26.02.2014 Profº Carmênio Barroso [email protected]

26.02.2014

Profº Carmênio [email protected]

CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO AMAPÁ – CEAP

DIREITO PENAL – DA AÇÃO PENAL À EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

4º DIN

TEORIA GERAL DO DIREITO PENALTEORIA DO DIREITO PENAL

CONCEITOS BÁSICOS DE DIREITO PENAL

TEORIA GERAL DO DIREITO PENAL

TEORIA DO DIREITO PENAL

1. A FILOSOFIA E O DIREITO PENAL

. FILOSOFIA – “a ciência das causas primeiras, para resolver o problema da vida.”

(http://www.mundodafilosofia.com.br/artigo5.html)

. Compreensão e crítica da Dogmática Penal pela Filosofia (dogmática: pontos indiscutíveis?)

Filosofia e Diritto Penale. Note su alcuni aspetti dello sviluppo del pensiero penalistico in Italia da Beccaria ai nostri giorni (Alessandro Baratta . 1933-2002)


TEORIA DO DIREITO PENAL

1. A FILOSOFIA E O DIREITO PENAL

"Se o processo de criminalização é o mais poderoso mecanismo de reprodução das relações de desigualdade do capitalismo, a luta por uma sociedade democrática e igualitária seria inseparável da luta pela superação do sistema penal.“

(Alessandro Baratta . 1933-2002)


RELEMBRANDO COM ATIVIDADES...

1ª questão: FCC – 2006 – DPE/SP2ª questão – CESPE – Delegado –

PC/RN


01. Considere as afirmações:

I. No Estado democrático de direito é dada especial relevância à noção de que o direito penal tem como missão a proteção de bens jurídicos e se considera que o conceito de bem jurídico tem por função legitimar e delimitar o poder punitivo estatal.

II. O poder legiferante penal independe dos bens jurídicos postos na Constituição Federal para determinar quais serão os bens tutelados.

III. Só se legitima a intervenção penal nos casos em que a conduta possa colocar em grave risco ou lesionar bem jurídico relevante.

SOMENTE está correto o que se afirma em:

a) I. b) II. c) III. d) I e III. e) II e III.

TEORIA GERAL DO DIREITO PENAL02. Cabe ao legislador, na sua precípua função, proteger os mais diferentes tipos de bens jurídicos, cominando as respectivas sanções, de acordo com a importância para a sociedade. Assim, haverá o ilícito administrativo, o civil, o penal etc. Este último é o que interessa ao direito penal, justamente por proteger os bens jurídicos mais importantes (vida, liberdade, patrimônio, liberdade sexual, administração pública etc.). O direito penal:

a) tem natureza fragmentária, ou seja, somente protege os bens jurídicos mais importantes, pois os demais são protegidos pelos outros ramos do direito.b) tem natureza minimalista, pois se ocupa, inclusive, dos bens jurídicos de valor irrisório.c) tem natureza burguesa, pois se volta, exclusivamente, para a proteção daqueles que gerenciam o poder produtivo e a economia estatal.d) é ramo do direito público e privado, pois protege bens que pertencem ao Estado, assim como aqueles de propriedade individualizada.e) admite a perquirição estatal por crimes não previstos estritamente em lei, assim como a retroação da lex gravior.

PRNCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO PENAL


PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Estado democrático de direito - conceito de Estado, que busca superar o simples Estado de Direito, concebido pelo liberalismo. Garante não apenas a proteção aos direitos de propriedade, mas defende, através das leis, todo um rol de garantias fundamentais, a partir do Princípio da Dignidade Humana.


A LEGALIDADE E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar

de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;


A LEGALIDADE E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO

BRASILEIRA

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm

Poder Público : Só poderá fazer aquilo que a Lei permitir.Particulares: Princípio da Autonomia de Vontade - o que não é proibido pela lei é permitido.

Reserva absoluta de lei: “a lei regulará”, “lei complementar organizará” Exemplo: art. 88;Reserva indelegável de lei: assuntos que competem ao Congresso Nacional (art. 68, § 1º; arts. 7º, I, e 14, § 9º; arts. 18, § 4º, e 29).


DIREITO PENAL E O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

. O Princípio da Legalidade é um dos princípios que regem o Direito Penal brasileiro.

. “Trata-se do fixador do conteúdo das normas penais incriminadoras, ou seja, os tipos penais, mormente os incriminadores, somente podem ser criados através de lei em sentido estrito, emanada do Poder Legislativo, respeitado o processo previsto na Constituição” (Guilherme de Souza Nucci).

. Está previsto no art. 5º, XXXIX, CF; e no art. 1º, CP.


PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE

. Previsto, também, no art. 5º, XXXIX, CF; e no art. 1º, CP.

. Art. 5º, XXXIX – “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;”

Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege

. “Para que haja crime e seja imposta pena é preciso que o fato tenha sido cometido depois de a lei entrar em vigor.” (Damásio E. De Jesus)


PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE

. “De nada adiantaria adotarmos o princípio da legalidade sem a correspondente anterioridade, pois criar uma lei, após o cometimento do fato, pretendendo aplicá-la a este, seria totalmente inútil para a segurança que a norma penal deve representar a todos os seus destinatários. O indivíduo somente está protegido contra os abusos do Estado caso possa ter certeza de que os leis penais são aplicáveis para o futuro, a partir de sua criação, não retroagindo para abranger condutas já realizadas.”(Guilherme de Souza Nucci)


O PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEX

GRAVIOR – OU DA RETROATIVIDADE DA LEX MITIOR – OU IRRETROATIVIDADE DA LEI

PENAL


PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEX GRAVIOR

. A lei penal não deve retroagir para abranger situações já consolidadas , a partir do advento de nova legislação.

. Quando uma nova lei penal entra em vigor, deve envolver apenas fatos consolidados sob sua égide.

. Exceção à irretroatividade: somente para leis penais benéficas, que podem retroagir ainda que o fato tenha sido decidido por sentença condenatória transitada em julgado.

. Se a posterior mais benéfica é retroativa, a anterior mais benéfica é ultra-ativa.


PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEX GRAVIOR

Art. 5º, XL, CF – “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”

Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm

RELEMBRANDO COM ATIVIDADES...


. CESPE. 2013. PRF. A extra-atividade da lei penal constitui exceção à

regra geral de aplicação da lei vigente à época dos fatos.( ) certo ( ) errado

. FCC. 2008. TCE/SP.O princípio constitucional da legalidade em matéria penal encontra efetiva realização na exigência, para a configuração do crime, dea) culpabilidade.b) tipicidade.c) punibilidade.d) ilicitude.e) imputabilidade.


PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DA ANALOGIA IN MALAM PARTEM

(Nullum crimem, nulla poena sine lege stricta)

O QUE É ANALOGIA?. Um dos meios de integração da norma jurídica, ao lado dos costumes e dos princípios gerais de direito.

Art. 4º, LINDB: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”




Meio de Integração – é o recurso a critérios suplementares para a solução de eventuais dúvidas ou omissões da lei. Por mais que o legislador tenha sido cuidadoso e previdente, é impossível que ele possa prever todas as hipóteses que podem ocorrer na vida real. Diante de tal lacuna, aplicam-se as formas de integração da norma jurídica, pois, segundo nosso sistema jurídico, “ o juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei” ( art. 126, CPC)




. Como, então, conceituar, no âmbito do Direito Penal, a ANALOGIA “maléfica”...




“significa a aplicação de uma norma que define o ilícito penal, sanção, ou consagre occidentalia delicti (qualificadora, causa especial de aumento de pena e agravante) a uma hipótese não contemplada, mas que se assemelha ao caso típico. Evidentemente, porque prejudica e contrasta o princípio da reserva legal, é inadmissível” (Roberto Lyra Filho)

. A qualidade de LEGE STRICTA veda o emprego de analogia in malam partem. E só poderá ser usada in bonam partem se houver lacuna legislativa.




EXEMPLO PRÁTICO DO PRINCÍPIO

RECURSO ESPECIAL Nº 28913TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL DE

SÃO PAULO(arquivo à parte)


PRINCÍPIO DA CULPABILIDADETEORIA GERAL DO DIREITO PENAL

PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE(nullum crimen sine culpa)

CULPABILIDADE é o pressuposto do que vem a ser a reprovabilidade da conduta típica e antijurídica de quem tem capacidade genérica de entender e querer e podia, nas circunstâncias que o fato ocorreu, conhecer a sua ilicitude, sendo-lhe, portanto, exigível comportamento que se ajuste ao Direito.

“A culpabilidade, como um dos fundamentos indeclináveis da pena, consiste no poder agir (concretamente) de modo diverso, conforme o Direito. E , por outro lado, tendo como enfoque a valoração do objeto, é o juízo de reprovação que recai sobre o agente do fato que podia se motivar consoante à norma e podia agir de modo diverso, mas não age.” (Luiz Flávio Gomes)





É fundamento da pena: se o agente não é culpável, deixa-se de aplicar a pena.

É limite da pena:Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade (grifou-se).

E, por final, é fator de graduação da pena: o artigo 59, do Código Penal, diz que o juiz deverá atender à culpabilidade, dentre outros critérios, para estabelecer a pena aplicável, a quantidade de pena, o regime inicial e a possível substituição da pena privativa de liberdade.


A INTEGRAÇÃO DA NORMA PENAL



. AS LACUNAS DA LEI PENAL – a VIDA REAL cria a todo instante situações que o legislador não previu com antecedência, não as logrando fixar em fórmulas legislativas.

. Após esgotados os meios interpretativos, cumpre ao aplicador suprir a lacuna da lei, já que não lhe é permitido escusar-se de sentenciar ou despachar a pretexto de omissão da norma.



Art. 26, CPC: “O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.”

Art. 4º, LINDB: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”

. “Não existem, portanto lacunas do direito. Haverá, quando muito, omissões de previsão expressa.” (Damásio, citando Eduardo J. Couture)



. No entanto, normas penais incriminadoras não apresentam lacunas, em face do princípio da legalidade. Quando a lei penal define delitos e comina penas, não deve apresentar falhas ou omissões, já que uma conduta não prevista como delituosa é sempre lícita.

. Já as normas penais não incriminadoras, em relação às quais não vige o princípio da legalidade, quando apresentam falhas ou omissões, podem ser integradas pelos recursos fornecidos pelo direito. E essa aplicação plena e cabal se dá em relação aos casos de licitude excepcional e de isenção de culpabilidade.


INTERPRETAÇÃO DA NORMA PENALTEORIA GERAL DO DIREITO PENAL

INTERPRETAÇÃO DA NORMA PENAL

. A interpretação da norma penal é a atividade consistente em identificar o seu alcance e o seu significado.

. Pode ser classificada:

- quanto ao sujeito, levando em consideração aquele que realiza a interpretação: autêntica, doutrinária ou jurisprudencial;- quanto ao modo, considerando os meios empregados para a interpretação: gramatical ou lógica;- quanto ao resultado, tendo em conta a conclusão a que chegou o exegeta: declarativa, restritiva e extensiva.



. Utilização da INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA, INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA E ANALOGIA em Direito Penal.

A) INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA - é o processo de extração do significado autêntico da norma, em que se amplia o alcance das palavras. Ex(1): art. 172 (duplicata simulada) – onde se lê “venda que não corresponde à mercadoria vendida”, leia-se ainda “venda inexistente”; Ex(2): art. 176 – o termo “restaurante” também vale para boates, bares, etc.



B) INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA - é o processo de averiguação do sentido da norma jurídica, valendo-se de elementos fornecidos pela própria lei, através do método de semelhança. Ex: art. 121, § 2º, III – “emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum” – aqui, o próprio tipo fornece a amostra, o modelo, para que o intérprete vá buscar outros meios similares aos primeiros, igualmente configuradores de insídia, crueldade ou perigo comum.



C) ANALOGIA – é um processo de autointegração, criando-se uma norma penal onde, originalmente, não existe. Não se admite analogia in malam partem. Ex(1): art. 171 e 299 – rejeição da denúncia pelo STF, contra Deputado Federal, que pagou para que outras pessoas fizessem prova de vestibular para a filha – cola eletrônica. Entendeu-se que o fato narrado não constituiria crime – ausência de elementares objetivas: a fraude não estaria na veracidade do conteúdo do documento, mas sim na utilização de terceiros na formulação das respostas aos quesitos.



C) ANALOGIA – Ex(2): art. 128, II, CP – a lei somente autoriza o aborto quando a gravidez é resultante de estupro. Mas é aceito que ele seja praticado se a mulher engravidou vítima de violação sexual mediante fraude. Analogia in bonam partem.Porém, ressalte-se que mesmo a analogia in bonam partem deve ser reservada para hipóteses excepcionais, porque, segundo entendimento dominante, o princípio da legalidade é a regra e não a exceção.


CARACTERÍSTICAS DA LEI PENAL

. É EXCLUSIVA – somente ela pode criar delitos, fixando as penas;

. É OBRIGATÓRIA – isso faz com que todos os seus destinatários a acatem, sejam os órgãos do Estado, seja o povo;

. É INAFASTÁVEL – somente pode ser revogada por outra lei;

. É IGUALITÁRIA - prevê aplicação idêntica a todos os seus destinatários, sem privilégios;

. É CONSTITUCIONAL – deve estar de acordo com a Constituição Federal, sob pena de não ser aplicada.

(ASÚA, Lecciones de derecho penal, p. 55)


COSTUME E LEGALIDADE. Costume não serve para criar ou revogar lei penal,

apesar de ser usado no processo interpretativo.

Ex: art. 215, CP – não se pode considerar revogado este dispositivo, a não ser que outra lei o revogue.

- Pode-se utilizar, no entanto, os atuais costumes no sentido de auxiliar na interpretação das elementares do tipo.

STJ: “A eventual tolerância ou a indiferença na repressão criminal, bem assim o pretenso desuso, não se apresentam, em nosso sistema jurídico-penal, como causa de atipia (precedentes)”.


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