia y eficiencia de los sistemas judiciales nacionales, dependientes en última instancia de la rapidez, certidum-bre y previsibilidad de las decisiones de sus tribunales, son claves para el crecimiento económico. En ese contexto, la anunciada refor-ma del sistema judicial español debe tener en cuenta: (i) la necesaria racionalización y coordinación de los procesos de producción norma-tiva en nuestro Estado compuesto, que refuerce la estabilidad del ordenamiento y la calidad de las normas; (ii) la consolidación del papel del Tribunal Supremo en su tarea de fijar pautas interpretati-vas uniformes; (iii) la rapidez en la resolución de los procedimientos;y (iv) el recurso a métodos alternativos de resolución de disputas, como el arbitraje.»

Justice Reform

«Legal certainty constitutes a fundamental premise for rational deci-sion making in business and economic matters and, thus, it is an essential competitive factor in a global economy. The efficiency and effectiveness of national legal systems, ultimately dependent on the speed, certainty and predictability of the decisions of their tribunals, are key for economic growth. In this context, the upcoming reform on the Spanish judicial system must take into account: (i) the necessaryrationalisation and coordination of the legislative process in ourdecentralised state, which strengthen the stability of the legal system and the quality of the legislation; (ii) the consolidation of the role ofthe Supreme Court in laying down uniform rules of interpretation;(iii) the need to resolve legal proceedings swiftly; and (iv) the recourseto alternative dispute resolution methods, such as arbitration.»

1 · JUSTICIA Y CRECIMIENTO ECONÓMICO

El proceso globalizador ha intensificado las transac-ciones internacionales, ha aumentado las inversio-nes exteriores desde cualquier punto del planeta, ha multiplicado los movimientos de capitales en mer-cados interconectados en tiempo real y, reciente-mente, ha agudizado hasta niveles impensables la competencia internacional entre regiones y operado-res económicos. Desde lo que hasta ahora sólo eran nuevos mercados de expansión de los protagonistas económicos tradicionales, han aparecido nuevos proveedores globales; y este hecho está afectando a los ritmos de crecimiento en las distintas regiones del mundo. La consecuencia es que los flujos deri-vados de las transacciones internacionales no se pro-ducen ya sólo en una dirección (desde el Occidente a los países emergentes), sino que se ha creado una vía de doble sentido. Los mercados internacionales, asimismo, supervisan día a día la confianza que generan las políticas económicas nacionales y regio-nales con valoraciones que afectan a las compañías según el lugar en que se encuentre el núcleo de su

actividad. Este juego de doble dirección conduce a constatar que la calidad de la economía global del comercio y las finanzas es inestable (POSNER).

Por otra parte, la globalización económica y social no ha venido acompañada de una globalización jurídica. Las actividades económicas globales tienen que adaptarse a diversas normas estatales, nacidas de cuadros de principios y valores que no son siempre homogéneos. Estos hechos están determi-nando el creciente recurso al arbitraje para solucio-nar muchas disputas. Pero aunque se acuda al arbi-traje, tanto la resistencia de los laudos frente a intentos injustificados de anulación como su ejecu-ción dependen, al fin y al cabo, de los jueces y tri-bunales estatales. El funcionamiento de cada juris-dicción nacional se convierte por esta razón en uno de los factores relevantes en el proceso de toma de decisiones empresariales y de inversión.

Sobre esta base, la primera idea que quiero destacar es que la calidad, previsibilidad y eficacia de los mecanismos de solución de conflictos constituyen, para cada sistema jurídico, un esencial factor de competitividad en la economía global. Por eso mis-mo, los sistemas de solución de las disputas son infraestructuras esenciales para el crecimiento eco-nómico. Es pues cada vez más imprescindible una

* Del Área de Derecho Público, Procesal y Arbitraje de Uría Menéndez (Madrid).


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«justicia para el crecimiento económico y para los ciu-dadanos» (Justice for growth, Justice for citizens) por emplear la expresión acuñada por la actual Comisa-ria de Justicia de la Unión Europea.

2 · LA SEGURIDAD JURÍDICA COMO VALOR ECONÓMICO

La Constitución española reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado (art. 38 CE). Se trata de un principio esencial de nuestra constitución económica. Es sabido, por otra parte, que lo que define al mercado como sis-tema de asignación de recursos es la libre fijación del precio como criterio de ajuste entre la oferta y la demanda. En la economía de mercado, los parti-culares deciden libremente qué producir, con qué medios y a qué precio. Pero lo que ahora quiero destacar, como segundo dato decisivo, es que existe una relación esencial entre la economía de mercado y el sistema jurídico, hasta el punto de que se ha dicho que «el Derecho es nada menos que condición de posibilidad de la economía de mercado» 1. El profesor LAPORTA ha recordado asimismo un trabajo pós-tumo del economista MANCUR OLSON, en el que puede leerse lo siguiente:

«Para hacer efectivas todas las ventajas del comercio tiene que haber un sistema jurídico y un orden polí-tico que aplique los contratos por la fuerza, proteja los derechos de propiedad, ejecute los acuerdos de las hipotecas, suministre el marco para las sociedades de responsabilidad limitada y facilite un mercado de ca-pital duradero y amplio que haga que las inversiones y los préstamos sean más líquidos de lo que lo serían de otro modo. También tiene que darse la expectativa de que estas ordenaciones duren algún tiempo.

Sin tales instituciones una sociedad no podrá reco-ger con seguridad los beneficios de un mercado, ni producir eficientemente bienes complejos que exigen la cooperación de mucha gente a lo largo de un pe-riodo extenso de tiempo o conseguir las ganancias de otros acuerdos multipersonales y multiperiódi-cos. Sin el correcto entorno institucional, un país se verá limitado a aquellos intercambios comerciales que se refuercen por sí mismos (self-enforcing)» 2

1 Laporta, F. J., El imperio de la Ley. Una visión actual, Ed. Trotta, Madrid, 2007, pág. 244.2 Olson, M, Power and Prosperity. Outgrowing Communist and Capitalist Dictatorship, Basic Books, New York, 2000, pág. 185. Hay traducción española en Siglo XXI de España editores,

En definitiva, lo que los ciudadanos y las empresas necesitan del sistema jurídico es, fundamentalmen-te, seguridad. Como escriben los profesores CABRI-LLO y PASTOR,

«las empresas reaccionan ante los mayores costes probables que comporta la inseguridad imponiendo primas de riesgo suplementarias a los países o ne-gocios que la padecen y, en la medida que puedan, trasladando a los precios parte de los mayores cos-tes que supone» 3.

Pues bien, desde una perspectiva funcional, la idea de seguridad jurídica se concentra en el sistema de solución de conflictos y, en definitiva, en el sistema judicial. Este sistema satisfará la demanda de segu-ridad si cumple dos condiciones esenciales: rapidez y certidumbre o previsibilidad, que son las dos notas principales de una justicia eficaz.

No podrá dudarse, en fin, de que uno de los prin-cipales factores de inestabilidad económica es, sin duda, la incertidumbre. FRANK KNIGHT 4 y KEY-NES 5, distinguieron entre el riesgo calculable y la incertidumbre, a la que no se puede asignar una probabilidad. Esa imposibilidad de hacer previsio-nes supone la desaparición del presupuesto impres-cindible para la toma racional de decisiones empre-sariales o económicas porque, como ha escrito RICHARD A. POSNER, «el concepto habitual de una toma de decisiones racional que se da por sentado en el análisis económico es un tipo de análisis coste-beneficio que presupone que todo riesgo que afecta a costes o beneficios esperados es calculable dentro de unos límites razonables» 6. La incertidumbre impide calcular los riesgos y por eso mismo supone un lastre para el crecimiento económico. Son, claro está, muchos los factores de incertidumbre que pueden afectar al desarrollo económico. Pero el sistema jurídico y una jurisdicción previsible y eficaz pueden asegurar dosis de certeza que faciliten la toma de decisiones empresariales y económicas y reduzcan sus costes. Para este objetivo es, en efecto, importante la defi-nición de los derechos de propiedad o la estabili-dad en la regulación de los precios, pero también la

Madrid, 2001.3 Cabrillo, F. y Pastor, S., Reforma judicial y economía de merca-do, Círculo de Empresarios, Madrid, 2011, pág. 22.4 Knight, F. H., Risk, Uncertainty and Profit, Boston, 1921, págs. 19-20.5 Keynes, J. M., A Treatise on Probability, Mac Millan & Co, Ltd, Londres, 1921, págs. 24 ss.6 Posner, R. A., La crisis de la democracia capitalista, trad. espa-ñol, Marcial Pons, Madrid, 2012, pág. 215.



tar de subsumirlos en el supuesto de la norma. Pero también es compleja la formación de la premisa mayor, que exige una labor de interpretación de las normas. La diversidad y complejidad del mundo global en que vivimos, la continua aceleración de los cambios sociales, culturales o económicos, ha desembocado en una clara inflación de leyes, muchas veces revestidas de escasa calidad técnica, que tienen que ser aplicadas en un contexto marca-do por continuas transformaciones de los proble-mas y de la propia realidad regulada por el Dere-cho. Y esta tarea es esencialmente compleja ya sea, en ocasiones, por deficiencias de técnica normativa o por obsolescencia del régimen vigente, cuando no por los frecuentes conflictos entre normas que surgen con creciente frecuencia.

Fácilmente se comprende que, sobre estas bases, la aplicación de las normas no sea ni pueda ser auto-mática, sino que exige una previa labor interpreta-tiva de los jueces y tribunales. Por esto mismo, ya en 1897, con ocasión de la inauguración del nuevo edificio de la Facultad de Derecho de la Universi-dad de Boston, el juez Holmes, entonces magistra-do de la Corte Suprema de Massachusetts, pronun-ció un célebre discurso bajo el título «La senda del Derecho», en el que dirá que «las profecías acerca de lo que los tribunales harán realmente, y nada más pre-tencioso que eso, es lo que yo entiendo por Derecho» 8. Éste es otro dato esencial a retener. El Derecho, las normas, son lo que los jueces dicen que son al resolver los casos conflictivos que se someten a su decisión.

4 · SISTEMA JUDICIAL Y CALIDAD INSTITUCIONAL

La tarea de aplicar las normas y resolver las dispu-tas no es sencilla. Por eso, la previsibilidad o certe-za del Derecho, entendida, siguiendo a nuestro Tri-bunal Constitucional, como «la expectativa del ciudadano basada en motivos razonables de conocer o poder predecir la actuación del poder público en la apli-cación del Derecho», es un objetivo que no está libre de dificultades.

Lo que es ya un hecho indiscutible, como se dejó apuntado, es que la previsibilidad del sistema judi-cial incide sobre la inversión, las tasas de descuen-

8 Holmes, O. W., La senda del Derecho, 1897, trad. español, Marcial Pons, 2012, pág. 60.

certeza o previsibilidad de las decisiones de los jue-ces y tribunales y la eficacia de su ejecución, facto-res que permitirán a los distintos operadores saber a qué atenerse en los distintos escenarios. En este campo, el papel de la jurisdicción resulta esencial porque la seguridad jurídica es, sin duda, un valor económico.

3 · EL PAPEL CENTRAL DE LA JURISDICCIÓN

El modelo nacido de la Revolución Francesa situó la garantía de la seguridad jurídica en el principio de legalidad. La Ley, como expresión de la voluntad general, no encontraba otros límites que el respeto a los derechos inviolables del ciudadano, concreta-dos en la libertad y la propiedad. El juez se conci-bió como un mero aplicador de las leyes al caso concreto y, en definitiva, se dirá que

«el juez no puede hacer otra cosa que aplicar el derecho legislado, la ley en la que se expresa la vo-luntad general, con exclusión de cualquier otro de-recho. La propia relación entre el acto jurisdiccional y la ley se concibe como un automatismo en el que el juez opera un silogismo sin libertad alguna, sin “interpretación”; esa sumisión conduce incluso a mecanismos de control del legislador sobre el juez para asegurar que éste realiza la voluntad del legis-lador y no otra cosa» 7.

Pero las cosas no son tan fáciles como imaginaba el modelo revolucionario. Los jueces no son meros proclamadores de las reglas jurídicas, no se limitan a ser «la bouche qui prononce les paroles de la loi». El proceso de interpretación y aplicación de las nor-mas para resolver un conflicto no se resuelve en un silogismo simple, reducido a subsumir el hecho controvertido en la realidad (la «disputa») en el supuesto de hecho de una norma para aplicar la consecuencia predeterminada por esa norma. Incluso si se quiere utilizar la figura lógica del silo-gismo, siendo la norma su premisa mayor y la subordinación de un hecho (el «caso») la menor, nadie podrá discutir el carácter esencialmente pro-blemático de la formación de las premisas.

Es compleja la formación de la premisa menor por-que los hechos discutidos entre las partes tienen que ser previamente probados y valorados para tra-

7 De Otto, I., Estudios sobre el Poder Judicial, Ministerio de Jus-ticia, Madrid, 1989, pág. 174.


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relaciones laborales. Esta metodología sirve para confeccionar una clasificación de los países sobre cuyo acierto podrá debatirse, pero lo que no puede actualmente discutirse es que la seguridad jurídica es un factor central de la calidad institucional. Y la eficacia del sistema judicial, junto con la claridad, coherencia y estabilidad del sistema jurídico, son los elementos definitorios de la seguridad jurídica en nuestro mundo globalizado, abierto y altamente competitivo.

5 · LA REFORMA DE LA JUSTICIA EN ESPAÑA

En el año 2008, el «Círculo de Empresarios» publicó en España un estudio titulado «La calidad institu-cional, elemento básico para garantizar la competitivi-dad: sistema judicial y organismos reguladores». El estudio partía de una consideración que, no por dramática, debe silenciarse. Se decía entonces:

«La erosión padecida por la capacidad de la econo-mía española de generar crecimiento sostenido tiene múltiples causas, entre las que pueden citarse, a modo de ejemplo, la insuficiente calidad de su siste-ma educativo, el escaso esfuerzo en innovación o el atraso en materia de tecnologías de la información y la comunicación. Hay, sin embargo, una causa más profunda e importante que, paradójicamente, pasa más desapercibida. Se trata de la lenta pero progresiva merma de la calidad de las instituciones que configuran el marco en que se inscribe la acti-vidad económica en nuestro país» 10.

La defensa de la seguridad jurídica se identificaba, en este estudio, como un foco de atención priorita-ria. Y si bien se constataba la mejoría a lo largo de la última década de indicadores como las tasas de resolución, pendencia y congestión del sistema, se proclamaba la necesidad de

«aumentar la eficiencia del sistema judicial para de este modo reducir la incertidumbre acerca de cuán-do se obtendrá la resolución e incrementar la segu-ridad jurídica, con los consiguientes efectos positi-vos para la actividad económica.

El esfuerzo debe ampliarse a la mejora de la cali-dad de las resoluciones (….)» 11

10 Círculo de Empresarios, La calidad institucional, elemento básico para garantizar la competitividad: sistema judicial y orga-nismos reguladores, 21 de julio de 2008, pág. 5.11 Círculo de Empresarios, op. cit., pág. 7.

to, la prima de riesgo, los tipos de interés, el enca-recimiento o abaratamiento de las compras del sector público, el crecimiento económico y, en fin, el desarrollo de una economía. La razón es simple. En la economía real, los protagonistas tienen que proyectar hacia el futuro los resultados de sus deci-siones del presente. Y los costes derivados del mayor o menor retraso o de las dificultades para obtener los resultados previsibles de esa decisión tienen que descontarlos del precio del negocio o, en fin, tenerlos en cuenta a la hora de diseñar su inversión. Un ejemplo servirá para explicarlo: nadie podrá discutir que las partes de un contrato lo cumplirán si el beneficio que obtienen de ese cum-plimiento es superior al que se derivaría de incum-plirlo. Pues bien, tampoco es dudoso que la san-ción última al incumplimiento del contrato corresponde imponerla a los jueces, que son los responsables de garantizar el pleno alineamiento de los incentivos de las partes con el marco legal en cuyo seno se celebró el negocio 9.

El sistema jurídico —y, dentro de éste, el sistema procesal— es, por eso mismo, una esencial infraes-tructura para la inversión y el crecimiento econó-mico, cuya trascendencia se ve acentuada en momentos tan convulsos como los que estamos padeciendo, en los que corremos el riesgo de que la fractura abierta entre la economía y el resto de la sociedad se vaya agrandando al encerrarse la eco-nomía en sí misma para tratar de resolver sus pro-blemas internos. La seguridad jurídica, como obje-tivo esencial del sistema, reduce los costes de transacción y proporciona de este modo lo que el profesor PAZ-ARES ha denominado en alguna oca-sión la «arquitectura oculta del progreso».

En esta línea, desde hace algún tiempo, la eficacia del sistema judicial viene siendo valorada como uno de los principales indicadores de la «calidad institucional». Desde el año 2004, el Banco Mun-dial acomete un estudio comparativo de los distin-tos indicadores de calidad institucional de las prin-cipales economías del mundo. En ese estudio («Doing Business») se analizan las dificultades para constituir una sociedad mercantil, la eficacia del sistema judicial, la disponibilidad de información sobre la calidad de los deudores, la eficiencia de los procesos concursales o la flexibilidad del marco de

9 Vid., Alfaro Aguila-Real, J., Los costes de transacción, en Estu-dios jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez, Civitas, Madrid, 1996, págs. 131 ss.



tica se concentra en directrices legislativas y los cambios políticos producen periódicamente un vuelco del ordenamiento. Basta echar un vistazo a los programas de los partidos con ocasión de cada convocatoria electoral para descubrir que están pla-gados de «planes legislativos». De hecho, cuando cambian o se renuevan los gobiernos cambian las normas. Se ha consagrado una concepción legislati-va del Derecho, que provoca una inflación de reglas. Y esta inflación va unida, además, a la escasa calidad técnica de las normas.

Como explica CRUZ VILLALÓN hay al menos tres estratos de significados bajo el concepto de calidad de las leyes 12. En un primer escalón, calidad equi-vale a acierto, adecuación y técnica. En un segundo nivel, la calidad se vincula a la generalidad y estabi-lidad de las normas y, por tanto, a la racionalidad y coherencia del ordenamiento en su conjunto. Y, finalmente, hay un tercer nivel en el que la calidad de la ley se reconduce a principios constitucionales como la seguridad jurídica, la protección de la con-fianza y certeza del Derecho o la interdicción de la arbitrariedad.

Como posibles vías de solución de estas disfuncio-nes estructurales, vengo propugnando las siguien-tes 13:

a) Asunción y cumplimiento por todos los órga-nos dotados de poderes normativos de un plan de calidad de las normas. Nuestro ordenamien-to se encuentra cada vez más disperso y frag-mentado. Esa dispersión es, en parte, conse-cuencia de nuestro propio modelo de Estado compuesto, el Estado de las Autonomías, y exige intensificar los mecanismos de coordina-ción legislativa para que no se resienta la uni-dad del sistema jurídico que es, por otra parte, presupuesto de la unidad de mercado.

b) Es necesario racionalizar los cambios legislati-vos. No quiero decir que no hayan de abordarse las imprescindibles reformas organizativas y estructurales que reclama el tiempo presente, sino que el cambio de los contenidos normati-vos debe sopesarse con prudencia. La estabili-dad normativa es un olvidado valor que creo digno de recuperación.

12 Cruz Villalón, P., Control de calidad de la ley y calidad del control de la ley en La proliferación legislativa: un desafío para el Estado de Derecho, Civitas, Madrid, 2004, págs. 113 ss.13 Conclusiones del I Encuentro Justicia, Economía y Prensa, Instituto de Empresa-Uría Menéndez, Granada, 2000.

En esta misma línea, al destacar la importancia que para la economía real tiene el funcionamiento de la administración de justicia, se ha pronunciado el Ministro de Justicia durante su intervención en la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputa-dos que tuvo lugar el 25 de enero de 2012, al decir:

«…actualmente se encuentra inmovilizada en los tribunales de nuestro país una ingente cantidad de recursos financieros; son varias decenas de miles de millones de euros los que están pendientes de que se dicten resoluciones definitivas en los respectivos plei-tos. Hasta que dichas resoluciones se produzcan, estos bienes, que son absolutamente necesarios para nuestra economía, están bloqueados. Comprende-rán, señorías, que no podemos permanecer inactivos y que no nos podemos limitar a contemplar esta rea-lidad. Tenemos que actuar decididamente, tenemos que adoptar las medidas que sean precisas para que todos esos recursos reviertan, y lo hagan lo antes po-sible, al circuito económico para conseguir el máxi-mo beneficio para la economía de nuestro país. Para ello solamente hay un camino: acometer las refor-mas organizativas que sean necesarias para que nuestros tribunales puedan dar respuesta definitiva a los conflictos planteados y para que, además, lo puedan hacer en el plazo más breve posible» (COR-TES GENERALES, DIARIO DE SESIONES DEL CONGRESO DE LOS DIPUTADOS. COMISIO-NES. Año 2012, X Legislatura, Núm. 25, pág. 5).

Este diagnóstico sirvió de adecuado preámbulo para anunciar una reforma organizativa del sistema judicial, que pueda sacar todo el provecho del gran esfuerzo que vienen desarrollando nuestros jueces y magistrados.

6 · LOS DATOS PARA UN DIAGNÓSTICO

Los factores de riesgo que tienen que tenerse en cuenta para afrontar la reforma de la justicia y reforzar así la seguridad jurídica pueden agruparse, a mi juicio, en tres grandes grupos, que llamaré estructurales, funcionales y temporales.

El factor estructural

El factor estructural lo sitúo en la creciente opacidad del ordenamiento, debido a la inflación legislativa y a la escasa calidad de la legislación. El ordenamiento jurídico ha dejado de caracterizarse por las notas de estabilidad y permanencia que en algún momento sirvieron para dotar de «fijeza» al Derecho. La polí-


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histórica en la decisión de los recursos de casación, que está siendo paulatinamente resuelta gracias al esfuerzo de los magistrados de las distintas Salas, hace que pierda eficacia la doctrina jurisprudencial, que recae cuando los problemas se han solucionado o sustituido por otros nuevos y distintos. Por otra parte, el exceso de trabajo dificulta la tarea de coor-dinación de las líneas de decisión y provoca el fenómeno patológico de la llamada «jurisprudencia a la carta» cuando la previsibilidad o certeza del derecho exige el respeto a los precedentes para que los casos iguales reciban una respuesta judicial uni-forme. Como en su día escribió DÍEZ-PICAZO, «este es para mí el pilar básico de una teoría de la juris-prudencia: el respeto del precedente judicial como res-peto de la idea de justicia a través de la igualdad» 15.

Es cierto que la informática jurídica, esto es, la dis-ponibilidad de bases de datos que recogen resolucio-nes permanentemente actualizadas de todos los niveles judiciales, ha provocado que la llamada prác-tica judicial de los órganos inferiores cumpla tam-bién una labor de fijar pautas de seguridad que son consideradas por los operadores a la hora de formu-lar juicios de previsibilidad sobre las consecuencias de sus comportamientos. Se trata, sin duda, de un avance, pero la jurisprudencia debe ser el principal factor de unificación, llamado a desplegar sus efectos tanto en una dimensión vertical —sirviendo de guía para la órganos judiciales inferiores— como hori-zontal —persiguiendo la coherencia en las solucio-nes y justificando cualquier cambio en los criterios de decisión—. La trascendental relevancia de este objetivo no puede ser de ningún modo oscurecida porque

«si los distintos tribunales llegan a conclusiones opuestas cuando se enfrentan a un mismo tipo de caso, los ciudadanos no saben a qué atenerse: no pueden calcular las consecuencias de sus acciones u omisiones. También la igualdad ante la ley se ve afectada: por las mismas acciones u omisiones, los ciudadanos serán tratados de manera diversa, en función del concreto juzgado al que vayan a parar sus respectivos pleitos Si se desea preservar la segu-ridad jurídica y la igualdad es imperioso recurrir a la jurisprudencia como factor de unificación» 16

15 Díez-Picazo, L., La jurisprudencia en El Poder Judicial, Madrid, 1983, pág. 278.16 Ferreres Comella, V., Sobre la posible fuerza vinculante de la jurisprudencia, en El carácter vinculante de la jurisprudencia, Madrid, 2009, pág. 45.

Los factores funcionales

Al aludir a factores funcionales me refiero al hecho de que en la sociedad contemporánea la diversidad cultural y la pluralidad de fuentes de información y formación dificulta la asunción de cuadros de valo-res compartidos por todos los operadores jurídicos. Este hecho acentúa el riesgo de imprevisibilidad. En este plano, es esencial no escatimar recursos para la formación permanente de jueces, magistrados y abogados, enfatizando la importancia del «principio de eficiencia» en los procesos de aplicación de las normas. Como hace años escribiera el profesor PAZ-ARES con referencia al derecho privado,

«El juez debe privilegiar, en el desempeño de su cargo, la función normativa; su preocupación esen-cial ha de ser la de formular una regla jurídica aplicable al caso que enjuicia, pero generalizable a cualquier otro que presente la misma estructura. Si pone el énfasis en ese aspecto de su ministerio, el juez adoptará una visión prospectiva, que le llevará a preguntarse por la regla que sería razonable que existiese antes de que se produjesen los hechos (…) En una palabra, se sentirá inclinado a hacer juicios de eficiencia. La necesidad de crear una norma sus-ceptible de ser universalizada le obligará a desen-tenderse de los méritos y de las necesidades perso-nales de las partes, y a centrarse en los incentivos que la directiva establece. El resultado estará muy próximo a aquél que de antemano habrían pactado las partes de la transacción, cuyo interés – nos re-ferimos naturalmente al interés común– se asocia a la creación del mayor sur plus posible» 14

Pero, sobre todo, es preciso, a mi juicio, reforzar el papel del Tribunal Supremo y el valor de la juris-prudencia en su tarea de unificación de la interpre-tación de las normas. La función que asigna nuestro Código Civil a «la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Dere-cho», que en eso consiste la llamada jurisprudencia, es la de complementar el ordenamiento jurídico. La jurisprudencia va así decantando un Derecho judi-cial, que sirve como factor integrador del ordena-miento y uniformador de su aplicación. Pero lo cierto es que esa misión se ha visto relativizada por distintas circunstancias. Por un lado, la lentitud

14 Paz-Ares, C., Principio de eficiencia y derecho privado, en Estudios de Derecho Mercantil en homenaje al Profesor M. Bro-seta Pont, Tomo III, Valencia, 1995, pág. 2847.



tras que una definición demasiado generosa lo pre-cipitaría hacia la ineficacia.

El factor temporal

El tercer factor al que hacía referencia es el temporal o, en otras palabras, el retraso judicial. Se debe a muchas causas, de distinto alcance y naturaleza: el incremento de la litigiosidad; la deficiente planta judicial; etc. En este punto también se ha avanzado mucho y se han anunciado medidas organizativas que pueden seguir mejorando la situación. Pero creo que es también hora de plantearse el papel de la jurisdicción en los nuevos escenarios que las trans-formaciones actuales permiten adivinar. Reciente-mente, el Ministro de Justicia, RUÍZ GALLARDÓN, ha escrito:

«Basta comparar la litigiosidad de España y Francia para darnos cuenta de hasta qué punto se puede redu-cir el número de asuntos que requieren una interven-ción judicial. Así, en 2010, mientras Francia, con 65 millones de habitantes, tramitó 6 millones de asuntos, España, con 20 millones de habitantes menos, tramitó un 50% más, sobrepasando los 9,3 millones» 17.

Desde luego, el servicio público de la Justicia segui-rá cumpliendo un papel relevante en la pacificación de una gran variedad de conflictos sociales que cabría calificar de comunes y como garante de los derechos y libertades de los ciudadanos. Pero se presta a mayores elucubraciones el lugar que esté llamado a ocupar en el futuro para la solución de conflictos en el seno de grupos o sectores especiali-zados y complejos, que son los que con mayor intensidad se dedican a construir sus propios modelos y centros de decisión en torno a la institu-ción del arbitraje. Es seguro, sin embargo, que el lugar elegido para la pacificación de controversias dentro del grupo y entre sus miembros («conflictos internos») no siempre coincidirá con la sede que resulte más adecuada para resolver diferencias entre operadores pertenecientes a sectores diversos. En estos casos, la importancia de la jurisdicción no deriva sólo de ser una exigencia democrática, sino de su papel esencial como foro neutral común.

17 Ruíz Gallardón, A., Un nuevo entorno jurídico para el creci-miento económico, AJUM, n.º 33, pág 2.012

Esa tarea de unificación es cada vez más importan-te porque los datos disponibles acreditan una subi-da exponencial de la litigiosidad en España en los últimos años. El número de asuntos ingresados en todas las jurisdicciones creció en un 33% sobre los ingresados diez años antes. Estos datos movieron a adoptar algunas medidas de agilización, que se plasmaron en la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, que en cuanto ahora importa elevó desde los 150.000 hasta los 600.000 euros la suma necesaria para poder recu-rrir en casación por razón de la cuantía. Esta refor-ma, como en general todas las que se han ido pro-duciendo desde el año 1984, refuerza la faceta nomofiláctica del recurso de casación. Sobre este modelo, que no ha estado exento de críticas desde el prisma de la igualdad, ha incidido recientemente la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, sobre tasas judiciales, que amplía la cuantía y el ámbito subje-tivo de las tasas por el ejercicio de la potestad juris-diccional que se habían vuelto a introducir en nuestro sistema por la Ley 53/2002, de 30 de diciembre. El resultado probable de esta línea evo-lutiva es que cada vez serán menos los asuntos que lleguen al Tribunal Supremo, que tiende a perder cualquier función de defensa final de los derechos de las partes, para centrarse en la tarea de protec-ción de las normas y de fijación de pautas interpre-tativas uniformes que aumenten la previsibilidad del sistema.

En estas condiciones parece conveniente reforzar los efectos vinculantes de la Jurisprudencia. Pero para que una reforma en este ámbito sea efectiva deberá ir acompañada de medidas orgánicas, fun-cionales y de régimen que posibiliten que el Tribu-nal Supremo pueda cumplir con eficacia su papel esencial de convertirse en el centro de unificación de la interpretación de las normas jurídicas. Se tra-ta, sin duda, de un difícil equilibrio. Hay que recor-tar el plazo de duración de los recursos y posibilitar la coordinación de la doctrina, pero, al mismo tiempo, no deberá limitarse en exceso el acceso a la vía casacional porque, entonces, no llegarían al Tri-bunal Supremo los casos que le permitan desplegar su función. El acortamiento exagerado del ámbito casacional vaciaría de contenido al recurso; mien-


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insuficiente regulación de nuestra ley procesal de aquel tipo de acciones colectivas.

La experiencia judicial acumulada en estos últimos años, especialmente en el ámbito de la reclamación de perjuicios derivados de la contratación de pro-ductos o servicios (y en particular, en la contrata-ción de productos financieros y de inversión), y el encomiable rigor con el que nuestros jueces y tri-bunales se han manejado con carácter general en la resolución de las distintas cuestiones procesales planteadas, ha permitido poner de relieve las limi-taciones intrínsecas de todo sistema de tutela colec-tiva de intereses individuales homogéneos.

Seguidamente vamos a detenernos de forma breve en el análisis de dos de aquellas limitaciones que han sido puestas especialmente de manifiesto por nuestros jueces y tribunales. En la segunda parte de este trabajo, exploraremos algunos sistemas alter-nativos de resolución de conflictos que se han ensa-yado con éxito en nuestro país y en otras jurisdic-ciones en relación con la tutela colectiva de intereses individuales homogéneos, y que parecen haber permitido superar aquellas limitaciones.

Ya tuvimos ocasión de señalar en su momento, en los albores de la práctica judicial de la tutela colec-tiva de intereses individuales homogéneos en nues-tro país, que solo el rigor jurídico en altas dosis en la interpretación y la aplicación del sistema de tute-la colectiva dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil garantizaría su equilibrio constitucional y, sobre todo, su eficiencia 15. Y nos atrevíamos enton-ces a cursar una petición a los distintos operadores jurídicos en general, y a los jueces y tribunales muy en particular, para que sometieran las acciones de clase previstas en los apartados 2 y 3 del artículo 11 de nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil (esto es, acciones colectivas en tutela de intereses individua-les homogéneos) al severo escrutinio de los criterios a los que, según entendíamos, debía sujetarse la

* Del Área de Derecho Público, Procesal y Arbitraje de Uría Menéndez (Barcelona y Madrid).15 A. Ferreres Comella: «Las Acciones de Clase («Class Actions») en la Ley de Enjuiciamiento Civil», Actualidad Jurídica Uría Menéndez, n.º 11, 2005, págs. 38-48.

LAS LIMITACIONES DEL SISTEMA DE TUTELA COLECTIVA DE INTERESES INDIVIDUALES HOMOGÉNEOS DISPUESTO EN NUESTRA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL. UNA PROPUESTA INICIAL DE SISTEMAS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOSALEX FERRERES COMELLA Y ÁLVARO LÓPEZ DE ARGUMEDO

Abogados (*)

Las limitaciones del sistema de tutela colectiva de

intereses individuales homogéneos dispuesto en

nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil. Una propuesta

inicial de sistemas alternativos de resolución de

confl ictos

La experiencia judicial española de los últimos años ha permitido poner de relieve las limitaciones intrínsecas de que adolece el sistema de tutela colectiva que existe en nuestra ley procesal en lo relativo a la tutela de los llamados intereses individuales homogéneos.Como se analizará brevemente en este trabajo, tales limitaciones pueden ser superadas mediante métodos alternativos de resolución de conflictos, como pueden ser (i) la transacción, (ii) el arbitraje y (iii)los fondos de compensación sin culpa. Estos mecanismos permiten ahorrar costes de litigación, lograr soluciones más rápidas y dotar de certidumbre a la solución de las controversias. En particular, su utili-zación puede revelarse particularmente eficiente para la resoluciónde los conflictos en masa derivados de la reestructuración bancaria,tales como los surgidos a raíz de la comercialización de instrumentoshíbridos de capital o participaciones preferentes.

The restrictions of the regulations on collective

redress aimed at protecting homogeneous

individual interests as established under our Civil

Procedural Law. An initial proposal regarding

alternative dispute resolution mechanisms

Recent Spanish litigation experience has shown the intrinsic insuffi-ciencies of our collective redress regulation as regards the protectionof the so-called homogeneous individual interests. As we will briefly analyze below these inefficiencies may be overcome by means of alternative dispute resolution methods, such as (i) trans-action; (ii) arbitration; and (iii) compensation funds. These mecha-nisms save on litigation costs, offer quicker solutions and certainty as to the outcome. They could be a particular efficient means of resolv-ing mass claims arising from the restructuring of the banking sector,such as the disputes resulting from the trading of hybrid debt capitalinstruments.



miento, por parte de las asociaciones de consumi-dores y usuarios, de la obligación de comunicación previa dispuesta en el artículo 15 de nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que constituye un requisito de procedibilidad o accionabilidad.

Como es bien sabido, el apartado 2 de dicho pre-cepto dispone que «cuando se trate de un proceso en el que estén determinados o sean fácilmente determi-nables los perjudicados por el hecho dañoso, el demandante o demandantes deberán haber comunica-do previamente su propósito de presentación de la demanda a todos los interesados. En este caso, tras el llamamiento, el consumidor o usuario podrá interve-nir en el proceso en cualquier momento, pero sólo podrá realizar los actos procesales que no hubieran precluido».

No es dudoso que la finalidad de la norma transcri-ta es la de garantizar una adecuada tutela de los intereses particulares homogéneos que la asocia-ción actora pretende representar, de modo que si los consumidores titulares de esos intereses parti-culares homogéneos son determinados o de fácil determinación, prefiere el legislador que se les comunique previamente el inicio de la acción, en ofrecimiento de la posibilidad de hacer valer parti-cularmente sus derechos en el procedimiento colec-tivo iniciado por aquella asociación.

Como decíamos, nuestros jueces y tribunales han prestado especial atención a la obligación de comu-nicación previa y han exigido su cumplimiento con notable rigor, sobre la base de dos premisas:

(i) Limitando los supuestos en los que cabe en-tender que los consumidores perjudicados por un hecho dañoso son «una pluralidad de consu-midores y usuarios indeterminada o de difícil deter-minación». Es decir, limitando los supuestos en los que quepa apelar, por parte de la asociación actora, a la legitimación extraordinaria para la tutela de los denominados intereses difusos, re-gulada en el apartado 3 del artículo 11 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y para la que basta la publicación de la demanda presentada por la asociación actora, con suspensión del procedi-miento durante dos meses.

Así, por ejemplo, el Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de establecer que, cuando nos hallamos ante usuarios que habrían resultado perjudicados por la suscripción de contratos bancarios, los inte-reses en juego no son intereses difusos, sino colec-tivos (esto es, intereses individuales homogéneos de consumidores o usuarios determinados o fácil-

1 · La doble —e irrenunciable— exigencia de la concurrencia de hecho dañoso común (como pre-supuesto objetivo sobre el que se fundamenta la legitimación extraordinaria para el ejercicio de ac-ciones en tutela colectiva de intereses individuales homogéneos) y de la comunicación previa a los usuarios o consumidores representados (como re-quisito de procedibilidad) comprometen de forma inevitable la eficiencia de las acciones colectivas en tutela de intereses individuales homogéneos.

Todo sistema de tutela colectiva de intereses indivi-duales homogéneos está sometido a la permanente tensión entre el propósito de eficacia judicial que se persigue (garantizar la efectiva y eficiente repara-ción de los daños y perjuicios que se causen en masa por parte de los empresarios) y la irrenuncia-ble garantía de que el derecho a la tutela judicial efectiva —tanto de los consumidores y usuarios representados en la acción, como de los empresa-rios frente a los que se dirige la reclamación colec-tiva— no se verá en modo alguno comprometido por el hecho de que la reclamación se articule de forma colectiva.

Hay motivos —y ahora ya, experiencia judicial suficiente en nuestro país— para cuestionarse seriamente si, más allá de supuestos en los que los cursos causales no son objeto de discusión o pue-den ser resueltos de forma unívoca en relación con todos y cada uno de los casos subyacentes a la acción colectiva (en lo básico, accidentes en masa), y en los que la determinación de las indemnizacio-nes a abonar puedan ser determinada en función de criterios estandarizados, la tutela judicial colectiva de intereses individuales homogéneos resulta efi-ciente.

Nuestra jurisprudencia reciente nos ha enseñado que existen, cuando menos, dos serias dificultades para defender la eficiencia de aquel sistema judicial de tutela colectiva de intereses individuales homo-géneos. Merece la pena detenerse en ellas breve-mente.

1.1 · Las limitaciones derivadas de la necesidad de comunicar el inicio de la acción a todos y cada uno de los consumidores y usuarios determinados o fá-cilmente determinables en los supuestos en los que se ejercite —o en que deba ejercitarse— la acción colectiva prevista en el apartado 2 del artículo 11 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Nuestros jueces y tribunales se han mostrado espe-cialmente rigurosos en la fiscalización del cumpli-


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mente por cuanto la comunicación previa la debe practicar la parte que pretenda ejercer una acción colectiva de manera individualizada a cada uno de los posibles afectados por la citada acción colectiva, y el llamamiento debe ser acordado judicialmente, tras la admisión de la demanda, y se realiza de manera pública —por medio de la publicación de la admisión de la demanda colectiva en diversos periódicos, por ejemplo— 19 y 20.

19 Así, en su sentencia de 19 de junio de 2006 (recurso n.º 188/2006, La Ley 182129/2006), en la que desestima el recurso de apelación interpuesto por AUSBANC contra la sen-tencia que había sido dictada por el Juzgado de Primera Instan-cia n.º 4 de Jaén en fecha de 23 de marzo de 2006, la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Jaén confirma la desestimación de la pretensión restitutoria instada por la asociación actora al amparo de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 11 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por, entre otros motivos, no haberse acreditado por aquella la comunicación previa del inicio de la acción a los consumidores representados. En su confirmación de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, y tras subrayar que tal comunicación previa debe acreditarse cumpli-damente, la Audiencia Provincial de Jaén subraya además que en modo alguno puede sustituirse tal comunicación previa a todos y cada uno de los consumidores representados en la acción por una rueda de prensa en la que se haya dado (la posterior) noticia del dictado de sentencia en la acción correspondiente:«Se alega así mismo por la recurrente que si el llamamiento tiene su razón de ser en que los afectados se ente-ren de la consecución de dicho proceso, tal requisito, a su juicio, se llevó a cabo, toda vez que la sentencia, a través de una rueda de prensa se puso en conocimiento la misma y su repercusión. Ahora bien, esta fórmula utilizada para el «conocimiento» de lo resuelto en sentencia, no enerva en modo alguno la forma que al respecto establece el artículo 15 de la Ley de Enjuiciamiento civil para realizar el llamamiento a los afectados en los procesos colectivos, sin que en ninguno de sus apartados (1, 2 y 3) se regula la convocatoria de una rueda de prensa para dar publici-dad a una sentencia que además no era firme» (Fundamento de derecho sexto de la referida sentencia de la Audiencia Provin-cial de Jaén de 19 de junio de 2006).En este mismo sentido, el auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de mayo de 2008 (Id Cendoj: 28079370282008200110) establece lo siguiente: «En consecuencia, no puede aceptarse, como pretende la recurrente, que se admita una demanda de defensa de intereses colectivos del art. 11.2 de la Ley de Enjui-ciamiento Civil […] sin acreditar la comunicación previa de la presentación de la misma a todos los interesados exigida en el art. 15.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pretendiendo susti-tuirla por un anuncio (f. 269 y siguientes) en medios de comu-nicación, publicidad similar a la que en todo supuesto de demanda en defensa de intereses supraindividuales, sean colec-tivos o difusos, deberá realizarse de la admisión a trámite de la demanda conforme al art. 15.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil».20 En fin, también sobre la base de la falta de acreditación de la comunicación previa a los consumidores representados del inicio de acciones colectivas amparadas en la legitimación extraordinaria contemplada en el apartado 2 del artículo 11 LEC, han inadmitido a trámite demandas en tutela colectiva de inte-reses individuales homogéneos el Juzgado de Primera Instancia

mente determinables) dada la facilidad con la que es posible determinarlos 16.

(ii) No admitiendo argumentos relativos a las dificultades prácticas que en ocasiones puede ocasionar el cumplimiento de aquella comuni-cación previa, y rechazando, por ende, peticio-nes de disculpa de aquella obligación, y exigien-do cumplida prueba de la práctica de aquella comunicación previa 17.

En este mismo sentido, nuestra jurisprudencia ha tenido ocasión de recordar que no cabe con-fundir la comunicación previa a la interposición de la demanda con el llamamiento posterior a su ad-misión al que se refiere el apartado 1 del artícu-lo 15 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 18. Básica-

16 Véase, en este sentido, el fundamento de derecho segundo de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2010 (RJ 2011\148):«La apreciación de que la acción se refiere a intereses colectivos y no difusos, no ofrece duda, no solo ya porque así lo han considerado las propias par-tes, sino singularmente porque la nota distintiva de la ‘determi-nabilidad’ resulta de que la cláusula discutida hace referencia a contratos de préstamo a interés variable celebrados por la entidad bancaria demandada, y produce perplejidad que la misma, mediante su sistema informático, no pudiera determinar plena-mente los afectados».17 Especialmente meticulosa se muestra con este requisito la Audiencia Provincial de Sevilla, en la sentencia 22 de enero de 2004 (AC 2004\406) en la que concluye lo siguiente: «Tratándo-se por tanto de una acción para la defensa de intereses colectivos la actora estaba obligada a acreditar que había comunicado pre-viamente la presentación de la demanda a todos los interesados y el Juzgado a efectuar el llamamiento a que se refiere el artículo 15, requisito sin cuyo cumplimiento no es posible que continúe el pro-cedimiento. Ciertamente esta labor es sumamente laboriosa y requiere el empleo de una serie considerable de recursos humanos y materiales, pero precisamente la laboriosidad de estas acciones es lo que justifica que se encomienden a asociaciones de consumi-dores y usuarios que puedan reunir los recursos necesarios que no están al alcance de la mayoría de los consumidores individuales. En definitiva las acciones colectivas son las adecuadas para la defensa de los intereses colectivos de los consumidores y reportan sin duda alguna numerosas ventajas para éstos, pero ello no quie-re decir que sean simples, ni de fácil preparación; por el contrario, en muchas ocasiones, especialmente cuando como en el caso de autos se pretendan resolver por esta vía miles de contratos y obli-gar a las entidades demandadas a devolver ingentes cantidades de dinero, su preparación requerirá un esfuerzo considerable que no se aprecia se haya realizado en el caso de autos.»18 Dispone dicho apartado 1 del artículo 15 que «en los procesos promovidos por asociaciones o entidades constituidas para la pro-tección de los derechos e intereses de los consumidores y usua-rios, o por los grupos de afectados, se llamará al proceso a quie-nes tengan la condición de perjudicados por haber sido consumidores del producto o usuarios del servicio que dio origen al proceso, para que hagan valer su derecho o interés individual. Este llamamiento se hará por el Secretario judicial publicando la admisión a trámite de la demanda en medio de comunicación con difusión en el ámbito territorial en el que se haya manifesta-do la lesión de aquellos derechos o intereses».



La falta de homogeneidad no solo es fuente de difi-cultades e ineficiencia en aquellos casos en los que no existe un curso causal único y predicable de for-ma indistinta en relación con todos y cada uno de los casos subyacentes en la tramitación colectiva de la tutela de intereses individuales —pretendidamen-te— homogéneos. La reciente experiencia judicial de nuestro país también nos ha ofrecido ejemplos de las dificultades que genera, aun en supuestos de cur-so causal único (por ejemplo, grandes catástrofes o accidentes, los mass accidents anglosajones), la deter-minación de criterios homogéneos para la determi-nación de daños y perjuicios que deben ser objeto de reparación.

Así, la Organización de Consumidores y Usuarios inició en septiembre de 2007 una acción colectiva en defensa de intereses individuales homogéneos mediante la que reclamaba solidariamente a una compañía eléctrica y al gestor de la red de transpor-te una indemnización para todos y cada uno de los usuarios representados en la acción por los daños y perjuicios morales y de difícil cuantificación sufri-dos como consecuencia de un corte de suministro que había afectado a mediados de julio de ese mis-mo año a varias decenas de miles de particulares y empresas de la ciudad de Barcelona. Las pretensio-nes de la OCU, reflejadas en su escrito de deman-da, se concretaban en la petición de condena a la compañía eléctrica al pago, más allá de la limita-ción legalmente establecida del 10% de la factura-ción anual al usuario de que se trate, de una indem-nización de 300 euros/día (o fracción) a todos y

exclusivamente en manos de las partes que lo han concertado... En definitiva parece que lo propio de una acción colectiva es que se declare el incumplimiento generalizado por parte de una empresa, o que se declare igualmente con carácter general la vinculación de los contratos suscritos por las entidades bancarias demandadas para financiar los cursos de inglés con la efectiva prestación del servicio concertado, obteniendo de esta forma unos pronunciamientos que sirvan de base para que posterior-mente los afectados puedan pedir la resolución de su contrato o exigir el cumplimiento, pero no resolver directamente esos con-tratos sin contar con dichos perjudicados». En este sentido se pronuncia también la Audiencia Provincial de Cantabria, Secc. 2.ª, en su sentencia de 22 de junio de 2005 (JUR 2005\168441), de nuevo en un supuesto de pretendido perjuicio causado a un colectivo de consumidores como consecuencia de la suscrip-ción de contratos. Así, en el fundamento de derecho segundo de su sentencia, concluye que «difícilmente puede decirse que la firma individualizada de varios contratos de compraventa y el contenido de los mismos constituyan un hecho dañoso en los términos expresados en la norma procesal. Tampoco la preten-sión de nulidad de la cláusula puede entenderse como el interés colectivo a que se refiere el Art. 11.2 L.E.C. por lo que procede la desestimación del motivo».

1.2 · Las limitaciones derivadas del requisito de la homogeneidad en el hecho dañoso —«común»— que constituye el antecedente fundacional de la legitimación extraordinaria que se reconoce a las asociaciones de consumidores y usuarios para el inicio de acciones colectivas en tutela de intereses individuales homogéneos de consumidores y usua-rios.

Nuestros jueces y tribunales parecen haber com-prendido perfectamente que la identidad fáctica de los distintos casos subyacentes a las acciones colec-tivas en defensa de intereses individuales homogé-neos es un requisito intrínseco al régimen de las accio-nes de clase reconocido en los apartados 2 y 3 de nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Así, no se ha dudado en concluir que tal precepto impone la necesidad de que exista identidad fáctica (commo-nality, en terminología anglosajona) en la acción de clase ejercitada, al referirse a «los afectados por un hecho dañoso». En decir, han concluido con tino nuestros jueces y tribunales que la referencia a «un —solo— hecho dañoso» quiere en realidad indicar que para que la acción colectiva en tutela de intere-ses individuales homogéneos sea ejercitable (i) el origen del daño debe ser unívoco en relación con los distintos consumidores o usuarios afectados y (ii) debe resultar innecesario proyectar la conducta o acción dañosa sobre todos y cada uno de los con-sumidores o usuarios representados, individual-mente considerados.

Ello se ha puesto especialmente de relieve en el ámbito de aquellos supuestos en los que los consu-midores o usuarios habrían sido pretendidamente perjudicados como consecuencia de la suscripción de contratos, y en los que se ha pretendido impug-nar la validez o la eficacia de estos últimos 21.

n.º 3 de Alcobendas, en auto de 5 de octubre de 2009, y el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Madrid, por auto de 2 de noviembre de 2007. 21 Así, la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Secc. 5.ª, de 22 de enero de 2004 (AC 2004\406), advirtió expresa-mente en los siguientes términos sobre la imposibilidad de articular como acción colectiva la tutela de derechos patrimo-niales individuales en el ámbito contractual para cuya aprecia-ción resulte imprescindible la atención a los casos individualiza-dos: «(…) acabaremos estas consideraciones previas manifestando las serias dudas que suscita a esta Sala el hecho de que pueda ser objeto de una acción colectiva la resolución masi-va de contratos sin que intervengan en el proceso las personas que han suscrito el mismo. El contrato genera tanto derechos como obligaciones recíprocas para las partes que lo suscriben, de forma que la decisión de si es beneficiosa o no su resolución o si es mejor por el contrario exigir su cumplimiento ha de quedar


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acción coincide plenamente con la cantidad ini-cialmente ofrecida por la compañía eléctrica. Y, para lo que ahora nos interesa, el discurrir del pro-cedimiento parece poner de relieve las no pocas dificultades con las que la OCU parece haberse encontrado para establecer criterios homogéneos en la determinación de los daños realmente sufri-dos por todos y cada uno de sus representados, y pone a todas luces de relieve que la judicialización de la tutela colectiva de intereses individuales homogéneos no sirvió sino para diferir en el tiem-po la percepción por los distintos afectados de las indemnizaciones inicialmente ofrecidas por la compañía eléctrica.

En este orden de cosas, la descripción del caso que se deduce los antecedentes consignados en la sen-tencia de la Audiencia Provincial de Barcelona autoriza a cuestionarse si los casos específicos de aquellos usuarios que hubieran podido sufrir daños y perjuicios especialmente relevantes como consecuencia del corte de suministro eléctrico quedaron adecuadamente representados (fueron, en fin, adecuadamente defendidos) en la acción colectiva iniciada. En el esquema de reparación que la compañía eléctrica parece haber ofrecido inicialmente a sus usuarios, tal eventualidad (la potencial existencia de casos en los que los daños y perjuicios padecidos hubieran sido especialmen-te relevantes) parecía quedar perfectamente con-templada con la posibilidad de que cada uno de los usuarios sometiera a la Junta Arbitral de Con-sumo su reclamación, como alternativa a la acep-tación de la indemnización ofrecida por la compa-ñía eléctrica. Y, sin embargo, en el supuesto de la acción colectiva iniciada por la OCU, y en aten-ción al efecto de cosa juzgada que se dispone en relación con la sentencia por la que tal tipo de acción se resuelve (ex artículo 221 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), no parece que los casos sin-gulares hayan recibido la atención que hubieran podido merecer.

Así las cosas, no debe sorprender que años más tar-de, con motivo del corte de suministro eléctrico ocasionado por los daños sufridos por la red sumi-nistradora como consecuencia de fuertes nevadas en la provincia de Girona, la tramitación de las indemnizaciones a los usuarios afectados —de nue-vo, cifrados en varias decenas de miles— no se judicializara por parte de ninguna asociación de consumidores y usuarios, y se resolviera mediante el sistema de compensación de nuevo ofrecido por la propia compañía eléctrica a los usuarios afecta-dos y, en lo relativo a los empresarios, mediante un

cada uno de los afectados por el corte de suminis-tro eléctrico (esto es, 300 euros por cada día —o fracción— que cada uno de los afectados hubiera estado sujeto al corte de suministro).

La OCU inició tal acción tras rechazar las indemni-zaciones ofrecidas a los afectados por la propia compañía eléctrica, por un montante de entre 122 y 300 euros —en total—, dependiendo del número de horas durante las que el afectado en cuestión hubiera sufrido el corte en el suministro. La com-pañía eléctrica había ofrecido poner a disposición de los afectados un gabinete pericial con la finali-dad de agilizar la tramitación de las reclamaciones. Y, en última instancia, las discrepancias en relación con la indemnización finalmente ofrecida por la compañía eléctrica podrían someterse por cada uno de los afectados, con la agilidad propia de este sis-tema alternativo de resolución de disputas, a la Junta Arbitral de Consumo, a la que aquella estaba adherida.

El procedimiento iniciado por la OCU se resolvió mediante sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 21 de octubre de 2010, que ganó fir-meza en noviembre de 2011 (esto es, más de cuatro años después de iniciada la acción colectiva). En su sentencia, la Audiencia Provincial de Barcelona confirmó la decisión del Juzgado de Primera Ins-tancia n.º 22 de Barcelona por la que, con rechazo de las pretensiones indemnizatorias de la OCU, validó la indemnización establecida en atención a un baremo que había sido ofrecida inicialmente como transacción por parte de la compañía eléctri-ca (esto es, entendieron tanto el Juzgado de Prime-ra Instancia como la Audiencia Provincial que debía limitarse el montante de la indemnización a perci-bir por cada uno de los afectados, además de la indemnización legalmente tasada y correspondien-te con el 10% de la facturación en el año anterior al usuario en cuestión, en función de un baremo que oscilaba entre 122 y 300 euros, y en atención a un pago único 22.

En definitiva, como se ve, el montante de la indemnización finalmente concedida a todos y cada uno de los usuarios representados en la

22 De hecho, el Juzgado de Primera Instancia condenó en costas a la OCU —con relación a la compañía eléctrica— por las actuaciones posteriores a la audiencia previa, por considerar, de alguna forma, que el procedimiento debería haber terminado en transacción en ese momento procesal. La Audiencia Provin-cial, sin embargo, revocó esta condena en costas.



del contrato de transacción, «las partes dando, pro-metiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado».

En el esquema del Código Civil la transacción está diseñada para un proceso —o un conflicto— muy simple, en el que en cada posición —la de deman-dante y la de demandado— hay una o algunas per-sonas. Lógicamente, la existencia de acciones colectivas no se contemplaba al momento de la aprobación de tal disposición. No obstante, la Ley de Enjuiciamiento Civil sí regula las acciones colec-tivas, pero, sin embargo, no contiene especificidad regulatoria alguna para las posibles transacciones colectivas. Resulta por ello necesario acudir a la experiencia de países de nuestro entorno (funda-mentalmente, Holanda y Estados Unidos).

En Holanda se aplica desde 2005 la denominada Ley de Transacciones Colectivas de Acciones Masi-vas («Collective Settlement of Mass Claims Act»). En esencia, esta Ley permite que el infractor celebre una transacción con una entidad (generalmente una fundación o asociación que puede incluso haber sido creada para la ocasión), que representa al grupo de afectados por el hecho dañoso 24.

Las partes de la transacción deben someterla a apro-bación del Tribunal, a fin de que la declare vincu-lante para todas aquellas personas que deban con-siderarse incluidas en su ámbito subjetivo. A la hora de llevar a cabo esa aprobación, el Tribunal debe ejecutar un doble test. Por un lado, ha de verificar si la fundación o asociación tiene representatividad suficiente para actuar en nombre de todos los afec-tados 25. Por otro, debe llevar a cabo un examen de razonabilidad en el que (i) ha de verificar la correc-ción del criterio por el que se ha definido el grupo de interesados y (ii) debe analizar si la indemniza-ción concedida en la transacción es razonable. Solo si ambos exámenes reciben el visto bueno, cabe acceder a la aprobación judicial de la transacción.

Dos últimas consideraciones sobre el sistema holandés: la notificación, tanto de la existencia del litigio como de la transacción, es crucial para que

24 S. Hirst: «Dutch Court Decision Impacts Global Securities Class Actions», en The Harvard Law School Forum on Corporate Governance and Financial Regulation, 2012.25 R. Hermans & J. de Bie Leuveling Tjeenk: «International Class Action Settlements in the Netherlands Since Converium», en The International Comparative Legal Guideto: Class & Group Actions 2012, London, 2011, Chapter 2, p. 5.

sistema de mediación colectiva auspiciado por la Cámara de Comercio de Girona 23.

La experiencia que nos ofrece este caso autoriza a plantearse seriamente el recurso a sistemas alterna-tivos de resolución colectiva de conflictos relativos a intereses individuales homogéneos, que permitan superar las dificultades constatadas en la reciente experiencia judicial española a la que nos hemos referido en esta primera parte de nuestro trabajo.

2 · A la vista de lo que ha quedado expuesto, resul-ta manifiesto que las acciones colectivas son, en ocasiones, ineficientes para atender la tutela de in-tereses colectivos, particularmente cuando estas son utilizadas para supuestos distintos —o que en-cajan mal— respecto de aquellos para los que las previó el legislador.

Como consecuencia de ello, en los países de nues-tro entorno se han ensayado mecanismos de reso-lución de disputas encaminados a mitigar las prin-cipales desventajas de la litigiosidad colectiva. Particularmente, se ha tratado de (i) reducir el cos-te de gestión de esos procesos (muy elevado para las víctimas o afectados, para las propias entidades demandadas y para los Juzgados y Tribunales); (ii) facilitar el resarcimiento a quienes de otro modo probablemente no acudirían a la Justicia; (iii) lograr mayor rapidez en la resolución de estos conflictos; y (iv) dotar de un mayor grado de certidumbre al resultado final de esos procesos.

Los tres mecanismos puestos en práctica a tal fin han sido, en esencia, los siguientes:

— transacción;

— arbitraje; y

— fondos de compensación sin culpa.

Los analizamos brevemente a continuación, junto con su posible aplicación a la tutela colectiva de intereses individuales homogéneos.

2.1 · Transacción

La transacción, como es sabido, se encuentra regu-lada en el artículo 1809 del Código Civil. En virtud

23 Cfr. Europa Press (www.europapress.es): «Un total de 1.185 empresas de Girona presentan reclamaciones por la nevada de marzo», de 13 de agosto de 2010.


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tos de la disputa y, asimismo, si proporcionan sufi-ciente compensación a los miembros de la clase 27), esta vinculará a todos los miembros de la clase, sal-vo a aquellos que hayan objetado la transacción y ejercitado el derecho de exclusión («opt-out»).

La legislación procesal española, a diferencia de la holandesa y la norteamericana, no prevé la posibi-lidad de transacciones colectivas. Ello plantea el problema de si las entidades que gozan de la legiti-mación extraordinaria prevista en el artículo 11.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pueden asimis-mo, en nombre de los afectados que representan, celebrar una transacción que ponga fin al litigio iniciado (o por iniciar).

La escasa doctrina española que ha examinado la cuestión 28 concluye que, para esa clase de transac-ciones colectivas, existirían dos caminos:

(i) Por un lado, cabría considerar que, en la medida en que esas entidades gozan de legiti-mación extraordinaria para iniciar y seguir el procedimiento, la han de tener también necesa-riamente para todas sus vicisitudes, incluida la posibilidad de alcanzar una transacción con el demandado.

(ii) Por otro lado, se sostiene que, para que la transacción sea válida para los afectados repre-sentados, será necesario notificar a todos ellos la existencia de la oferta de transacción y obtener su aprobación (o, al menos, su no rechazo). Además, se afirma que sería procedente la cele-bración de una vista en la que —al igual que en el sistema holandés y norteamericano antes exa-minado— se verificara la bondad de la transac-ción en relación con los méritos de la cuestión enjuiciada, como paso previo a la homologa-ción judicial. Los afectados que no quieran in-corporarse a la transacción podrán ejercitar su derecho de «opt-out» y continuar litigando de manera individual si estaban litigando de ese modo o, de lo contrario, iniciar un nuevo pro-cedimiento.

La regulación española, como hemos dicho, no contempla ninguna de ambas opciones, si bien

27 Cfr. B. J. Rothstein & T. E. Willging: Managing Class Action Litigation: A Pocket Guide for Judges. Federal Judicial Center, 2010 (Third Edition).28 Por todos citamos a F. Gascón Inchausti: Tutela judicial de los Consumidores y Transacciones Colectivas. Cizur Menor (Nava-rra), 2010.

esta pueda ser considerada válida. Además, el afec-tado por la transacción puede no aceptar quedar vinculado por la transacción («opt out») y continuar litigando de manera individual. La Collective Settle-ment Act ha sido utilizada con éxito en los casos Shell y Converium 26, dando lugar a transacciones que han permitido cerrar litigios que afectaban a miles de afectados y a varias jurisdicciones.

Las transacciones de acciones colectivas en los Esta-dos Unidos requieren, asimismo, de aprobación judicial. Esta exigencia se contiene, en esencia, en la Regla 23(e) («Rule 23(e)») de las Reglas Federales del Proceso Civil («Federal Rules of Civil Procedu-re»), la cual establece que «The claims, issues, or defenses of a certified class may be settled, voluntarily dismissed, or compromised only with the court’s appro-val. The following procedures apply to a proposed sett-lement, voluntary dismissal, or compromise:

(1) The court must direct notice in a reasonable manner to all class members who would be bound by the propo-sal [...]».

En definitiva, como puede constatarse, al igual que en el sistema holandés, se requiere comunicación a los afectados y aprobación judicial.

Conviene advertir, en cualquier caso, que la tran-sacción no vincula a los miembros de la clase hasta que esta se encuentra certificada. La certificación viene a ser la admisión a trámite, con carácter defi-nitivo, de la acción de clase. Para lograr la certifica-ción se requieren, entre otros extremos, la numero-sity, esto es, que la existencia de un gran número de afectados determine que la fórmula más eficiente para gestionar el proceso sea a través de una acción de clase, y la commonality, esto es, la existencia de un hecho dañoso común. Ahora bien, es cierto que en el contexto de una transacción la empresa desti-nataria de la reclamación en masa puede avenirse a exigir con menor rigor la homogeneidad del hecho dañoso (es decir, a exigir con menor rigor la concu-rrencia de aquel requisito de la commonality), que sin embargo exigiría firmemente en un contexto contencioso (judicializado).

Una vez aprobada la transacción (para lo cual gene-ralmente —además de la notificación a los miem-bros de la clase— se celebran dos vistas, cuyo objeto consiste en examinar los términos de la transacción, verificar si son razonables en relación con los méri-

26 Cfr. Amsterdam Court of Appeal, 12 November 2012, JOR 2011, 46 (Converium). Cfr. Amsterdam Court of Appeal, 29 May 2009, JOR 2009, 197 (Shell).



La celebración de una transacción por el banco o entidad financiera no sería «en virtud de un título jurídicamente vinculante» (único supuesto en el que la Comunicación —nota 32— permitiría compen-sar a los titulares de instrumentos híbridos), sino por la propia voluntad del emisor del instrumento, lo que rompería el principio de distribución de car-gas («burden-sharing») e impediría en consecuencia que la transacción pudiera ser considerada una solución válida bajo el Derecho de la Unión Eu-ropea para la resolución de estos conflictos.

2.2 · Arbitraje

El arbitraje se ha convertido en uno de los medios de resolución de disputas más extendido y usado, por su eficacia, rapidez, especialización y confiden-cialidad. No ha sido utilizado, sin embargo, con carácter general, para la tutela colectiva de intereses individuales homogéneos, pues muy probablemen-te todas esas ventajas quedarían notablemente difu-minadas.

Nada impide, sin embargo, que una entidad ofrezca a un grupo de afectados por un hecho dañoso —o a la asociación que pueda representarlos— some-terse a un convenio arbitral único, que permita dilucidar en un solo proceso el conflicto colecti-

agosto de 2012, Sec. I., p. 61587), en el que se señala lo siguiente: «1. En los términos previstos en esta sección el FROB acordará, con carácter de acto administrativo, acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada en el caso de las entidades de crédito referidas en el artículo 37.1 para las que se haya elaborado un plan de reestructuración o de reso-lución, incluyéndolas en dicho plan, si estimase que son necesa-rias para alcanzar alguno de los siguientes objetivos: a) Asegurar un reparto adecuado de los costes de la reestructuración o la resolución de las entidades de crédito, conforme a la normativa en materia de ayudas de Estado de la Unión Europea y tratando de minimizar el uso de los recursos públicos. b) Preservar o res-taurar la posición financiera de las entidades de crédito que reci-ban apoyo financiero del FROB.2. Las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada que acuerde el FROB serán vinculantes para las entidades de crédito a quienes van dirigidas, para sus entidades íntegramente participadas de forma directa o indirecta a través de las cuales se haya realizado la emisión, y para los titulares de los instrumentos híbridos de capital y de deuda subor-dinada. En la medida en que dichas acciones de gestión tengan por objeto asegurar un reparto adecuado de los costes de rees-tructuración o resolución, quedan excluidos de dichas acciones de gestión los instrumentos híbridos de capital y de deuda subordi-nada que el propio FROB hubiera suscrito o adquirido en virtud del presente real decreto-ley, independientemente de si han sido suscritos con anterioridad a dichas acciones».

parece que la segunda resulta más respetuosa con el mandato fiduciario que implica la representación extraordinaria.

Trasladando todo lo que acabamos de exponer a la litigiosidad que se ha producido con motivo de la reestructuración bancaria —y singularmente a las acciones colectivas ejercitadas en relación con ins-trumentos híbridos de capital o participaciones preferentes— no se atisba ninguna razón por la que estas transacciones colectivas no puedan alcanzarse para poner fin a estos conflictos. De hecho, lo que podríamos denominar «banca no nacionalizada» ha celebrado diversos acuerdos para canjear estos ins-trumentos híbridos por valores (generalmente acciones), con aparente éxito 29.

La transacción encontraría, sin embargo, serias difi-cultades en el caso de aquellos bancos o entidades financieras en los que el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria («FROB») tenga la mayoría del capital, pues ello sería con toda probabilidad con-trario al principio de distribución de cargas finan-cieras (o «burden-sharing») previsto en la sección 3 de la Comunicación de la Comisión de 19 de agos-to de 2009 30 sobre la «Recuperación de la viabilidad y evaluación de las medidas de reestructuración en el sector financiero en la crisis actual con arreglo a las normas sobre ayudas estatales» 31.

29 Cfr. Diario Expansión ( www.expansion.com): «BBVA desti-nará el 1,19% de su capital para canjear preferentes de Unnim», 19 de octubre de 2012.30 En lo que aquí importa, la mencionada sección 3 establece lo siguiente: «22) Con el fin de limitar el falseamiento de la com-petencia y abordar el riesgo moral, las ayudas deberán limitarse al mínimo necesario y el beneficiario de la ayuda deberá hacer una aportación propia adecuada a los costes de reestructuración. La empresa y los titulares de participaciones deberán contribuir a la reestructuración con sus propios recursos lo más posible. Esto es necesario para garantizar que los bancos rescatados asu-man la responsabilidad adecuada de las consecuencias de su comportamiento pasado y para crear los incentivos adecuados para su comportamiento futuro. (...) 26) Los bancos deberán ser capaces de remunerar el capital, también mediante dividendos y cupones sobre la deuda subordinada pendiente, a partir de los beneficios generados por sus actividades. No obstante, no debe-rán utilizar la ayuda estatal para remunerar fondos propios (capital ordinario y deuda subordinada) cuando dichas activida-des no generen suficientes beneficios. Por consiguiente, en un contexto de reestructuración, la compensación discrecional de pérdidas (por ejemplo, liberando reservas o reduciendo capital ordinario) por los bancos beneficiarios para garantizar el pago de dividendos y cupones sobre deuda subordinada pendiente, no es compatible en principio con el objetivo de la distribución de las cargas».31 Ese mismo principio aparece recogido en el artículo 41 del Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito (BOE núm. 210, de 31 de


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solución ha proporcionado relevantes ventajas tan-to a una como a otra parte.

En efecto, no solo este sistema alternativo de reso-lución de disputas parece haber facilitado en el caso descrito la resolución satisfactoria de los intereses de miles de perjudicados, sino que, de un lado, el banco muy probablemente habría visto reducidos sus costes de litigiosidad, que habrían sido sin duda elevados en el caso de haberse planteado una acción colectiva a gran escala por los titulares de instrumentos híbridos. Asimismo, aquel sistema alternativo de resolución ha conseguido limitar su merma reputacional, pues el arbitraje ha dado rápi-da solución a un elevadísimo número de conflictos sin la publicidad propia de los procedimientos judiciales 36.

2.3 · Fondos de compensación sin culpa

El último de los instrumentos que merece la pena analizar en relación con las acciones colectivas son los denominados fondos de compensación sin cul-pa. Se han definido como «una entidad que adminis-tra dotaciones públicas o privadas destinadas a indem-nizar grupos homogéneos de daños» 37.

En esencia, estos fondos pretenden facilitar a los afectados una rápida solución de su controversia, evitando así los costes y las incertidumbres inhe-rentes a todo litigio o arbitraje. Desde el punto de vista del causante del daño, la creación del fondo permite gestionar y resolver de manera más eficien-te sus conflictos y, en muchos casos, reducir el cos-te indemnizatorio que resultaría de la aplicación estricta de las reglas de la responsabilidad civil.

Sin embargo, estos fondos presentan también des-ventajas que no pueden ser soslayadas. Así, desde el punto de vista del afectado, este puede acabar obteniendo una indemnización menor (eso sí, sin sufrir peregrinaje procesal alguno). A su vez, el fon-

36 Cabe señalar, por último, que la celebración de estos arbi-trajes de consumo resulta perfectamente compatible con la Comunicación de la Comisión de la Unión Europea, a la que aludimos con anterioridad, en la medida en que la obligación de pago de la entidad de crédito deriva de un título jurídico vinculante (un laudo arbitral, que por definición es firme desde su origen y tiene la misma fuerza vinculante que una sentencia judicial) y no resulta por ello contrario al principio de distribu-ción de cargas («burden-sharing»).37 Cfr. A. Azagra Malo: Daños del amianto: litigación, asegura-miento de riesgos y fondo de compensación (Tesis doctoral), Barcelona, 2011, p. 191.

vo 32. Naturalmente, el laudo que se dictara solo podría vincular a los concretos intervinientes en el arbitraje, pues no existe en la normativa arbitral ninguna disposición semejante al artículo 5 33 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (19) que permita extender los efectos de la sentencia (aquí, el laudo) a todos los que —aunque no hayan litigado— reú-nan las características necesarias para acogerse al ámbito subjetivo de la decisión.

No obstante, como hemos señalado, no parece que las ventajas del arbitraje resulten compatibles con el esquema de las acciones colectivas, por lo que será preferible que la oferta de arbitraje se haga de modo individual a cada afectado, que podrá así obtener una solución individualizada para su caso, generalmente en un breve periodo de tiempo.

Así ha sucedido, precisamente, con los conflictos derivados de la comercialización de instrumentos híbridos por una entidad financiera nacional 34. Esta oferta se ha planteado a aquellos consumido-res o inversores que, por su perfil, reunían las características más adecuadas para acudir a arbitra-je y ha permitido que en un breve lapso de tiempo se hayan resuelto miles de reclamaciones 35. Esta

32 No cabe olvidar que nuestro ordenamiento jurídico regula parcialmente el arbitraje colectivo de consumo en el Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se aprueba el Sistema Arbitral de Consumo (vid. sección II del capítulo V; repá-rese en que, en todo caso, la aceptación por el empresario del arbitraje colectivo de consumo regulado en tal norma es total-mente voluntaria y debe producirse ad hoc una vez solicitado el inicio del procedimiento arbitral colectivo; esto es, no se deduce tal aceptación, por lo tanto, de la mera adhesión por parte de aquel al sistema arbitral de consumo).33 Cfr. art. 519 LEC: «Cuando las sentencias de condena a que se refiere la regla primera del artículo 221 no hubiesen determi-nado los consumidores o usuarios individuales beneficiados por aquélla, el tribunal competente para la ejecución, a solicitud de uno o varios interesados y con audiencia del condenado, dictará auto en el que resolverá si, según los datos, características y requisitos establecidos en la sentencia, reconoce a los solicitantes como beneficiarios de la condena. Con testimonio de este auto, los sujetos reconocidos podrán instar la ejecución. El Ministerio Fiscal podrá instar la ejecución de la sentencia en beneficio de los consumidores y usuarios afectados».34 Es el caso Novacaixagalicia Banco (NCG), sociedad resul-tante de la fusión entre Caixa Galicia (Caja de Ahorros de Gali-cia) y Caixanova (Caixa de Aforros de Vigo, Ourense e Ponteve-dra), que ha ofertado la celebración de arbitrajes de consumo a tenedores de instrumentos híbridos de capital. Cfr. Diario El País (www.elpais.com): «El arbitraje, clave para las víctimas de las preferentes», 2 de septiembre de 2012.35 Cfr. Diario El Confidencial (www.elconfidencial.com): «Novagalicia devuelve 104 millones a 1.000 afectados por las preferentes», 12 de septiembre de 2012.



Victimes De L’Amiante —«FIVA»—) y Bélgica (Asbest fonds - Fonds di Amiante —«AFA»—).

Los fondos de compensación sin culpa no han sido utilizados en España —que sepamos— para sol-ventar la litigiosidad derivada de acciones colecti-vas ni, en particular, para resolver la elevada litigio-sidad que está produciendo toda la reestructuración del sector financiero (singularmente, la litigación en torno a los instrumentos híbridos) 38. No obstante, el rápido resarcimiento que permite a los inverso-res, unido a los menores costes de gestión que implica respecto a la litigación, y su menor impacto en relación con la indemnización que procedería aplicando rigurosamente las normas de responsabi-lidad contractual, lo convierte en un instrumento idóneo para dar solución a esta litigiosidad en masa (salvo, naturalmente, en aquellos casos de entida-des nacionalizadas en que el principio de distribu-ción de cargas —«burdensharing»— pueda resultar afectado).

3 · CONCLUSIÓN

Las acciones colectivas, creadas para la mejor defensa de los intereses colectivos de afectados por un supuesto dañoso común, se han revelado inefi-caces cuando, prescindiendo de los requisitos pro-cesales básicos con los que deben ser ejercitadas, se han pretendido aplicar a realidades distintas a aquellas para las que fueron previstas. Esto ha dado lugar a complejidades e ineficiencias que pueden solventarse a través de sistemas alternativos de resolución de disputas, como la transacción, el arbitraje o los fondos de compensación sin culpa, que han sido utilizados en otras jurisdicciones con notable éxito.

38 Acaso podría sugerirse que el denominado caso del aceite de colza se resolvió en la práctica, en atención a la declaración de responsabilidad de la Administración Pública que sucedió a la imputación de responsabilidad penal de varios funcionarios, mediante un mecanismo algo parecido (pero solo parecido, pues la financiación de las compensaciones se ha hecho con cargo a las arcas públicas) a un fondo de compensación: los afectados, determinados como tales en un expediente adminis-trativo, han ido recibiendo las compensaciones correspondien-tes contra la previsión presupuestaria que anualmente se ha ido incluyendo en nuestros Presupuestos Generales del Estado.

do suele lógicamente atraer aquellas reclamaciones que tendrían menos posibilidades de éxito en un proceso judicial o arbitral (dado que la culpabilidad raramente se examina, limitándose los gestores del fondo a verificar si concurren los presupuestos de hecho necesarios para la concesión de la indemni-zación).

Se ha señalado también que los fondos de compen-sación no respetan la tutela judicial efectiva en la medida en que el afectado, al aceptar someterse al funcionamiento del fondo, normalmente renuncia-rá a reclamar cualquier indemnización adicional a la que pueda percibir. La objeción no puede ser considerada válida, sin embargo, en la medida en que el afectado siempre podrá optar entre conti-nuar por la vía de la acción de responsabilidad civil o acogerse al paraguas del fondo. Dado que siem-pre podrá elegir la primera de esas vías, su tutela judicial necesariamente quedará a salvo.

También se ha puesto de manifiesto que, en aque-llos fondos constituidos por varias entidades, las más incumplidoras resultan beneficiadas, pues, al encontrarse los daños mutualizados, estos se reparten por igual con independencia de la respec-tiva contribución a la causación del daño. Esta dificultad, sin embargo, es fácil de resolver. Bastará para ello con establecer los oportunos sistemas de compensación («set-off») dentro del propio fondo a la hora de ajustar las aportaciones, o las corres-pondientes acciones de regreso, como en todo régimen de solidaridad pasiva (ex art. 1145 Códi-go Civil).

En cuanto a su constitución y financiación, esta corre generalmente a cargo de las propias entidades causantes del daño, si bien ocasionalmente pueden también ser creados y financiados por el Estado.

El sistema de funcionamiento es relativamente sen-cillo: el afectado debe presentar su solicitud de indemnización junto con los documentos justifica-tivos. Sin examinar la relación de causalidad entre el daño y la actuación causante de este, el fondo de compensación verifica si concurren los requisitos subjetivos y de hecho para acogerse a la indemniza-ción y, realizado ese análisis, si el resultado es posi-tivo, procede al pago.

Los fondos de compensación sin culpa han sido especialmente usados en relación con daños de carác-ter extracontractual (amianto, transfusiones de hemo-derivados contaminados, comercialización de medi-camentos con efectos cancerígenos) y han tenido notable éxito en Francia (Fonds D’Indemnisation Des


121ARTÍCULOS

6. SISTEMA TRIBUTARIO

CUESTIONES CONTROVERTIDAS AL RESPECTO DE LA DECLARACIÓN TRIBUTARIA ESPECIAL Y DE LA OBLIGACIÓN DE INFORMACIÓN SOBRE BIENES Y DERECHOS SITUADOS EN EL EXTRANJEROISABEL ESCANDÓN RUBIO Y ESTHER LITA FERRIOLS

Abogadas (*)

Cuestiones controvertidas al respecto de la

declaración tributaria especial y de la obligación

de información sobre bienes y derechos situados

en el extranjero

Vivimos un momento de continuos cambios legislativos provocados por la crisis de la deuda soberana generada por la inestabilidad de los mercados de los países de la zona euro.En la vertiginosa dinámica reguladora adoptada por el Gobierno espa-ñol para tratar de paliar el déficit público y poder hacer frente con garantías a sus compromisos de pago, el sistema tributario se convierte no solo en un cómplice, sino en uno de los principales protagonistas, al ser un mecanismo idóneo para conseguir —o al menos intentar— obte-ner recursos adicionales por la vía del incremento de la recaudación.En este escenario, y entre otras muchas, se ha introducido una polé-mica medida conocida como la «amnistía fiscal», que propiamentehablando consiste en una declaración tributaria especial a través de la cual los contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las PersonasFísicas (IRPF), del Impuesto sobre Sociedades (IS) o del Impuestosobre la Renta de no Residentes (IRNR) que fueran titulares de bieneso derechos que no se correspondan con rentas declaradas, pueden regularizar su situación tributaria hasta el 30 de noviembre, siempre y cuando ingresen la cuantía resultante de aplicar al valor de adqui-sición de los citados bienes o derechos un porcentaje del 10%.Como complemento idóneo a esta declaración tributaria especial, en el sentido de incentivar la regularización voluntaria de aquellos contribu-yentes que tengan bienes o derechos situados en el extranjero y que pro-cedan de rentas no declaradas, se introduce en el ordenamiento tributario la obligatoriedad de suministrar información sobre bienes y derechos situados en el extranjero, anudando a su incumplimiento importantes y gravosas consecuencias.Así, el incumplimiento de esta obligación de información, esto es, la ocultación de bienes y derechos en el extranjero, llevará aparejado, por un lado, un contundente régimen sancionador y, por otro lado, lapresunción de que las rentas no declaradas pertenecen al último periodo de entre los no prescritos.De este modo, se coloca al contribuyente que haya ocultado bienes y derechos en el extranjero en la tesitura de optar, antes del 30 de noviembre de este año 2012, por la regularización de su situación tributaria, acogiéndose a la llamada amnistía fiscal, o por arriesgar-se ad infinitum —ya que teóricamente las rentas ocultas no prescri-birían nunca— a que la Administración tributaria descubra su situa-ción y pretenda su regularización y sanción.Este artículo trata de poner algo de luz, o por lo menos de poner de manifiesto las sombras, en ambas novedades legislativas: por un lado, la declaración tributaria especial y, por otro, la obligación de declaración de los bienes y derechos situados en el extranjero y las consecuencias que acarrea su incumplimiento.

Controversial issues regarding the special tax

declaration and the declaration of goods and rights

located abroad

We are living times of continuous legislative change as a consequenceof sovereign debt caused by market instability in the eurozone coun-tries.In a time when the Spanish government is undertaking intense regu-latory change to try to reduce public deficit and to be able to face its payment obligations, the tax system becomes not only an ally but one of the main players, as it is a suitable mechanism to obtain –or atleast strive to obtain− additional resources by increasing revenue.In this scenario, and among many other amendments, a controversial measure known as the ‘tax amnesty’ has been passed, which, in real-ity is a special tax declaration through which Personal Income Tax(IRPF), Corporate Income Tax (IS) and Non Residents Income Tax(IRNR) payers that possess goods or rights beyond the incomedeclared, can regularize their tax situation by 30 November by sub-mitting a special tax form. As a result of this measure, taxpayers who decide to regularize their situation will have to pay 10% of the acqui-sition value of these goods or rights.As an ideal supplement to this special tax declaration to encouragethe voluntary regularization of tax payers possessing goods or rightsabroad arising from unreported income, the obligation to provideinformation on the goods and rights located abroad and the signifi-cant and onerous consequences for failing to do so have been includedin the tax law.Thus, the non-fulfillment of this information obligation, that is, the concealment of goods or rights abroad, would imply, on the one hand,serious penalties and, on the other, the assumption that undeclaredincome belongs to the last period of that which has not yet elapsed.In this way, any taxpayer concealing goods or rights abroad mustdecide whether to regularize his/her tax situation by 30 November2012 by taking advantage of the so called ‘tax amnesty’ or risk ad infinitum -as the concealed income will hypothetically never be time-barred- and have the tax authorities discover the irregular situation and initiate regularization and sanctioning procedures.This article attempts to shed some light over or at least draw atten-tion to the grey areas of both new regulations; the special tax declara-tion, and the declaration of goods and rights located abroad and the consequences of failing to do so.

* Del Área de Derecho Fiscal y Laboral de Uría Menéndez (Madrid y Valencia).



Este escueto resumen de lo que es la DTE y de sus efectos no es en realidad tan breve si se compara con la normativa aprobada. La sucinta regulación, unida al hecho de que la DTE es algo extraño y ajeno al sistema tributario ordinario, ha contribui-do enormemente a que su interpretación y aplica-ción práctica esté siendo especialmente dificultosa.

En este artículo no pretendemos abordar todas las dudas suscitadas en relación con la DTE, sino hacer un breve repaso al «estado de la cuestión» y anali-zar luego con algo más de detalle un aspecto que, por su gran aplicación práctica, nos parece de inte-rés común: la declaración de los bienes y derechos poseídos a través de entidades no residentes con-troladas por quien la norma denomina el titular real.

1.1 · Normativa reguladora

El nacimiento y desarrollo de la DTE no ha sido precisamente un proceso plácido y sosegado. La DTE se aprobó mediante la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 12/2012, de 30 de marzo, por el que se introducen diversas medidas tributarias y administrativas dirigidas a la reduc-ción del déficit público (RDL 12/2012), disposición que fue modificada poco después por el Real Decreto-ley 19/2012, de 25 de mayo, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de deter-minados servicios, y desarrollada mediante la Orden HAP/1182/2012, de 31 de mayo (Orden HAP/1182/2012).

Ante las dificultades interpretativas planteadas por las normas anteriores, la Dirección General de Tri-butos (DGT) emitió el 27 de junio de 2012 un informe sobre diversas cuestiones relativas al proce-dimiento de regularización derivado de la presenta-ción de la declaración tributaria especial (el Primer Informe). El 11 de octubre, ante las nuevas cuestio-nes interpretativas suscitadas en relación con la DTE, la DGT emitió un segundo informe (el Segun-do Informe).

Finalmente, el Grupo Parlamentario Popular ha presentado una enmienda —la número 53— al Proyecto de Ley de medidas urgentes de liberaliza-ción del comercio y de determinados servicios, publicada en el Boletín Oficial del Congreso de los Diputados de 5 de octubre de 2012, en la que pro-pone una nueva redacción del apartado 6 de la dis-posición adicional primera del RDL 12/2012, a la que luego nos referiremos.

1 · LA DECLARACIÓN TRIBUTARIA ESPECIAL

La declaración tributaria especial (DTE) permite, de forma voluntaria 39, excepcional y limitada en el tiempo —hasta el 30 de noviembre de este año—, que los contribuyentes del IRPF, del IS y del IRNR que a 31 de diciembre de 2010 40 fueran titulares de bienes o derechos que no se correspondan con las rentas declaradas en esos impuestos regularicen su situación tributaria mediante la declaración de esos bienes y derechos y el ingreso de un importe equi-valente al 10% de su valor de adquisición. Sobre la cuantía ingresada no se exigirán sanciones, intere-ses ni recargos.

La presentación de la DTE y el ingreso de la deuda correspondiente tendrá los siguientes efectos: (i) se entenderán regularizadas las rentas no declaradas que no excedan del importe declarado y que correspondan a la adquisición de los bienes o dere-chos objeto de la DTE y (ii) el importe declarado tendrá la consideración de renta declarada a los efectos previstos en el artículo 39 de la Ley del IRPF 41 (ganancias patrimoniales no justificadas) y 134 de la Ley del IS 42 (bienes o derechos no con-tabilizados o no declarados).

39 La notificación por parte de la Administración tributaria del inicio de un procedimiento de comprobación o investigación tendente a la determinación de las deudas tributarias objeto de la DTE impide su presentación. El Primer Informe de la DGT considera que cualquier actuación de comprobación iniciada y no concluida referida a un ejercicio e impuesto concreto impide que puedan invocarse los efectos de la DTE en relación con tal ejercicio e impuesto, aun cuando la comprobación iniciada no guarde relación con las rentas no declaradas que se materiali-zaron en el bien o derecho objeto de la DTE. No obstante, sí sería admisible la presentación de la DTE en aquellos supuestos en los que la actuación de comprobación hubiese finalizado en el momento de la presentación, siempre y cuando esta hubiese tenido alcance parcial y en ella no hubiesen sido objeto de regularización elementos de la obligación tributaria en relación con los cuales debería surtir efectos la DTE (en estos dos últimos supuestos, no tendría sentido alguno presentar la DTE, ya que la comprobación de la Administración en relación con las rentas que se regularizarían mediante su presentación sería definitiva).40 O el día de finalización del último período impositivo cuyo plazo de declaración hubiera concluido antes del 31 de marzo de 2012, si fuera una fecha distinta. A lo largo de este artículo, a efectos de evitar reiteraciones, haremos referencia siempre al 31 de diciembre de 2010 como fecha en la que los contribuyen-tes debían ser titulares de los bienes o derechos objeto de la DTE.41 Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio.42 Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.


123ARTÍCULOS

nal 44. De prevalecer esta interpretación, la utiliza-ción de un real decreto-ley como instrumento nor-mativo para su aprobación podría ser inconstitu-cional al vulnerar el principio de reserva de ley orgánica previsto en esa materia.

Adicionalmente, se ha cuestionado también la constitucionalidad de la norma desde un punto de vista material o sustantivo por resultar contraria a los principios de justicia tributaria: generalidad, igualdad, capacidad económica y progresividad.

Por último, parte de la doctrina ha puesto en duda la legalidad de la Orden HAP/1182/2012, en la medida en que su desarrollo del RDL 12/2012 se considera en algún aspecto excesivamente genero-so, en particular, en lo que se refiere a la regulación de la declaración del dinero en efectivo y la prue-ba 45 de la posesión de ese dinero a 31 de diciem-bre de 2010.

En este contexto, el grupo parlamentario del PSOE ha presentado un recurso de inconstitucionalidad contra el RDL 12/2012; a su vez, el propio PSOE ha interpuesto un recurso contencioso-administrativo contra la Orden HAP/1182/2012 ante la Audiencia Nacional.

Si bien no pretendemos en este artículo analizar el contenido de esos recursos ni valorar sus posibili-dades de éxito o fracaso, sí parece relevante apuntar al menos cuáles podrían ser las consecuencias jurí-dicas derivadas de una posible estimación de algu-

44 En la medida en que, según algún autor, incide en la excusa absolutoria prevista en el apartado 4 del artículo 305 del Código Penal. En relación con el alcance penal de esta disposición, puede verse F. Pérez Royo: «¿Amnistía fiscal mediante decreto ley y sin control judicial?», El País, 16 de mayo de 2012, págs. 27 y 28; F. Pérez Royo: «Más que una amnistía», Revista Española de Derecho Financiero, 2012, n.º 154, págs. 10 y ss.; L. M. Cazorla Prieto: La llamada amnistía fiscal, Navarra, 2012, págs. 19 y ss.; y B. del Rosal Blasco: «Reflexiones de urgencia sobre la trascendencia penal de la regularización fiscal extraordinaria del Real Decreto-ley 12/2012», Diario La Ley, 3 de julio de 2012, n.º 7893, págs. 1-3.45 Será suficiente la manifestación, a través del modelo de declaración, de ser titular del dinero en efectivo con anteriori-dad al 31 de diciembre de 2010, siempre que con carácter pre-vio a la presentación de la DTE se hubiera depositado en una cuenta cuya titularidad jurídica corresponda al declarante abier-ta en una entidad de crédito residente en España, en otro Esta-do de la Unión Europea o en un Estado integrante del EEE que haya suscrito un convenio de doble imposición con España con cláusula de intercambio de información o un acuerdo de inter-cambio de información en materia tributaria, y no se trate de jurisdicciones calificadas como de alto riesgo, deficientes o no cooperativas por el Grupo de Acción Financiera Internacional. Dentro de Europa, quedarían fuera de las jurisdicciones permi-tidas Suiza y Liechtenstein.

En relación con los Informes de la DGT, es relevan-te tener en cuenta que, si bien carecen de fuerza normativa y no son vinculantes para la Administra-ción*, en el sentido previsto para las consultas tri-butarias escritas en el artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT), lo cierto es que —para bien o para mal— reflejan el criterio administrativo sobre las cuestiones plantea-das a este organismo, organismo que tiene entre sus funciones precisamente la de interpretar la norma-tiva tributaria 43.

Cualquier actuación de la Administración llevada a cabo en contradicción con los criterios señalados por la DGT sería por tanto contraria a los princi-pios de seguridad jurídica, de buena fe (doctrina de los actos propios) y de confianza legítima que la Administración debe respetar en su actuación. Obviamente, los tribunales de justicia no se ven constreñidos en su actuación por los criterios admi-nistrativos y podrían seguir una interpretación dife-rente a la de la DGT. En ese supuesto, los contribu-yentes que hubieran adecuado su declaración a los criterios reflejados en los Informes de la DGT no deberían ser sancionados, precisamente, por aplica-ción de esos mismos principios.

1.2 · Principales problemas jurídicos planteados en relación con la declaración tributaria especial. Recursos de inconstitucionalidad y de ilegalidad

Los principales problemas jurídicos suscitados en torno a la DTE son tanto de índole formal como sustantiva.

Empezando por los primeros, parte de la doctrina ha considerado que la DTE afecta al ámbito pe-

* El 10 de octubre de 2012, la AEAT emitió una nota titulada «La Agencia aclara a los asesores fiscales que los informes emitidos por Tributos son vinculantes para realizar la regulari-zación fiscal», en la que afirma que «tales informes tienen ple-no valor jurídico, al igual que las consultas que realizan parti-culares a la Dirección General de Tributos» y que «la finalidad última es que se aplique a los contribuyentes una normativa homogénea por parte de todos los órganos de la Agencia Tri-butaria».43 El artículo 3 del Real Decreto 256/2012, de 27 de enero, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas atribuye a la DGT, entre otras funciones, «La propuesta, elaboración e interpreta-ción de la normativa del régimen tributario general y de las figu-ras tributarias no atribuidas expresamente a otros órganos del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas».



actos administrativos a que hubieran dado lugar dichas obligaciones en un procedimiento de com-probación posterior, la declaración de inconstitu-cionalidad de la disposición adicional primera del RDL 12/2012 no tendría efecto alguno sobre la regularización efectuada por aquellos que hubieran presentado la DTE.

En el supuesto de que la declaración de inconstitu-cionalidad se produjera cuando el contribuyente tuviera abierto a revisión algún ejercicio en el que hubiera obtenido rentas regularizadas mediante la DTE o siendo susceptible de recurso el acto adminis-trativo a que hubiera dado lugar la comprobación de esas rentas, cabría entender que los principios cons-titucionales de seguridad jurídica, confianza legítima e incluso responsabilidad del Estado legislador ampararían la eficacia jurídica de las DTE presenta-das. Así lo ha considerado parte de la doctrina 48.

En relación con el recurso contencioso-administra-tivo presentado por el PSOE contra la Orden HAP/1182/2012, la Audiencia Nacional, mediante Auto del pasado 18 de octubre, acordó estimar la alegación formalizada por el Abogado del Estado y declarar la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación activa del recurrente. El PSOE ha anunciado que recurrirá el Auto.

En todo caso, en el hipotético supuesto de que finalmente se admitiera el recurso, y que se decla-rara nula la Orden HAP/1182/2012, las consecuen-cias de esa declaración de nulidad serían las previs-tas en el artículo 73 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa: «Las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos adminis-trativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión

no debería interrumpir la prescripción de los tributos que regu-lariza; este es el criterio manifestado en el Primer Informe de la DTE. Por otro lado, en la medida en que la DTE no se presenta en cumplimiento de una obligación tributaria nacida con ante-rioridad, no resulta procedente su comprobación aislada sin perjuicio de que, una vez invocada por el obligado tributario en el curso de un procedimiento de comprobación de una concre-ta obligación tributaria (por IRPF, IS o IRNR), la Administración tributaria pueda efectuar dicha comprobación para verificar que lo declarado se ajusta a la realidad. Este es también el criterio establecido por la DGT en su Primer Informe.48 En este sentido, se puede consultar: L. M. Cazorla Prieto, op. cit., págs. 55 y ss.; y J. A. Sánchez Pedroche: «Posibilidades y límites de la amnistía fiscal», Revista de Contabilidad y Tributa-ción CEF, 2012, n.º 355, págs. 25 y 26.

no de ellos para aquellos contribuyentes que hubie-ran presentado la DTE.

Si el Tribunal Constitucional (TC) considerara que el RDL 12/2012 es contrario a la Constitución, pro-bablemente declararía la nulidad de la norma. De acuerdo con el artículo 40.1 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucio-nal, las sentencias declaratorias de la inconstitucio-nalidad de leyes, disposiciones o actos con fuerza de ley no permitirán revisar procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicación de las leyes, dispo-siciones o actos inconstitucionales. La única excep-ción a este principio se refiere a los procesos penales o contencioso-administrativos referentes a procedi-mientos sancionadores en los que, como consecuen-cia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción, o una exclu-sión, exención o limitación de la responsabilidad.

Evidentemente, la nulidad de la disposición ha de modularse, y es la propia sentencia la que normal-mente fija su alcance. En este sentido, en materia tributaria, es clásico el respeto a las situaciones consolidadas (la llamada teoría prospectiva). En palabras de la Sentencia del TC 45/1989, de 20 de febrero, «entre las situaciones consolidadas que han de considerarse no susceptibles de ser revisadas como con-secuencia de la nulidad que ahora declaramos figuran no solo aquellas decididas mediante Sentencia con fuer-za de cosa juzgada, sino también por exigencia del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 C.E.), las establecidas mediante las actuaciones administrati-vas firmes (...)» 46. En la Sentencia 179/1994, de 16 de junio, el TC precisa que han de considerarse situaciones consolidadas a las que, por exigencia del principio de seguridad, no alcanzaría la decla-ración de nulidad de la norma «todas aquellas otras que no hubieran sido impugnadas en la fecha de publi-cación de esta sentencia, es decir, todos los pagos ya efectuados de cuotas no recurridas, como las devenga-das y aún no pagadas, que no estén pendientes de recla-mación o recurso administrativo o judicial interpuesto dentro de plazo antes de dicha fecha».

De acuerdo con lo anterior, una vez prescritas las obligaciones tributarias regularizadas mediante la DTE 47 o firmes —sin posibilidad de recurso— los

46 En el mismo sentido, Sentencia del TC 185/1995, de 14 de diciembre.47 A estos efectos, hay que tener en cuenta que al no referirse a ningún concepto ni período de liquidación concreto, la DTE


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simplificando el mecanismo de cálculo de la base de la DTE —basándolo en determinar el impor-te de las rentas no declaradas—. El problema es que en ese ejercicio de simplificación, la DGT se ha alejado en ocasiones del concepto de renta previsto en las correspondientes leyes del IRPF, IS e IRNR, generando una inseguridad jurídica contraria al resultado que perseguía. Porque si la finalidad de la DTE no es otra que la regularización de las rentas no declaradas por el contribuyente en el impuesto personal correspondiente, habrá que determinar efectivamente qué rentas debían haberse declarado, aplicando para ello, como no puede ser de otra manera, la normativa propia de cada impuesto.

El resto de cuestiones que han surgido en la prácti-ca en la elaboración de la DTE son, en muchos casos, comunes a cualquier proceso no ya de regu-larización —extraordinaria o mediante comple-mentarias—, sino de declaración ordinaria, y están ligadas al hecho de que la mayor parte de los bienes o derechos en los que se invirtieron las rentas no declaradas se encuentran en el extranjero (e. g., las relativas al tipo de cambio a utilizar en operaciones realizadas en divisas para el cálculo de distintos tipos de rentas —ganancias derivadas de toda clase de activos, imputaciones de rentas por participacio-nes en instituciones de inversión colectiva consti-tuidas en paraíso fiscal, etc.—). Obviamente, la trascendencia económica de esas dudas en este pro-ceso es mayor.

Existe un aspecto concreto de la regularización que sigue suscitando dudas y que seguirá teniendo rele-vancia pasado el plazo del 30 de noviembre: la pre-sentación de la DTE por parte del que la norma llama titular real, en contraposición al denominado titular jurídico o formal.

1.3.1 · Interposición de entidades: normativa prevista

La interposición de entidades o estructuras societa-rias más o menos complejas para la tenencia de bie-nes o derechos ocultos a la Administración tributa-ria por parte de los contribuyentes del IRPF, el IS o el IRNR ha sido una práctica relativamente habitual.

Los motivos que puede perseguir un contribuyente para utilizar una sociedad como vehículo de inver-sión son múltiples: en algunos casos, pretenderá crear una estructura para la administración de acti-vos mobiliarios o inmobiliarios; en otros, aislar acti-vos; en ocasiones, ordenar la sucesión evitando el desmembramiento del patrimonio. Este tipo de

o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas com-pletamente».

Por lo tanto, los efectos señalados en relación con la posible declaración de inconstitucionalidad de la disposición adicional primera del RDL 12/2012 serían igualmente predicables en caso de que la Orden HAP/1182/2012 fuera declarada nula.

1.3 · Algunas de las cuestiones controvertidas planteadas en relación con la DTE en la práctica. Titularidad real de los bienes y derechos objeto de la DTE

Tras la publicación del RDL 12/2012 y su posterior desarrollo mediante la Orden HAP/1182/2012, la elaboración de la DTE planteó innumerables dudas. La mayor parte de esas dudas derivaban de esta suerte de esquizofrenia o disociación que establece el RDL 12/2012 entre lo que debe regularizarse —la renta— y lo que debe declararse —el activo en que se ha invertido— y que puede expresarse en dos sencillas preguntas —cuya respuesta no es tan evidente—:

(i) ¿Qué se regulariza mediante la DTE? Las ren-tas no declaradas en el IRPF, el IS o el IRNR obtenidas hasta el 31 de diciembre de 2010.

(ii) Pero, ¿qué se declara en la DTE? Los bienes o derechos adquiridos con esas rentas no decla-radas.

Para poder regularizar una renta, deben declararse los activos en los que se ha materializado. El ejerci-cio es relativamente sencillo en relación con rentas generadas en ejercicios no prescritos, pero puede ser extraordinariamente complicado si las rentas —y los activos en que se invirtieron— tienen cierta antigüedad.

Esta contraposición entre lo regularizado y lo decla-rado tiene su origen en la concepción de la DTE por el legislador, basada en la técnica de las ganan-cias patrimoniales no justificadas. Este diseño es, sin duda, el causante de numerosas incertidum-bres: desde quién debe presentar la DTE en el supuesto de que la renta se hubiera obtenido por un sujeto, pero el bien fuera titularidad de varios, hasta qué bienes deben declararse o por qué impor-te en aquellos supuestos en los que el valor de adquisición supera el importe de rentas no declara-das que deben regularizarse.

En todo caso, los dos informes de la DGT han fija-do ya criterios para la mayor parte de estas dudas,



trolada por un contribuyente, es un mero titular formal. La referencia de la Orden a entidades, ins-trumentos jurídicos o personas jurídicas que admi-nistren o distribuyan fondos parece llevar implícita la idea de que debe tratarse de meras entidades tene-doras de los bienes, generadores de rentas pasivas y sin sustancia económica.

Esta misma idea se desprende de la similitud de esta previsión con la normativa de transparencia fiscal internacional, que podría utilizarse a efectos interpretativos.

El Segundo Informe de la DGT se pronuncia expre-samente sobre esta cuestión concluyendo que «cuando la entidad no residente titular jurídica del bien o derecho no tenga un mero carácter instrumental, esto es, para permitir el control de los mismos (como ocurre, por ejemplo, cuando la entidad no residente ejerza una actividad económica), no procederá que el contribuyente, titular jurídico de las acciones de la señalada entidad, declare tal bien o derecho. En su caso, podrán ser objeto de la declaración tributaria especial las acciones de la sociedad en cuestión titulari-dad del contribuyente».

Al final, el elemento crítico es la intención del con-tribuyente al crear la entidad interpuesta: si esa intención era simplemente ocultar los bienes a la Administración tributaria, es decir, si la sociedad es una mera pantalla —una ficción, en palabras del Segundo Informe de la DGT— el titular real de los bienes o derechos poseídos a través de la entidad será sin duda el contribuyente.

Hipotéticamente, podría darse el caso de que el contribuyente declare en su DTE los bienes o dere-chos poseídos a través de una entidad no residente interpuesta y la Administración considere que esa entidad no es un mero titular formal y que, por lo tanto, no cabía esa opción. En ese supuesto, los bienes incluidos en la DTE no serían los correspon-dientes a la renta no declarada, requisito exigido por la norma para que la renta se entienda regularizada.

Esta diferente apreciación de quién es el titular real podría también tener efectos en los ejercicios pos-teriores al 2010: el contribuyente habría incluido en sus declaraciones personales las rentas derivadas de los bienes poseídos a través de la entidad, inde-pendientemente de que se hubieran distribuido. A su vez, si el contribuyente no pudiera prescindir de la entidad interpuesta y fuera aplicable el régimen de transparencia fiscal internacional, habría dejado de incluir en su impuesto las imputaciones de ren-tas previstas en esa norma que podrían no coincidir

planificación ofrece ventajas fiscales —la tributa-ción por IS puede ser inferior a la del IRPF—, pero también puede tener desventajas —el coste fiscal en la desinversión es más elevado que si los activos se tuvieran de forma directa—.

En el caso de activos localizados en el extranjero, los titulares pretendían muchas veces crear una mera apariencia, disfrazando la identidad del ver-dadero titular de los bienes y evitando, en ciertos casos, la retención que de otra manera debería practicarse sobre los rendimientos del capital mobi-liario generados por los bienes ocultos en aplica-ción de la Directiva 2003/48/CE, de 3 de junio de 2003, en materia de fiscalidad de los rendimientos del ahorro en forma de pago de intereses.

El legislador, consciente de esa realidad, ha previsto en la norma la posibilidad —no obligación— de que el verdadero titular del bien o derecho oculto poseído a través de una entidad interpuesta lo incluya en la DTE.

Así, el apartado 6 de la disposición adicional prime-ra del RDL 12/2012 establece que cuando el titular jurídico del bien o derecho no coincida con su titular real y no resida en territorio español, se podrá con-siderar titular al titular real, siempre que llegue a ostentar la titularidad jurídica de los bienes o dere-chos antes del 31 de diciembre de 2013. A su vez, la Orden HAP/1182/2012 considera titulares reales a las «personas físicas o entidades que tengan el control de los bienes o derechos a través de entidades, o de ins-trumentos jurídicos o de personas jurídicas que adminis-tren o distribuyan fondos». Esta conclusión podría haberse alcanzado aplicando otros principios de nuestro sistema tributario. En cualquier caso, es de agradecer la existencia de una norma que facilite la interpretación en un aspecto técnico complicado.

Recapitulando, de acuerdo con el RDL 12/2012 y con la Orden, para poder declarar directamente los bienes o derechos poseídos a través de una o varias entidades interpuestas, es preciso que la entidad titu-lar jurídica de los bienes o derechos sea no residente en España (sin distinción, incluyendo por tanto cual-quier Estado miembro de la Unión Europea distinto de España), que el contribuyente tenga el control de esos bienes o derechos y que adquiera su titularidad jurídica antes del 31 de diciembre de 2013.

1.3.2 · Titularidad real o titularidad formal

El aspecto clave para la aplicación de esta norma es cómo determinar si una entidad no residente, con-


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participación del 25% cada uno) «cada uno de ellos como titulares reales». Es decir, permite la presenta-ción de la DTE en caso de cotitularidad, si bien parece exigir que todos los cotitulares la presenten.

Algún autor ha apuntado la utilización por parte del RDL 12/2012 y de la Orden de la misma terminolo-gía (titular real) que aparece en la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo (Ley de Preven-ción del Blanqueo), en la que es titular real, entre otros supuestos, el que posea o controle más de un 25% del capital o derechos de voto de una persona jurídica. Sin embargo, ni el RDL 12/2012 ni la Orden remiten a esta Ley para definir al titular real.

Lo cierto es que el control, individual o conjunto, será necesario para cumplir el requisito relativo a la adquisición de la titularidad jurídica de los bienes por los titulares reales.

En todo caso, en la práctica, serán frecuentes los supuestos en los que no se tenga el control (más del 50%) de la sociedad interpuesta y la titularidad se posea junto con no contribuyentes que no obten-gan renta alguna en España y no deban por tanto presentar la DTE; en ese caso, teniendo en cuenta la literalidad de la norma, y estando fuera del supuesto contemplado en el Primer Informe de la DGT, no parecería posible que el contribuyente incluyera en la DTE su porcentaje de participación en los bienes y derechos poseídos a través de la entidad interpuesta (aunque pudiera obtener la titularidad jurídica de esos bienes —en la parte que le correspondiera—). La única alternativa en estos casos sería, por tanto, declarar la participación en la entidad no residente.

1.3.4 · Adquisición de la titularidad jurídica de los bienes por el titular real

Uno de los temas que más debates y preocupación ha generado en relación con las entidades inter-puestas es el de las consecuencias tributarias deri-vadas de la necesaria adquisición de la titularidad jurídica de los bienes o derechos incluidos en la DTE por parte de su titular real antes del 31 de diciembre de 2013.

La norma no limita el medio de adquisición de esos bienes o derechos, luego podría ser desde la com-pra del bien o derecho a la entidad interpuesta, a la simple liquidación de la entidad. En la práctica, en gran parte de los casos, los contribuyentes preferi-rán liquidar la entidad interpuesta, ya que habrá

con el importe de las declaradas. En todo caso, sería extraño que en un supuesto en el que fuera aplicable la norma de transparencia fiscal interna-cional que requiere, precisamente, el control sobre una entidad no residente que obtenga rentas pasi-vas, la Administración considerara a la entidad como verdadero titular de los bienes, habiendo declarado lo contrario el contribuyente. El mayor riesgo económico que podría resultar de que la Administración entendiera que la sociedad inter-puesta no es un mero titular formal estaría ligado a las posibles consecuencias tributarias derivadas de la adquisición de los bienes y derechos por el con-tribuyente que se consideró titular real.

En la práctica, sin embargo, no parece probable que la Administración discuta la declaración del contri-buyente respecto a la titularidad real de los bienes poseídos a través de entidades interpuestas (espe-cialmente, si se trata de entidades residentes en paraísos fiscales).

1.3.3 · El requisito del control

La norma no precisa qué debe entenderse por con-trol. El sentido común y jurídico del término lleva-ría a definirlo como una participación superior al 50% 49 en los bienes y derechos poseídos a través de la entidad no residente o lo que, en general, sería lo mismo: sobre el capital o derechos de voto de la entidad interpuesta.

Definido el control en los términos anteriores, en los casos de cotitularidad de una entidad interpues-ta, en la que ninguno de los cotitulares tiene indivi-dualmente el control, no parecería posible declarar la parte proporcional de los bienes y derechos poseídos a través de la entidad interpuesta por su titular real, salvo que existiera concertación entre ellos para gestionar los activos.

Así, la DGT consideró en el Primer Informe que era posible presentar la DTE cuando los titulares jurí-dicos de la sociedad interpuesta fueran varios obli-gados tributarios (en su ejemplo, cuatro con una

49 Este es el porcentaje de participación individual o conjunta (con el grupo de parentesco, en el IRPF, o con entidades vincu-ladas, en el IS) que se exige, por ejemplo, para aplicar el régi-men de transparencia fiscal internacional que guarda ciertas semejanzas con esta norma y que tiene precisamente por fina-lidad desconocer la entidad interpuesta, residente en un país de baja tributación y controlada por el contribuyente, que no reali-za actividades económicas.



«Cuando el titular jurídico del bien o derecho objeto de la declaración tributaria especial no resida en territorio español y no coincida con el titular real, se podrá con-siderar titular a este último siempre que llegue a osten-tar la titularidad jurídica de los bienes o derechos con anterioridad a 31 de diciembre de 2013.

La posterior adquisición de la titularidad jurídica de los citados bienes o derechos por el titular real determinará que este se subrogue en la posición de aquel respecto de los valores y fechas de adquisición de los bienes o dere-chos, y que no se integren en la base imponible de los impuestos a los que se refiere esta disposición adicional las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de dicha adquisición».

Ahora bien, la adquisición de los bienes o derechos poseídos a través de entidades interpuestas puede tener efectos en otros tributos que no están cubier-tos por la propuesta anterior que limita sus efectos, expresamente, al IRPF, el IS y el IRNR.

Así, en el caso más típico de un contribuyente del IRPF que tiene un inmueble situado en España a través de una entidad no residente, la adquisición del inmueble por parte de ese contribuyente que-daría sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patri-moniales Onerosas (ITP), devengándose asimismo con la transmisión el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana.

Desde un punto de vista estrictamente lógico, la idea de que se reconozca a alguien como titular ple-no de un bien a efectos del IRPF, el IS o el IRNR —ya que solo de esa manera puede evitarse la tri-butación directa derivada de la transmisión del bien a ese titular, reconociendo que no hay trans-misión alguna puesto que la previa transmisión al titular formal fue una mera ficción—, pero se pre-tenda luego que, no obstante, ese titular real —ple-no— no lo es a efectos de otros tributos y, por lo tanto, sí ha existido una transmisión en el ámbito

derechos, en vez de por el titular jurídico de los mismos, cuando este último resida en el extranjero y el titular real llegue a osten-tar la titularidad jurídica de aquellos antes de 31 de diciembre de 2013. El reconocimiento implícito de dicha titularidad a través de la presentación de dicha declaración, con el correspondiente ingreso previsto en dicha regulación, exige que la posterior adqui-sición formal de dicha titularidad no determine la integración de renta alguna en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físi-cas, Impuesto sobre Sociedades o Impuesto sobre la Renta de no Residentes. Eso sí, se aclara que el adquirente debe conservar tanto el valor como la fecha de adquisición originaria, lo que producirá, entre otros efectos, que tribute en una futura transmi-sión de igual forma que si hubiera ostentado dicha titularidad jurídica desde el momento inicial».

perdido su razón de ser y su mantenimiento conlle-va un coste económico. Ahora bien, habrá supues-tos en los que la entidad interpuesta tenga una fina-lidad distinta a la fiscal (por ejemplo, sucesoria) y en los que la exigencia de que se llegue a ostentar la titularidad jurídica de los bienes a 31 de diciembre de 2013 hará que no se opte por esta vía.

Llegados a este punto, el problema que se suscita es que, de acuerdo con el régimen general de tributa-ción, tanto la transmisión del bien por parte de la entidad interpuesta como la liquidación de esa entidad, puede generar una renta para la entidad por la diferencia entre el valor de adquisición del bien y su valor de mercado en el momento de la transmisión o liquidación (renta que, en determina-dos supuestos, podría quedar sujeta al IRNR). Ade-más, en el supuesto de liquidación de la entidad, el socio puede obtener una ganancia o pérdida patri-monial por la diferencia entre el valor de la cuota de liquidación social o el valor de mercado de los bienes recibidos y el valor de adquisición de su par-ticipación en la entidad.

En pura lógica, si el RDL 12/2012 considera titula-res a aquellos contribuyentes que poseen bienes y derechos a través de entidades interpuestas no resi-dentes controladas por ellos mismos, la adquisición de esos mismos bienes por quienes ya se conside-ran sus titulares no debería dar lugar a ninguna plusvalía sujeta a tributación en España, ni para la sociedad interpuesta, ni para los socios, ya que no habría una verdadera transmisión, al menos, a estos efectos fiscales. Esta interpretación resulta coheren-te además con el criterio de valoración previsto en la norma: los bienes y derechos incluidos en la DTE se valorarán, a efectos fiscales, por sus valores de adquisición (incluidos en la declaración). Es decir, el titular real que ha incluido en la DTE los bienes y derechos poseídos a través de la entidad inter-puesta, porque así lo permite la norma, tiene como valor fiscal de esos bienes y derechos —y no de la participación en la entidad interpuesta— el valor de adquisición declarado.

En cualquier caso, la disquisición anterior podría quedar zanjada definitivamente si se aprobara la nueva modificación del RDL 12/2012, propuesta por el grupo parlamentario del Partido Popular en los siguientes términos 50:

50 El PP ha justificado la enmienda del siguiente modo: «La actual regulación de la declaración tributaria especial permite que la misma sea presentada por el titular real de los bienes o


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una entidad interpuesta, que incluye esos bienes y derechos en la DTE, no llegue a obtener su titulari-dad jurídica antes del 31 de diciembre de 2013.

Ni el RDL 12/2012 ni la Orden HAP/1182/2012 prevén tales consecuencias. Ahora bien, de la lectu-ra de la norma parecería que el resultado sería que en ese caso no podrían entenderse regularizadas las rentas no declaradas correspondientes a los bienes y derechos poseídos a través de las entidades inter-puestas.

1.3.7 · Entidades interpuestas en la posesión de bienes o derechos que no pueden declararse mediante la DTE

Una última cuestión relacionada con este tema es qué ocurre con aquellos bienes poseídos a través de entidades interpuestas que, por haberse adquirido con rentas obtenidas en períodos prescritos, no pueden ser objeto de inclusión en la DTE. ¿Puede el contribuyente autolevantar el velo de la persona jurídica interpuesta y declarar directamente en sus impuestos personales los bienes de los que es titular real y las rentas generadas por esos bienes?

En la reciente experiencia de otras regularizaciones ordinarias —no amparadas por la DTE—, la Admi-nistración tributaria admitió la imputación de las rentas al titular último de los bienes cuando esos bienes se poseían a través de sociedades íntegra-mente participadas por el contribuyente con la úni-ca finalidad de ocultar la identidad del titular real y evitar retenciones fiscales en el extranjero. Ahora bien, la aprobación de la DTE, que regula expresa-mente estos supuestos —exigiendo que se adquiera la titularidad jurídica de los bienes antes del 31 de diciembre de 2013—, plantea la duda de si la Administración continuará aceptando también esta alternativa en la vía de la regularización ordinaria.

La siguiente cuestión que lógicamente se nos plan-tea es si, en este caso, la tributación derivada de la adquisición de esos bienes o derechos por parte de su titular real, en el supuesto de que quisiera pres-cindir de la entidad interpuesta, podría también quedar diferida en sede de la sociedad, del socio o de ambos, como ocurre para los bienes y derechos incluidos en la DTE.

En el ámbito de los principios tributarios, la res-puesta a esta pregunta debería ser que el tratamien-to en ambos casos —idénticos, salvo por la fecha de percepción de la renta no declarada con la que se adquirieron los bienes poseídos a través de la

de tales tributos (ITP), es desde luego chocante. En todo caso, este planteamiento ya ha sido mantenido por la DGT en relación con algún otro supuesto 51.

1.3.5 · Declaración de las rentas generadas por los bienes hasta la adquisición de la titularidad jurídica por parte del titular real

Otra de las dudas que surge de esta norma, íntima-mente ligada a la cuestión anterior, es quién debe declarar las rentas obtenidas por la entidad inter-puesta en el ejercicio 2011 en el caso de que el con-tribuyente todavía no haya adquirido la titularidad jurídica de los bienes y derechos a 31 de diciembre de ese año.

Al igual que en el caso anterior, una interpretación lógica y sistemática de la norma debería llevar a concluir que, puesto que se permite al contribu-yente incluir en la DTE los bienes poseídos a través de la entidad controlada no residente, por ser su titular real, elegida esa opción, los rendimientos derivados de esos mismos bienes deben atribuirse fiscalmente al declarante desde el 1 de enero de 2011 (sin esperar por tanto a que adquiera su titu-laridad jurídica). En todo caso, esta cuestión ha quedado también resuelta en el Segundo Informe que confirma que «las rentas procedentes de los bie-nes o derechos que hayan sido objeto de declaración tributaria especial por el titular real, a partir del 1 de enero de 2011 deben ser declaradas (...) por el propio titular real, aun cuando no haya adquirido la titulari-dad jurídica de los bienes».

1.3.6 · ¿Qué ocurre si el titular real no adquiere la titularidad jurídica de los bienes en el plazo señalado?

Otra cuestión suscitada en relación con las entida-des interpuestas se refiere a las consecuencias deri-vadas de que el contribuyente, titular real de deter-minados bienes y derechos poseídos a través de

51 En relación con los trusts, la DGT ha desconocido su exis-tencia a efectos de determinados impuestos (e. g., Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones —consulta V1991-08, de 30 de octubre de 2008—) y, sin embargo, considera sujeto a tributa-ción por ITP el cambio del administrador de un trust (trustee) que era el titular —formal— de un inmueble en España, reco-nociendo por tanto efectos fiscales a la aportación de los bienes al trust. En este último sentido, consultas de la DGT de fecha 28 de julio de 1997 y 21 de abril de 1998.



objeto de recursos o de interpretaciones jurispru-denciales mitigadoras de su alcance, el objetivo perseguido de constricción de la voluntad del con-tribuyente defraudador se conseguirá en cualquier caso, en tanto en cuanto estos recursos o interpre-taciones siempre tendrán lugar con posterioridad a la fecha de cierre prevista para la presentación de la DTE.

Desde esta perspectiva, vamos a examinar a conti-nuación en qué consiste esta declaración informati-va y las posibles consecuencias de su incumpli-miento.

2.1 · Contenido de la obligación de información

Esta obligación se incorpora al ordenamiento jurí-dico como una obligación tributaria formal dentro de las obligaciones de información que, con carác-ter genérico, regula el artículo 93 de la LGT.

Pendiente de la posterior concreción reglamentaria y de la aprobación del modelo de declaración, la información sobre los bienes y derechos situados en el extranjero que deberán facilitar los obligados tributarios a la Administración tributaria será la siguiente:

(i) Información sobre cuentas bancarias.

No solo debe dar esta información el titular o bene-ficiario de la cuenta, sino también aquellos que figuren como autorizados o que de alguna otra for-ma ostenten poder de disposición. Así, parece inevitable que en muchos casos se produzca la duplicidad de declaraciones relativas a las mismas cuentas.

La obligación de dar información para quien osten-te el poder de disposición solo se encuentra en cuanto a la información a suministrar sobre cuentas bancarias y no respecto de otros bienes y derechos situados en el extranjero. Tratándose de un concep-to jurídico indeterminado, y dado que la obligación de información se extiende de forma genérica para todos los bienes y derechos al titular real de estos, tal y como este titular se define en el artículo 4 de la Ley de Prevención del Blanqueo, entendemos que, en aras de la seguridad jurídica que sería deseable predicar del precepto, sería conveniente su eliminación.

(ii) Información de títulos, activos, valores o dere-chos representativos del capital social, fondos pro-pios o patrimonio de todo tipo de entidades, o de la cesión a terceros de capitales propios, de los que

entidad interpuesta— debería ser el mismo. Pero, obviamente, moverse en el terreno de los princi-pios, cuando concurren normas que pueden inter-pretarse de distintas formas, no es lo más deseable desde el punto de vista de otro gran principio del Derecho: la seguridad jurídica.

2 · LA OBLIGACIÓN DE INFORMACIÓN SOBRE BIENES Y DERECHOS SITUADOS EN EL EXTRANJERO

Entre las nuevas medidas incluidas en la Ley de modificación de la normativa tributaria y presupuesta-ria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude, a la que en adelante nos refe-riremos como la Ley de intensificación de la lucha contra el fraude o simplemente como la Ley se encuentra una medida que sin duda será objeto de múltiples controversias y que está íntimamente ligada con la llamada amnistía fiscal a la que nos hemos referido en el apartado anterior: se trata de la obligación de información sobre bienes y dere-chos situados en el extranjero que se plasma en una nueva disposición adicional decimoctava a incluir en la LGT.

Esta nueva obligación de información adquiere relevancia no solo por la obligación tributaria for-mal que impone, sino por las nefastas consecuen-cias que para el contribuyente tiene su falta de pre-sentación en plazo.

En palabras del Gobierno, es un complemento per-fecto al plan extraordinario de regularización de rentas ocultas aprobado, por el que se pretende la afloración de ingresos procedentes de la economía sumergida y su incorporación a la economía regular antes del 30 de noviembre 52.

Tras el análisis de las distintas normas en juego, la conclusión que se extrae es clara: se persigue abo-car al contribuyente que tiene rentas o bienes ocultos en el extranjero a acogerse a la salida que ofrece la DTE hasta el 30 de noviembre, bajo la amenaza de lo que pasará el día después en caso de no haber regularizado su situación. Pese a que las consecuencias previstas para la falta de presen-tación de la declaración informativa sean, en algún punto, jurídicamente cuestionables y puedan ser

52 Referencia del Consejo de Ministros de 22 de junio de 2012.


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en materia de asistencia mutua, se establecen obligacio-nes de información sobre bienes y derechos situados en el extranjero, y se modifica el reglamento de procedi-mientos amistosos en materia de imposición directa, aprobado por el Real Decreto 1794/2008, de 3 de noviembre, la obligación se limita tanto en cuanto a los sujetos obligados a su presentación (personas físicas y jurídicas residentes, establecimientos per-manentes y entidades del artículo 35.4 de la LGT) como en el importe mínimo a partir del cual nace la obligación de informar (20.000 euros).

Por otro lado, teniendo en cuenta la finalidad per-seguida por la Ley de intensificación de la lucha contra el fraude, echamos en falta que la obligación se extienda a otro tipo de bienes que, por sus características, podrían tener mayor vinculación con la elusión fiscal o con otro tipo de conductas ilícitas y que la norma omite, como podrían ser joyas, vehículos, embarcaciones, metales preciosos o dinero en efectivo. En cuanto a estos bienes y con la actual redacción, no existe la obligación de infor-mación.

2.2 · Régimen sancionador específico por el incumplimiento del deber de informar

Adicionalmente a la obligación de información, la disposición adicional en cuestión incluye un régi-men de infracciones y sanciones específico para los casos de incumplimiento.

Así, la falta de presentación de la declaración o su presentación de forma incompleta, inexacta o falsa se castigará con una multa mínima de 10.000 euros, siendo la sanción de 5.000 euros por cada dato o conjunto de datos referidos a un mismo bien o derecho que hubiera debido incluirse en la decla-ración, o lo hubiera sido de forma incompleta, inexacta o falsa.

Se incluye además una sanción reducida mínima de 1.500 euros, consistente en 100 euros por cada dato o conjunto de datos referidos a un mismo bien o derecho, cuando la declaración se hubiera presen-tado fuera de plazo sin que mediara requerimiento previo por parte de la Administración tributaria. Asimismo, y en línea con la tipificación general de esta infracción incluida en la Ley, se sanciona con estos mismos importes la falta de utilización de medios telemáticos para la presentación de la decla-ración cuando así se hubiera pre visto.

Desde luego, a nadie se le escapa la dureza de las sanciones previstas, sobre todo si se las compara

sean titulares y que se encuentren depositados o situados en el extranjero.

Lo relevante para que nazca la obligación de decla-rar es que los títulos en cuestión estén depositados o situados en el extranjero, independientemente de la residencia de la entidad emisora.

(iii) Información de los seguros de vida o invalidez de los que se sea tomador y de las rentas vitalicias o temporales de las que se sea beneficiario como con-secuencia de la entrega de un capital en dinero, bie-nes muebles o inmuebles, contratados con entida-des establecidas en el extranjero.

En este caso los obligados a dar información son solo el designado como tomador y como beneficia-rio.

(iv) Información sobre bienes inmuebles y derechos sobre bienes inmuebles de su titularidad situados en el extranjero. Se refiere al titular formal de los bienes.

Como ha quedado dicho, estas obligaciones se extienden además al titular real de los bienes, según su definición contenida en la Ley de Prevención del Blanqueo.

Tal y como está redactada la disposición adicional, la obligación de información se regula de una for-ma muy extensa, lo que podría dar lugar a situacio-nes indeseables por desproporcionadas e injustas, teniendo en cuenta el severo régimen sancionador y las consecuencias adicionales que se anudan a su incumplimiento.

Así, por un lado, la norma impone la obligación de informar a todos los obligados tributarios, concepto muy amplio contenido en el artículo 35 de la LGT, que podría generar confusión, ya que en él se inclu-yen también sujetos que podrían ser no residentes en España (obligados tributarios, por ejemplo, en concepto de retenedores) y sobre los que esta obli-gación resultaría absurda y diabólica.

Del mismo modo, la norma no fija un umbral cuantitativo mínimo a partir del cual nazca la obli-gación de informar, sino que esta surge inicialmen-te sea cual sea el valor de los bienes y derechos situados en el extranjero.

Parece que, como era de esperar, la obligación se moderará en el Real Decreto por el que esta se desarrolle. Así, según el texto del actual Proyecto de Real Decreto por el que se adaptan las normas de desa-rrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, a la normativa comunitaria e internacional



tradicionalmente existían barreras, se están elimi-nando de una forma constante y progresiva.

Por otro lado, la norma no diferencia y castiga igual a aquel que ha ocultado bienes en territorios con-flictivos u opacos y a aquel que los ha ocultado (no informado) en otros territorios de fácil acceso.

2.3 · Otras consecuencias: imprescriptibilidad de las ganancias no justificadas

Desde luego, una de las medidas más criticada de las que se han incluido en la Ley de intensificación de la lucha contra el fraude ha sido la de las conse-cuencias adicionales —además de la sanción espe-cífica— que se anudan al incumplimiento de la obligación de declarar los bienes y derechos situa-dos en el extranjero.

Así, se añade un apartado 2 al artículo 39 de la Ley del IRPF y se modifica el apartado 6 del artículo 134 de la Ley del IS para incluir un castigo adicio-nal a aquellos que no hubieran cumplido en plazo con la obligación de información en cuestión, siem-pre que, claro está, no hubieran regularizado su situación a través de la DTE que puede presentarse hasta el 30 de noviembre de este año.

Este castigo además es doble, pues consiste: por un lado, en considerar como ganancias patrimoniales no justificadas (en el IRPF) o bienes y derechos adquiridos con cargo a renta no declarada (en el IS) aquellos respecto de los que no se hubiera cumpli-do con la obligación de información que es objeto de análisis en este artículo e integrarlas en la base liquidable general (o imputarlas a la renta del periodo, en el IS) del periodo impositivo más anti-guo entre los no prescritos y, por otro lado, se regu-la además un régimen sancionador específico para estos supuestos concretos.

La novedad consiste en que se introduce, por pri-mera vez en la historia de nuestro ordenamiento jurídico, la imprescriptibilidad a efectos tributarios.

Ello se hace a través de la presunción iuris et de iure, sin que admita prueba en contrario, de que la tenencia, declaración o adquisición de bienes o derechos respecto de los que no se hubiera cumpli-do en plazo la obligación de información proceden de rentas no gravadas del ejercicio más antiguo entre los no prescritos susceptible de regulariza-ción.

La opinión mayoritaria es que debería permitirse poder acreditar que los bienes y derechos ocultos y,

con las reguladas en los supuestos generales de infracción por falta de presentación de declaracio-nes o por su presentación incompleta o inexacta sin que exista perjuicio económico para la Hacienda Pública, como sería el caso.

Llama la atención en primer lugar que las infraccio-nes en el caso de la declaración de bienes se califi-can en todo caso como muy graves, sin distinguir entre los casos de falta de presentación —califica-das como leves en la regulación genérica— y los de presentación inexacta o incompleta —que en su regulación genérica se califican únicamente como graves—.

En segundo lugar, la diferencia de los castigos pre-vistos para el incumplimiento es abismal: en térmi-nos genéricos estas infracciones se castigan con multas fijas de entre 200 y 400 euros o, cuando se trata de requerimientos individualizados o de obli-gaciones generales de suministro de información, con una multa fija de entre 20 y 200 euros por dato o conjunto de datos omitido, inexacto o falso, con un mínimo de 300 euros y un máximo de 20.000 euros para las casos de falta de presentación de declaraciones.

Teniendo en cuenta que los hechos constitutivos de la infracción son equivalentes, esto es, el desvalor de la conducta del contribuyente sería el mismo en ambos casos: no declarar o declarar de forma incompleta o inexacta sin que exista un perjuicio económico para la Hacienda Pública, las conse-cuencias aparejadas debería ser también equivalen-tes y, en cualquier caso, proporcionadas.

Por ello, entendemos que este distinto y tan dife-renciado tratamiento entre las infracciones y san-ciones genéricas y las específicas por unos hechos similares conculca el principio de proporcionalidad que, inspirado en los principios del Derecho penal, debe también aplicarse en el Derecho administrati-vo sancionador.

A nuestro juicio, el bien protegido en este caso —la información en manos de la Hacienda Pública para el cumplimiento de sus fines (aquí no se estaría protegiendo directamente, aunque sí de forma indi-recta, el sostenimiento de los gastos públicos por todos los ciudadanos, ya que de esta declaración informativa no resultaría cuota a ingresar)—, no ampararía este trato diferenciado basado en la difi-cultad para obtener la información solicitada en la declaración fuera de España, ya que, en la gran mayoría de países de nuestro entorno, esta infor-mación se obtiene de manera fluida y, en los que


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imprescriptibilidad a los bienes y derechos que se ocultaran a partir de la entrada en vigor de estas modificaciones, permitiendo en ejercicios anterio-res acreditar, según la norma general, que estos proceden de ejercicios prescritos. No obstante, parece que lo único que se limita es el periodo al que estas ganancias presuntas se imputarán (no al más antiguo no prescrito, sino al más antiguo en el que las modificaciones en cuestión hubieran estado en vigor).

Sin duda, esta medida no tiene parangón en nues-tro ordenamiento jurídico, pero además, por si esto fuera poco, se introduce un régimen sancionador específico y agravado para estos casos en los que se apliquen los citados artículos por no haber infor-mado en plazo sobre los bienes y derechos situados en el extranjero.

En estos casos la infracción se considera como muy grave y se sanciona con una multa pecuniaria del 150% del importe resultante de la regularización, sin que, a estos efectos, se tengan en cuenta las can-tidades pendientes de compensación, deducción o aplicación, procedentes de periodos anteriores.

Considerando la regulación de la obligación de información sobre bienes y derechos en el exterior y las consecuencias que se anudan a su incumpli-miento: primero, la sanción agravada —o debería-mos decir agravadísima— específica y, después, la imprescriptibilidad de las ganancias patrimoniales no justificadas procedentes de estos bienes y dere-chos, junto con, otra vez, la tipificación de una san-ción agravada, no podemos sino concluir que esta regulación en su conjunto vulnera varios de los principios de nuestro ordenamiento.

En primer lugar, el principio de seguridad jurídica al obviar el instituto de la prescripción y por exten-derse además a situaciones anteriores a su entrada en vigor que ya estarían prescritas con la regulación anterior.

En segundo lugar, si, como sostienen algunos auto-res, entendemos que la imprescriptibilidad predica-da del incumplimiento de la obligación de informa-ción que se ha expuesto antes supone una sanción añadida a esa conducta del obligado tributario 56, se conculcan además varios de los principios del dere-cho sancionador bebidos del Derecho penal, como el de proporcionalidad, el de generalidad, el de non

56 R. Falcón y Tella, op. cit.

por tanto, la renta de la que estos proceden, provie-nen de un ejercicio prescrito y, en ese caso, no debería aflorar renta gravable. Así lo han manifesta-do autores como Simón Acosta 53, Falcón y Tella 54 o Sánchez Pedroche 55.

Sin embargo, aunque compartimos los argumentos de quienes defienden que esta previsión es un abu-so, entendemos que la norma es clara en su dicción y, por tanto, la Administración tributaria no tendrá dudas en aplicar la imprescriptibilidad en estos casos.

Parece, pues, que el obligado tributario no podrá acreditar, como en los demás supuestos en los que la Administración tributaria descubre estos bienes o derechos ocultos, que ostenta su titularidad desde una fecha anterior a la del periodo de prescripción y evitar así la regularización.

Las únicas limitaciones a la aplicación de esta pre-sunción son que se acredite que la titularidad de los bienes y derechos se corresponde con rentas decla-radas o que se acredite que se corresponde con ren-tas obtenidas en periodos impositivos respecto de los cuales no se tuviese la condición de contribuyen-te en el IRPF o en el IS, respectivamente, esto es, que no se era residente fiscal en España en esos periodos.

También se ha introducido una disposición adicio-nal segunda a la Ley para limitar la aplicación en el tiempo de esta presunción: se aclara que las impu-taciones se realizarán al periodo que proceda siem-pre y cuando hubiera estado en vigor en ese perio-do la modificación introducida a los artículos 39 de la Ley del IRPF y 134 de la Ley del IS.

Lo que la norma parece prever es que, descubiertos unos bienes en el extranjero, aunque su obtención se hubiera realizado con rentas prescritas, la ganan-cia patrimonial se imputará al ejercicio más antiguo en el que hubiera estado en vigor esta presunción.

En aras de la seguridad jurídica, lo deseable hubie-ra sido que se limitara la aplicación de la norma de

53 E. Simón Acosta: «Bienes en el extranjero e incrementos no justificados de patrimonio», Actualidad Jurídica Aranzadi, 2012, n.º 847.54 R. Falcón y Tella: «El Anteproyecto de Ley de intensificación de la lucha contra el fraude: especial referencia a la obligación de informar sobre los bienes y derechos situados en el extranje-ro», Quincena Fiscal Aranzadi, 2012, n.º 10.55 J. A. Sánchez Pedroche: «Primeras y preocupantes impre-siones sobre el anteproyecto de ley de modificación de la nor-mativa tributaria y presupuestaria para la lucha contra el frau-de», Quincena Fiscal Aranzadi, 2012, n.º 11.



2.5 · Otras inquietudes

A la vista de las novedades tributarias citadas intro-ducidas en la Ley de intensificación de la lucha contra el fraude, se nos generan una serie de inquietudes para las que, en ocasiones, no encon-tramos una respuesta clara y que se exponen breve-mente a continuación:

(i) La norma vincula la imprescriptibilidad a los casos en los que no se cumpla en plazo con la obligación de información de bienes y derechos situados en el extranjero. ¿Significa esto que, una vez expirado el plazo de presentación sin haberlo hecho, el contribuyente ha dejado abierta para siempre la puerta a una regulariza-ción de los bienes y derechos que tenga en el extranjero?

Parecería una consecuencia extremadamente desproporcionada en casos de olvido y subsana-ción temprana de la presentación de la declara-ción, más aún teniendo en cuenta que el propio legislador prevé la presentación extemporánea de estas declaraciones sin requerimiento previo cuando regula las sanciones específicas a esas conductas.

Sin embargo, lo cierto es que el texto del artícu-lo predica esta consecuencia cuando no se hubie-ra cumplido en el plazo establecido al efecto la obli-gación de información, con lo que parece que la presentación en plazo será determinante y no nos extrañaría que la Administración tributaria adoptara esta postura. En cualquier caso, el contribuyente siempre podría acreditar que los bienes y derechos se adquirieron con renta de-clarada (o procedente de ejercicios en los que no tuviera su residencia fiscal en España) para evitar la citada imprescriptibilidad.

(ii) Entonces, ¿qué pasa con los bienes y dere-chos con origen en ejercicios anteriores ya prescritos? ¿Podrán incluirse en la primera de-claración que haya que presentar por este mo-tivo y, en ese caso, sería de aplicación la norma general que permite acreditar que pertenecen a ejercicios prescritos? Parece que esta tendrá que ser la solución que debería incluirse en el desarrollo reglamentario de la declaración en cuestión.

(iii) ¿Qué pasa si se incluyen los bienes en una declaración y el contribuyente presenta fuera de plazo la del año siguiente? En teoría, según el texto de la norma, al no haberse presentado la

bis in idem e incluso el de tipicidad si se pretenden sancionar de este modo conductas anteriores a la entrada en vigor de la norma.

2.4 · Especial referencia al delito fiscal

Aunque las posibles implicaciones penales de la nueva regulación que se acaba de exponer pueden ser objeto de un amplio y extenso debate, no que-ríamos dejar de señalar aquí, aunque sea somera-mente, nuestra apreciación al respecto.

En principio, podría llegar a pensarse que, dado que de la regularización que proceda por la oculta-ción de bienes o derechos en el extranjero derivada de la citada presunción iuris et de iure resultará una cuota a ingresar por el sujeto pasivo, este podría llegar a cometer el delito contra la Hacienda Públi-ca tipificado en el vigente artículo 305 del Código Penal si la cuantía de lo que le corresponde ingresar en ese momento superara los 120.000 euros que abren la esfera del ilícito penal.

Sin embargo, entendemos que esto no sería así por lo siguiente. El tipo penal consiste en esencia en defraudar a la Hacienda Pública eludiendo el pago de tributos. Esta conducta se realizará por el sujeto pasivo en el momento en el que oculte al fisco las rentas con las que adquiera los bienes y derechos situados en el extranjero y será entonces, teniendo en cuenta la cuota que le hubiera correspondido ingresar por esas rentas y que no ingresó, cuando, en su caso, cometería el delito. Una vez cometido en ese momento el delito no puede volver a cometerse de nuevo sin ninguna acción u omisión del sujeto pasi-vo cuando la Administración tributaria regularice su situación en aplicación de la presunción en cuestión.

En consecuencia, entendemos que la prescripción a efectos penales seguirá inalterada y comenzará a contarse, como hasta ahora, en el ejercicio en el que se eluda efectivamente el pago del tributo, sin que, a estos efectos, deba tener relevancia la posible posterior regularización de la ganancia patrimonial que presume la norma.

No obstante, es probable que, si la cuota puesta de manifiesto en la regularización que practique la Administración tributaria supera el límite de los 120.000 euros, el contribuyente se verá en la nece-sidad de acreditar a efectos penales que los bienes y derechos ocultos se han obtenido con renta perte-neciente a periodos ya prescritos penalmente o que la cantidad eludida en su momento no superaba ese límite.


135ARTÍCULOS

euros más los intereses de demora correspon-dientes, es decir, más que el propio importe de la cuenta.

Si además resultara que las rentas proceden de un ejercicio prescrito (excluyendo los posibles intereses generados), en cuyo caso si los bienes y derechos correspondientes a esas rentas estu-vieran situados en España bastaría con acreditar el ejercicio de su procedencia para excluir el gra-vamen, parece que este tratamiento diferenciado es totalmente desproporcional y, desde luego, confiscatorio.

(vii) ¿Qué pasa si un contribuyente presenta la DTE y luego no incluye sus bienes y derechos en el extranjero en la declaración informativa? Dado que las rentas acogidas a esta tienen el carácter de renta declarada, el contribuyente, aunque tendrá que hacer frente a las sanciones específicas por la falta de presentación de la de-claración informativa, podrá acreditar que los bienes y derechos se corresponden con renta declarada para evitar la imputación de la ganan-cia patrimonial correspondiente.

(viii) ¿Podría un contribuyente regularizar vo-luntariamente su situación después de haber incumplido con la obligación de información? La respuesta tiene que ser necesariamente que sí. Debe poder hacerlo tanto en cuanto a la de-claración informativa en sí (previsto en el régi-men sancionador específico) como en cuanto a las rentas que originaron los bienes en cuestión. En este último caso, deberían aplicarse única-mente los recargos por declaración extemporá-nea sin requerimiento previo regulados en el artículo 27 de la LGT.

(ix) ¿Podrían regularizarse ejercicios prescri-tos? En estos casos, desde luego entendemos que lo que debe hacer el contribuyente es in-cluir los bienes y derechos que tenga en el ex-tranjero en la declaración informativa que se apruebe al respecto y, de este modo, enervar la presunción de imputación de la renta al perio-do más antiguo entre los no prescritos. De no hacerlo así, la cuestión se complica, pues aun-que entendemos que el contribuyente debería poder regularizar su situación presentando una declaración informativa aunque esta sea ex-temporánea (lo que llevaría aparejado la san-ción específica correspondiente), el texto de la norma que exige que la presentación de la de-claración se efectúe en plazo podría llevar a la Administración tributaria a entender que en

declaración en plazo, esos bienes se imputarían como ganancia patrimonial (o renta no declara-da, en el IS) al periodo más antiguo entre los no prescritos, lo que, de nuevo, nos parece un des-propósito. En estos casos, las reglas de la sana crítica nos llevan a pensar que únicamente pro-cedería la sanción por presentación fuera de plazo de la declaración informativa, sin que de-biera producirse la regularización aparejada a la falta de información.

(iv) ¿Qué ocurre si se declaran los bienes y de-rechos de forma inexacta?

Si los bienes y derechos son identificables, pese a la declaración incorrecta y al margen de la sanción específica prevista para estos casos, de-bería entenderse que se han incluido a los efec-tos de los artículos 39 de la Ley del IRPF y 134 de la Ley del IS.

(v) ¿Y si lo declara el titular del bien, pero no aquel que tenga el poder de disposición (en el caso de una cuenta corriente)?

Entendemos que una sola declaración de los bienes o derechos debería bastar para enervar la imprescriptibilidad.

(vi) La nueva regulación que se ha expuesto, re-sulta claramente desproporcionada. Podemos verlo con el siguiente ejemplo:

Un contribuyente es titular de una cuenta co-rriente en Suiza cuyo saldo a 31 de diciembre de 2010, procedente de rentas no declaradas, es de 100.000 euros. Fruto del progresivo y cre-ciente intercambio de información con este país, las autoridades españolas son conocedoras de su existencia. Si el contribuyente hubiera op-tado por regularizar su situación bajo el para-guas de la DTE habría tenido que ingresar 10.000 euros al fisco. Sin embargo, si se regula-riza su situación por parte de la Administración una vez aprobado el Proyecto, la cuantía a in-gresar será la siguiente: (i) por no incluirla en la declaración de información, 10.000 euros (san-ción mínima, suponiendo que no queda exclui-da por la aplicación de la sanción citada des-pués); (ii) por la regularización como ganancia patrimonial en el IRPF, suponiendo un tipo marginal del 50%, 50.000 euros más los intere-ses de demora que correspondan; (iii) por la sanción propia por esta regularización practica-da en el IRPF, 150%, 75.000 euros. Por lo tanto, el coste de no incluir esta cuenta en la declara-ción de información prevista sería de 135.000



prescrito y limitar así los intereses de demora generados? Debería darse esta posibilidad al contribuyente, sin embargo, dada la literalidad de los artículos en cuestión, de nuevo no nos extrañaría que la Administración tributaria pre-tendiera su imputación al ejercicio más antiguo en todos los casos.

estos casos se aplicaría la presunción de im-prescriptibilidad y, por lo tanto, regularizar la situación del contribuyente en los términos vistos anteriormente.

(x) ¿Podría justificarse que los bienes y dere-chos se obtuvieron con rentas no declaradas de ejercicios posteriores al último ejercicio no






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Crisis y reformas estructurales.

Introducción

ARTÍCULOS


La reestructuración de entidades de créditoCarolina Albuerne

Ayudas públicas al sector fi nancieroEdurne Navarroy Luis Moscoso del Prado González

Presente y futuro de la regulaciónde solvencia de las entidades de crédito españolas: de la preocupación porel capital al paradigma de la regulación macroprudencialFélix Llopis Estramiana

El nuevo mecanismo de apoyo a la liquidez de las comunidades autónomasDavid García-Ochoa Mayory Daniel Pedro Valcarce Fernández

2. Relaciones laborales y regulación

de los sistemas de previsión social

A Reforma Laboral em PortugalAndré Pestana Nascimento

La reforma del mercado laboralLourdes Martín Flórez

3. Servicios públicos y actuación

de la Administración

Una Administración pública transparente, responsable y efi cazAdolfo Menéndez Menéndez

El necesario replanteamientode los servicios públicos. Dos ejemplosparadigmáticos: el abastecimientode agua a poblaciones y la atenciónsanitaria especializadaEsteban Arimany y Mariano Magide

4. Unión Europea

La crisis del euro y la regla de oro:problemas constitucionales Víctor Ferreres Comella

5. Justicia

Justicia y desarrollo económicoJesús Remón

Las limitaciones del sistema de tutela colectiva de intereses individualeshomogéneos dispuesto en nuestraLey de Enjuiciamiento Civil.Una propuesta inicial de sistemasalternativos de resolución de confl ictosAlex Ferreres Comellay Álvaro López de Argumedo


Cuestiones controvertidas al respecto de la declaración tributaria especial y de la obligación de información sobre bienesy derechos situados en el extranjeroIsabel Escandón Rubioy Esther Lita Ferriols


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