29_La-Posesion.precaria en La Jurisprudencia Peruana

8/18/2019 29_La-Posesion.precaria en La Jurisprudencia Peruana

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GACETA

& procesal civil

MANUEL ALBERTO TORRES CARRASCO

LA POSESIÓN

PRECARIA ENLA JURISPRUDENCIAPERUANA







LA POSESIÓNPRECARIA ENLA JURISPRUDENCIA

PERUANA



LA POSESIÓN PRECARIA EN

LA JURISPRUDENCIA PERUANA

PRIMERA EDICIÓN

MARZO 20154,440 ejemplares

© Manuel Alberto Torres Carrasco

© Gaceta Jurídica S.A.

PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓNTOTAL O PARCIAL

DERECHOS RESERVADOS

D.LEG. Nº 822

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LABIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ

2015-03094

LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED

ISBN:978-612-311-227-1

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL31501221500286

DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA

Carlos Hidalgo De la Cruz

DIAGRAMACIÓN DE INTERIORESHenry Marquezado Negrini

Ag O 526 - MfL 18 - P

C Tfóc: (01)710-8900

Fx: 241-2323

E-mail: [email protected]

Gaceta Jurídica S.A.

Impreso en:Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.

San Alberto 201–Surquillo

Lima 34–Perú



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PRESENTACIÓN

Tal vez no exista otro tema que haya generado tanta polémica y dis-cusión en nuestra comunidad jurídica como el de la posesión precaria.El debate sobre esta gura ha sido (y sigue siendo) de lo más encendidoy enriquecedor que uno puede recordar.

Sobre este tema, nuestra doctrina nacional está dividida en dos po-siciones irreconciliables. Por un lado tenemos a autores que deendenla tesis de volver a denir la gura del precario retomando o rescatandoel concepto clásico que el Derecho Romano perló de dicha institución.Y, por otro lado, están quienes, sin desconocer este origen, argumentanque la realidad impone la necesidad de redimensionar la gura del pre-cario, para incluir en él situaciones que desde una perspectiva clásica nocalicarían como tal.

Y el debate no solo se restringió a la doctrina. También la judicatura jugó un papel en esta discusión, pues tanto a nivel supremo como en losgrados precedentes podían encontrarse pronunciamientos judiciales quediferían sobre lo que debería entenderse como posesión precaria, loscuales eran obviamente ensalzados por los comentaristas, según dichosfallos defendían o armonizaban con sus puntos de vista.

Es por eso que el Cuatro Pleno Casatorio ha sido un verdadero rom-peaguas en esta discusión. En efecto, al establecer que “una persona ten-drá la condición de precaria cuando ocupe un inmueble ajeno, sin pago

de renta y sin título para ello, o cuando dicho título no genere ningúnefecto de protección para quien lo ostente, frente al reclamante, por ha-berse extinguido el mismo”, lo que está reconociendo este precedentevinculante es que resulta necesario tomar posición por una postura ex-tendida del precario, que permita acoger en su denición a situacionesderivadas de la resolución extrajudicial de un contrato, de la exigenciadel arrendador de que se le devuelva el bien al vencimiento del contra-to, entre muchos otros.



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Manue l Albe rto Tor res Carrasco

Es más, en los propios fundamentos del Pleno se puede apreciarque en denitiva la Corte Suprema ha acogido una denición amplia

del precario, abandonándose entonces la visión meramente histórica dedicha institución. Esto es, se ha optado por privilegiar la necesidad dehacer ecaz la tutela urgente antes que un purismo conceptual.

Este libro no pretende ser otra cosa que el recuento de esta histo-ria, de cómo estuvo (y sigue estando) dividida la doctrina nacional enel tema y de cuáles son los reales alcances del Cuarto Pleno Casatorio.Para ello hemos optado por estudiar cada una de las siete reglas quecomponen el precedente judicial que ja este Pleno. Explicar lo que con-sideramos más relevante en cada una de ellas y confrontarlo con lo que

la doctrina autorizada sostiene sobre ellas.Espero que esta obra sirva entonces como un documento de fácil

lectura y comprensión sobre este importante Pleno, y que permita apre-ciar cuál es el estado actual de la cuestión sobre el viejo debate acerca dela posesión precaria.

Finalmente, no quisiera acabar estas líneas sin antes agradecer a laseñorita Angelina Rodríguez Cruz, muy eciente y siempre esforza-da integrante del área legal de Gaceta Jurídica, a quien le agradezco suapoyo en la selección de la jurisprudencia que acompaña a esta obra.

EL AUTOR



CAPÍTULO ILA POSESIÓN Y LA

POSESIÓN PRECARIA





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I. UN PROBLEMA PERMANENTE: LA DEFINICIÓN DE LAPOSESIÓN

Etimológicamente, la posesión derivaría de a pedibus y signica“estar sobre una cosa”, “estar establecido”, hace referencia a ser amo,señor o jefe de una cosa. En términos coloquiales, poseer algo signicatener, ocupar, detentar o disfrutar una cosa, no importando cuál sea eltítulo en cuya virtud se obtenga ese disfrute.

Pero, ¿cómo ese concepto fue recogido en nuestra legislación? Vea-mos brevemente qué decía el antecedente más cercano: el Código Civilde 1936. Como bien informa el profesor Gunther Gonzales1, dichocódigo estuvo inuenciado fuertemente por el Código Civil alemán(BGB) de 1900. Y una de las materias en las que dicha inuencia fuemucho más marcadas fue en materia posesoria.

Pese a ello, para denir a la posesión, al nal nuestros codicadoresnacionales optaron por recoger la denición del Código Civil brasileñode 1916. “No existen dudas que en ese momento los codicadores opta-ron por aliarse a la teoría de Ihering, como así lo demuestran clara-mente las actas de la Comisión Reformadora; sin embargo, hubo muchadiscusión respecto a la denición legal de la posesión, ya que se trabajócon los Códigos Civiles de Alemania, Suiza y del Brasil. Finalmente, setomó como modelo el artículo 485 de este último Código, el cual deneal poseedor como aquel que tiene de hecho el ejercicio pleno, o no, dealguno de los poderes inherentes al dominio o propiedad”, anota el pro-fesor Gonzales2. Y en efecto, el texto del artículo 826 del Código Civilde 1936 señalaba que: “es poseedor el que ejerce de hecho los poderesinherentes a la propiedad o uno o más de ellos”3.

1 GONZALES BARRÓN, Gunther Hernán. Derechos Reales. 2ª edición, 1ª reimpresión, Ediciones Legales,Lima, 2010, p. 129 y ss.

2 Ibídem, p. 129.3 La Exposición de Motivos del Código Civil no puede ser más elocuente: “El Código de 1936 introduce

respecto a su precedente una innovación, que será mantenida en el Anteproyecto y que se afilia a la teoríaobjetiva de la posesión de Ihering, que es la seguida por muchos códigos modernos, entre ellos: el alemán,



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El Código Civil de 1984, actualmente vigente, reproduce casi tex-tualmente lo dispuesto en el Código Civil anterior. Así, en el artículo

896 dene lo que debe entenderse por la posesión, estableciendo quees el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propie-dad. Luego, como el legislador era consciente que esta denición podríagenerar problemas interpretativos, tuvo cuidado de añadir otros artícu-los que permitieran precisar en alguna medida el concepto de posesión.

Así, por ejemplo, en el artículo 897 nuestro Código se diferencia alposeedor de aquel sujeto que se denomina como servidor de la pose-sión. De esta manera, se señala que no es poseedor quien, encontrán-dose en relación de dependencia respecto a otro, conserva la posesión

en nombre de este y en cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas.Otro artículo relevante para entender lo que en nuestro sistema debe

entenderse por posesión es el artículo 904, el cual señala que se conservala posesión aunque su ejercicio esté impedido por hechos de naturalezapasajera.

No obstante, ya desde temprano la denición propuesta por elartículo 896 fue objeto de crítica4. Por ejemplo, el recordado profesorCarlos Cuadros Villena, en su texto de 1988, armaba que dicha deni-ción del Código “padece de imprecisión y no corresponde a la realidad.Es imprecisa, cuando estima que la posesión es el ejercicio de hecho deuno o más poderes, inherentes a la propiedad. ¿Signicaría que quedafuera de la denición, el ejercicio de derecho de esos poderes inheren-tes a la propiedad? Si así fuese, el código solamente estaría normandola posesión sin título, aquella que se ejercita de hecho. Consiguiente-mente, si este fuese el sentido de la denición, la posesión, instituciónautónoma sería únicamente aquella que no tiene título que la origine.La posesión de derecho, la que se ejercita como resultado del derecho depropiedad, no sería objeto de este Título. Legítimamente debería estarcomprendida en la normativa del Derecho de propiedad, puesto que la

artículo 854, el suizo, artículo 919; el mexicano, artículo 790; y el brasileño, artículo 485, que es precisa-mente fuente del artículo 824 del Código Civil peruano”.

4 CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo I, Empresa Editora Latina S.A., Lima,1988, pp. 158-159.





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no se puede precisar concretamente este poder ni reducirlo a principiossimples”7.

Pero volviendo a la denición del artículo 896 del actual CódigoCivil (ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propie-dad), es válido preguntarnos cuáles son esos poderes. Sobre el particu-lar, siguiendo otra vez a Castañeda, diríamos que son aquellas facul-tades de usar, disfrutar y disponer de un bien, dentro de los márgenespreestablecidos por la ley.

II. EL VIEJO DEBATE ENTRE IHERING Y SAVIGNY

Para entender a cabalidad el concepto de posesión, debemos refe-rirnos al menos brevemente al viejo debate entre Ihering y Savignyque ha marcado por décadas lo que debe entenderse por dicho dere-cho real.

Empecemos con las ideas de Friedrich Karl von Savigny. Él fue un jurista alemán (1779-1861), que es considerado el fundador de la EscuelaHistórica del Derecho Alemán. Fue profesor en las universidades deMarburgo y de Landshut, así como el primer catedrático de DerechoRomano en la Universidad de Berlín. Ocupó también varios cargospúblicos en el Estado prusiano, del que fue ministro para la reformalegislativa. Durante su prolija vida realizó diversos trabajos cientícos.Entre ellos, desarrolló su mundialmente famosa teoría subjetiva de laposesión, expuesta en 1803 en su obra “La Posesión”.

Para esta teoría, la posesión presenta dos elementos indisolubles: elcorpus y el animus. El corpus es la posibilidad física de actuar sobre lacosa, de disponer de ella y de defenderla frente a actos de terceros. Perolo sustancial de esta teoría es el segundo elemento: el animus domini,es decir, la intención de tener la cosa como suya. Esto es, ejercer poder

físico sobre la cosa sin reconocer en otro un señorío superior en loshechos, es decir, la intención de tener la cosa como suya.

7 Ídem.



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La pos esión pr ecaria en la jur ispr ude ncia pe rua na

Por ello, para la teoría subjetiva, quien carece del elemento intelec-tual solo es un mero tenedor, y por lo tanto no tiene acceso a las accio-

nes posesorias. Por el contrario, con el animus, la posesión se convierteen un hecho con consecuencias jurídicas, que permite a su titular acce-der a la prescripción y a defender su derecho mediante las accionesposesorias.

Por su parte, Caspar Rudolf von Ihering (1818-1892) –también unilustre jurista alemán, así como uno de los mayores lósofos del Dere-cho–, partiendo de sus investigaciones del Derecho Romano, desarro-lla la teoría objetiva de la posesión, contrapuesta a la tesis subjetiva deSavigny.

Ihering niega que la posesión requiera un animus domini. En todocaso, admite dentro de la posesión que exista el elemento de la intencio-nalidad, pero lo equipara al ánimo que el sujeto tiene en la mera deten -tación. Para él, es el corpus el que exterioriza el propósito posesorio.Este corpus es el elemento material, la sujeción efectiva, que se reconocecuando la persona se encuentra en contacto directo de la cosa. El animus,en la tesis de Ihering, queda entonces relegado solo a la intención delsujeto de utilizar la cosa para satisfacer sus necesidades e intereses.

Por ello, arma que los únicos requisitos de la posesión serán larelación material y el deseo de continuar con aquella relación. De estamanera, a priori, equipara la mera tenencia con la posesión. No obs-tante, establece que la protección interdictal no es aplicable para la meratenencia, con lo que sigue existiendo el requisito de causa possesionis queambos supuestos cumplen, pero arma que hay que prestar atención alos detalles de tal requisito. De esta manera, cuando la causa possesionistiene unos determinados rasgos, como pudiera ser la posesión en interésajeno, se corrompe la gura de la posesión, y se le reduce a una meradetentación para la que no cabe protección interdictal. Tal diferenciatiene gran importancia a la hora de establecer quién ha de soportar pro-cesalmente la carga de la prueba, de manera que el supuesto poseedorsolo tendrá que probar la relación material, mientras que la parte con-traria habrá de probar que la causa possesionis concreta pertenece a lacategoría que no goza de protección interdictal.

En conclusión, para Savigny la posesión es el poder que tieneuna persona de disponer físicamente de una cosa, acompañado de la



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intención de tenerla para sí (animus domini). Sin el elemento volitivo, laposesión es simple detentación, la intención es simplemente un fenó-

meno psíquico, sin repercusión en la vida jurídica. Esta posesión es loque se ha pasado a denominar la teoría subjetivista de la posesión. Porsu lado, Ihering consideraba la posesión como una relación de hecho,establecida entre la persona y la cosa para su utilización económica. Nonegaba la inuencia de la voluntad en la constitución de la posesión,pero encontraba que su acción no era más preponderante que en cual-quier relación jurídica.

En palabras de Álvarez-Caperochipi, las discrepancias entre estasdos posiciones se ancan fundamentalmente en el análisis del animus;

mientras que Savigny, en consonancia con su visión de la posesióncomo imagen de la propiedad, considera que el animus consiste en unanimus domini, esto es en una voluntad de señorío pleno sobre la cosa;Ihering, desde su perspectiva de la realidad de la posesión, considerabaque bastaba un puro animus possidendi; lo cual implica armar no soloel valor jurídico de la apariencia, sino también la supremacía (o mejorla realidad) de la apariencia8. Este (la apariencia) es un elemento impor-tante a tomar en cuenta en esta discusión.

En efecto, sobre la base de las ideas de Álvarez Caperochipi, el

Cuarto Pleno Casatorio Civil –en criterio que compartimos– estableceque “lo decisivo en la posesión es ser una apariencia socialmente sig-nicativa, que exterioriza (maniesta) formalmente la propiedad, y a laque se le liga la adquisición, ejercicio y prueba de la propiedad (traditio,usucapión, tesoro, frutos, etc.). Es el reconocimiento social de la volun-tad inmediata (ejecutiva) decisoria sobre una cosa, es una atribución pri-maria fundada en la propia complejidad de la jación de la titularidadplena. No hay que partir de la posesión con una visión individualista(como voluntad preferente), sino desde una visión global que considerael derecho como generador o tutelador de apariencias signicativas. Por

todo ello, la posesión cumple una función de legitimación, en virtud dela cual determinados comportamientos sobre las cosas permiten queuna persona sea considerada como titular de un derecho sobre ella y

8 ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José A. Curso de Derechos Reales. Propiedad y Posesión. Tomo I, Civitas,Madrid, 1986, p. 84.



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pueda ejercitar, en el tráco jurídico, las facultades derivadas de aquel,así como que los terceros pueden conar en dicha apariencia”9.

Comentando esta apariencia de propiedad, el profesor MartínMejorada ha armado que el legislador nacional ha consagrado unadenición del derecho posesorio partiendo principalmente de la doc-trina clásica. “Desde el Código Civil de 1936 la posición preponderanteen el Perú sobre el fundamento de la posesión y sus alcances, ha aco-gido expresamente la tesis doctrinal del maestro Rudolf Von Ihering”,arma10.

Así, el profesor Mejorada propone el siguiente párrafo revela como

síntesis del pensamiento de Ihering sobre el fundamento de la posesión: “(...) la protección posesoria en el Derecho Romano (...) ha sido insti-

tuida a n de aliviar y facilitar la protección de la propiedad. En vezde la prueba de propiedad que el propietario debe ofrecer cuandoreclama la cosa en manos de un tercero (reinvindicatio), le bastará laprueba de la posesión (...).

¿Puede según esto la posesión representar la propiedad? Sí, porquees la propiedad en su estado normal. La posesión es la exterioridad,la visibilidad de la propiedad. Estadísticamente hablando, esta exte-

rioridad coincide con la propiedad real en la innita mayoría de loscasos. Por lo regular el poseedor es al mismo tiempo el propietario(...). Podemos pues designar al poseedor como el propietario pre-sunto (...).

Si para ser protegido como poseedor basta demostrar su posesión,esta protección aprovecha lo mismo al propietario que al no pro-pietario. La protección posesoria, establecida para el propietario,benecia de este modo a una persona para quien no se ha instituido.Tal consecuencia es absolutamente inevitable. El Derecho debe

9 Cuarto Pleno Casatorio Civil, fund. 33-34.10 MEJORADA CHAUCA, Martín. “La amplitud del precario”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Tomo 3.

Gaceta Jurídica, 2013. p. 16.



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aceptarla por encima de todo, para alcanzar su n de facilitar laprueba de la propiedad”11.

Sobre la base de la línea de pensamiento de Ihering, Mejoradaarma que la posesión se congura como un sustituto de la pro-piedad ante la dicultad que signicaría probar el dominio en cadamomento. Añade que si los propietarios tuvieran que probar suderecho cada vez que interactúan con las demás personas se gene-rarían serias complicaciones prácticas. Todo el tiempo los dueñostendrían que cargar con sus títulos de propiedad desplegando unenorme esfuerzo probatorio, que en algunos casos es muy difícilde cumplir e incluso puede ser imposible de alcanzar. Por ello, con

base en un análisis de probabilidades se observa que en la realidadlas personas que actúan sobre los bienes como si tuvieran derechosobre ellas, casi siempre lo tienen. La experiencia nos dice –armaMejorada– que si vemos a alguien actuando de hecho sobre el bien,del mismo modo como lo haría el titular del derecho, es casi seguroque estamos ante dicho titular. Esta realidad justica entre otros lapresunción de propiedad que deriva de la posesión (artículo 912 delCC)12.

Y esto es lo más importante de lo que arma Mejorada: “Se justica

entonces que a partir de la apariencia surja un derecho autónomo (pose-sión) que da lugar a una serie de consecuencias, que aseguran el ejer-cicio pacíco de la propiedad (y otros derechos) en escenarios sencillosdonde no se debate sobre el derecho a poseer. En el Derecho Romano elreconocimiento de esta titularidad estuvo referida exclusivamente a laapariencia de propiedad. Empero, es claro que si se trata de dicultadesprobatorias, tanto sufren de ellas los propietarios como los titulares deotros derechos patrimoniales distintos al dominio. Por lo tanto, puedodecir que la posesión no se limita al reejo de la propiedad sino quecomprende la apariencia de cualquier otro derecho patrimonial sobre

11 VON IHERING, Rudolf. Citado por: MEJORADA CHAUCA, Martín. “La amplitud del precario”. En:Gaceta Civil & Procesal Civil. Tomo 3, Gaceta Jurídica, 2013, p. 16.

12 Código Civil: Artículo 912.- El poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario. Esta presunción no

puede oponerla el poseedor inmediato al poseedor mediato. Tampoco puede oponerse al propietario con dere-cho inscrito.



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bienes. Esta es la posesión que ha recogido nuestro Código Civil”13 (elresaltado es nuestro).

“Por supuesto habrán circunstancias que ameritan la identicaciónperfecta del real propietario o titular del bien, a cuyo efecto el desplie-gue probatorio, por complejo y difícil que sea, es inevitable. Son lassituaciones en las que se discute sobre el derecho a poseer y se requieredenir con certeza absoluta a quien corresponde el derecho sustantivo,más allá de las apariencias y el reejo a veces deslumbrante de la pose-sión. Es el caso de la acción reivindicatoria. Queda claro que las perso-nas que actúan sobre los bienes generando la apariencia de ser titulares,podrían no ostentar la titularidad que aparentan (se supone que son la

minoría). De ahí que la posesión puede ser con derecho o sin él. Vista ladenición legal de la posesión (artículo 896 del CC), a efectos de ser con-siderado poseedor no se discrimina en la licitud o ilicitud precisamenteporque del mero comportamiento no se desprende si el sujeto goza o nodel derecho que aparenta. Esto signica que en los hechos podría ocu-rrir que se consideren poseedores (titulares de este derecho autónomo) apersonas que no tienen derecho a poseer”14.

En conclusión, la posesión puede ser entendida como aquel señoríoo potestad que ejerce una persona, por su propio interés, sobre un bien

para su aprovechamiento económico y la satisfacción de sus necesida-des. Es bajo esos términos que debe ser entendida la denición de pose-sión prevista en el artículo 896 del Código Civil.

III. CLASES DE POSESIÓN

Nuestro ordenamiento civil contiene una clasicación de los tiposde posesión y sus efectos, lo cual se encuentra regulado en los artículos905 a 911 del Código Civil. Así, el artículo 905 establece que es posee-dor inmediato el poseedor temporal en virtud de un título. Además, seseñala que corresponde la posesión mediata a quien conrió el título.

13 MEJORADA CHAUCA, Martín. “La amplitud del precario”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Tomo 3,Gaceta Jurídica, 2013, pp. 16-17.

14 Ibídem, p. 17.



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Igualmente, el artículo 906 señala que la posesión ilegítima es debuena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o

error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su título; mien-tras que el 907 precisa que la buena fe dura mientras las circunstanciaspermitan al poseedor creer que posee legítimamente o, en todo caso,hasta que sea citado en juicio, si la demanda resulta fundada.

El artículo 908 establece que el poseedor de buena fe hace suyos losfrutos; el artículo 909 que el poseedor de mala fe responde por la pér-dida o detrimento del bien aun por caso fortuito o fuerza mayor, salvoque este también se hubiese producido en caso de haber estado enpoder de su titular; y el artículo 910 prescribe que el poseedor de mala

fe está obligado a entregar los frutos percibidos y, si no existen, a pagarsu valor estimado al tiempo que los percibió o debió percibir.

Por último, el artículo 911 señala que la posesión precaria es la quese ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido.

Analicemos estos conceptos. Primero diferenciemos entre posesióninmediata y mediata. Poseedor mediato sería aquel quien transmitióel derecho en favor del poseedor inmediato. Por lo tanto, aquel es eltitular del derecho, por ejemplo, el propietario. Por su parte, el posee-dor inmediato es el poseedor temporal, posee en nombre de otro dequien le cedió la posesión en virtud de un titulo y de buena fe. Ejem-plo de poseedor inmediato es, pues, el arrendatario que posee para elpropietario.

Sobre el particular, Héctor Lama More informa que: “Nuestro sis-tema admite la posibilidad de la posesión aun sin el contacto físico conel bien; la doctrina lo reconoce como una posesión como derecho o espi-ritualizada; se trata de un poseedor que no tiene físicamente el bien,pero que, pese a ello, ejerce uno de los atributos de la propiedad; es elcaso, por ejemplo, del poseedor mediato que entregó el bien a otra per-

sona –poseedor inmediato– en virtud a un título”15.

15 LAMA MORE, Héctor. “El título posesorio en el Derecho Civil peruano”. En: Revista Oficial del Poder Judicial 2/1 2008, pp. 152 y 153.



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Ahora veamos las diferencias entre posesión legítima e ilegítima.Aquella se presenta cuando existe correspondencia entre el poder ejer-

cido y el derecho alegado, por lo que será ilegítima cuando deja de exis-tir dicha correspondencia.

Sobre el particular, Gunther Gonzales arma que: “La posesión legí-tima no merece mayores comentarios, por ser aquella fundada en underecho (o en un ‘título’, como dice ambiguamente el Código, pues enrealidad no basta el título, ya que este, además, debe ser válido, ecaz yotorgado por el titular del derecho16”.

Además, debe tenerse en cuenta que cuando hablamos de posesión

legítima, no existe espacio para hablar de buena o mala fe (lo que síexiste, tal como veremos, en la posesión ilegítima), en la medida de queel titular de un derecho subjetivo cuenta con un poder reconocido por elordenamiento jurídico17.

El citado autor enfatiza con mucha claridad la inutilidad de pregun-tarse por la buena o mala fe del titular de una posesión legítima. Inclusocuestiona que el concepto de posesión legítima en sí tenga alguna utili-dad: “Este tipo de posesión no viene a ser más que el ejercicio fáctico deun derecho subjetivo preexistente; y, por lo tanto, los alcances y limita-ciones de la posesión legítima son exactamente los mismos que lo delderecho subyacente al estado posesorio. En consecuencia, el poseedorlegítimo ‘como arrendatario’ o el poseedor legítimo ‘como propietario’tienen los derechos y obligaciones propias de la relación obligacionalarrendaticia o los de la propiedad. En estos casos se esfuma cualquierdistinción entre el estado posesorio y el derecho, de tal suerte que sim-plemente se habla del ‘arrendatario’ o del ‘propietario’, en cuyos dere-chos subjetivos está contenido –en distinta magnitud– el control fácticosobre la cosa. Esta es la posición unánime de la doctrina”18. Y añade:“Por ello, en el Derecho Romano, ejemplo de pragmatismo racional, se

16 GONZALES BARRÓN, Gunther Hernán. “Derechos Reales”. Ediciones Legales, 2ª edición, 1ª reimpresión,Lima, 2010, p. 164.

17 Ibídem, p. 165.18 Ibídem, p. 164.





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creencia es total y absoluta. Se trata en suma de un estado mental que seantepone a la duda, pues quien duda no tiene certeza”20.

El segundo elemento es la necesaria existencia de un título alrede-dor del cual gira la posesión misma. Este título no es otra cosa que elacto jurídico por el cual se transmite la posesión de un bien, ya sea enpropiedad, usufructo, arrendamiento o comodato, entre otros. El títuloviene a ser así la causa generadora del derecho. “Este requisito es fun-damental pues por él y mediante él se controla la libre expresión de unestado de certeza de naturaleza eminentemente subjetiva. De no serasí, se producirían innumerables dicultades, dada la imposibilidad decomprobación”21.

El tercer elemento es un vicio que afecta al título, invalidándolo,esto es, imposibilitando la transmisión de la posesión. Este vicio puedeser de fondo como de forma, pero lo fundamental es que apareje la nuli-dad del acto jurídico.

El cuarto elemento es el error de hecho o de derecho cometido porel poseedor, ignorante del vicio que invalida el título. “Tanto el errorde hecho como de derecho no están reducidos a una regla inexible.Por el contrario, deben ser juzgados en función de cada caso especícoy teniendo en cuenta las circunstancia que los rodea. Ambas clases deerror tendrán que ser apreciadas según el grado de cultura, la ocupacióno profesión del sujeto y otros factores similares. Y mientras será inexcu-sable la ignorancia de un profesional del derecho en materia de natu-raleza jurídica, esta misma ignorancia será excusable tratándose de unempírico”22.

20 ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo III, Derechos Reales,2ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 117.

21 Ídem.22 Ibídem, p. 118.



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IV. LA POSESIÓN PRECARIA Y LA POSESIÓN ILEGÍTIMA. LASITUACIÓN ANTES DEL PLENO CASATORIO

Algunos comentaristas sostienen que entre posesión precaria yposesión ilegítima no hay mayores diferencias y, por lo tanto, son térmi-nos que deben tenerse por sinónimos.

Por ejemplo, Pedro Álamo Hidalgo es de la siguiente opinión: “Hay jurisprudencia que señala diferencia entre la posesión ilegítima y laposesión precaria, diciendo que esta se ejerce sin título alguno y en laque por consiguiente no existe siquiera un título inválido que justiquela posesión, mientras que aquella está sustentada en un título, aunqueinválido. Opinamos que la distinción en la forma planteada no es tal,es decir, que cuando el artículo 906 del Código Civil trata del vicio queinvalida el título del poseedor, signica que es un vicio de nulidad y node anulabilidad, porque en esta última circunstancia la posesión tiene elcarácter de legítima”23.

Para sustentar su posición, Álamo continúa diciendo que “lo quepretendemos sostener es que del modo como se encuentra regulada laposesión ilegítima en el Código Civil, no existe diferencia entre esta yla posesión precaria, puesto que si el fundamento de la ilegitimidad esla invalidez (nulidad) del título, forzoso es colegir que la posesión pre-

caria (ejercida sin título alguno), es una categoría del mismo valor quela posesión ilegítima”24. Es más, agrega que “da lo mismo decir que laposesión es ilegítima en razón de que el título que se tiene es nulo, comoarmar que la posesión es precaria porque no se tiene un título (ya seaque nunca se haya tenido o se apoye asimismo en un título nulo)”25.

Luego, Álamo relativiza en algo su posición al armar que “entodo caso, puede aceptarse como distinción entre la posesión precariay la posesión ilegítima que uno de los supuestos de esta última sea la

23 ÁLAMO HIDALGO, Pedro. “Posesión precaria”. En: Código Civil comentado. Tomo V, Derechos Reales,Gaceta Jurídica, Lima, 2007, pp. 97-98.

24 Ibídem, p. 98.25 Ídem.



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existencia de un título válido, pero otorgado por quien no tenía derecho,como sugiere el artículo 2355 del Código Civil argentino”26.

Finaliza el citado autor señalando que “La posesión precaria esposesión viciosa, es decir, cuando la posesión se ha conseguidomediante la violencia, v. gr. la usurpación de un inmueble, o clandes-tinamente o por abuso de conanza. Esta posesión es regulada por elartículo 2364 del Código Civil argentino y se deduce de una interpreta-ción en contrario del artículo 1200 del Código Civil del Brasil: ‘La pose-sión es justa si no fuere violenta, clandestina o precaria’. Esto implicaque tanto el Código argentino como el brasileño, reconocen a la pose-sión precaria como una de las causas de la posesión viciosa”27.

Por su lado –prosigue Álamo–, el Código Civil peruano deter-mina que la posesión precaria no es solo aquella que se ejerce sin títuloalguno (aquí estarían comprendidas las situaciones de violencia y clan-destinidad), sino que también se da cuando el poseedor inmediato(arrendatario, usuario, usufructuario, superciario, comodatario, etc.)pierde el título que tenía, por el que se encontraba poseyendo temporal-mente un bien, y se niega a devolverlo (abuso de conanza).

Opinión similar fue sustentada por el profesor Jorge Avendaño,para quien la posesión precaria tiene casi el mismo signicado que laposesión ilegítima, razón por la cual en su momento propuso que semodique el artículo 911 del Código Civil para reemplazar el término“precario” por el de “legítimo”28.

26 ÁLAMO HIDALGO, Pedro. Ob. cit. Loc. cit. Álamo cita, obviamente, el artículo 2355 del Código Civil deVélez Sarfield, el cual al momento de escribir estas líneas parece tener los días contados, pues sería reempla-zado por un nuevo texto que algunos ya conocen como el Código Lorenzetti, en alusión a su principal impul-sor. Increíble, por decir lo menos, que se deseche, al parecer por un simple afán de figuración, una tradición

jurídica de más de 140 años. Dicho esto, lo importante para entender a cabalidad el comentario de Álamo

es recordar el texto del mencionado artículo 2355: “La posesión será legítima, cuando sea el ejercicio de underecho real, constituido en conformidad a las disposiciones de este código. Ilegítima, cuando se tenga sintítulo, o por un título nulo, o fuere adquirida por un modo insuficiente para adquirir derechos reales, o cuandose adquiera del que no tenía derecho a poseer la cosa, o no lo tenía para transmitirla. Se considera legítima laadquisición de la posesión de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa”.

27 ÁLAMO HIDALGO, Pedro. Ob. cit. Loc. cit. El artículo 2364 del Código Civil argentino, que cita Álamo enesta ocasión, señala que: “La posesión será viciosa cuando fuere de cosas muebles adquiridas por hurto, este-lionato, o abuso de confianza; y siendo de inmuebles, cuando sea adquirida por violencia o clandestinamente;y siendo precaria, cuando se tuviese por un abuso de confianza”.

28 AVENDAÑO VALDÉZ, Jorge. “Las modificaciones del Libro de los Derechos Reales”. En: Instituto de Investigación Jurídico Notarial, Reforma del Código Civil peruano, p. 201.



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No obstante, los profesores Julio Martín Wong Abad y GuntherGonzales Barrón han señalado los errores de dicha tesis. Así, el primero

de ellos, basándose en cómo se reguló dicha institución en el DerechoRomano, arma que: “La situación del precario se funda, por tanto, enuna concesión: el páter concede, es decir, no hay un acuerdo de volunta-des destinado a crear obligaciones, sino, tan solo, un acto que se realizacumpliendo el deber ético-religioso de ayuda al cliente. Por la mismarazón la concesión era revocable al arbitrio del patronus: este debía pro-tección, la cual podía ser prestada en forma diferente a la concesión deun terreno para cultivar. El precarista no tenía título ni pensaba tenerlo;su derecho sobre el terreno tenía su principio y su n en la voluntad del patronus”29.

Añade Wong que: “Es solo con el debilitamiento de la gens, y, porende, de los lazos de clientela; y por la posibilidad de los clientes deacceder a la ciudadanía que podemos empezar a hablar del precariocomo una gura jurídica. (…) El pretor empieza a considerar, dado queel páter no tiene la autoridad de antaño, que ‘es equitativo por natu-raleza que use de mi liberalidad en tanto yo quiera, y que yo puedarevocarla cuando hubiese cambiado de voluntad’. A n de poder hacerefectiva dicha revocación, el precario dans podía utilizar el interdicto deprecario”30.

Por su parte, Gonzales Barrón arma que: “El artículo 911 delCódigo Civil se interpreta en forma literal, considerando como preca-rio al poseedor sin título o con título fenecido, por lo que la interpre-tación romanista ha quedado olvidada”31. En ese sentido, anota –yaen una obra posterior– que “es precario todo poseedor inmediato querecibió el bien en forma temporal por acto voluntario del concedenteo poseedor mediato, cuya nalidad es proporcionar el goce por libera-lidad, gracia o benevolencia. El precario se origina por título social o,

29 WONG, Julio. “El precario”. En: Themis. Revista de Derecho N° 15, 1989. p. 86.30 Ídem.31 GONZALES BARRÓN, Gunther Hernán. Derechos Reales. 2ª edición, 1ª reimpresión, Ediciones Legales,

Lima, 2010, p. 175.



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excepcionalmente, por título jurídico de carácter obligatorio que hafenecido por nulidad maniesta”32.

¿Cómo llega a esta conclusión Gonzales Barrón? Él considera que,sin necesidad de salirse de la letra del artículo 911, es posible entenderque el precario es aquel poseedor que, efectivamente, no cuenta contítulo jurídico, pero sí social o de mera tolerancia, aplicable a los casosen los que el inmediato ha recibido voluntariamente el bien por partedel mediato; y, en consecuencia, aquel está obligado a su restitución.

Entonces se pregunta cuándo se congura un poseedor sin título,según el artículo 911 del Código Civil. Su respuesta es que si partimos

de la circunstancia que este poseedor es inmediato, por interpretaciónconjunta de los artículos 921 y 923 del Código Civil, así como del ar-tículo 986 del Código Procesal Civil, entonces el mediato entregó el bienen forma voluntaria, sin plazo determinado y con la obligación para lacontraparte de restituirlo al primer requerimiento. Y luego se preguntacómo puede existir entrega voluntaria del concedente y, a la vez, faltade un título jurídico. La solución es simple, asevera Gonzales Barrón: laentrega se ha realizado por virtud de gracia, liberalidad, licencia, simplefavorecimiento o amistad. En esos casos –arma– no se congura unarelación jurídica, y por eso hay “falta de título”, pero se entiende que

esa ausencia se produce en el ámbito del derecho; por tanto, el acto devoluntad del concedente a favor del precario constituye un “título mera-mente social”33.

Para redondear su idea, el citado autor señalara que: “En conse-cuencia, el precario sin título del artículo 911 es el poseedor que disfrutadel bien por benevolencia del titular, pero fuera de los márgenes de lo jurídico. La doctrina contractual conoce perfectamente este fenómeno,al que denomina ‘relaciones de cortesía’, pues lo que se produce es unavinculación de puro hecho, no jurídica, pues las partes por sí mismas, yasea en forma expresa o tácita, deciden apartarse del mundo del Derecho

32 GONZALES BARRÓN, Gunther Hernán. La posesión precaria. 2ª edición, Jurista editores, Lima, 2014, p. 185.

33 Ibídem, p. 180.





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Por todas estas razones el mencionado autor señala que el preca-rio es aquel poseedor que recibió temporalmente la cosa a n de resti-

tuirla, mediante una relación social, de hecho (licencia, asentimiento,gracia, amistad, benevolencia, etc.), cuyo título obligacional es nulo;pues en ambos casos existe entrega voluntaria del concedente, o por lomenos aquiescencia, con el consiguiente deber de restitución a cargodel precario en cuanto el otorgante revoque su voluntad. No obstante,si la nulidad se produce por falta de manifestación de voluntad, enton-ces, no habrá precario, pues falta el acto de voluntad, por lo que no hayposesión mediata e inmediata, sino mero acto de despojo del poseedoractual, que puede ser corregido a través del interdicto. “De esta manera,la noción sustantiva de precario queda aclarada, y en caso de renuen-

cia a la restitución del bien, el concedente tiene el instrumento procesal(proceso de desalojo) que tutela su interés”36, concluye Gonzales Barrón.

Sin temor a equivocarnos, podemos armar que las posturas deGonzales Barrón y Julio Wong eran las que, sobre las bases romanistas,explicaban de una manera más convincente cuál era la naturaleza delposeedor precario. Pese a ello, es justo reconocer que las posiciones dis-crepantes que existen en la doctrina, en particular la del profesor MartínMejorada Chauca, quien resta importancia a la denición del precarioromano para entender al precario actual del Derecho Civil peruano: “De

inmediato, se advierte que la categoría romana del precarium no tienerelación con la denición del poseedor precario contenida en el artículo911 del Código Civil. No obstante la vinculación idiomática, la posesiónprecaria de nuestro ordenamiento civil dene a un poseedor sin derechosobre el bien”37.

Mejorada identica al poseedor precario como uno que poseesin derecho. No obstante, redene el término de precario con base ensu relevancia procesal en el proceso de desalojo por ocupación preca-ria. Para el autor, en este proceso se evaluará la apariencia en el dere-

cho “a la posesión” del demandante frente a la apariencia en el dere-cho “a la posesión” del demandado. La rigurosidad en el análisis deestos aspectos resulta fundamental en su denición. El autor coloca el

36 Ibídem, p. 184.37 MEJORADA CHAUCA, Martín. “Precario y ¡qué!”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 151, Gaceta Jurídica,

Lima, 2006, p. 58.



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desalojo por ocupación precaria en un punto medio entre el interdicto yla reivindicación38.

Pero, luego de la expedición del Cuarto Pleno Casatorio, ¿debeentender de manera distinta dicha institución? A eso nos abocaremos enlas páginas siguientes.

38 ARRIBAS I., Guillermo. “Del precario romano al precario peruano”. En: Diálogo con la Jurisprudencia.Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 38.



CAPÍTULO IILA POSESIÓN PRECARIA

EN EL CUARTO PLENO CIVILDE LA CORTE SUPREMA





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I. LOS SEIS PLENOS CASATORIOS CIVILES: BREVE RESUMEN

El texto original del artículo 400 del Código Procesal Civil estable-ció que cuando una de las Salas Supremas lo solicite, en atención a lanaturaleza de la decisión a tomar en un caso concreto, se deben reunirlos vocales en Sala Plena para discutirlo y resolverlo. Asimismo, esta-bleció que la decisión que se tome en mayoría absoluta de los asisten-tes al Pleno constituye doctrina jurisprudencial y vincula a los órganos jurisdiccionales del Estado, hasta que sea modicada por otro pleno

casatorio39.

Pese a que nuestro Código data de 1993 no fue sino hasta el 2007–luego de 14 años– que la Corte Suprema decidió utilizar este impor-tante mecanismo que le permite sentar jurisprudencia vinculante. Yhasta la fecha la Corte Suprema de Justicia de nuestro país ha emitidoseis plenos casatorios civiles.

En el primero de ellos (Casación N° 1465-2007-Cajamarca), la CorteSuprema determinó que la transacción extrajudicial no homologada

judicialmente puede ser opuesta como excepción procesal, conforme alo regulado por el inciso 10 del artículo 446 e inciso 4 del artículo 453 delCódigo Procesal Civil, por interpretación sistemática de dichas normascon las que contiene el Código Civil sobre la transacción. Así, establecióel Primer Pleno, por unanimidad, que la legitimación parar obrar activa,en defensa de los intereses difusos, únicamente puede ser ejercida porlas entidades señaladas expresamente en el artículo 82 del Código Pro-cesal Civil. Y, esta vez por mayoría de votos, determinó que la transac-ción extrajudicial no homologada judicialmente puede ser opuesta como

39 Este texto fue modificado por la Ley N° 29364, publicada el 28 mayo de 2009, estableciéndose el siguientetexto: “Artículo 400.- Precedente judicial.- La Sala Suprema Civil puede convocar al pleno de los magistra-dos supremos civiles a efectos de emitir sentencia que constituya o varíe un precedente judicial.

La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al pleno casatorio constituye precedente judi-cial y vincula a los órganos jurisdiccionales de la República, hasta que sea modificada por otro precedente.

Los abogados podrán informar oralmente en la vista de la causa, ante el pleno casatorio. El texto íntegro de todas las sentencias casatorias y las resoluciones que declaran improcedente el recurso

se publican obligatoriamente en el Diario Oficial, aunque no establezcan precedente. La publicación se hacedentro de los sesenta días de expedidas, bajo responsabilidad”.



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excepción procesal, conforme a lo regulado por el inciso 10 del artículo446 e inciso 4 del artículo 453 del Código Procesal Civil, por interpreta-

ción sistemática de dichas normas con las que contiene el Código Civilsobre la transacción. Entendiéndose que las transacciones extrajudicialeshomologadas por el juez, se tramitan de acuerdo a las reglas del CódigoProcesal Civil, al tener regulación expresa. Ocurriendo lo mismo encuanto a las transacciones celebradas con relación a derechos de meno-res de edad, las mismas que deben ser autorizadas por el juez compe-tente conforme a ley40.

En el lacónico Segundo Pleno Casatorio (Casación N° 2229-2008-Lambayeque, publicada en el diario ocial El Peruano el 22 de

agosto de 2009), la Corte Suprema precisó que la correcta interpretacióndel artículo 950 del Código Civil debe hacerse en el sentido de que nadaobsta para que dos o más coposeedores homogéneos puedan usucapir,puesto que de ver amparada su pretensión devendrían en copropieta-rios, gura jurídica que está prevista en nuestra legislación.

El Tercer Pleno (Casación N° 4664-2010–Puno) estableció que en losprocesos de familia, como en los de alimentos, divorcio, liación, vio-lencia familiar, entre otros, el juez tiene facultades tuitivas y, en con-secuencia, se debe exibilizar algunos principios y normas procesales

como los de iniciativa de parte, congruencia, formalidad, eventualidad,preclusión, acumulación de pretensiones, en atención a la naturaleza delos conictos que debe solucionar, derivados de las relaciones familiaresy personales, ofreciendo protección a la parte perjudicada. Todo ello de

40 Dicho sea de paso, este Primer Pleno fue severamente criticado por un sector importante de la doctrina nacio-nal. Por ejemplo, refiriéndose a los argumentos expuestos en el voto en mayoría de la Corte Suprema, se hamencionado que: “En el fondo de estos argumentos puede observarse la alegación de que los contratos secelebraron atendiendo a la autonomía de la voluntad de los contratantes por lo que ello de por sí asegura queen dicho contrato estén reflejados los intereses de ambas partes. No le interesó a la Corte Suprema analizar

la situación social y económica en la que se encontraban las personas afectadas por el derrame de mercurioni las consecuencias de su decisión. Se limitó a verificar que dos de los accionantes (del caso que arbitraria-mente eligieron para resolver en “Sala Plena” y que sería el modelo para todos los demás casos) eran profe-sores, como si en el Perú en un lugar como Choropampa, ese hecho asegurase total autonomía decisoria paracontratar y como si todos los demás afectados por el derrame de mercurio fueran profesores (personas que severán afectadas por la decisión “vinculante” de este pleno). En efecto, la Corte Suprema, luego de un super-fluo análisis de la buena fe y de la lesión, y sin más análisis que alegar el dogma de la igualdad contractual,desestima en dos párrafos el informe de Defensoría del Pueblo de más de 100 páginas en el que demuestraque dichos contratos son totalmente lesivos a los intereses de los afectados”. MERINO ACUÑA, Roger. “ElPleno Casatorio sobre transacción extrajudicial y los contratos contaminados. Legitimando el abuso en elcontrato”. En: Manual de actualización civil y procesal civil. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 224.



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conformidad con lo dispuesto en los artículos 4 y 43 de la Constituciónque reconoce, respectivamente, la protección especial al niño, la madre,

el anciano, la familia y el matrimonio, así como la fórmula política delEstado Democrático y Social de Derecho.

Igualmente, dicho Pleno precisó que en los procesos sobre divor-cio y de separación de cuerpos por la causal de separación de hecho, el juez tiene el deber de velar por la estabilidad económica del cónyugeque resulte más perjudicado por la separación de hecho así como la desus hijos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 345-A delCódigo Civil. En consecuencia, a pedido de parte o de ocio señalaráuna indemnización por daños, que incluye el daño a la persona, u orde-

nará la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, inde-pendientemente de la pensión de alimentos que pudiera corresponderle.El daño moral es indemnizable y se halla comprendido en el daño a lapersona.

Finalmente, la Suprema estableció que la indemnización o la adjudi-cación de bienes tiene la naturaleza de una obligación legal, cuya na-lidad es corregir un evidente desequilibrio económico e indemnizar eldaño a la persona, resultante de la separación de hecho o del divorcio ensí; su fundamento no es la responsabilidad civil contractual o extracon-

tractual sino la equidad y la solidaridad familiar.Sobre el Cuarto Pleno (Casación N° 2195-2011–Ucayali) nos ocupa-

remos en mayor detalle más adelante.

El Quinto Pleno (Casación N° 3189-2012-Lima Norte, publicadaen el diario ocial El Peruano el sábado 9 de agosto de 2014) establecióque la impugnación de todo acuerdo emitido por una asociación civil,persona jurídica no lucrativa, se fundamenta de manera obligatoria einsoslayable con base en lo dispuesto por el artículo 92 del Código Civil,conforme a los métodos sistemático y teleológico que permiten observar

adecuadamente el principio de especialidad de la norma. Igualmente,precisó que el procedimiento predeterminado por ley para la tramita-ción de la pretensión de impugnación de acuerdos de asociación civil,regulado en el artículo 92 del Código Civil de 1984, es en la vía abre-viada y de competencia de un juez civil. Luego señaló que se encuen-tran legitimados para impugnar el acuerdo asociativo, el asociado queasistió a la toma del acuerdo si dejó constancia de su oposición en el



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acta respectiva, los asociados no concurrentes, los asociados que fueronprivados ilegítimamente de emitir su voto, así como el asociado expul-

sado por el acuerdo impugnado. Asimismo denió que toda pretensiónimpugnatoria de acuerdos de asociación civil debe realizarse dentro delos plazos de caducidad regulados en el artículo 92 del Código Civil,esto es, hasta 60 días a partir de la fecha del acuerdo y hasta 30 días apartir de la fecha de inscripción del acuerdo.

Por su parte, en el Sexto Pleno (Casación N° 2402-2012-Lamba-yeque) se unicaron criterios respecto a la documentación que debepresentar el ejecutante de una garantía real, ya sea un particular o unbanco. En particular se dieron importantes pautas para la presentación

del estado de cuenta del saldo deudor. Así, este Pleno estableció quepara la procedencia de una demanda de ejecución de garantía real, ade-más de los documentos previstos en el artículo 720 del Código ProcesalCivil, el ejecutante deberá acompañar a su demanda el documento cons-titutivo de la garantía real. Este documento deberá cumplir –establece laCorte Suprema– con las formalidades y requisitos de validez de la hipo-teca (establecidos en los artículos 1098 y 1099 del Código Civil) o, en sucaso, por la ley especial. Igualmente, el Pleno precisó que tratándose deuna hipoteca constituida expresamente para asegurar una obligacióndeterminada, para la procedencia de su ejecución no será exigible nin-

gún otro documento, sino que bastará que la obligación esté contenidaen el documento constitutivo de la garantía.

Distinto es el caso de una hipoteca constituida para asegurar unaobligación determinable, existente o futura. En este caso, señala el Pleno,deberá adjuntarse el documento reconocido por ley como título ejecu-tivo o, en su defecto, otro documento idóneo que acredite la existencia yla determinación de la obligación a cancelar.

Otro documento que deberá presentar el ejecutante es el estadode cuenta del saldo deudor. En él se deberá detallar cronológicamente–precisa el Pleno–, los pagos a cuenta, si hubiere, desde el nacimiento dela obligación hasta la fecha de la liquidación del saldo deudor. Tambiénse detallará el monto de los intereses pactados sin contravenir la normaimperativa o intereses legales, si fuere el caso.



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II. LAS 7 REGLAS VINCULANTES DEL CUARTO PLENOCASATORIO

Volvamos al Pleno que nos interesa comentar en este libro. Nos refe-rimos al Cuarto Pleno, el cual fue aprobado por mayoría y publicado elmiércoles 14 de agosto de 2013 en una separata especial del diario ocialEl Peruano.

Dicho Pleno estableció que constituyen precedente judicial vincu-lante las siguientes siete reglas:

1. Una persona tendrá la condición de precaria cuando ocupe uninmueble ajeno, sin pago de renta y sin título para ello, o cuando

dicho título no genere ningún efecto de protección para quien loostente, frente al reclamante, por haberse extinguido el mismo.

2. Cuando se hace alusión a la carencia de título o al fenecimiento delmismo, no se está reriendo al documento que haga alusión exclu-siva al título de propiedad, sino a cualquier acto jurídico que leautorice a la parte demandada a ejercer la posesión del bien, puestoque el derecho en disputa no será la propiedad sino el derecho aposeer.

3. Interpretar el artículo 585 del Código Procesal Civil, en el sentido deque por “restitución” del bien se debe entender como entrega de laposesión que protege el artículo 911 del Código Civil, para garan-tizar al sujeto a quien corresponde dicho derecho a ejercer el plenodisfrute del mismo, independientemente si es que es propietario ono.

4. Establecer, conforme al artículo 586 del Código Procesal Civil, que elsujeto que goza de legitimación para obrar activa no solo puede serel propietario, sino también, el administrador y todo aquel que seconsidere tener derecho a la restitución de un predio. Por otra parte,en lo que atañe a la legitimación para obrar pasiva se debe compren-der dentro de esa situación a todo aquel que ocupa el bien sin acre-ditar su derecho a permanecer en el disfrute de la posesión, porquenunca lo tuvo o el que tenía feneció.

5. Se consideran como supuestos de posesión precaria a los siguientes:



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5.1. Los casos de resolución extrajudicial de un contrato, con-forme a lo dispuesto por los artículos 1429 y 1430 del Código

Civil. En estos casos se da el supuesto de posesión precariapor haber fenecido el titulo que habilitaba al demandado paraseguir poseyendo el inmueble. Para ello, bastará que el juez,que conoce del proceso de desalojo, verique el cumplimientode la formalidad de resolución prevista por la ley o el contrato,sin decidir la validez de las condiciones por las que se dio esaresolución. Excepcionalmente, si el juez advierte que los hechosrevisten mayor complejidad, podrá resolver declarando lainfundabilidad de la demanda, mas no así la improcedencia.

5.2. Será caso de título de posesión fenecido, cuando se presente elsupuesto previsto por el artículo 1704 del Código Civil, puestoque con el requerimiento de la devolución del inmueble sepone de maniesto la voluntad del arrendador de poner n alcontrato. No constituirá un caso de título fenecido el supuestocontemplado por el artículo 1700 del Código Civil, dado que elsolo vencimiento del contrato de arrendamiento no resuelve elcontrato sino que, por imperio de la ley, se asume la continua-ción del mismo hasta que el arrendador le requiera la devolu-ción del bien. Dada esta condición, recién se puede asumir que

el poseedor ha pasado a constituirse en poseedor precario porfenecimiento de su título.

5.3. Si en el trámite de un proceso de desalojo, el juez advierte lainvalidez absoluta y evidente del título posesorio, conformelo prevé el artículo 220 del Código Civil, solo analizará dichasituación en la parte considerativa de la sentencia –sobre lanulidad maniesta del negocio jurídico–, y declarará fundadao infundada la demanda únicamente sobre el desalojo, depen-diendo de cuál de los títulos presentados por las partes es el que

adolece de nulidad maniesta.5.4. La enajenación de un bien arrendado, cuyo contrato no estu-

viera inscrito en los registros públicos, convierte en precarioal arrendatario, respecto del nuevo dueño, salvo que el adqui-riente se hubiere comprometido a respetarlo, conforme a lo dis-puesto por el artículo 1708 del Código Civil.



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5.5. Cuando el demandado arme haber realizado edicacioneso modicaciones sobre el predio materia de desalojo –sea de

buena o mala fe–, no justica que se declare la improcedenciade la demanda, bajo el sustento de que previamente deben serdiscutidos dichos derechos en otro proceso. Por el contrario, loúnico que debe vericarse es si el demandante tiene derecho ono a disfrutar de la posesión que invoca, dejándose a salvo elderecho del demandado a reclamar en otro proceso lo que con-sidere pertinente.

5.6. La mera alegación del demandado, en el sentido de haberadquirido el bien por usucapión, no basta para desestimar

la pretensión de desalojo ni declarar la improcedencia de lademanda, correspondiendo al juez del desalojo valorar las prue-bas en las cuales sustenta el demandado su derecho invocado,sin que ello implique que está facultado para decidir sobre lausucapión. Siendo así, se limitará a establecer si ha surgido enél la convicción de declarar el derecho de poseer a favor deldemandante. De declararse fundada la demanda de desalojopor precario, en nada afecta lo que se vaya a decidir en otroproceso donde se tramite la pretensión de usucapión, puestoque el usucapiente tendrá expedito su derecho para solicitar la

inejecución del mandato de desalojo o en todo caso para solici-tar la devolución del inmueble.

6. En todos los casos descritos, el juez del proceso no podrá expediruna sentencia inhibitoria, sino que deberá de pronunciarse sobre elfondo de la materia controvertida, en el sentido de que corresponda,conforme a los hechos y la valoración de las pruebas aportadas.

7. En lo que concierne a lo dispuesto por el artículo 601 del CódigoProcesal Civil, cuando ya ha prescrito el plazo para interponer lapretensión interdictal, el accionante no podrá optar por recurrir aldesalojo para lograr la recuperación de su bien.

En lo que prosigue comentaremos los alcances de cada una de lasreglas señaladas en el Cuarto Pleno Casatorio.



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III. LA PRIMERA REGLA: LA DEFINICIÓN DEL PRECARIO. ELDEBATE EN LA DOCTRINA NACIONAL

“1. Una persona tendrá la condición de precaria cuando ocupe uninmueble ajeno, sin pago de renta y sin título para ello, o cuandodicho título no genere ningún efecto de protección para quien loostente, frente al reclamante, por haberse extinguido el mismo”.

¿Qué podemos señalar sobre este Pleno? Varias cosas. En principiollama la atención que, en la primera regla de su doctrina jurispruden-cial vinculante, la Corte Suprema hace un esfuerzo por denir a la pose-sión precaria. Y es que esto resultaba necesario al decir del propio PlenoCasatorio, el cual en sus considerandos señala que mucho se ha escritosobre lo que debemos de entender por la gura del ocupante precario y,a pesar de ello, nos encontramos ante una realidad con posturas diver-gentes tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial, sea a nivel nacio-nal como en el Derecho comparado. Asimismo se arma que la propiaCorte no ha ubicado una denición, desde la perspectiva sustantiva,que permita cubrir todas las circunstancias fácticas que se presentan ennuestra realidad y que son planteadas a la jurisdicción, por los usuariosdel servicio, para su justa solución.

Se añade que una de esas posturas se ha decantado por considerarque el concepto de precario solamente puede corresponder a la idearomana que al respecto se tuvo, en el sentido de que el origen del pre-cario consistía en el acto por el cual una persona cedía a otra, a peticióno ruego de esta, el uso y disfrute de cierto bien sin remuneración ni esti-pendio alguno, pero con la facultad de darle por terminado en cualquiermomento.

Luego la Corte se detiene a analizar la experiencia española, lacual entonces se entiende que debe tomarse como referente para efec-tos de nuestro desarrollo nacional. Así, en España el artículo 1750 del

Código Civil de dicho país ha suscitado dos posiciones distintas a niveldoctrinario y jurisprudencial respecto al precario. Una primera tenden-cia conceptúa al precario como un contrato, pues sostienen que existenreminiscencias del antiguo concepto romano del precario, por la cualel comodante cede a ruego del comodatario y convienen en entregarla cosa por espíritu de liberalidad, gratuitamente, con la obligación dedevolverla cuando la reclame el comodante. Por el contrario, el otro



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sector estima que dicho artículo no contempla la gura de un precariode origen contractual, sino de una simple situación posesoria que auto-

riza a disfrutar o usar un inmueble ajeno gratuitamente, bien por meraliberalidad o simple tolerancia del titular de la posesión real.

Asimismo se cita la opinión de Daniel Ferrer Martín, quien señalaque existe un doble concepto de precario: uno restringido, coincidentecon el jado en el Derecho Romano, que considera precario el disfrutegratuito de una cosa ajena, por tolerancia de su dueño; y otro amplio,que además del anterior, admite en el precario todos los supuestos deocupación, tenencia o disfrute de un inmueble sin título, ya porque nose ha tenido nunca, bien por extinción del que se tenía, o con título

inecaz frente al del propietario, cuyos casos, a excepción del último,en denitiva, quedan resumidos en el primero, puesto que la ocupa-ción sin título y sin pago de renta equivale al disfrute por toleranciadel dueño.

Luego, y aquí lo más importante de la posición de nuestra CorteSuprema, se arma que la misma jurisprudencia española ha ido bascu-lando, desde una concepción restrictiva del precario, a una más amplia,sin encontrar aún una posición denitiva, que permita dar una solucióna dichos conictos.

Es más, se señala que el concepto romano de precario ha sido pau-latinamente ampliado por la jurisprudencia hasta comprender no solola detentación por tolerancia, sino todos aquellos casos en los que eldemandado no se apoya en ningún título y su posesión presentancaracteres de abusiva. Para luego armarse categóricamente que hoyen día la jurisprudencia española viene siendo uniforme al conside-rar como posesión precaria a aquella ocupación de un inmueble ajenosin pago de renta ni merced y sin título para ello, o cuando el que seinvoca es inecaz frente al poseedor real a título de dueño, usufruc-tuario o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarlo o sea posee-dor jurídico. Además se agrega que en lo que respecta a la doctrina y jurisprudencia española, se asume que la gura del precario suponeuna situación posesoria, razón por la cual esta calicación jurídica delprecario es consecuencia del concepto que se tiene de la institución enestos últimos tiempos, cuya esencia radica, como antes, en la gratui-dad, pero no nace ya con carácter exclusivo de la concesión del posee-dor real, sino también de la ocupación sin título de un inmueble. No es



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ya el contrato que conere una tenencia, sino una detentación que sibien es cierto algunas veces tiene su origen en un contrato, pero otras

no; lo que ha determinado que se desplace el eje característico de lainstitución de la causa al efecto, cifrando en este –tenencia, detenta-ción, posesión en suma– la esencia de la misma y prescindiendo de lacausa originadora, que unas veces será el contrato y otra el vicio en laposesión.

Luego, la Corte Suprema arma que no puede resultar ajena frentea la necesidad de darle un contenido preciso al caso del ocupante pre-cario en sede nacional. “Con mayor razón si nos encontramos ante unalegislación no muy precisa, a cuya interpretación no contribuye con

mucha precisión la doctrina anteriormente expuesta, al otorgarle unconcepto variado, impreciso y, en no muy pocas oportunidades, con-tradictorio, deviniendo en insuciente para cubrir todos los supuestosplanteados por las partes, generando una jurisprudencia igualmenteimprecisa. Esta situación genera inseguridad jurídica en nuestra socie-dad, debilidad que es aprovechada por quienes, sin justicación jurí-dica, vienen disfrutando de la posesión de un gran número de predios,provocando un preocupante problema social (con implicancias econó-micas), que devienen en conictos, cuya necesaria solución denitiva,por la jurisdicción civil, generan un alto costo tanto a nuestra socie-

dad como al Estado, los cuales deben destinar un alto porcentaje desu presupuesto para atender la solución de dichos conictos, los que,por experiencia jurisdiccional, se puede armar que integra un pre-ocupante y elevado porcentaje, entre los conictos que se tramitanen el Poder Judicial; recargando aún más la actividad de los jueces,efecto que se incrementa, debido a que las indecisiones anteriormenteexpuestas, generan inseguridad, trasladando falta de predictibilidaden las decisiones judiciales, debilidades de las cuales buscan aprove-charse, como ya se ha dicho, personas inescrupulosas, pretendiendoostentar la posesión de un inmueble, por un tiempo prolongado, sin

sustento jurídico alguno. Ello se agrava más, cuando observamos quehay una alta incidencia de procesos cuyas pretensiones se declaranimprocedentes, bajo la concepción de que en el desalojo por ocupaciónprecaria, basta que se presente cualquier aspecto vinculado a la pro-piedad o cualquier circunstancia que se alegue no puede ser contro-vertida y decidida en el proceso sumario de desalojo, para que la juris-dicción la acoja como razón para rechazar la demanda, considerando



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que previamente tal situación debe ser discutida previamente en unproceso de trámite más lato, lo cual, desde luego viene afectando el

derecho a una tutela jurisdiccional efectiva, porque con una sentenciaque declara improcedente la demanda, mal puede considerarse queestá propendiéndose a la protección del derecho sustantivo afectadoy menos que se está dando solución al conicto. Dentro de esta con-cepción, para ejercer el derecho a poseer resulta necesario que se dis-cuta previamente, en otro proceso más lato, la defensa expuesta por eldemandado, con la cual pretende justicar su posesión”41.

Luego de este diagnóstico, la Suprema declara que es impostergablela necesidad de solucionar estos conictos en forma predecible, precisa

y oportuna. Por ello, arma que resulta pertinente efectuar una inter-pretación del artículo 911 del Código Civil, otorgándole un contenidoque permita establecer, de una manera clara y uniforme, la conceptua-lización de la gura jurídica del precario, que priorice la efectividad delderecho a la tutela jurisdiccional.

Así, señala que a nivel de la doctrina comparada se cuenta, prin-cipalmente, con dos posiciones sobre lo que debemos de entender porprecario, por tal razón, se hace imperativo que en sede nacional, cual-quier toma de postura se haga a partir del texto normativo contenido en

el artículo 911 del Código Civil, el cual señala que la posesión precariaes la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido.

“Al respecto resulta interesante lo denido por el Diccionario dela Real Academia, cuando señala, en cuanto al término de Derecho,que se concibe como precario lo que se tiene sin título, por toleranciao por inadvertencia del dueño. De lo señalado, surgen dos caracterís-ticas básicas, la primera, referida a la necesidad de una tenencia, deuna posesión de hecho o material de la cosa ajena y, la segunda, a laausencia de título jurídico de esa posesión. Pero la ausencia de títulopuede encontrar su justicación en la tolerancia o en la inadvertenciadel dueño. Siendo así, de la lectura del artículo en análisis queda claroque la gura del precario se va a presentar cuando se esté poseyendosin título alguno; esto es, sin la presencia y acreditación de ningún

41 Sentencia del Cuarto Pleno Casatorio, considerando 50.



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acto o hecho que justique el derecho al disfrute del derecho a poseer–dentro de lo cual, desde luego, se engloba al servidor de la posesión,

a quien el poseedor real le encarga el cuidado de un bien, esto es porun acto de mera liberalidad y con carácter gratuito, y que si no atiendeel requerimiento del titular para la devolución del bien devendrá enprecario–, es decir, en este primer caso, no necesariamente se requierede la presencia de un acto jurídico que legitime la posesión del deman-dado, lo que no excluye también el caso aquel en que el uso del bienhaya sido cedido a título gratuito, sin existir de por medio el pago deuna renta”, se anota en el Pleno42.

Es sobre la base de estas consideraciones (vale decir, tanto la doc-

trina y jurisprudencia española como el desarrollo jurisprudencialperuano) que la Corte llega a armar que: “Una persona tendrá la con-dición de precaria cuando ocupe un inmueble ajeno, sin pago de rentay sin título para ello, o cuando dicho título no genere ningún efecto deprotección para quien lo ostente, frente al reclamante, por haberse extin-guido el mismo”.

Sobre esta denición jurisprudencial de precario la doctrina seencuentra dividida. Por un lado, el profesor y magistrado Gunther Gon-zales Barrón es bastante crítico y arma que “el Pleno ha privilegiado el

criterio literal del artículo 911 del CC para construir la noción de ‘preca-rio’ como poseedor ‘sin título’ a todo aquel que carece de causa justi-cativa para mantenerse en el bien, lo que incluye a los invasores, posee-dores ad usucapionem en tránsito o consumada, o cualquier poseedor dehecho, como el que se encuentra en ocupación por virtud de título nuloo el que ha realizado construcciones en suelo ajeno; y, además, consi-dera precario al poseedor con ‘título fenecido’, que incluye a los arren-datarios con plazo vencido, a los arrendatarios con plazo en curso si el




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arrendador vende el bien a un tercero, a los compradores luego de unadudosa resolución extrajudicial de contrato, entre otros”43 44.

Y no resulta extraña la crítica de Gonzales Barrón, pues el mencio-nado autor tiene una posición muy clara y precisa sobre lo que debeconsiderarse como precario. Así, asevera que precario es “todo poseedorinmediato que recibió el bien en forma temporal por acto voluntario delconcedente o poseedor mediato, cuya nalidad es proporcionar el gocepor liberalidad, gracia o benevolencia. El precario se origina por títulosocial o, excepcionalmente, por título jurídico de carácter obligatorioque ha fenecido por nulidad maniesta”45.

Asimismo, sostiene que el precario es un poseedor inmediato, tem-poral, gratuito y que obtuvo el disfrute por acto de voluntad del posee-dor mediato, pero que no constituye un título jurídico. “Esta denicióntiene la ventaja de hacer compatible los artículos 911, 921 y 923 del CC,así como los artículos 585, 586 y 587 del CPC, concordante con la Con-vención Americana sobre Derechos Humanos, respecto a las garantíasprocesales. A ello se suma la hipótesis especíca de títulos jurídicos tem-porales, de nalidad obligacional, que sufren de causal de nulidad”46.Gonzales Barrón entonces sostiene que sin necesidad de escapar dela literalidad del artículo 911 del Código Civil, puede entender que el

43 GONZALES BARRÓN, Gunther. La posesión precaria. 2ª edición, Jurista editores, Lima, 2014, p. 258. Lascríticas del reconocido autor inciden incluso sobre la débil motivación que se encuentra en el fallo: “El sim-

plismo interpretativo de la decisión es incompatible con lo que podría exigirse a una sentencia del MáximoTribunal, y peor todavía si se trata de una regla jurisprudencial vinculante para los casos sucesivos. En fin, es

preocupante observar que la sentencia prácticamente no tiene motivación, salvo la remisión autoritaria al artí-culo 911, sin más, y sin tener en cuenta que una decisión de este tipo exige expresar razones, fundar las pro-

pias y combatir las opuestas, pero nada de eso aparece en el texto. Por ejemplo, no se dice ni una sola palabrasobre la diferencia entre acciones posesorias y acciones reales (arts. 921 y 923 del CC), que ubica al desalojoen la primera categoría; o en la necesidad de que el demandante y demandado del desalojo se encuentren enrelación o vinculación jurídica (art. 587 del CPC), lo que descarta que el demandante del desalojo carezca de

la posesión; o sobre la prohibición de los desalojos forzados como elemento constitutivo del derecho humanoa la vivienda adecuada (art. 16 pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), pese a lo cual, en nuestro país se permiten procesos sin igualdad de armas, en las que el demandante puede invocar títulos de propie-dad, pero el demandado, no”.

44 Gonzales Barrón agrega algo que definitivamente constituye un grave error del Pleno: “Por lo demás, untema anecdótico es que la Corte Suprema sostenga alegremente que la ‘ley procesal española ha expandidoel criterio de precario’, lo que obviamente no puede tomarse como un fundamento serio, sino como una tras-tada, pues obviamente la ley española no rige en el Perú; pero lo más grave es que tal afirmación ni siquieraes cierta”. GONZALES BARRÓN, Gunther. Ob. cit., pp. 258-259.




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precario es aquel poseedor que, efectivamente no cuenta con título jurí-dico, pero sí social o de mera tolerancia, aplicable a los casos en los que

poseedor inmediato ha recibido voluntariamente el bien por parte delmediato y, en consecuencia, aquel está obligado a su restitución.

La misma visión contraria a lo resuelto en el Pleno, aunque conotros argumentos, ha sido expuesta por el profesor Rómulo MoralesHervias, quien arma que: “El Cuarto Pleno Casatorio Civil toma posi-ción sobre el signicado del denominado ‘poseedor precario’ y en lugarde aclararlo genera perplejidad y decepción al mismo tiempo. Lo pri-mero porque su signicado generará muchos problemas humanos prác-ticos. Lo segundo porque la doctrina de los actos jurídicos en sentido

estricto y del negocio jurídico nuevamente ha sido ignorada por nuestra jurisprudencia judicial”47.

En otro momento de su análisis, Morales Hervias señala que: “Ladoctrina española es la bibliografía que fundamenta los argumentos deesta sentencia en su voto en mayoría. Esta constatación por sí mismaevidencia el desconocimiento de las legislaciones y doctrinas alemana,italiana y portuguesa. Ello es grave porque el legislador peruano de1984 importó la normativa alemana para regular el servidor de la pose-sión (artículo 897 del Código Civil peruano de 1984); y la posesión

mediata y la posesión inmediata (artículo 905 del Código Civil peruanode 1984)”48. Asimismo arma que “el contexto en que se produjo laregulación de la ‘posesión’ precaria en el Perú ignoró el desarrollo legis-lativo y doctrinario del precario o del tenedor. El ‘poseedor’ precario fueconsiderado como poseedor inmediato y el caso paradigmático era elarrendatario aunque no el único. Luego de 29 años parece que el tiempose detuvo para los jueces supremos que en su mayoría emitieron la sen-tencia casatoria”49.

Una posición completamente distinta es la del profesor MartínMejorada, quien sostiene que, al señalar los contornos del poseedorprecario, la Corte Suprema en este Cuarto Pleno Casatorio “acoge una

47 MORALES HERVIAS, Rómulo. “El precario: ¿es poseedor o tenedor (detentador)? A propósito del CuartoPleno Casatorio Civil”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 180. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 14.




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denición amplia y se abandona por completo la visión meramente his-tórica del precario, privilegiando la necesidad de hacer ecaz la tutela

urgente”50 51. Es más, el citado especialista señala que: “El pronuncia-miento de la Corte enumera casos en los que usualmente el demandadoes un precario, sin que ello implique que estemos ante una lista cerrada.En suma, es poseedor precario quien no tiene derecho a poseer, siempreque en la sumariedad del proceso de desalojo se advierta claramente lacarencia del derecho”52.

Mejorada realiza una rápida excursión por el antecedente romanode la gura del precario. Así, citando a Von Ihering, arma que: “EnRoma existía el precarium. No hay norma expresa que lo dena en el

Derecho antiguo, pero sus rasgos los encontramos al estudiar los pro-nunciamientos de funcionarios y letrados. Como suele ocurrir en elrompecabezas del Derecho Romano, las guras legales no se conocenpor su denición sustantiva sino por las acciones asociadas a ciertascontroversias de la vida diaria. El pretor concedió la defensa posesoriaatribuyendo calidad de precarium a ciertas personas que ubicadas en cir-cunstancias muy puntuales, generaron en este funcionario la impresiónde que debían entregar el bien. Así ocurría: i) cuando el acreedor exigíala entrega al deudor prendario ante el incumplimiento de la obligacióngarantizada, ii) cuando el vendedor exigía la entrega al comprador del

bien que le había sido adelantado con reserva de propiedad, iii) cuandoel ausente reaparecido exigía al mandatario la entrega de sus bienes,iv) cuando el páter familia pedía la devolución de los bienes que entregógraciosamente a sus descendientes y v) cuando el poseedor pleno exi-gía el retiro de aquellos cuya presencia era simplemente tolerada por

50 MEJORADA CHAUCA, Martín. “La amplitud del precario”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Tomo 3,Gaceta Jurídica, 2013, p. 13.

51 Más adelante, el profesor Mejorada enfatiza sobre el peligro que, en su opinión, significa pretender explicarla naturaleza del poseedor precario en el Derecho Civil peruano sobre la base de lo construido en el DerechoRomano: “Las raíces romanas de la posesión son parte de su atractivo y a menudo enfrentan al estudioso conla tentación de buscar respuestas en un ordenamiento difunto, del cual se pueden decir muchas cosas casi sinresistencia, e incluso asumir como verdades absolutas las construcciones más ajenas a nuestra realidad. Hayque tener mucho cuidado con el escenario de la investigación y la selección de las herramientas de trabajo,sobre todo cuando ellas son de origen latino. Con estas advertencias me aproximaré a la figura del poseedor

precario en el Derecho peruano, previa introducción de su antecedente Romano. Luego propondré sus alcan-ces jurídicos y las diferencias con el poseedor ilegítimo. El asunto es más simple de lo que parece”. Ibídem,

p. 14.52 Ibídem, p. 13.



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transitoria o temporal”53. Mejorada agrega que: “De estos casos se des-prende dos características en el precario romano: transitoriedad y legiti-

midad. Si se aprecia con cuidado se verá que en todas estas situacionesel poseedor se halla en una situación de tránsito hacia un emplaza-miento denitivo. El deudor prendario está en poder del bien pero solohasta que el acreedor ejerza la garantía, el comprador tiene el bien comoanticipo hasta que se concretan las condiciones de la compraventa,el mandatario decide sobre el bien mientras el dueño está ausente, losparientes del páter familia gozan del bien en tanto se cumplan las condi-ciones impuestas por aquel, y nalmente, la ocupación tolerada por soli-daridad u otra razón solo dura mientras el dueño conciente en ella”54.

Por tanto, Mejorada considera que: “En denitiva, no son la revoca-bilidad o fragilidad de la posesión los emblemas del precarium romano como algunos han dicho, características que solo se presentan en loscasos iv) y v), sino la provisionalidad y licitud”55.

A manera de conclusión, Mejorada señala que: “Creo que la Corteha acertado en la decisión de denir al precario de modo amplio, yestoy convencido de que las diferencias con el voto en minoría son másaparentes que reales. Más allá del debate que sin duda generará la sen-tencia, hay que felicitar el esfuerzo de todos los magistrados supremos,

la calidad de sus fundamentos y la utilidad del pronunciamiento vincu-lante que se ha emitido”56.

Por su parte, el profesor Eugenio María Ramírez Cruz, tambiénreconoce que la Corte Suprema, en el Cuarto Pleno Casatorio, acogió unconcepto amplio de precario que engloba todas las variables que se hanpresentado en la casuística. Así arma que “la ejecutoria, interpretandocorrectamente lo que contiene el artículo 911 y lo que ha señalado ladoctrina nacional, contempla hasta tres supuestos (marcando distanciade la visión positivista anterior cuando interpretaba dicho artículo):

53 Ibídem, p. 14.54 Ibídem, pp. 14-15.55 Ibídem, p. 15.56 Ibídem, p. 13.



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i. Falta de título que ampare la posesión, es decir, toda aquella“situación de tolerancia de la posesión de hecho sin título” (hecho o

acto); ii. Fenecimiento del título, es decir, por “cesar la vigencia de unacto jurídico”, o “cuando sobreviene un cambio de la causa”, por ejem-plo, por “variar los efectos de los actos o hechos antes existentes”, situa-ción que –antes, y no ahora– justicaba “al demandado el ejercicio deldisfrute del derecho a poseer”; y, iii. Cuando dicho título “no genereningún efecto de protección para quien ostente la posesión inmediata,frente al reclamante” (considerando 61)”57.

Sobre este tercer supuesto, Ramírez Cruz arma que es una nuevalectura del artículo 911, que se aleja de pronunciamientos anteriores

(como el contenido en la Cas. N° 4098-2007-Lima) en los cuales no ingre-saba la hipótesis del título viciado o inecaz dentro de los márgenes dela posesión precaria.

Otro comentarista que tiene una posición favorable al Pleno es Gui-llermo Arribas, quien también considera que la Corte Suprema adoptaun concepto amplio del precario peruano. “A pesar de que la CorteSuprema no lo diga textualmente, será poseedor precario todo aquelque posea un bien sin derecho para hacerlo, es decir, un poseedor ilegí-timo”, arma el citado autor58.

Añade Arribas que la Corte Suprema circunscribe su análisis al pre-cario en el proceso de desalojo, por ello no profundiza sobre los efec-tos de considerar al poseedor precario como un poseedor ilegítimo. Noobstante, arma, que el objetivo de la Corte Suprema a través del refe -rido Pleno Casatorio es evitar que los jueces declaren, por regla gene-ral, improcedente una demanda de desalojo ante cualquier objeción deldemandado.

Concluye que: “El Pleno Casatorio, aunque obviando vincu-lar de manera precisa al poseedor precario con el ilegítimo, da un n

práctico al concepto del precario peruano. Bajo la denición citada

57 RAMÍREZ CRUZ, Eugenio María. “La posesión precaria en la visión del Cuarto Pleno Casatorio Civil.Doctrina versus jurisprudencia”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Tomo 3, Gaceta Jurídica, 2013, p. 51.

58 ARRIBAS I., Guillermo. “Del precario romano al precario peruano”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 180, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 42.



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anteriormente, y en las situaciones especícas que detalla en el conside-rando 5 del fallo, la Corte Suprema establece como precedente judicial,

vinculando a los órganos jurisdiccionales de la República, la obligaciónde resolver a favor del demandante los procesos de desalojo cuando eldemandado no pueda justicar su derecho ‘a poseer’ el bien”59.

IV. LA SEGUNDA REGLA: ¿QUÉ CLASE DE TÍTULO SE CARECE OHA FENECIDO?

“2. Cuando se hace alusión a la carencia de título o al fenecimientodel mismo, no se está reriendo al documento que haga alusión

exclusiva al título de propiedad, sino a cualquier acto jurídico que leautorice a la parte demandada a ejercer la posesión del bien, puestoque el derecho en disputa no será la propiedad sino el derecho aposeer”.

En esta segunda regla, el Pleno realiza una importante precisiónsobre el particular: el derecho en disputa no es el de propiedad, sino elde posesión. Por ello, cuando el artículo 911 del Código Civil estableceque la posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuandoel que se tenía ha fenecido, establece un mandato a los jueces para queno se esfuercen en buscar o solicitar a las partes un negocio jurídico queacredite la propiedad de uno u otro, sino que no existe ningún título jurídico que acredite el derecho posesorio del demandado o que, entodo caso, este existió pero en estos momentos se ha extinguido.

Por otro lado, en este segundo supuesto de la posesión precaria (esdecir, cuando exista título fenecido), la Suprema señala que el artículo911 no precisa los motivos de tal fenecimiento, por lo que resulta lógicoconcebir que dicha extinción se puede deber a diversas causas, tantointrínsecas o extrínsecas al mismo acto o hecho, ajenas o no a la volun-tad de las partes involucradas. Arma también que debe entenderse que

el acto o el hecho existente, en el que el demandado venía sustentandosu posesión, al momento de la interposición de la demanda ha variado,debido a un acto que puede o no depender de la voluntad de las partes,variación que deja de justicar la posesión del demandado y, por ende,

59 ARRIBAS I., Guillermo. Ob. cit., pp. 42-43.



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corresponde otorgársela al demandante, por haber acreditado su dere-cho a tal disfrute.

A nivel probatorio, la Suprema señala que la no existencia de untítulo o el fenecimiento del que se tenía –con el cual justicaba su pose-sión el demandado– se puede establecer como consecuencia de la valo-ración de las pruebas presentadas. De dicha valoración –anota– es quesurge en el juez la convicción de la no existencia de título o que el acto jurídico que lo originó contiene algún vicio que lo invalida, como es unanulidad maniesta prevista por alguna de las causales del artículo 219del Código Civil60, o en todo caso, cuando siendo válido el negocio jurí-dico, este ha dejado se surtir efectos por alguna causal de resolución o

rescisión, pero sin que el juez del desalojo se encuentre autorizado paradeclarar la invalidez, nulidad, inecacia, etc. de dicho acto jurídico, porcuanto ello corresponde al juez donde se discuta tal situación.

V. LA TERCERA REGLA: ¿QUÉ DEBE ENTENDERSE PORRESTITUCIÓN?

“3. Interpretar el artículo 585 del Código Procesal Civil, en el sentidoque por ‘restitución’ del bien se debe entender como entrega de laposesión que protege el artículo 911 del Código Civil, para garantizaral sujeto a quien corresponde dicho derecho a ejercer el pleno disfrutedel mismo, independientemente si es que es propietario o no”.

Sobre esta regla, la Corte Suprema maniesta que resultaba nece-sario interpretar de una manera concordada el sentido del artículo 585

60 Código Civil: Artículo 219.- Causales de nulidad absoluta. El acto jurídico es nulo: 1. Cuando falta la manifestación de voluntad del agente. 2. Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artículo 1358. 3. Cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable. 4. Cuando su fin sea ilícito. 5. Cuando adolezca de simulación absoluta. 6. Cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad. 7. Cuando la ley lo declara nulo. 8. En el caso del artículo V del Título Preliminar, salvo que la ley establezca sanción diversa.



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del Código Procesal Civil61, puesto que su primer párrafo, al ser aplica-ble a todo tipo de causales de desalojo, hace alusión a la restitución del

bien, lo que debe entenderse como entrega de la posesión que protege elartículo 911 del Código Civil. Todo ello, precisa la Suprema, para garan-tizar al sujeto, a quien corresponde dicho derecho, a ejercer el plenodisfrute del mismo, independientemente, de si el derecho de propiedadse encuentra previamente declarado o no, puesto que un proceso dedesalojo no se puede discutir –por su sumariedad– sobre dicho extremo,sino tan solo si es que se tiene derecho a la restitución del bien.

Asimismo, agrega que: “Como quiera que el legislador ha precisadoque esta pretensión restitutoria de la posesión debe ser tramitada bajo

las reglas del procedimiento sumarísimo, debe interpretarse que talindicación implica que este especíco conicto de intereses no contieneuna naturaleza compleja, dado que para la protección del derecho enanálisis la controversia debe circunscribirse sustancialmente a la alega-ción y probanza del derecho al disfrute de la posesión inmediata, inde-pendientemente de la determinación de la propiedad o de la validez ovigencia (en sí) del título, con el cual se deende el disfrute de dichoderecho, lo cual será materia de análisis y decisión en los otros proce-sos pertinentes, los cuales, a pesar de alegarse mantener conexión conel derecho al disfrute del derecho a poseer, para su satisfacción se exige

la acreditación de supuestos diferentes, en algunos casos más complejosde tutelarse y de allí la exigencia del cumplimiento de vías procedimen-tales más amplias”62.

61 Código Procesal Civil Artículo 585.- Procedimiento La restitución de un predio se tramita con arreglo a lo dispuesto para el proceso sumarísimo y las precisiones

indicadas en este Subcapítulo. Procede a decisión del demandante, el acumular la pretensión de pago de arriendo cuando el desalojo se fun-

damenta en dicha causal. Si no opta por la acumulación, el demandante podrá hacer efectivo el cobro de losarriendos en el proceso ejecutivo de acuerdo a su naturaleza.

Cuando el demandante opte por la acumulación del pago de arriendos al desalojo, queda exceptuado el requi-sito previsto en el inciso 3) del artículo 85 de este Código.




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VI. LA CUARTA REGLA: LA LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVA

“4. Establecer, conforme al artículo 586 del Código Procesal Civil,que el sujeto que goza de legitimación para obrar activa no solopuede ser el propietario, sino también, el administrador y todoaquel que se considere tener derecho a la restitución de un predio.Por otra parte, en lo que atañe a la legitimación para obrar pasiva sedebe comprender dentro de esa situación a todo aquel que ocupa elbien sin acreditar su derecho a permanecer en el disfrute de la pose-sión, porque nunca lo tuvo o el que tenía feneció”.

Sobre esta regla, la Suprema precisa que corresponde establecer que

el sujeto que goza de legitimación para obrar activa no solo puede serel propietario, sino también, el administrador y todo aquel que consi-dere tener derecho a la restitución de un predio. De esto puede colegirseque el desalojo por ocupación precaria no exige de modo alguno quedeba ser incoado únicamente por quien ostenta la propiedad del bien,dado que además de este, se encuentran legitimados los otros sujetosmencionados, quienes resultan tener calidad para solicitar la entrega enposesión del inmueble. Con ello, señala la Corte, cobra fuerza lo dichorespecto al artículo 585 del Código Procesal Civil, en cuanto a que el tér-mino “restitución” se debe entender en un sentido amplio y no restrin-

gido. Quedando entendido que la probanza de la legitimidad para obraractiva estará referida al supuesto que alegue la parte actora (propietario,administrador o que idóneamente considere tener derecho a la restitu-ción del bien).

Y, en lo que atañe a la legitimación para obrar pasiva, se señalaque para mantener la sistematicidad, resulta concordante interpretarconjuntamente el citado artículo 586 del Código Procesal Civil con elartículo 911 del Código Civil, por lo que se debe comprender dentro deesa situación a todo aquel que ocupa el bien sin acreditar su derecho apermanecer en el disfrute de la posesión inmediata o que, en todo caso,en la realidad se han producido la desaparición de los actos o hechos, jurídicamente regulados y protegidos, generando como efecto la pér-dida del derecho a poseer.

Comentando este punto, el profesor Eugenio Ramírez Cruz armaque el Pleno representa un giro en la jurisprudencia nacional en cuantoa lo que venía dictando anteriormente. En efecto, se venía estableciendo



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que en todos los procesos de desalojo se discutía la posesión, en cam-bio en el desalojo por ocupación precaria se debía acreditar el título de

propiedad. “Ahora, correctamente, se estatuye que en este proceso sediscute ‘tan solo si es que se tiene derecho a la restitución del bien’ (con-siderando 57), de modo que la legitimación activa viene por el lado nosolo del propietario, sino también del administrador y ‘todo aquel queconsidere tener derecho a la restitución de un predio’. De suerte puesque, interpretando lo que dispone el artículo 585 del Código ProcesalCivil, el término restitución, ‘se debe entender en un sentido amplio yno restringido’ (considerando 59)”63.

VII. LA QUINTA REGLA: ¿QUÉ SUPUESTOS DEBEN CONSIDE-RARSE COMO DE POSESIÓN PRECARIA?

Como hemos señalado anteriormente, en el Cuarto Pleno Casato-rio la Corte Suprema acoge un concepto amplio del precario. De estamanera se engloban “todas las variables que en la casuística se vieneplanteando a la jurisdicción, de tal manera que se atiendan estas varia-bles y se reduzcan ostensiblemente los casos de improcedencia”64. Por lotanto, resulta claro que la posesión de nuestra alta judicatura es no limi-tar la posesión precaria únicamente al caso en que el propietario cede la

posesión de un inmueble para que otro la use y se la devuelva cuandolo reclame, sino también cuando existe una situación de tolerancia dela posesión de hecho sin título (hecho o acto alguno) que la ampare, ocuando sobreviene un cambio de la causa, por cesar la vigencia de unacto jurídico o variar los efectos de los actos o hechos antes existentes,situación que justicaban, al demandado al ejercicio del disfrute delderecho a poseer.

En consecuencia, ha señalado la Suprema que se presentará laposesión precaria en cualquier situación en la que falte un título (actoo hecho) o este haya fenecido, en la cual deberá fundarse o justicarsela condición de precario con el bien, situación que se imputa al deman-dado y que habilita al reclamante –sea a título de propietario, poseedor

63 RAMÍREZ CRUZ, Eugenio María. “La posesión precaria en la visión del Cuarto Pleno Casatorio Civil.Doctrina versus jurisprudencia”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Tomo 3, Gaceta Jurídica, 2013, p. 56.




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mediato, administrador, comodante, etc.– pedir y obtener el disfrute delderecho a poseer.

Por ello, una persona tendrá la condición de precaria cuando ocupeun inmueble ajeno, sin pago de renta y sin título para ello, o cuandodicho título, según las pruebas presentadas en el desalojo, no genereningún efecto de protección para quien ostente la posesión inmediata,frente al reclamante65.

Veamos ahora los casos enumerados en la quinta regla vinculantedel Pleno, los cuales no deben considerarse como númerus clausus yque, de forma pedagógica, son presentados como supuestos de posesión

precaria:

1. Primer supuesto: La resolución extrajudicial de un contrato

“5. Se consideran como supuestos de posesión precaria a lossiguientes:

5.1 Los casos de resolución extrajudicial de un contrato, con-forme a lo dispuesto por los artículos 1429 y 1430 del CódigoCivil. En estos casos se da el supuesto de posesión precaria

por haber fenecido el título que habilitaba al demandado paraseguir poseyendo el inmueble. Para ello, bastará que el juez,que conoce del proceso de desalojo, verique el cumplimientode la formalidad de resolución prevista por la ley o el contrato,sin decidir la validez de las condiciones por las que se dio esaresolución. Excepcionalmente, si el juez advierte que los hechosrevisten mayor complejidad, podrá resolver declarando lainfundabilidad de la demanda, mas no así la improcedencia.

(…)”.

Como puede apreciarse, el primer supuesto es aquel que deriva dela resolución extrajudicial de un contrato (se entiende de arrendamientoo alguno otro que atribuía al demandado el derecho de poseer un bien),que efectúe el arrendador conforme a las reglas dispuestas por los




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artículos 1429 (resolución de pleno derecho) y 1430 (cláusula resolutoriaexpresa) del Código Civil66.

Este supuesto se presenta cuando un contrato es resuelto de maneraextrajudicial por incumplimiento del arrendatario de una obligaciónesencial (como no darle al bien el uso que fue autorizado por el arrenda -dor o realizar mejoras no necesarias sin el consentimiento del arrenda-dor). En estos casos estaremos ante posesión precaria por haber fenecidoel título que habilitaba al demandado para seguir poseyendo el inmue-ble, señala la Suprema.

El Colegiado precisa que en estos casos el juez que conoce del pro-

ceso de desalojo solo deberá vericar el cumplimiento de la formalidadde resolución prevista por la ley o el contrato; esto es, que el deman-dante haya cursado la carta notarial en la que daba al arrendatario unplazo no mayor de 15 días para cumplir su obligación, tal como exigeel artículo 1429 del Código Civil, o se haya efectuado la formalidadprevista en el contrato para proceder con la resolución por cláusulaexpresa, en los términos del artículo 1430 del Código Civil. ¿Cuál debeser esta formalidad en este último caso?

Para responder esta pregunta, considero que vale la pena recordarlas reglas de la cláusula resolutoria expresa. Esta modalidad de resolu-ción, también conocida como pacto comisorio, se encuentra prevista enel artículo 1430 del Código Civil y constituye un elemento accidental delcontrato67. Esto es, requiere ser establecido expresamente en el contratopara que pueda operar. Vale decir, si las partes no expresaron su volun-tad de someterse a esta cláusula la misma no podrá ser aplicada.

66 Código Civil:

Artículo 1429.- En el caso del artículo 1428 la parte que se perjudica con el incumplimiento de la otra puederequerirla mediante carta por vía notarial para que satisfaga su prestación, dentro de un plazo no menor dequince días, bajo apercibimiento de que, en caso contrario, el contrato queda resuelto.

Si la prestación no se cumple dentro del plazo señalado, el contrato se resuelve de pleno derecho, quedando acargo del deudor la indemnización de daños y perjuicios.

Artículo 1430.- Puede convenirse expresamente que el contrato se resuelva cuando una de las partes no cumple determinada prestación a su cargo, establecida con toda precisión.

La resolución se produce de pleno derecho cuando la parte interesada comunica a la otra que quiere valersede la cláusula resolutoria.

67 A diferencia de la resolución por incumplimiento (art. 1428 del Código Civil) o de la resolución por autori-dad del acreedor (art. 1429 del Código Civil), que constituyen elementos naturales del contrato.



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Pero una vez prevista, esta modalidad resolutoria resulta para laparte el una opción rápida y ecaz de apartarse de un contrato que

ha devenido en ineciente por el actuar de mala fe de su contraparte,evitando ir a un cansino, tedioso y lento proceso judicial, como sería encaso de que se demande la resolución del contrato en virtud del artículo1428 del Código Civil (resolución por incumplimiento). En ese sentidola cláusula resolutoria expresa se constituye de enorme importanciapara el tráco mercantil, porque permite reducir las externalidades queconlleva la celebración de un contrato.

Ahora bien, para que proceda la resolución por pacto comisorio serequiere que se presenten taxativamente los siguientes requisitos:

a) Que las partes la hayan previsto expresamente en el contrato. Porejemplo, mediante la inclusión en el documento contractual de unacláusula que así lo declare inequívocamente.

b) Que se establezca cuál de las prestaciones debe ser incumplida paraque proceda la resolución. Esto es que se precise con toda clari-dad cuál o cuáles de las prestaciones en caso de no ser ejecutadasfacultarán al contratante el a resolver el contrato. Nótese que elartículo 1430 del Código Civil señala que este incumplimiento debeser de una prestación “establecida con toda precisión”, esto es queno exista margen de duda en su determinación68.

68 La utilización cada vez mayor de la cláusula resolutoria expresa por los agentes de intercambio nos permiterealizar algunos comentarios. Así, es usual constatar en la contratación bancaria que las entidades del sistemafinanciero redactan sus documentos contractuales (que generalmente son por cláusulas generales o por adhe-sión), estableciendo cláusulas resolutorias expresas, valiéndose para ello de lo previsto en el artículo 1430del Código Civil. Dichas cláusulas suelen ser redactadas por los bancos con fórmulas como “procederá laresolución automática del presente contrato en caso de que el cliente incumpla cualquiera de las obligacionescontenidas en este contrato”. En nuestra opinión esta cláusula deviene en inválida y debería tenerse por no

puesta, por la sencilla razón que no cumple con el requisito de señalar exactamente cuál es la obligación cuyoincumplimiento genera la resolución del contrato, adoleciendo de ser muy genérica e imprecisa. No debemosolvidar que la resolución por pacto comisorio solo procederá en el caso de que se haya señalado con toda

precisión qué prestación debe ser incumplida, lo que no sucede cuando se redactan cláusulas resolutoriasexpresas como la anteriormente referida. Esta era la opinión del maestro De la Puente y Lavalle, quien con-sideraba que al ser la cláusula resolutoria expresa un medida excepcional, que solo debe ser aplicable parael caso de aquellas prestaciones que las partes consideran de importancia determinante para la celebraciónde un contrato, no puede concederse valor a la cláusula resolutoria expresa que cubre el incumplimiento delas prestaciones en general pactadas en el contrato. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “El contrato engeneral”. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Tomo IV, 2ª edición, Lima, 1996,

p. 399.



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c) Que la parte el comunique a la otra su intención de valerse de estacláusula. Para lo cual podrá hacerlo mediante cualquiera de las for-

mas previstas en el artículo 141 del Código Civil69, por lo que unacomunicación verbal es suciente para cumplir con este requisito.

Por tanto, para que la resolución por cláusula resolutoria expresadespliegue sus efectos es necesario que la parte perjudicada comu-nique a la otra que desea valerse de la cláusula, no señalándose en elartículo 1430 del Código Civil que dicha comunicación deba realizarsecumpliendo determinada formalidad. Sin embargo, a efectos de obtenerla mayor seguridad posible es recomendable que la comunicación searealizada vía carta notarial, de igual modo que en el caso de la resolu-

ción por autoridad del acreedor, prevista en el artículo 1429 del mismocuerpo de leyes.

Claro está que si se optara por comunicar la resolución del con-trato por pacto comisorio vía carta notarial no le será aplicable el plazomínimo de anticipación de quince días previsto para la resolución porintimación en razón de que en el caso de la cláusula resolutoria expresala resolución opera de pleno derecho con la simple comunicación, noexistiendo un plazo de gracia en el cual la parte inel pueda cumplircon la obligación, supuesto que sí existe en el caso previsto en el artículo

1429 del Código Civil.Volviendo al Pleno, la Suprema realiza una importante precisión: el

juez no deberá decidir sobre la validez de las condiciones por las que sedio esa resolución; esto es, no deberá vericar si es que el arrendatariohizo o no un uso del bien en los términos autorizados o si el arrendadorconsistió o no la incorporación de mejoras. Solo, como ya hemos visto,el juez deberá vericar si se cumplieron las formalidades exigidas enlos artículos 1429 o 1430. Es más, se señala que solo excepcionalmente,si el juez advierte que los hechos revisten mayor complejidad, podrá

69 Código Civil: Art. 141.- La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se formula oralmente,

por escrito o por cualquier otro medio directo. Es tácita, cuando la voluntad se infiere indubitablemente deuna actitud o de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia.

No puede considerarse que existe manifestación tácita cuando la ley exige declaración expresa o cuando elagente formula reserva o declaración en contrario.



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resolver declarando la infundabilidad de la demanda, mas no así laimprocedencia.

Sobre el particular, el profesor y magistrado Héctor Lama More haarmado que: “Este primer supuesto de posesión precaria, se presentade ordinario en los contratos de compraventa de inmuebles con pagodel precio a plazos o en cuotas, cuando el comprador incumple el pagode algunas de las armadas y el acreedor hace uso de la cláusula expresapuesta en el contrato con ese n –pacto comisorio expreso– y comu-nica la resolución de pleno derecho de la compraventa; también operaen el caso de que no existiendo pacto comisorio puesto en el contrato,el deudor es intimado para que cumpla con su obligación dentro de un

plazo no menor de 15 días, bajo apercibimiento de resolverse el con-trato, si transcurrido el plazo no cumple con el pago adeudado, el con-trato queda resuelto de pleno derecho. Si el comprador recibió el biendel vendedor, el título posesorio que tenía feneció y se obliga a devolverel bien al vendedor; a partir de la resolución contractual el comprador esposeedor sin título”70.

Agrega Lama More que: “En el supuesto precisado en el párrafoque antecede, la entrega de la posesión que hizo el vendedor no fuetemporal, sino denitiva, en consecuencia el comprador no ostenta

la condición de poseedor inmediato ni el vendedor la de poseedormediato; es decir no existe entre ellos mediación posesoria; sin embargo,siendo que el comprador ha devenido en precario, puede el vendedorhacer uso de la vía del desalojo por esta causal para lograr que le seadevuelta la posesión del bien que fue materia de la venta. En ese sentidose ha pronunciado de modo casi uniforme las Salas Civiles de la CorteSuprema”71.

A modo de ejemplo de su armación, Lama More describe dos pro-nunciamientos supremos. El primero de ellos es la Cas. N° 1423-2003-Cono Norte Lima, publicada en el diario ocial El Peruano del 3 de enerode 2005, en el cual la Corte Suprema señaló que: “el artículo 1430 delcuerpo legal citado prescribe que puede convenirse expresamente que

70 LAMA MORE, Héctor. “Corte Suprema fija importante precedente vinculante sobre el precario”. En: GacetaCivil & Procesal Civil. Tomo 3, Gaceta Jurídica, 2013, p. 36.

71 Ibídem, p. 36.



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el contrato se resuelva cuando una de las partes no cumple determinadaprestación a su cargo, establecida con toda precisión; y que la resolución

se produce de pleno derecho cuando la parte interesada comunica a laotra que quiere valerse de la cláusula resolutoria (...), que siendo ello así,resulta evidente que el título que ostentaba antes el demandado paraposeer el inmueble sublitis, ha fenecido, deviniendo entonces su pose-sión en precaria de acuerdo a lo previsto en el artículo 911 del CódigoCivil”.

Asimismo, expone el caso resuelto en la Cas. N° 3727-2002-Lima,publicada en el diario ocial El Peruano del 30 de setiembre de 2004, enla cual la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema concluyó que “se

debe observar que en el contrato de fojas dos no se estableció una cláu-sula resolutoria expresa, lo cual no excluye que el acreedor pueda resol-ver ecazmente el contrato según las normas previstas en el CódigoCivil. En efecto siendo la resolución un mecanismo que extingue losefectos del contrato, aquella puede ser voluntaria o legal (VICENZOROPPO. ‘II Contrato’. Tratado de Diritto Privado a cura di GiovanniLucida e Paolo Zatti. Giuffré Editore, Milano, 2001, p. 939); será volun-taria cuando sea la voluntad negocial de las partes, un supuesto de elloes el previsto en el artículo 1430 de Código Civil, a través del pacto deuna cláusula resolutoria expresa, pero también puede ser legal, la que se

presenta cuando una norma dispone que en presencia de determinadospresupuestos el contrato se resuelve o puede resolverse; ese es el casodel artículo 1429 del Código Civil, que es justamente el que se ha pre-sentado en los autos: existe una intimación al cumplimiento (fojas seis)en donde se indica el plazo que se concede para el cumplimiento y elapercibimiento en caso ello no ocurra; vencido el plazo se hace efectivoel apercibimiento (fojas doce) y se da por resuelto el contrato. Resolu-ción que por cierto se realiza a nivel extrajudicial y que en caso sea lle-vada a los Tribunales, la sentencia sería meramente declarativa, (...) enautos se ha congurado un supuesto de resolución contractual, previsto

legalmente, que ha dado lugar a que el demandado pierda el título conel que venía poseyendo, congurándose así el supuesto previsto en elartículo 911 del Código Civil”.

Por su parte, el también magistrado y experto en estos temas, JaimeAbanto Torres, expresa en líneas generales de acuerdo con la inclusiónde este primer supuesto de precario: “Estamos de acuerdo con la Corte



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Suprema al reconocer los efectos de la resolución extrajudicial del con-trato por incumplimiento del deudor, ya sea por autoridad del acreedor

o en virtud de una cláusula resolutoria. Siempre hemos sido críticos delas idas y venidas de la Corte Suprema en esta materia”72.

Abanto Torres también considera que es saludable que se haya dis-puesto que el juez verique el cumplimiento de las formalidades para laresolución prescritas por los artículos 1429 y 1430 del Código Civil o laspactadas por las partes en el contrato, pero sin decidir la validez de lascondiciones por las que se dio la resolución, en armonía con lo estable-cido en la Exposición de Motivos Ocial del Código Civil, al cual señalaque la oposición, impugnación o contradicción a la resolución del con-

trato debe hacerse valer en vía de acción. No obstante expresa su dis-conformidad con la frase nal de este primer supuesto: “Discrepamoscon la excepción, pues no nos parece prudente dejar al arbitrio del juezen qué casos puede considerarse que los hechos revisten mayor complejidad. Bajo esa línea de pensamiento tal situación no debiera dar lugara que se declare infundada la demanda, sino improcedente, dejando asalvo el derecho del demandante para hacer valer su derecho en vía deacción, en una vía procedimental más lata. Esperemos que los jueces nocaigamos en la tentación de convertir la excepción en una regla”73.

2. Cuando vencido el arrendamiento, el arrendador exige la devolu-ción del inmueble


(…)

5.2. Será caso de título de posesión fenecido, cuando se presenteel supuesto previsto por el artículo 1704 del Código Civil, puesto

que con el requerimiento de la devolución del inmueble se ponede maniesto la voluntad del arrendador de poner n al contrato.No constituirá un caso de título fenecido el supuesto contemplado

72 ABANTO TORRES, Jaime David. “Análisis del precedente vinculante establecido por el Cuarto PlenoCasatorio Civil”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Tomo 3, Gaceta Jurídica, 2013, p. 65.

73 Ibídem, p. 65.





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de duración del mismo. Este, de acuerdo al interés de las partes, puedeser de duración determinada o indeterminada.

Será determinado cuando las partes convienen un plazo jo parala duración del arrendamiento, ya sea por un mes, dos meses, un año,o cualesquiera otro que determine el ejercicio de la autonomía de lavoluntad de los contratantes. Sin embargo, por prescripción legal, elplazo de este contrato no podrá exceder de seis años cuando se trate debienes que pertenezcan a entidades públicas o a incapaces, ni tampocopodrá ser mayor a diez años en todos los demás casos (artículo 1688 delCódigo Civil)77. En este supuesto, vale decir, cuando el arrendamientoes de duración determinada, el mismo concluirá al vencimiento del

plazo establecido por las partes78.Por otro lado, el arrendamiento será indeterminado cuando no

exista un plazo determinado para la vigencia de la relación obligacionalde las partes, ya sea porque no lo acordaron79 o es que así expresamentelo hayan previsto. Siendo el arrendamiento de duración indeterminada,cualquiera de los contratantes podrá resolverlo dando aviso judicial oextrajudicial a la otra parte, conforme se desprende del artículo 1703 delCódigo Civil80.

Pues bien, el aludido problema interpretativo de los artículos 1700y 1704 del Código Civil puede ser abordado de la siguiente manera: laconclusión del arrendamiento, ya sea este de duración determinada oindeterminada, es un tema que es normado por nuestro Código Civil enel capítulo séptimo del título VI (arrendamiento) de la sección segunda

77 Código Civil: Art. 1688.- El plazo del arrendamiento de duración determinada no puede exceder de diez años. Cuando el bien arrendado pertenece a entidades públicas o a incapaces el plazo no puede ser mayor de seis

años.

Todo plazo o prórroga que exceda de los términos señalados se entiende reducido a dichos plazos.78 Código Civil: Art. 1699.- El arrendamiento de duración determinada concluye al vencimiento del plazo establecido por las

partes, sin que sea necesario aviso previo de ninguna de ellas.79 Hay que tener en cuenta que conforme al artículo 1689 del Código Civil, en ausencia de acuerdo expreso,

se presume que el arrendamiento, cuando el contrato tenga una finalidad específica o verse sobre prediosubicados en lugares de temporada, es de duración determinada por el tiempo necesario para llevar a cabo lafinalidad o en el plazo que dure la temporada, respectivamente.

80 Código Civil: Artículo 1703.- Se pone fin a un arrendamiento de duración indeterminada dando aviso judicial o extrajudi-

cial al otro contratante.



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(contratos nominados) del Libro VII (efectos de las obligaciones), dedi-cándole en total trece artículos, de los cuales nos interesan sobremanera

dos: el 1700 y el 1704.

Este problema interpretativo en torno a estos artículos nace por lasemejanza en las redacciones de ambas normas. Efectivamente, tanto enuno como en otro se expresa que “vencido el plazo del contrato...”, porlo que a muchos hace suponer que estamos frente a una misma situa-ción de hecho para la cual, incomprensiblemente, nuestro texto norma-tivo civil prevé dos consecuencias distintas.

Existen opiniones81, muy autorizadas por cierto, que procuran solu-

cionar el tema. En las líneas que prosiguen no pretendemos hacer unanálisis o crítica de aquellas. Simplemente, rescatando lo que considera-mos acertado de dichos comentarios, describiremos lo que entendemospor la solución legal aplicable a este caso.

Así, podemos armar que los contratos de arrendamiento de dura-ción determinada, como es obvio, concluyen cuando llega el términodel plazo estipulado en ellos. Así, si en el contrato se estableció que susefectos se desplegarán a partir del 1 de julio de este año por un plazoininterrumpido de dos años, pues este arrendamiento vencerá el 1 de julio.

Asimismo, si el contrato fue pactado como de duración indetermi-nada, conforme al artículo 1703 del Código Civil, cualquiera de los con -tratantes podrá ponerle n dándole aviso a la otra. Debemos advertir,sin embargo que cuando el aviso es extrajudicial, conforme al artículo1365 del Código Civil, deberá entenderse que el contrato se ha resueltouna vez cumplidos los treinta días siguientes a la fecha de noticaciónde la carta notarial82.

81 Ver: ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis. Gaceta Jurídica Editores, Tomo II, Lima, 1996, p. 412 y ss.;BIGIO CHREM, Jack. El contrato de arrendamiento. Gaceta Jurídica Editores, p. 146 y ss.; MUÑIZ ZICHES,Jorge. “Comentarios al contrato de arrendamiento en el nuevo Código Civil” En: REVOREDO DE DEBAKEY,Delia (compiladora). Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. Tomo VI, p. 377 y ss.

82 Código Civil: Art. 1365.- En los contratos de ejecución continuada que no tengan plazo convencional o legal determinado,

cualquiera de las partes puede ponerle fin mediante aviso previo remitido por la vía notarial con una antici- pación no menor de treinta días. Transcurrido el plazo correspondiente el contrato queda resuelto de plenoderecho.



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Resumiendo lo expresado, vencido el plazo del contrato del arren-damiento de duración determinada o cursado el aviso a que hace refe-

rencia el artículo 1703 del Código Civil para el caso del arrendamientode duración indeterminada, se entiende que el contrato de arrenda-miento se ha extinguido.

Ahora bien, ¿estará obligado el arrendatario a restituir en esemomento el bien arrendado? En otras palabras, si vencido el contrato dearrendamiento el arrendador no asume la posesión directa del mismodebido a que el arrendatario sigue detentándola, ¿debemos entenderque el arrendatario no ha cumplido una de sus principales obligacionesy por lo tanto se ha hecho merecedor a las consecuencias legales que ello

conlleva?A pesar del tenor del inciso 10) del artículo 1681 del Código Civil83,

creemos que la respuesta a las anteriores preguntas debe ser negativa.De una interpretación sistemática de los artículos dedicados al arrenda-miento, en nuestra opinión, debe entenderse que constituye un primermomento el que se haya vencido el contrato; y, un segundo momento, elque el arrendatario deba restituir el bien, obligación que cobrará vigen-cia y exigibilidad solamente cuando el arrendador así lo requiera.

Nos explicamos: en el arrendamiento de duración determinada elvencimiento del mismo se produce una vez transcurrido el plazo pac-tado. Sin embargo, la obligación del arrendatario de restituir el bienrecién es exigible cuando así se lo hubiese comunicado el arrendador.En otras palabras, mientras el arrendador no exija la devolución delbien, el arrendatario no está aún obligado a entregarlo, supuesto pre-visto en el artículo 1700 de nuestro Código sustantivo.

En lo que respecta al arrendamiento de duración indeterminada,este vence y a la vez es exigible la restitución del bien una vez quealguna de las partes decide poner n al contrato conforme a lo previsto

en el artículo 1703. Vale decir, el aviso de comunicación de nalización

83 Código Civil: Art. 1681.- El arrendatario está obligado: (...) 10. A devolver el bien al arrendador al vencerse el plazo del contrato en el estado en que lo recibió, sin más

deterioro que el de su uso ordinario.





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posesión inmediata del bien arrendado, el arrendamiento continúa bajosus mismos términos84.

La segunda consecuencia es que el contrato se convierte en uno deduración indeterminada. En efecto, el arrendamiento, que originalmenteestaba estipulado de duración determinada, una vez vencido el plazoconvenido y presentes los demás presupuestos ya comentados, se trans-forma en uno de duración indeterminada, por lo que cualquiera de laspartes podrá darle n comunicándole a la otra la nalización del con-trato. Por lo tanto, si el arrendador comunica al arrendatario que debedesocupar el bien, pero a pesar de ello este no lo hace, estaremos en elsupuesto previsto en el artículo 1704 del Código Civil que analizaremos

más adelante.En tercer lugar, la condición del ocupante del bien no es de posee-

dor precario, sino de un auténtico arrendatario. En otras palabras, elarrendatario cuenta con un título que justica que prosiga en posesióndel bien. Por lo tanto, su status no es de poseedor precario sino de unposeedor legítimo.

La cuarta consecuencia: el arrendatario deberá seguir pagando larenta convenida. Como se entiende que el contrato sigue vigente entodas sus estipulaciones, el arrendatario deberá seguir pagando la rentatal como venía cumpliendo. Así, si pagaba por rentas mensuales undeterminado importe, deberá proseguir con el pago de esa renta cadames que continúe en posesión del bien hasta que el arrendador o elmismo arrendatario resuelva el contrato.

La quinta consecuencia es que las garantías constituidas sin plazodeterminado siguen vigentes, esto es, si es que existiera una anza ouna hipoteca constituida a favor del arrendatario que no señale un plazodeterminado para la nalización de la garantía, se entiende que subsistehasta que el arrendatario desocupe el bien.

84 SPOTA, Alberto G. Instituciones de Derecho Civil. Contratos. Vol. IV. Ediciones Depalma, Buenos Aires,1986, pp. 701 y 702.



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Esta solución es distinta a la prevista en el Código de 1936, queexpresamente señalaba en su artículo 1532 que las garantías constituidas

por un tercero no subsistían luego del vencimiento del contrato original.

Ahora bien, ¿cuándo aplicar el artículo 1704?

Para que sea aplicable el artículo 1704 del Código Civil es indispen-sable que concurran los siguientes presupuestos:

a) Que el arrendamiento sea de duración determinada oindeterminada.

A n de aplicar este artículo, el contrato podrá ser de duración

determinada o indeterminada, a diferencia de lo que sucede con el ar-tículo 1700, que solo es aplicable a los contratos que originalmente fue-ron pactados por un plazo determinado.

b) Que el arrendador haya solicitado la devolución del bienarrendado.

Tratándose de un contrato de duración determinada, al vencimientodel plazo del contrato y sin que el arrendador solicite la devolución delbien, como hemos visto, estaremos en el supuesto del artículo 1700 delCódigo Civil. Ahora bien, para que el artículo 1704 de dicho cuerpolegal sea aplicable será necesario que el arrendador además solicite ladevolución del bien.

A su vez, tratándose de un contrato de duración indeterminada,el artículo 1704 del Código Civil será aplicable cuando el arrendadorcomunique al arrendatario la nalización del contrato, conforme a loestablecido en el artículo 1703 del Código Civil, que tal como hemosvisto importa tácitamente la manifestación de voluntad del arrendadorde exigir la devolución del bien.

c) Que el arrendatario, por causa imputable a él, no restituya el bien.Nótese que a diferencia del artículo 1700, el arrendatario85 no sola-

mente “prosigue en el uso del bien”, sino que “no lo restituye”, lo que

85 Obviamente el término usado para referirse a quien detenta el bien luego de vencido el contrato de arrenda-miento bajo el supuesto del artículo 1704 del Código Civil, no es el correcto, porque en este caso no podemos



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conrma que para aplicar este artículo el arrendatario ha debido sercomunicado de la voluntad del arrendador de exigir la restitución del

bien.

¿Y cuáles son las consecuencias de la aplicación de este artículo1704?

La primera es que ya no existe un contrato. Esto es así porque noestamos ya en la situación del artículo 1700, en donde el arrendamientocontinúa bajo sus mismas estipulaciones, sino que estamos frente a unasituación de incumplimiento, en donde ya nada justica que el arrenda-tario prosiga en posesión del bien. Así lo enfatiza la parte nal del ar-

tículo 1704, que señala que el cobro de la penalidad o de una prestaciónequivalente a la renta del periodo precedente no importa la continua-ción del arrendamiento.

En segundo lugar, el “arrendatario” tendrá la condición de ocu-pante precario. Una vez comunicado del vencimiento del contrato y deque deberá desocupar el bien, el “arrendatario” que prosiga en su usoy disfrute perderá dicha condición, convirtiéndose en ocupante preca-rio, ya que el título que justicaba la posesión que detenta sobre el bienhabrá fenecido. Este punto es especialmente relevante en la medida delo que ha dispuesto el Cuarto Pleno Casatorio.

La tercera consecuencia, es que el “arrendador” podrá exigir ladevolución del bien y la penalidad convenida o, en su defecto, unaprestación igual a la renta del periodo precedente. Como es lógico, el“arrendador” podrá exigir que el ocupante ilegítimo le restituya el bien,empleando para ello las medidas legales que le permite la ley, como porejemplo la presentación de una demanda de desalojo, tramitable en lavía procedimental sumarísima, la cual puede ir acompañada o inclusoprecedida de una medida cautelar temporal sobre el fondo86.

hablar de un “arrendatario” debido que ya no existe una relación obligacional que lo vincule con el “arrenda-dor”. Sin embargo, para efectos de agilidad del texto nos permitimos utilizar ambas expresiones.

86 Código Procesal Civil: Artículo 679.- En los procesos de desalojo por vencimiento del plazo del contrato o por otro título que obli-

gue la entrega, procede la ejecución anticipada de la futura decisión final, cuando el demandante acrediteindubitablemente el derecho a la restitución pretendida y el abandono del bien.



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Asimismo en caso de que se haya pactado una cláusula penal mora-toria, esta podrá ser exigida judicialmente, o en caso de no haberse con-

venido esta, el “arrendatario” deberá pagar un importe equivalente a larenta del periodo precedente.

Por último, las garantías sin plazo determinado subsistirán hasta ladevolución del bien. Así, si por ejemplo existiera una anza en la cualno se haya señalado plazo de la misma, pero sí se indica que esta duraráhasta la restitución del bien, pues mientras no ocurra esto, el adorseguirá obligado. Por el contrario, si no se ha estipulado un plazo de laanza, pero sí se indica que su duración será mientras esté vigente elarrendamiento, como en el supuesto del artículo 1704 ya no existe con -

trato, el ador se verá liberado de su obligación.Pues bien, luego de esta revisión a las reglas de aplicación de los

artículos 1700 y 1704 del Código Civil, veamos qué establece el segundosupuesto de la regla 5 de la doctrina vinculante: el Pleno establece quese considerará como título de posesión fenecido (y, por lo tanto, un casode precario) cuando se presente el supuesto previsto por el artículo 1704del Código Civil, puesto que –señala la Corte– con el requerimiento dela devolución del inmueble se pone de maniesto la voluntad del arren-dador de poner n al contrato.

Además, la Corte arma que no constituirá un caso de título fene-cido el supuesto contemplado por el artículo 1700 del Código Civil,dado que el solo vencimiento del contrato de arrendamiento no resuelveel contrato sino que, por imperio de la ley, se asume la continuacióndel mismo hasta que el arrendador le requiera la devolución del bien.Dada esta condición, enfatiza la Suprema, recién se puede asumir queel poseedor ha pasado a constituirse en poseedor precario por feneci-miento de su título.

Como puede apreciarse, lo señalado en el Pleno Casatorio guarda

perfecta concordancia con lo que expusimos años atrás sobre la correctaforma de interpretar los alcances de los artículos 1700 y 1704 del CódigoCivil. Esto es, solo en el caso del último artículo podemos hablar deposesión precaria. Ni más ni menos. Y esto nos parece una soluciónacertada.



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Discrepa abiertamente de esta posición el profesor Ramírez Cruz.El distinguido especialista critica que el Pleno haya dispuesto que no

aún no se es precario en el supuesto del artículo 1700, cuando hay solovencimiento del contrato, a no ser que haya requerimiento. “Resultaentonces que aunque se haya vencido el contrato, no hay precariedadautomática, ya que ‘por imperio de la ley, se asume la continuacióndel mismo hasta que el arrendador le requiera la devolución del bien’(considerando 63, II). Tras el requerimiento, ‘recién se puede asumirque el poseedor ha pasado a constituirse en poseedor precario porfenecimiento de su título’ (fallo, b, 5.3). Ahora resulta que, ¡un simplerequerimiento convierte un derecho personal en derecho real!”87, armaRamírez.

Y agrega que: “Queremos que se entienda algo elemental: un dere-cho real y un derecho personal no son lo mismo. La posesión es un dere-cho real y el contrato es un derecho personal ¿Se entiende? Pongamos elcaso del arrendamiento. Aquí hay dos planos: (i) el contrato de arrenda-miento (derecho personal) y la posesión del arrendatario, que en la ter-minología llaman ocupación (derecho real). Cuando el contrato termina,el arrendatario podrá seguir pagando, y el arrendador recibiéndolela renta, en cuyo caso hay continuación del arrendamiento (art. 1700),pero la posesión ha experimentado un cambio: de posesión legítima

se convirtió en ilegítima, y no precisamente ilegítima de buena fe, sinode mala fe. Por consiguiente, se ha convertido en posesión precaria. Espor ello que el Código dice que el arrendamiento concluye ‘sin que seanecesario aviso previo de ninguna’ de las partes (art. 1699), continuaráposeyendo el bien, pero no hay renovación tácita, sino continuacióndel arrendamiento, pero el arrendador podrá solicitar su devolución‘en cualquier momento’ (art. 1700). ¡El arrendatario se ha convertido enposeedor precario automáticamente!”88.

Abanto Torres es también crítico con esta solución, pero desde

una perspectiva distinta. Se pregunta si resulta conveniente conside-rar un supuesto de conclusión del contrato de arrendamiento como un

87 RAMÍREZ CRUZ, Eugenio María. “La posesión precaria en la visión del Cuarto Pleno Casatorio Civil.Doctrina versus jurisprudencia”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Tomo 3, Gaceta Jurídica, 2013,

pp. 52-53.88 Ibídem, p. 53.



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supuesto de posesión precaria. “Ello implica en el demandante el segui-miento de un proceso de dos instancias, la primera ante un juzgado

especializado en lo civil o mixto, la segunda ante una sala civil o mixtacon el dilatado trámite del recurso de casación ante una sala civil de laCorte Suprema. ¿No hubiese sido mejor considerarlo como un supuestode vencimiento del plazo y facilitar su inicio ante un juzgado de pazletrado y su conclusión ante un juzgado especializado o mixto? Bajo unpunto de vista de política judicial, nos parece inconveniente la decisiónde la Corte Suprema, pues por un exceso de academicismo, condena alos abogados y litigantes a tramitar un largo y dilatado proceso”89.

Contrario a estas posiciones, Lama More se encuentra más cercano

a avalar la tesis del Pleno. Sostiene que “luego de cursado el aviso dedevolución, el arrendador se encuentra impedido de cobrar renta,pues la ley solo le permite cobrar la penalidad pactada o, si no hubieraeste pacto, a cobrar por el uso del bien; de ello se puede concluir queel arrendamiento concluyó de modo automático e inexorable –luegode solicitar la devolución del bien–, poniéndose n al arrendamiento;el arrendatario dejó de ser tal, y su título posesorio feneció por impe-rio de la ley, pues cesó su obligación de pagar la renta; las sumas quequedan por ser cobradas por el arrendador serán por concepto de usodel bien y no podrá hacer uso de la vía ejecutiva ni podrá acumularla al

desalojo”90.Asimismo, Lama More advierte que en este tema las decisiones

judiciales han sido contradictorias, pues arma que luego de muchospronunciamientos, en los que la Suprema armaba que el arrendatariono devenía en precario aun cuando se le curse el aviso de devolución,recién en un fallo de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema (Cas.N° 1437-2003-Lima, publicada en el diario ocial El Peruano el 28 defebrero de 2005) se adoptó el mismo sentido que ahora recoge el CuartoPleno Casatorio.

89 ABANTO TORRES, Jaime David. “Análisis del precedente vinculante establecido por el Cuarto PlenoCasatorio Civil”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Tomo 3, Gaceta Jurídica, 2013, pp. 65-66.

90 LAMA MORE, Héctor. “Corte Suprema fija importante precedente vinculante sobre el precario”. En: GacetaCivil & Procesal Civil. Tomo 3, Gaceta Jurídica, 2013, pp. 36-37.



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Así, Lama sostiene que “dicho fallo del 2005 señaló que: ‘(...) se acre-dita que entre las partes existió un contrato de arrendamiento de dura-

ción indeterminada (ya sea porque así se pacto en el contrato respectivoo porque la arrendataria siguió en posesión del bien luego de vencido elplazo pactado, produciéndose la continuación del mismo, conforme a loestablecido en el artículo 1700 del Código Civil), siendo que por dichamisiva la demandante comunicó a la citada codemandada que dabapor nalizado el arrendamiento. Asimismo, solicitó la devolución delinmueble en el plazo de treinta días calendario’. Agrega la ejecutoria ensu cuarto fundamento que: ‘de lo expuesto anteriormente se llega a laconclusión de que, en efecto, la codemandada, (...) poseía el inmueblemateria de la presente litis en calidad de arrendataria, es decir, contaba

con título que justicaba su posesión. Sin embargo, mediante la cartanotarial de fojas diez se dio por nalizado dicho título. En otras palabrasel título que ostentaba la demandada feneció, ello en aplicación del ar-tículo 1703 del Código Civil. En consecuencia, la ocupación que ejerce laparte demandada deviene en precaria’”91.

3. Cuando el juez advierte la invalidez absoluta y evidente del títuloposesorio


(…)

5.3. Si en el trámite de un proceso de desalojo, el juez advierte lainvalidez absoluta y evidente del título posesorio, conformelo prevé el artículo 220 del Código Civil, solo analizará dichasituación en la parte considerativa de la sentencia –sobre lanulidad maniesta del negocio jurídico–, y declarará fundadao infundada la demanda únicamente sobre el desalojo, depen-

diendo de cuál de los títulos presentados por las partes es el queadolece de nulidad maniesta.

(...)”.




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Sobre el particular, el Pleno establece que si en el trámite de un pro -ceso de desalojo, el juez de la causa, del análisis de los hechos y de la

valoración de los medios probatorios aportados por las partes, adviertela invalidez absoluta y evidente del título posesorio, conforme lo prevéel artículo 220 del Código Civil92, solo analizará dicha situación en laparte considerativa de la sentencia, al exponer las razones que justicansu decisión, y declarará fundada o infundada la demanda de desalojopor ocupación precaria. Ello dependerá de cuál de los títulos presenta-dos por las partes para sustentar su derecho, a ejercer la posesión inme-diata, es el que adolece de nulidad maniesta.

El profesor Eugenio Ramírez Cruz es crítico sobre este punto. Así,

arma que con este supuesto no se resuelve nada. “Repito: la posesiónes un derecho real. Si hay una demanda por ocupación precaria y eltítulo es inválido, también está incluida en el artículo 911, pues equivalea ausencia de título. Si el juez va a evaluar ‘cuál de los títulos presenta-dos por las partes’ presenta o ‘adolece de nulidad maniesta’, es entrara un proceso de nulidad de acto jurídico (derecho personal) y no a lasolución de la posesión precaria (derecho real)”93.

4. Cuando se transfiera un bien arrendado y el contrato no esté

inscrito “5. Se consideran como supuestos de posesión precaria a los

siguientes:

(…)

5.4. La enajenación de un bien arrendado, cuyo contrato no estu-viera inscrito en los registros públicos, convierte en preca-rio al arrendatario, respecto del nuevo dueño, salvo que el

92 Código Civil: Artículo 220.- Nulidad absoluta. La nulidad a que se refiere el artículo 219 puede ser alegada por quienes tengan interés o por el Ministerio

Público. Puede ser declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta. No puede subsanarse por la confirmación.93 RAMÍREZ CRUZ, Eugenio María. “La posesión precaria en la visión del Cuarto Pleno Casatorio Civil.

Doctrina versus jurisprudencia”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil . Tomo 3, Gaceta Jurídica, 2013, p. 53.



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adquiriente se hubiere comprometido a respetarlo, conforme alo dispuesto por el artículo 1708 del Código Civil.

(...)”.

La Corte señala que la enajenación de un bien arrendado, cuyo con-trato no estuviera inscrito en los registros públicos, convierte en preca-rio al arrendatario, respecto del nuevo dueño, salvo que el adquirientese hubiere comprometido a respetarlo, conforme a lo dispuesto por elartículo 1708 del Código Civil94.

En este caso, para que proceda la demanda de desalojo por preca-rio, se deberá exigir que el demandante haya requerido, en forma previaa la demanda, mediante documento de fecha cierta, la devolución delinmueble o, en todo caso, que en el contrato de compraventa haya mani-festado que no continuará el arrendamiento. En este último supuesto,tal decisión debe ponerse en conocimiento del demandado, a partir delmomento en que se celebró el contrato de compraventa, acto despuésdel cual el ocupante devendrá en precario.

5. Cuando el demandado ha realizado mejoras

“Se consideran como supuestos de posesión precaria a lossiguientes:

(…)

5.5. Cuando el demandado arme haber realizado edicacioneso modicaciones sobre el predio materia de desalojo –sea debuena o mala fe–, no justica que se declare la improcedenciade la demanda, bajo el sustento de que previamente deben ser

94 Código Civil: Artículo 1708.- Enajenación del bien arrendado. En caso de enajenación del bien arrendado se procederá del siguiente modo: 1. Si el arrendamiento estuviese inscrito, el adquirente deberá respetar el contrato, quedando sustituido desde

el momento de su adquisición en todos los derechos y obligaciones del arrendador. 2. Si el arrendamiento no ha sido inscrito, el adquirente puede darlo por concluido. Excepcionalmente, el adquirente está obligado a respetar el arrendamiento, si asumió dicha obligación. 3. Tratándose de bienes muebles, el adquirente no está obligado a respetar el contrato si recibió su posesión

de buena fe.



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discutidos dichos derechos en otro proceso. Por el contrario, loúnico que debe vericarse es si el demandante tiene derecho o

no a disfrutar de la posesión que invoca, dejándose a salvo elderecho del demandado a reclamar en otro proceso lo que con-sidere pertinente”.

(...)”.

En este supuesto, no se justica que se declare la improcedencia dela demanda de desalojo, bajo el sustento de que previamente deben serdiscutidos dichos derechos en otro proceso. Por el contrario, lo únicoque debe vericar el juez –señala el Pleno– es si el demandante tiene

derecho o no a disfrutar de la posesión que invoca, dejándose a salvoel derecho del demandado a reclamar, lo que considere pertinente, porcausa de las edicaciones o modicaciones del predio, utilizando el pro-cedimiento que corresponda.

Comentando este supuesto, el profesor y magistrado Lama Morearma que “en este supuesto el demandante acredita ser propietario delterreno ocupado por el demandado, sin embargo, este alega que sobredicho terreno ha levantado construcciones; se trata en realidad de unsupuesto de accesión industrial, en virtud del cual el invasor que cons-truye en terreno ajeno tiene derecho a que se pague por el valor de loconstruido, sea porque construyó de buena fe o con mala fe del propie-tario del terreno; solo si se acredita la mala fe del demandado quedarála obra en poder del propietario del terreno sin obligación alguna dereembolso o con el derecho de demoler lo construido a costa del inva-sor; siendo que la buena fe se presume y la mala fe se acredita, la juris -prudencia estableció en varios casos que si el demandante no acreditaser propietario de las construcciones, la demanda no puede prosperar,pues la mala fe debe dilucidarse en un proceso más lato”95.

Se pueden citar algunas resoluciones que respaldan lo expresado

en el Pleno. Por ejemplo, en la Cas. N° 1763-2003-Lambayeque, se esta-bleció que “teniendo en cuenta que, si la recurrente en su calidad dedemandante no es propietaria de la edicación, no sería pertinente la




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aplicación del artículo 911 del Código Civil, no siendo posible procederal desalojo de solo el terreno; por ende, no tendría la calidad de posee-

dor precario quien es dueño de la edicación construida sobre el terrenode la demandante, pues al nal se estaría disponiendo el desalojo deun bien que no ha sido objeto de demanda”. Así también en la Cas.N° 2831-2003-La Libertad se estableció “que en la apelada se ha estable-cido como cuestión de hecho que el demandante solo es propietario delterreno y no es de la construcción levantada sobre el terreno, por lo queno acredita la propiedad absoluta (...) requisito indispensable para queproceda la acción (de desalojo por ocupación precaria) conforme a lodispuesto por el artículo 586 del CPC”.

El citado autor arma que en este supuesto el Pleno Casatorio haestablecido que lo alegado por el demandado, respecto de las construc-ciones por él levantadas no puede ser base para la improcedencia de lademanda bajo el sustento que previamente deben ser discutidos dichosderechos; señala que por el contrario, solo corresponde vericar si eldemandante tiene derecho o no a disfrutar de la posesión que invoca,dejando a salvo el derecho del demandado para que lo haga valer enotro proceso. Pero, Lama hace una importante precisión: “No comparto,en este único supuesto, lo acordado en el Pleno, pues considero que eldemandado que acredita haber realizado las construcciones sobre el

terreno del demandante, tiene título posesorio, en tanto no se pruebeque obró de mala fe; salvo que dicha mala fe pueda apreciarse de modoindubitable y fehaciente en el desalojo, solo en cuyo caso debería pros-perar la demanda de desalojo por precario”96.

6. Cuando el demandado alegue haber adquirido por usucapión


(…)5.6. La mera alegación del demandado, en el sentido de haber

adquirido el bien por usucapión, no basta para desestimar

96 Ídem.



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la pretensión de desalojo ni declarar la improcedencia de lademanda, correspondiendo al juez del desalojo valorar las prue-

bas en las cuales sustenta el demandado su derecho invocado,sin que ello implique que está facultado para decidir sobre lausucapión. Siendo así, se limitará a establecer si ha surgido enél la convicción de declarar el derecho de poseer a favor deldemandante. De declararse fundada la demanda de desalojopor precario, en nada afecta lo que se vaya a decidir en otroproceso donde se tramite la pretensión de usucapión, puestoque el usucapiente tendrá expedito su derecho para solicitar lainejecución del mandato de desalojo o en todo caso para solici-tar la devolución del inmueble”.

Este sexto y último supuesto de la Regla 5 del Pleno recae sobre elinstituto de la prescripción adquisitiva de dominio o usucapión. Esta esuna de las cinco formas previstas en nuestra legislación civil para acce-der al derecho de propiedad, lo cual sucede básicamente por el trans-curso del tiempo, así como con la concurrencia de los requisitos pre-vistos en los artículos 950 y 951 del Código Civil97, ya sea que estemosfrente a un bien inmueble o mueble, respectivamente.

Así, tratándose de bienes inmuebles tenemos, en primer término, la

llamada prescripción corta, que requiere la posesión continua, pacícay pública por al menos cinco años, en calidad de propietario, siempreque medien justo título y buena fe; y, por otro lado, la llamada prescrip-ción larga, que demanda la posesión continua, pacíca y pública por nomenos de diez años en calidad de propietario.

Por tanto, podemos señalar que la diferencia entre una y otra clasede prescripción radica esencialmente en que en la llamada prescrip-ción corta se exige justo título y buena fe del adquirente, en cuyo casose requerirá solamente de cinco años de posesión; mientras que en la

97 Código Civil: Art. 950.- La propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante la posesión continua, pacífica y

pública como propietario durante diez años. Se adquiere a los cinco años cuando median justo título y buena fe. Art. 951.- La adquisición por prescripción de un bien mueble requiere la posesión continua, pacífica y

pública como propietario durante dos años si hay buena fe, y por cuatro si no la hay.



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llamada prescripción larga no es necesario que medie justo título nibuena fe, pero sí un mayor tiempo de posesión, el mismo que es de diez

años.

Como hemos señalado, la adquisición de la propiedad por pres-cripción opera simplemente por el transcurso del tiempo y el cumpli-miento de los anteriormente referidos requisitos, sin necesidad de algúnpronunciamiento judicial. Es por ello que la sentencia que recae en unproceso de prescripción adquisitiva de dominio (art. 504 y siguien-tes del Código Procesal Civil) es meramente declarativa del derechode propiedad que con anterioridad ha adquirido el demandante, puesdicho fallo judicial solo rearma un hecho que ya ha ocurrido en la

realidad: la adquisición de la propiedad una vez transcurrido el plazode cinco o diez años, si es que adquirió por prescripción corta o larga,respectivamente.

Dicho esto, pongamos un ejemplo para gracar la vieja discusiónentre adquirente por prescripción vs. titular registral: “A”, propieta-rio de un inmueble, transere dicho bien a “B” mediante un contratode compraventa celebrado por escrito el día primero de un determi-nado mes; pero al día siguiente, esto es, el día 2, “A”, sobre el mismoinmueble, celebra con “C” otro contrato de compraventa, el mismo que

se eleva a escritura pública e inscribe en registros el día 5. Resulta queal día 6, “B” solicita la inscripción de su propiedad, pero se da con lasorpresa que “A” ya no es el titular registral. Como lógica consecuenciade la aplicación del artículo 1135 del Código Civil98, se preferirá a “C”como propietario del bien por haber sido diligente en inscribir su títulode adquisición, pese a que este es posterior al de “B”. Sin embargo, quésucedería si “B”, al querer tomar posesión del inmueble descubre queel mismo ya se encuentra ocupado por un tercero, “Z”, que desde hacemás de diez años lo posee a título de propietario y también reúne losdemás requisitos exigidos por el artículo 950 del Código sustantivo para

98 Código Civil: Art. 1135.- Cuando el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor se ha

obligado a entregarlo, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo título ha sido primeramente inscrito o, endefecto de inscripción, al acreedor cuyo título sea de fecha anterior. Se prefiere, en este último caso, el títuloque conste de documento de fecha cierta más antigua.



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adquirir la propiedad del inmueble por prescripción adquisitiva, ¿aquién debe reputársele propietario?

Ante esta eventualidad, el titular registral no puede ser consideradocomo verdadero propietario, pese a que este seguramente alegará labuena fe registral y la prioridad en el tiempo de la inscripción (arts. 2014y 2016 del Código Civil99, respectivamente). En efecto, estos argumentosno le servirán de mucho, pues, conforme está diseñado nuestro sistemaregistral, la inscripción de los actos jurídicos en registros no es, salvocontadas excepciones100, un requisito de validez de estos o constituvo dederechos, sino tiene únicamente una función declarativa o de publicidadfrente a terceros.

En consecuencia, será reputado propietario quien haya adquiridopor prescripción, pues conforme el segundo párrafo del artículo 952 delCódigo Civil101, la sentencia que accede a la petición es título sucientepara la inscripción de la propiedad en el registro respectivo y para can-celar el asiento en favor del antiguo dueño.

Por todo lo expuesto, podemos concluir que a n de adquirir, conplena seguridad, una propiedad inmueble no basta con realizar el res-pectivo estudio de títulos, elevar a escritura pública el contrato detransferencia de propiedad e inscribirla en Registros Públicos. Sino queademás debe vericarse si el inmueble que se desea adquirir no ha sidoo es poseído por una persona distinta al titular registral y, de presen-tarse esta situación, vericar de alguna manera en qué condiciones y porcuánto tiempo se ha poseído. En esa línea de pensamiento, recién podrá

99 Código Civil: Art. 2014.- El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro

aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después

se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros públicos. La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro. Artículo 2016.- La prioridad en el tiempo de la inscripción determina la preferencia de los derechos que

otorga el registro.100 La inscripción en registros es constitutiva de derechos solo en algunos casos excepcionales, siendo los más

conocidos el de otorgamiento de personería jurídica de una sociedad (art. 6 de la Ley General de Sociedades)y la constitución del derecho real de hipoteca (inc. 3 del art. 1099 del Código Civil).

101 Código Civil: Art. 952.- Quien adquiere un bien por prescripción puede entablar juicio para que se le declare propietario. La sentencia que accede a la petición es título para la inscripción de la propiedad en el registro respectivo y

para cancelar el asiento en favor del antiguo dueño.



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darse luz verde a la adquisición de la propiedad cuando se tenga la cer-teza de que el inmueble no se encuentra ocupado por un tercero o, en

todo caso, que este ocupante no haya reunido los requisitos previstos ennuestra legislación civil para haber adquirido por prescripción adquisi-tiva el inmueble.

Siendo el panorama el antes descrito, ¿cómo debe interpretarse elsexto supuesto de la Regla 5 del Pleno?

Pues bien, debe tenerse presente que la mera alegación del deman-dado, en el sentido de haber adquirido el bien por usucapión, no bastapara destruir la pretensión de desalojo y declarar la improcedencia de

la demanda. En este caso, señala la Suprema, corresponderá al juez deldesalojo valorar las pruebas en las cuales sustenta el demandado suderecho invocado, sin que ello implique que está facultado para decidirsobre la usucapión.

Por lo tanto, el juez debe limitarse a establecer si, de la valoraciónde las pruebas, surge en él la convicción de si corresponde o no decla-rar el derecho de poseer a favor del demandante o del demandado. Esdecir, no deberá ingresar a vericar si es que la parte demandada adqui-rió o no el bien por usucapión, sino que debe limitarse a vericar si, delanálisis de los hechos y de la valoración de las pruebas presentadas porla parte emplazada, surge en él la convicción de la existencia de lo queviene considerándose como un título suciente, que enerve el derechoque esgrime el demandante.

“Este hecho (de declararse fundada la demanda de desalojo por pre-cario), en nada afecta lo que se vaya a decidir en el otro proceso dondese verique la pretensión de usucapión. De ampararse, mediante resolu-ción denitiva, la demanda de prescripción adquisitiva, el usucapientetendrá expedito su derecho para solicitar la inejecución del mandatode desalojo o en todo caso para solicitar la devolución del inmueble”102,

señala la Suprema.

El profesor Ramírez Cruz expresa su disconformidad sobre estasolución del Pleno. “Discrepamos frontalmente de la ejecutoria cuando




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dice que ‘la mera alegación del demandado, en el sentido de haberadquirido el bien por usucapión, no basta para destruir la pretensión de

desalojo’ (considerando 63, VI). Aquí no se trata de una simple alega-ción, sino que están frente a frente dos derechos: la usucapión (derechoreal) y el desalojo (derecho personal). La Corte Suprema no se puedeponer de costado y decir que ‘el juez no debe ingresar a vericar si esque la parte demandada adquirió o no el bien por usucapión’, sino quedebe limitarse a vericar si las pruebas presentadas por el demandadoconstituyen ‘un título suciente, que enerve el derecho que esgrime eldemandante’. En nuestra opinión, llegado a este punto, el juez deberíasuspender el proceso de desalojo, si el proceso de prescripción adqui-sitiva de dominio contiene indicios que el demandado en el desalojo

–accionante en la usucapión– se ha convertido en propietario”103.

El caso del choque entre el desalojo y la usucapión no tiene la mismanaturaleza de los demás, arma el profesor Ramírez Cruz. Si el deman-dante pretende obtener la desocupación del predio, no debe ir al de-salojo, debe ir a la acción reivindicatoria, de esta forma habría equiva-lencia entre la acción reivindicatoria (acción real) y la usucapión (acciónreal), asevera. Y concluye su crítica señalando que: “La parte naldel considerando 63, IV, es típicamente tinterillesca: ‘De ampararse,mediante resolución denitiva, la demanda de prescripción adquisitiva,

el usucapiente tendrá expedito su derecho para solicitar la inejecucióndel mandato de desalojo o en todo caso para solicitar la devolución delinmueble’. Esto último lo reitera el fallo (fallo b, 5.6). Los magistradossaben que, para usucapir, hay que estar en la posesión efectiva e inme-diata del bien, si el usucapiente es despojado del bien por un simpledesalojo, su derecho se viene abajo. De esto hay miles de procesos queprueban nuestro aserto”104.

VIII. LA SEXTA REGLA:

“6. En todos los casos descritos, el juez del proceso no podrá expe-dir una sentencia inhibitoria, sino que deberá de pronunciarse sobre

103 RAMÍREZ CRUZ, Eugenio María. “La posesión precaria en la visión del Cuarto Pleno Casatorio Civil.Doctrina versus jurisprudencia”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil . Tomo 3, Gaceta Jurídica, 2013, p. 57.

104 Ídem.



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el fondo de la materia controvertida, en el sentido que corresponda,conforme a los hechos y la valoración de las pruebas aportadas”.

Uno de los aspectos que más rápido llamó la atención del CuartoPleno Casatorio fue esta sexta regla por la cual se ordena a los juecesa no expedir sentencias inhibitorias cuando enfrenten cualquiera de losprocesos de desalojo descritos en la quinta regla. Esto es, deberán pro-nunciarse sobre el fondo de la controversia a n de evitar las declaracio-nes de improcedencia.

Esto que podría ser señalado como uno de los puntos más elogia-bles del Pleno, en la medida que busca la celeridad procesal, no obs-

tante, ha sido criticado por un sector de la doctrina. Así Jaime AbantoTorres arma que: “Entendemos la preocupación de la Corte Supremaante la gran cantidad de sentencias que declaraban la improcedencia dela demanda. Sin embargo, ello tenía una justicación. La idea era dejar asalvo el derecho de las partes para llevar la discusión a un proceso tra-mitado en una vía procesal más lata, que cuente con etapa probatoria,en el que se permita actuar pruebas y contrapruebas y se pueda formarconvicción”105.

Ahora el juez, señala el referido autor, deberá emitir un pronuncia-miento meritum causae, en situaciones tan discutibles como la de anali-zar la invalidez absoluta de un título posesorio conforme al artículo 220del Código Civil, sin declarar la nulidad del acto jurídico o la de darlela razón a un demandado que alegue haber adquirido la propiedad delinmueble por prescripción adquisitiva, sin declararlo propietario porusucapión. “Como si las cosas tuviesen la rara virtud de ser o no ser almismo tiempo”106, anota Abanto.

Por ello, dicho autor considera que debe interpretarse que, fuera delos seis casos expuestos por la Corte Suprema, no existe impedimentopara declarar la improcedencia de la demanda. Así será cuando se sus -

cite una discusión sobre el mejor derecho de propiedad, o cuando hayaprescrito la pretensión interdictal. Además agrega que: “No obstante lo


106 Ídem.



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dispuesto en la regla, nosotros no encontramos razón alguna para queen los casos de despojo violento o clandestino u otros análogos, el afec-

tado no pueda interponer su demanda de desalojo por ocupación pre-caria. Sobre todo cuando en muchos procesos penales por usurpación,no se concede la ministración provisional de la posesión y concluyen nopor sentencia condenatoria o absolutoria sino por aplicación de la pres-cripción extraordinaria”107.

IX. LA SÉTIMA REGLA:

“7. En lo que concierne a lo dispuesto por el artículo 601 del Código

Procesal Civil, cuando ya ha prescrito el plazo para interponer lapretensión interdictal, el accionante no podrá optar por recurrir aldesalojo para lograr la recuperación de su bien”.

El artículo 601 del Código Procesal Civil108 establece que la preten-sión interdictal prescribe al año de iniciado el hecho que fundamenta lademanda. Sin embargo, vencido este plazo, el demandante puede ejer-cer su derecho a la posesión en un proceso de conocimiento.

Pues bien, sobre el particular, la Suprema precisa que esto eviden-cia que el accionante no podrá optar por recurrir al desalojo para lograrla recuperación de su bien, puesto que, al haber sido negligente en ladefensa de su posesión durante el plazo de un año, mal puede preten-der usar un procedimiento sumario para recuperar su bien, dado que eldespojo presupone que ha sido el mismo accionante quien padeció eseacto de desposesión ilegítima.


108 Código Procesal Civil: Artículo 601.- Prescripción extintiva.- La pretensión interdictal prescribe al año de iniciado el hecho que fundamenta la demanda. Sin embargo,

vencido este plazo, el demandante puede ejercer su derecho a la posesión en un proceso de conocimiento.



ANEXOS







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B.- De la posesión y otras guras anes.

b.1.- La Posesión.

b.1.- Clases de posesión.

b.2.1.- Posesión mediata e inmediata.

b.2.2.- Posesión legítima e ilegítima.

b.2.3.- Servidor de la posesión

C.- Del ocupante precario.

c.1.- Consideraciones previas.

c.2.- Del ocupante precario en sede nacional.

c.3.- Supuestos de posesión precaria.

D.- Naturaleza de la sentencia a dictarse.VI.- Conclusiones.

VII.- Fallo.

Sentencia dictada por el Pleno Casatorio Civil realizado por las salas civiles de la Corte Supre-ma de Justicia de la República

CASACIÓN N° 2195-2011-UCAYALI

En la ciudad de Lima, Perú, a los trece días del mes de agosto de dos mil doce, los se-ñores jueces supremos, reunidos en sesión de Pleno Casatorio, por mayoría, han expedido lasiguiente sentencia, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 400 del Código Procesal Civil.

Vista que fue la causa en audiencia pública del Pleno Casatorio de fecha veintinueve de

diciembre del año dos mil once; oídos que fueron los informes orales de los abogados de am-bas partes, así como de los amicus curiae invitados; discutida y deliberada que fue la causa:

I.- INTRODUCCIÓN:

1.- A fojas 62 corre la demanda interpuesta por Luis Arturo Correa Linares, apoderadode Luis Miguel Correa Panduro; Jorge Enrique Correa Panduro y César Arturo Correa Pan-duro, la misma que la dirigen contra Mirna Lisbeth Panduro Abarca y Euclides Vara Turco.

El petitorio de la demanda está dirigido a que se ordene el desalojo por ocupación preca-ria del inmueble ubicado en el jirón Tarapacá N°s 663 y 665 de la ciudad de Pucallpa.

2.- El accionante maniesta que sus poderdantes son propietarios del inmueble materiade reclamo, cuya titularidad tienen inscrita en los Registros Públicos de la ciudad de Pucall-pa, siendo que la numeración del bien fue otorgada por la Municipalidad provincial de Coro-nel Portillo, el cual está signado como la fracción Lote 1-A, Mz. 86, del plano regulador de laciudad de Pucallpa, que corre en la Ficha Nº 1619D, Partida Electrónica Nº DDDD2031, y laFicha Nº 16189, Partida Electrónica Nº DDDD2050.

3.- Finalmente, el actor señala que, como sus poderdantes han adquirido el bien inmue-ble, los demandados tienen la condición de precarios, dado que antes fue una casa familiar.

4.- Mediante resolución del uno, de junio de 2010 (obrante a fojas 67 del principal), sedeclara inadmisible la demanda, ordenándose que se precise el petitorio de la misma, siendosubsanada oportunamente (a fojas 71).



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5.- Admitida a trámite la demanda, por resolución de fojas 73, se corre traslado a los em-plazados, siendo contestada a fojas 185 por Mirna Lizbeth Panduro Abarca y Euclides VaraTurco, quienes deducen la excepción de Falta de Legitimación para obrar de los demandan-tes, señalando que estos han dejado de ser propietarios del inmueble materia de reclamo, porcuanto, a la fecha de interposición de la demanda, los demandados poseen el bien por más decuarenta años. Posesión que se realiza se forma pacíca, pública y como propietarios, por lotanto ha operado la prescripción adquisitiva del inmueble.

Por otro lado, indican que los poderdantes del demandante no han poseído nunca el in-mueble, el cual perteneció a los padres de la codemandada y de su hermana, quien es madrede los poderdantes.

6.- A fojas 192 se declara inadmisible la contestación de la demanda, siendo subsanadapor los emplazados a fojas 197 y 298, respectivamente, por lo que mediante resolución núme-ro cuatro, del 5 de junio de 2010, se tiene por deducida la excepción y por contestada la de -manda, señalándose fecha para la audiencia única, de acuerdo a ley.

7.- La citada audiencia se lleva a cabo el 10 de agosto de 2010, conforme consta del actade fojas 492, en la que se declara infundada la excepción deducida, y preguntadas que fueronlas partes sobre dicha decisión, estas manifestaron su conformidad con lo resuelto (tal comoconsta a fojas 497). Seguidamente se declaró saneado el proceso y se admitieron los mediosprobatorios ofrecidos por las partes.

8.- Mediante sentencia del 15 de setiembre de 2010 (fojas 526) se declaró fundada la de-manda, ordenándose el lanzamiento de los demandados del bien inmueble materia de recla-mo, una vez haya quedado consentida o ejecutoriada dicha sentencia.

9.- La sentencia aludida fue apelada por ambos demandados, como consta a fojas 536 y549, respectivamente, alegándose que la demanda se sustentó en artículos 1699, 1700 y 1704del Código Civil, referidos a la conclusión del arrendamiento y que el juez resolvió aplican-do dichas normas, incluyendo el artículo 1697 del mismo Código (que no fue invocado por elaccionante), con el n de dilucidar el fondo de la controversia. Asimismo, que la parte accio-nante absolvió fuera de tiempo el traslado de la excepción deducida, absolución que tampocose les noticó. Finalmente, argumentan que se debió hacer referencia al proceso de usucapiónque sobre el mismo inmueble siguen ante el mismo Juzgado, el cual también debió acumular-se al proceso de desalojo.

10.- La Sala Superior especializada en lo Civil y anes de Ucayali, mediante sentencia devista del 8 de abril de 2011, conrma la alzada en todos sus extremos, precisando que la de -manda debe ampararse conforme a lo resuelto por el a quo, acotando que los demandanteshan acreditado haber obtenido la titularidad sobre el bien materia de reclamo, al haberlo re-cibido en anticipo de legítima de parte de la señora Nancy Panduro Abarca, y que en lo queconcierne a la posesión a título de propietarios por usucapión que alegan los demandados, seobserva que los documentos que se adjuntan, varios de ellos aparecen a nombre de terceros,por lo que no habiéndose desvirtuado la precariedad de la posesión resulta viable el desalojo.

Dicha resolución es la que viene en Recurso de Casación por la demandada Mirna Liz -beth Panduro Abarca conforme se procede a describir seguidamente.

II.- MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del recurso de casación, interpuesto a fojas seiscientos veintitrés, por doña Mir-na Lizbeth Panduro Abarca, contra la sentencia de vista, de fojas seiscientos diez a seiscientosonce, expedida el 8 de abril de 2011, por la Sala especializada en lo Civil y anes de la CorteSuperior de Justicia de Ucayali, que resuelve conrmar la sentencia apelada que declara fun-dada la demanda de desalojo por ocupación precaria.



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III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

Por resolución del 8 de setiembre de 2011, expedida por la Sala Civil Permanente de la

Corte Suprema de Justicia de la República, se declaró procedente el recurso de casación porla causal de infracción normativa de naturaleza procesal –referida al inciso 3 del artículo 122del Código Procesal Civil y al inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado–,prevista en el artículo 386 del Código Procesal Civil, al haberse satisfecho los requisitos defondo regulados por los incisos 2, 3 y 4 del artículo 388 del mismo cuerpo legal, por los fun-damentos siguientes:

Ø Infracción normativa de naturaleza procesal:

Para sustentar esta denuncia, la recurrente sostiene dos argumentos:

a) La infracción del inciso 3 del artículo 122 del Código Procesal Civil, puesto que la de-manda de desalojo por ocupación precaria se planteó usando normas referidas a la con-clusión del arrendamiento, no obstante ello, la sentencia de primera instancia lejos decorregir ese error, incrementó un artículo más, el 1697 del Código Civil, referido a lascausales de resolución del arrendamiento, resultando claro que se ha hecho uso indebi-do de una norma de derecho material, puesto que el caso versa sobre desalojo por ocu-pación precaria. Incluso que, sobre este punto, la resolución impugnada no hace ningunareferencia, pese a que fue advertido en el recurso de apelación, por tal motivo la senten-cia no se encuentra debidamente motivada conforme lo dispone el artículo 122, inciso 3,del Código Procesal Civil. Finalmente, señala la recurrente, que si bien en la demandase invocan artículos ajenos al petitorio, el juez, en aplicación del principio iura novit cu-ria, dispuesto por el Artículo VII del Título preliminar del Código Civil, debió aplicar losartículos 2, numeral 16, de la Constitución Política y 896; 923 y 950 del referido CódigoCivil.

b) La infracción del inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, dadoque durante el desarrollo del proceso no se ha respetado el derecho de las partes, puesno se han cumplido los plazos respecto a la deducción de la excepción de Falta de Legiti-mación para Obrar, pese a haber sido advertida esta omisión por la recurrente; así comotampoco se les corrió traslado del escrito de absolución de la citada excepción. Omisio-nes que, pese a haber sido denunciadas, ninguna de las dos instancias han resuelto estepunto de la controversia, lo que atenta con el derecho al debido proceso previsto en lanorma mencionada, toda vez que las resoluciones “judiciales deben pronunciarse sobretodos los puntos controvertidos”, conforme señala el artículo 122, inciso 4, del CódigoProcesal Civil.

IV.- DE LA CONVOCATORIA AL PLENO CASATORIO:

1.- Mediante resolución del 5 de diciembre de 2011, la Sala Civil Permanente convocó alos integrantes de las salas civiles, Permanente y Transitoria, de la Corte Suprema de Justiciade la República, al Pleno Casatorio, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 400 delCódigo Procesal Civil, con el objeto de jar precedente judicial en atención al caso materia de

autos. Interviniendo como Juez Ponente el señor César Castañeda Serrano.2.- A través de sendas resoluciones, del veinte de diciembre de dos mil once, se aceptó la

intervención, en calidad de amicus curiae, de los señores abogados especialistas en materia ci-vil: Fernando Bustamante Zegarra, Martín Mejorada Chauca, Luis Guillermo Vargas Fernán-dez, Jorge Avendaño Valdez y Alberto Loayza Lazo, quienes hicieron uso de la palabra el díade la vista de la causa para abordar los temas que se les había planteado previamente.



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V.- CONSIDERACIONES:

1.- Habiéndose invocado vicios in procedendo como única causal casatoria, es menester

realizar el estudio de dicha causal, no solo atendiendo a sus efectos, sino también como unpaso previo al análisis que se realizará de algunas instituciones jurídicas, con nes de susten-tar el acuerdo del pleno casatorio.

2.- El asunto a dilucidarse en este proceso se centra en esclarecer si se ha incurrido en unerrado razonamiento al momento de fundamentar la segunda sentencia de mérito, que con-rma la de primera instancia, la cual declaró fundada la demanda de desalojo por ocupaciónprecaria.

Para tal cometido se hace necesario tener como puntos de debate o análisis las institucio-nes jurídicas vinculadas a la posesión y los títulos legitimantes para alegar tal derecho. Estoen lo que concierne al ámbito del derecho sustancial, en tanto que como cuestión procesal seabordará el debido proceso, la tutela jurisdiccional efectiva y la motivación de las resolucio -nes judiciales.

A.- DE LA CONTRAVENCIÓN AL DERECHO A UN DEBIDO PROCESO3. Conforme a lo alegado por la recurrente, se acusa que en la sentencia de vista se ha in-

currido en contravención al debido proceso por contener una indebida motivación, al no ha-berse resuelto sobre todos los extremos materia del recurso de apelación.

Como un acto previo a emitir pronunciamiento sobre la denuncia casatoria anotada, seha visto por conveniente recapitular algunas ideas sobre lo que se entiende por el debido pro-ceso y la motivación de las resoluciones judiciales.

a.1.- El debido proceso: aspecto formal y sustancial

4.- Se llega a sostener que la garantía constitucional del debido proceso se remonta al si-glo XIII, cuando en 1215, la Carta Magna del rey Juan Sin Tierra otorgó a los nobles inglesesla garantía de que “ningún hombre libre podrá ser apresado, puesto en prisión ni desposeí-

do de sus bienes, costumbres y libertades, sino en virtud del juicio de sus pares, según la leydel país”.

En nuestro medio, esta garantía constitucional está reconocida en el artículo 139, inciso3, de la Constitución Política del Estado, y que tiene correlato en el artículo I del Título Preli-minar del Código Procesal Civil.

5.- De su inicial concepto, como garantía procesal de la libertad (procedural limitation), eldebido proceso ganó profundidad y extensión desde nes del siglo XIX, hasta llegar a consti-tuirse en una garantía de fondo (general limitation), garantía sustantiva y patrón de justicia1 re-conocida en los principales pactos y tratados internacionales, entre los que cabe destacar losartículos 8 y 10 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, artículo 6 del Con -venio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales yartículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

6.- A nivel doctrinario, se ha señalado que el derecho al debido proceso tiene dos vertien-tes; la primera referida, de orden procesal, que incluye las garantías mínimas que el sujeto dederecho tiene al ser parte en un proceso. En esta fase se pueden encontrar el derecho al jueznatural, el derecho a probar, el derecho a impugnar, el derecho a la doble instancia, el derecho

1 Cfr. LINARES, Juan Francisco. Razonabilidad de las Leyes. El “debido proceso” como garantía innominada en laConstitución Argentina. Buenos Aires, 1970, pp. 15-22.





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que el no motivar constituía un elemento esencial para un ejercicio arbitrario del poder porparte de los jueces7.

11.- Bien se dice que cuando se empezó a exigir la motivación de las sentencias, se per -seguían tres funciones esenciales: la primera, tutelar el interés público, porque se concebía laposibilidad de anular la sentencia por notoria injusticia; la segunda, era el permitir a las par-tes y a la sociedad en general que pudiesen apreciar la justicia de la sentencia redactada, conel objeto que los destinatarios pudieren aprehender y valorar lo ajustado a Derecho de esta,a efectos de ponderar una posible impugnación de la misma, y la tercera, el expresarse en lasentencia la causa determinante de la decisión, resolvía el problema de saber entre las variasacciones o excepciones formuladas cuáles habían sido acogidas por el juez para condenar oabsolver8.

12.- Nuestro ordenamiento legal no ha sido ajeno a tal exigencia, puesto que desdelos albores de nuestra República, en la Constitución de 1828, ya se estipulaba en su artícu- lo 122 que los juicios civiles deberían ser públicos, los jueces deliberarían en secreto, pero lassentencias serían motivadas y se pronunciaban en audiencia pública. Garantía esta que se ha

mantenido incólume hasta nuestros días. Es más, ha tenido un mayor espectro de aplicación,como toda garantía dentro de un Estado Constitucional y Social de Derecho, por lo que el in-ciso 5 del artículo 139 de nuestra actual Constitución prescribe que es un principio de la fun-ción jurisdiccional la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias,excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los funda-mentos de hecho en que se sustentan9.

13.- En esa misma corriente garantista se encuentran el artículo 12 de la Ley Orgánica delPoder Judicial (LOPJ) y el artículo 122 del Código Procesal Civil, textos normativos que seña-lan los requisitos esenciales para la validez de toda resolución judicial, prescribiendo que suincumplimiento acarrea la nulidad de la misma, habida cuenta que por mandato constitucio-nal, la argumentación jurídica, constitutiva de la motivación de una resolución judicial, ten-drá necesariamente forma escrita y su contenido será tanto de naturaleza jurídica como fácti-ca inherentes al caso materia de la decisión.

14.- Ahora bien, en doctrina se suele mencionar que la función de la motivación tie-ne una dimensión endoprocesal y otra extraprocesal. Se dará la primera, cuando esté enca-minada a permitir un control técnico jurídico de la decisión judicial, que sucesivamente de-sarrollarán los litigantes (control privado) y los órganos jurisdiccionales superiores (controlinstitucional); en tanto que la segunda engloba el conjunto de funciones que cumple la moti-vación fuera del ámbito del proceso, dado que hace referencia a las consecuencias e impacto

7 Cfr. COLOMER. Ob. cit., pp. 65-66. Bien se dice respecto a la discrecionalidad, como un concepto diferente a la arbitrariedad, que “(...) es muy importante re-

cordar que la presencia creciente de discrecionalidad no proporciona inmunidad ni es equivalente a una toma de decisionesarbitraria; por el contrario, su existencia, correlativa, al cambio de funciones operado por muchos sistemas jurídicos es, antes

que nada, un desafío para la existencia de controles jurídicos y sociales críticos e inescindible de la exigencia de mayorescuotas de responsabilidad por quienes son titulares de un poder de decisión”.

Cfr. PIÑÓN, José María. “Notas sobre la discrecionalidad y legitimación”. En: Doxa. N°s 15-16, 1994, p. 902.8 Cfr. COLOMER. Ob. cit., p. 65.9 Se dice que: “Entendida como instrumento para evitar la arbitrariedad del poder, la motivación adquiere, además, una par-

ticular importancia merced a la evaluación que ha conocido el Estado de Derecho en el constitucionalismo, un modelo deEstado que encuentra su legitimidad (externa) en la protección de los individuos y sus derechos, y que, al consagrar esosderechos en el nivel jurídico más alto, la Constitución, condiciona también la legitimidad (interna) de los actos del podera la protección de esos derechos. La motivación cobra entonces una dimensión político-jurídica garantista, de tutela de losderechos”.

Cfr. GASCÓN ABELLÁN, Marina. Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba. 2ª edición, Marcial Pons,Barcelona, 2004, p. 192.





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así, a criterio de la impugnante, el tribunal ad quem, también ha incurrido en el mismo erroral no haber resuelto sobre este punto que fue materia de apelación, por lo que estaría indebi-damente motivada.

19.- En lo que concierne a este extremo de la denuncia casatoria, es menester precisarque en ninguna de las sentencias de mérito se hace alusión alguna –expresa o implícitamen-te– a los artículos del Código Civil referidos al contrato de arrendamiento que menciona la re-currente, con lo cual, formalmente, no se puede señalar que dichas normas hayan servido desustento jurídico a los jueces de mérito para resolver sobre el fondo de la litis, dado que hansido otras normas sustantivas y procesales las que se han invocado para amparar la deman-da, con lo cual queda sin mayor sustento lo denunciado en el recurso de casación. Es más,conforme a lo alegado, se estaría propiamente ante un caso de aplicación indebida de normaslegales más que en uno de motivación indebida, razón adicional para no dar cabida a la de-nuncia casatoria.

20.- Sin perjuicio de lo ya apuntado, y siguiendo a lo descrito en el escrito que contieneel recurso de casación, pareciera que la recurrente hubiera entendido que el a quo ha aplica-

do normas referidas al contrato de arrendamiento –y a la conclusión del mismo por la causalde resolución, al momento de plasmar su razonamiento, en el considerando tercero16–, cuan-do se menciona cuáles serían los requisitos o supuestos para que prospere una demanda dedesalojo. Empero, ello no es así, habida cuenta que siguiendo el razonamiento del magistra-do de primera instancia, se ha indicado que para que la posesión de los demandados no secongure como precaria tendrían que haber estado en alguno de los supuestos señalados enel citado considerando tercero. Pero de modo alguno se puede arribar a la conclusión que seaplicaron las normas de la resolución de un contrato de arrendamiento, y menos que la SalaSuperior haya sostenido la existencia de una relación contractual de arrendamiento entre laspartes. Incluso, el tribunal superior es más especíco, cuando alude a casaciones que se ree-ren a la gura del poseedor precario puntualmente. Por lo tanto, como ya se anotó, este extre-mo del recurso deviene en inamparable.

21.- Siguiendo la línea expositiva de la recurrente, queda por determinar si es que eraprocedente o no la acumulación de los procesos de desalojo con el de usucapión, que los

16 El citado considerando tercero, en realidad es el fundamento basilar de la sentencia de primera instancia, por lo que, pese asu alongada extensión, conviene consignarlo, el cual se transcribe literalmente como sigue: “Tercero.- Que, la esencia del

proceso de desalojo por ocupación precaria no consiste en determinar o resolver en definitiva el derecho de propiedad, sinola validez de la restitución de la posesión en base a cualquier título válido y suficiente que la justifique, frente a la ausenciao fenecimiento del que tuvo la parte ocupante; título o ausencia o fenecimiento del mismo que por su naturaleza, debe serelemento de probanza y dilucidación; para que prospere esta acción es necesaria la existencia de tres presupuestos indispen-sables: a) Que los actores acrediten plenamente ser titulares del dominio del bien inmueble, cuya desocupación solicitan;

b) que se acredite la ausencia de una relación contractual de arrendamiento entre los demandantes; y c) que para ser con-siderado precario debe darse la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que justifique el uso o disfrute del bien, por

parte de la demandada. Respecto al acápite a) de las pruebas aportadas por los demandantes como son la escritura públicade anticipo de legítima otorgada por Nancy Panduro Abarca a favor de ellos, y la copia literal de la Partida Nº 00002050, seacredita que los demandantes son los titulares del dominio, situación que no ha sido objetada por los demandados; en cuantoa la letra b) ambas partes no han referido tener relación contractual de arrendamiento; y por último la letra c) respecto a este

punto los demandados refieren que “(...) son poseedores desde hace cuarenta años y que la posesión la realizan de forma pacífica, continua, pública y como propietaria, por lo que ha ganado la propiedad del referido inmueble por efectos de la prescripción adquisitiva de dominio (...)” (sic), por lo que es menester aclarar que en este proceso no se definirá el derechode propiedad como lo reclaman los demandantes; estos presentan entre otros documentos, varios recibos de agua a nombrede Balbina Abarca de Panduro, recibos de luz a nombre de Balbina Abarca de Panduro, diversos auto avalúos a nombre deTeófilo Panduro Ruiz y Abarca Sarmiento Balbina para acreditar que viene poseyendo los inmuebles reclamados; empero,estos documentos acreditan que terceras personas ajenas a los demandados fueron los que pagaron los derechos mencio-nados, y si bien acreditan con otros documentos como recibos de pago de teléfono y apertura de establecimiento otorgada

por la Municipalidad Provincial de Coronel Portillo estar en posesión del bien, esto no constituye circunstancia alguna que justifique el uso o disfrute del mismo, pues los demandados no con inquilinos ni arrendatarios de los propietarios, ejerciendo por ende la posesión de facto, resolviéndose de esta manera el punto controvertido en el sentido de que los demandados nocuentan con algún título para que ejerzan la posesión del inmueble materia de litis”.



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demandados estaban siguiendo ante el mismo Juzgado. Al respecto se debe precisar que noresultaba viable dicha acumulación, en primer lugar –desde un plano netamente formalis-ta–, porque la normativa procesal no admite la posibilidad de acumular pretensiones que setramitan en distintas vías procedimentales –ello desde el solo aspecto formal–. Empero, estetribunal considera que nada impide que ante situaciones especiales puedan acumularse de-terminados casos, tramitables en vías de cognición diferentes, siempre y cuando el juzgado

justique los motivos por los que resulta atendible dicha acumulación y no se afecte el dere-cho a la defensa de las partes. Así, por ejemplo, se afectaría el derecho de defensa si se dispo-ne la acumulación de la prescripción adquisitiva, con el ya iniciado proceso de desalojo porocupación precaria –que por tramitarse en la vía sumarísima, resulta más breve–, con una re-convención cuya pretensión sea prescripción adquisitiva que, por corresponderle el procedi-miento denominado abreviado, los plazos de su trámite son mucho más latos y la posibilidadde defensa de las partes resulta más amplia. En segundo lugar (en este caso concreto), porquelos demandados nunca solicitaron tal acumulación, ni tampoco reconvinieron, sino que se li-mitaron a señalar que estaban siguiendo un proceso de usucapión ante el mismo Juzgado (Ex-pediente N° 00407-2010-0-2402-JR-Cl-01) y que se debía tener en cuenta que la demanda era

improcedente porque ya habían adquirido el bien por prescripción adquisitiva; y en tercer lu-gar, porque en ambas instancias de mérito sí se ha hecho alusión a la usucapión alegada, se-ñalándose expresamente, en la sentencia apelada, que en este proceso de desalojo no se estabadiscutiendo la titularidad de la propiedad, sino cual de las partes tenía un título que la legiti-mara para ejercer el derecho a poseer el bien y que cualquier discusión sobre la propiedad setenía que ventilar en el proceso más lato. Esta apreciación resulta jurídicamente correcta, porcuanto en un proceso de desalojo, por su naturaleza sumaria, dada la simplicidad de su obje-to (vericar el derecho a poseer), no es factible ingresar a realizar un análisis pleno respectode la validez de títulos o a la formas de adquisición de la propiedad, los que deben ser deba-tidos mediante la realización de actos procesales plenos, de trámite más amplio, sino que tansolo se analiza cuál de las partes tiene un título que la habilite a poseer. Por lo tanto, este as -pecto de la denuncia casatoria tampoco tiene asidero.

22.- En lo tocante al segundo argumento –que para efectos didácticos corre bajo el literal

b) del capítulo Ill precedente–, señalan que no se habría respetado el derecho de las partes, alno haberse cumplido con los plazos señalados para la absolución de la excepción deducida,con lo cual se habría violado el debido proceso contemplado por el inciso 3 del artículo 139de la Constitución Política del Estado, así como tampoco se les habría noticado con el escri-to de dicha absolución, razón por la cual también se les habría privado de su derecho al de-bido proceso.

23.- Sobre ello se debe señalar que no basta con que se denuncie que se ha violado el de-bido proceso, sino que es menester se precise cuál de los derechos que componen este derechocomplejo (continente) se han vulnerado, esto es: qué actos procesales se ha visto impedida derealizar la parte que alega esa vulneración y de qué manera se le ha causado algún perjuicio,puesto que para alegar nulidades no basta con que se haya infringido alguna formalidad pre-vista por ley, sino que además se debe haber causado agravio con ello, de lo contrario, al noexistir agravio no hay nulidad que declarar (por eso en la doctrina francesa se dice muy grá-camente pas de nullité sans griet). Por ello, se sostiene que la nalidad de las nulidades proce-sales es la de asegurar la garantía constitucional de la defensa en juicio17.

24.- Ahora bien, la recurrente sostiene que el ad quem no ha advertido que el juez de pri-mera instancia dio por absuelto el traslado de la excepción deducida, cuando la misma era ex-temporánea. Al respecto, es necesario remitirnos a los autos para vericar, en primer lugar,

17 Cfr. MAURINO, Alberto. Nulidades procesales. 2ª reimpresión de la 2ª edición actualizada y ampliada. Astrea, BuenosAires, 2005, p. 37.



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si es que aconteció tal hecho y, en segundo lugar, si es que con ello se ha violado algún dere-cho de la reclamante.

25.- Como se puede advertir de los actuados, a fojas trescientos dos obra la resoluciónnúmero cuatro, del 5 de junio de 2010 –siendo lo correcto que debió consignar el mes de juliode dicho año, puesto que el escrito de subsanación de omisiones de la contestación de la de-manda está fechado con el dos de julio, como consta a fojas doscientos noventa y seis del prin-cipal–, la cual, además de tener por contestada la demanda, corre traslado de la excepción deFalta de Legitimación para Obrar de los demandantes, que fuera deducida juntamente con lacontestación, la que es noticada al demandante apoderado Luis Correa Linares en su casillaprocesal el viernes 9 de julio (fojas trescientos doce) y es absuelta mediante escrito del miér -coles 14 de julio de 2012 (fojas cuatrocientos sesenta y seis), esto es, dentro de los tres días deplazo que le dio el Juzgado para absolver dicho traslado, con lo cual se verica que la denun-cia de la recurrente no tiene sustento alguno.

26.- Es cierto que en la resolución número cinco, del 15 de julio de 2010, el juez señala quela fecha se absolución del traslado fue el 15 de julio de 2012, pero ello no se ajusta a los actua-

dos, como se ha señalado en el numeral precedente, obedeciendo tal hecho a un error intras-cendente del a quo, lo que de por sí no es causal de nulidad, puesto que este hecho tampocofue alegado por la demandada ni ante el mismo juez de primera instancia, cuando se realizóla audiencia única, ni tampoco en sus alegatos previos a la sentencia. Ergo, es maniesta laausencia de sustento real de la denuncia casatoria de la recurrente, tanto más si es que cuan-do se declaró infundada la excepción que dedujera, ella ni su conviviente apelaron de dichadecisión, así como tampoco alegaron la existencia de alguna invalidez procesal. Por el con-trario manifestaron su plena conformidad con la decisión del juzgador, de desestimar la ex-cepción que dedujeron, tal como se observa del acta de fojas cuatrocientos noventa y siete delprincipal.

27.- Respecto a que no se le habría corrido traslado del escrito de absolución de la excep-ción deducida, también se debe señalar que estando a la estructura sumaria del presente pro-ceso, y a diferencia de los otros procedimientos más latos, en el caso bajo análisis se busca re-solver una litis dentro de los plazos más cortos y con la realización de actos procesales queresulten indispensables para garantizar el derecho de defensa, en aplicación de los principiosde economía y sus sub principios celeridad y concentración procesal, por lo que disponer eltraslado sin límite de todas las absoluciones o escritos atentaría contra los principios aludidosy la tutela jurisdiccional oportuna.

28.- Estando a ello, conforme a las reglas del artículo 554 del Código Procesal Civil, unavez contestada la demanda, se procede a jar fecha para la audiencia única, en la cual se re -suelven las excepciones y cuestiones probatorias deducidas, no señalándose que se deba denoticar a la parte excepcionante con la absolución del traslado de las excepciones que hubie-re formulado la parte excepcionada, ello se debe a la simple razón que, estando a la sumarie-dad del procedimiento, es la audiencia única el momento preciso donde se llevan a cabo to-das las actuaciones procesales pertinentes, se ejercen todas las defensas pertinentes y se emitesentencia inmediatamente o, en todo caso, dentro de un plazo jado por ley.

29.- Sobre este punto, a mayor abundancia, resulta necesario exponer que tampoco laexcepcionante alegó, en el acto de la audiencia única (que se había incurrido en lo que consi-dera causal de invalidez procesal no habérsele corrido traslado del citado escrito presentadopor la parte demandante absolviendo el traslado de la excepción), por lo que, al no haber de-mostrado que se le causó perjuicio alguno con ello, no se hace atendible la supuesta invali-dez argüida. Es más, con su silencio convalidó cualquier eventual agravio que pudo habérseleirrogado, pues recién alegó esta supuesta infracción en su recurso de apelación y menos aúnresulta oportuno alegar dicho vicio en casación, cuando estuvo en oportunidad de alegarlo en









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circunstancias fácticas que se presentan en nuestra realidad y que son planteadas a la jurisdic-ción, por los usuarios del servicio, para su justa solución.

Una de esas posturas se ha decantado, por considerar que el concepto de precario sola-mente puede corresponder a la idea romana que al respecto se tuvo, en el sentido de que elorigen del precario consistía en el acto por el cual una persona cedía a otra, a petición o ruegode esta, el uso y disfrute de cierto bien sin remuneración ni estipendio alguno, pero con la fa-cultad de darle por terminado en cualquier momento28.

45.- Solo a manera de referente en la legislación comparada, y siguiendo lo dicho porGuadalupe Cano, en España el artículo 1750 del Código Civil de dicho país ha suscitado dosposiciones distintas a nivel doctrinario y jurisprudencial respecto al precario. Una primeratendencia conceptúa al precario como un contrato, pues sostienen que existen reminiscenciasdel antiguo concepto romano del precario, por la cual el comodante cede a ruego del comoda-tario y convienen en entregar la cosa por espíritu de liberalidad, gratuitamente, con la obliga-ción de devolverla cuando la reclame el comodante. Por el contrario, el otro sector estima quedicho artículo no contempla la gura de un precario de origen contractual, sino de una simple

situación posesoria que autoriza a disfrutar o usar un inmueble ajeno gratuitamente, bien pormera liberalidad o simple tolerancia29 del titular de la posesión real.

46.- Sobre ello, Daniel Ferrer Martín nos dice que existe un doble concepto de precario,uno restringido, coincidente con el jado en el Derecho Romano, que considera precario eldisfrute gratuito de una cosa ajena, por tolerancia de su dueño, y otro amplio, que además delanterior, admite en el precario todos los supuestos de ocupación, tenencia o disfrute de un in-mueble sin título, ya porque no se ha tenido nunca, bien por extinción del que se tenía, o contítulo inecaz frente al del propietario, cuyos casos, a excepción del último, en denitiva, que-dan resumidos en el primero, puesto que la ocupación sin título y sin pago de renta equivaleal disfrute por tolerancia del dueño30.

47.- La misma jurisprudencia española ha ido basculando, desde una concepción restric-tiva del precario, a una más amplia, sin encontrar aún una posición denitiva, que permita

dar una solución a dichos conictos. Justamente sobre ello, Moreno Mocholi nos dice que el concepto romano de precario ha

sido paulatinamente ampliado por la jurisprudencia hasta comprender no solo la detentación

28 Cfr. CANO MORIANO, Guadalupe. Estudio sobre la figura del precario. Edersa, Madrid, 1999, p. 243. También FERRERMARTÍN, Daniel. “El precario y el juicio de desahucio por juicio de precario”. En: Revista de Derecho Privado. TomoXXXVI, Madrid, enero-diciembre, 1952, p. 303.

29 Latour señala que liberalidad y tolerancia no son términos o expresiones idénticas. Liberalidad, gramaticalmente, equivale avirtud moral del que da generosamente lo que tiene sin esperar recompensa, al paso que tolerancia vale tanto como accióny efecto de tolerar, de sufrir, llevar con paciencia, y, en última instancia, disimular o permitir algunas cosas sin consentirlasexpresamente. Lo primero equivale a un obrar, un hacer, algo positivo, en suma. Lo segundo, a mera abstención, un no obraro no hacer, simple pasividad en suma.

Por tal razón, sigue precisando el autor citado, que el precario sea, por esencia, revocable a voluntad del precario dans – endoctrina se denomina como “precario dans” al sujeto que concede el uso o posesión de la cosa, bien mediante un acto de li-

beralidad o concesión graciosa, bien porque tolera los actos de ocupación del precarista o la posesión de quien, por cualquiermotivo ha visto desaparecer el título que lo legitimaba, permitiendo de este modo el uso y disfrute gratuito de un inmuebleajeno que puede ser libremente revocado–, no autoriza a catalogar esta institución dentro de la órbita contractual. La revoca-ción en el “precario dans” equivale a la negación de su propia liberalidad o tolerancia.

Cfr. LATOUR BROTONS, Juan. “El precario”. En: Revista de Derecho Privado. Tomo XLIII, Madrid, 1959, pp. 1074 y1075. Vide también: CANO MORIANO. Ob. cit., p. 110.

30 Cfr. FERRER MARTÍN, Daniel. “El precario y el juicio de desahucio por causa de precario”. En: Revista de Derecho Privado. Tomo XXXVI, Madrid, 1952, p. 305.



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por tolerancia, sino todos aquellos casos en los que el demandado no se apoya en ningún títu-lo y su posesión presenta caracteres de abusiva31.

48.- Siendo así, hoy en día la jurisprudencia española viene siendo uniforme al conside-rar como posesión precaria a aquella ocupación de un inmueble ajeno sin pago de renta nimerced y sin título para ello, o cuando el que se invoca es inecaz frente al poseedor real a tí-tulo de dueño, usufructuario o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarlo o sea poseedor

jurídico32.

49.- De acuerdo a lo señalado, se puede decir que en lo que respecta a la doctrina y juris-prudencia española, se asume que la gura del precario supone una situación posesoria, ra-zón por la cual esta calicación jurídica del precario es consecuencia del concepto que se tienede la institución en estos últimos tiempos, cuya esencia radica, como antes, en la gratuidad,pero no nace ya con carácter exclusivo de la concesión del poseedor real, sino también de laocupación sin título de un inmueble33.

No es ya el contrato que conere una tenencia, sino una detentación que si bien es cierto

algunas veces tiene su origen en un contrato, pero otras no; lo que ha determinado que se des-place el eje característico de la institución de la causa al efecto, cifrando en este –tenencia, de-tentación, posesión en suma– la esencia de la misma y prescindiendo de la causa originadora,que unas veces será el contrato y otra el vicio en la posesión34.

c.2.- Del ocupante precario en sede nacional

50.- Teniendo en cuenta la situación descrita, la Corte Suprema de Justicia de la Repúbli-ca, máximo órgano para la resolución denitiva de conictos, no puede resultar ajena frentea la necesidad de darle un contenido preciso al caso del ocupante precario en sede nacional.Con mayor razón si nos encontramos, ante una legislación no muy precisa, a cuya interpreta-ción no contribuye con mucha precisión la doctrina anteriormente expuesta, al otorgarle unconcepto variado, impreciso y, en no muy pocas oportunidades, contradictorio, deviniendoen insuciente para cubrir todos los supuestos planteados por las partes, generando una ju -risprudencia igualmente imprecisa. Esta situación genera inseguridad jurídica en nuestra so-ciedad, debilidad que es aprovechada por quienes, sin justicación jurídica, vienen disfru-tando de la posesión de un gran número de predios, provocando un preocupante problemasocial (con implicancias económicas), que devienen en conictos, cuya necesaria solución de-nitiva, por la jurisdicción civil, generan un alto costo tanto a nuestra sociedad como al Esta-do, los cuales deben destinar un alto porcentaje de su presupuesto para atender la soluciónde dichos conictos, los que, por experiencia jurisdiccional, se puede armar que integra unpreocupante y elevado porcentaje, entre los conictos que se tramitan en el Poder Judicial; re-cargando aún más la actividad de los jueces, efecto que se incrementa, debido a que las indeci-siones anteriormente expuestas, generan inseguridad, trasladando falta de predictibilidad enlas decisiones judiciales, debilidades de las cuales buscan aprovecharse, como ya se ha dicho,

31 Para esto nos remitimos al prolijo estudio realizado sobre el precario por: MORENO MOCHOLI, Manuel. El precario. Estudio histórico-crítico, aplicado al derecho español con ensayo de estructuración y sistematización de fuentes. 2ª edición,Ediciones Universidad de Navarra, Pamplona, 1976, pp. 355-356.

En esa misma línea de análisis se encuentra Guadalupe Cano en su ob. cit., p. 85 y ss.32 Cfr. CANO MORIANO. Ob. cit., p. 90.33 Manuel de la Plaza indicaba que el precario supone una situación posesoria, que, a pesar de su inestabilidad, ha de ser man-

tenida, mientras no se obtenga el vencimiento deI poseedor en el proceso de destitución; la utilización gratuita de un bienajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo; y a la falta de título que

justifique el goce de la posesión, bien porque nos dé una situación de preferencia respecto a un poseedor de peor derecho. Cfr. DE LA PLAZA, Manuel. Derecho Procesal Civil español. Vol. II, 2ª edición corregida, aumentada y puesta al día,

Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1945, pp. 354-355.34 Cfr. FERRER MARTÍN. Ob. cit., p. 306.



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personas inescrupulosas, pretendiendo ostentar la posesión de un inmueble, por un tiempoprolongado, sin sustento jurídico alguno. Ello se agrava más cuando observamos que hay unaalta incidencia de procesos cuyas pretensiones se declaran improcedentes, bajo la concepciónde que en el desalojo por ocupación precaria, basta que se presente cualquier aspecto vincula-do a la propiedad o cualquier circunstancia que se alegue no puede ser controvertida y decidi-da en el proceso sumario de desalojo, para que la jurisdicción la acoja como razón para recha-zar la demanda, considerando que previamente tal situación debe ser discutida previamenteen un proceso de trámite más lato, lo cual, desde luego viene afectando el derecho a una tutela

jurisdiccional efectiva, porque con una sentencia que declara improcedente la demanda, malpuede considerarse que está propendiéndose a la protección del derecho sustantivo afectadoy menos que se está dando solución al conicto. Dentro de esta concepción, para ejercer el de-recho a poseer resulta necesario se discuta previamente, en otro proceso más lato, la defensaexpuesta por el demandado, con la cual pretende justicar su posesión.

51.- Siendo este el diagnóstico, y aprovechando la oportunidad que se presenta para re-solverse la controversia sometida a análisis, este Colegiado ha considerado que es imposterga-

ble la necesidad de solucionar estos conictos en forma predecible, precisa y oportuna. Por talmotivo, resulta pertinente efectuar una interpretación del artículo 911 de nuestro Código Civil,otorgándole un contenido que permita establecer por este Alto Tribunal, de una manera clara yuniforme, la conceptualización de la gura jurídica del precario, que priorice la efectividad delderecho a la tutela jurisdiccional. Entendiéndose, dentro de una concepción general y básica,que cuando dicho artículo en análisis hace alusión a la carencia de título o al fenecimiento delmismo, no se está reriendo al documento que haga alusión exclusiva al título de propiedad,sino a cualquier acto jurídico o circunstancia que hayan expuesto, tanto la parte demandante,como la demandada, en el contenido de los fundamentos fácticos tanto de la pretensión, comode su contradicción y que le autorice a ejercer el pleno disfrute del derecho a la posesión 35;hechos o actos cuya probanza pueden realizarla, a través de cualquiera de los medios proba-torios que nuestro ordenamiento procesal admite; entendiéndose que el derecho en disputa no será la propiedad sino el derecho a poseer.

52.- Como se ha mencionado, a nivel de la doctrina comparada se cuenta, principalmen-te, con dos posiciones sobre lo que debemos de entender por precario, por tal razón, se haceimperativo que en sede nacional, cualquier toma de postura se haga a partir del texto norma-tivo contenido en el artículo 911 del Código Civil, el cual señala que: “La posesión precaria esla que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido”.

53.- Al respecto resulta interesante lo denido por el Diccionario de la Real Academia,cuando señala, en cuanto al término de Derecho, que se concibe como precario lo que se tienesin título, por tolerancia o por inadvertencia del dueño.

De lo señalado, surgen dos características básicas, la primera, referida a la necesidad deuna tenencia, de una posesión de hecho o material de la cosa ajena y, la segunda, a la ausenciade título jurídico de esa posesión. Pero la ausencia de título puede encontrar su justicaciónen la tolerancia o en la inadvertencia del dueño.

54.- Siendo así, de la lectura del artículo en análisis queda claro que la gura del precariose va a presentar cuando se esté poseyendo sin título alguno, esto es, sin la presencia y acredi-tación de ningún acto o hecho que justique el derecho al disfrute del derecho a poseer, den-tro de lo cual, desde luego, se engloba al servidor de la posesión, a quien el poseedor real leencarga el cuidado de un bien, esto es por un acto de mera liberalidad y con carácter gratui -to, y que si no atiende el requerimiento del titular para la devolución del bien devendrá en

35 Posición que coincide con la expuesta por el amicus curiae, Dr. Martín Mejorada Chauca, tanto en la vista de la causa, comoen sus artículos publicados.



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precario–, es decir, en este primer caso, no necesariamente se requiere de la presencia de unacto jurídico que legitime la posesión del demandado, lo que no excluye también el caso aquelen que el uso del bien haya sido cedido a título gratuito, sin existir de por medio el pago deuna renta.

55.- El segundo supuesto que contempla la norma es que el título de posesión que osten-taba el demandado haya fenecido, sin precisar los motivos de tal fenecimiento, por lo que re-sulta lógico concebir que dicha extinción se puede deber a diversas causas, tanto intrínsecaso extrínsecas al mismo acto o hecho, ajenas o no a la voluntad de las partes involucradas; en-tendiéndose que el acto o el hecho existente, en el que el demandado venía sustentado su po-sesión, al momento de la interposición de la demanda, ha variado, debido a un acto que pue-de o no depender de la voluntad de las partes, variación que deja de justicar la posesión deldemandado y, por ende, corresponde otorgársela al demandante, por haber acreditado su de-recho a tal disfrute.

56.- En efecto, la no existencia de un título o el fenecimiento del que se tenía –con elcual justicaba su posesión el demandado– se puede establecer como consecuencia de la va-

loración de las pruebas presentadas, de dicha valoración es que surge en el juez la convic-ción de la no existencia de título o que el acto jurídico que lo originó contiene algún vicio quelo invalida, como es una nulidad maniesta prevista por alguna de las causales del artícu- lo 219 del Código Civil, o en todo caso, cuando siendo válido el negocio jurídico, este ha de-

jado de surtir efectos por alguna causal de resolución o rescisión, pero sin que el juez deldesalojo se encuentre autorizado para declarar la invalidez, nulidad, inecacia, etc. de dichoacto jurídico, por cuanto ello corresponde al juez donde se discuta tal situación.

57.- Igualmente resulta necesario interpretar de una manera concordada el sentido delartículo 585 del Código Procesal Civil, puesto que su primer párrafo, al ser aplicable a todotipo de causales de desalojo, hace alusión a la “restitución” del bien, lo que debemos enten-der como entrega de la posesión que protege el artículo 911 del Código Civil, para garantizaral sujeto, a quien corresponde dicho derecho, a ejercer el pleno disfrute del mismo, indepen-dientemente de si el derecho de propiedad se encuentra previamente declarado o no, puestoque en este proceso no se puede discutir –por su sumariedad– sobre dicho extremo, sino tansolo si es que se tiene derecho a la restitución del bien.

58.- Como quiera que el legislador ha precisado que esta pretensión restitutoria de la po-sesión debe ser tramitada bajo las reglas del procedimiento sumarísimo, debe interpretarseque tal indicación implica que este especíco conicto de intereses no contiene una naturale-za compleja, dado que para la protección del derecho en análisis la controversia debe circuns-cribirse sustancialmente a la alegación y probanza del derecho al disfrute de la posesión in-mediata, independientemente de la determinación de la propiedad o de la validez o vigencia(en sí) del título con el cual se deende el disfrute de dicho derecho, lo cual será materia deanálisis y decisión en los otros procesos pertinentes, los cuales, a pesar de alegarse mantenerconexión con el derecho al disfrute del derecho a poseer, para su satisfacción se exige la acre-ditación de supuestos diferentes36, en algunos casos más complejos de tutelarse y de allí la exi-gencia del cumplimiento de vías procedimentales más amplias.

59.- Dentro de esta línea de interpretación corresponde establecer, concordantemente, encuanto al artículo 586 del Código Procesal Civil, que el sujeto que goza de legitimación para

36 Ferrer apunta que no puede ser motivo del juicio de desahucio el resolverse incidentalmente cuestiones que tiendan a destruirel dominio y la posesión en que por el momento aparece el demandante, como ocurriría al pedir la nulidad de las escriturasde la adquisición, ni tampoco pueden decidirse cuestiones de dominio o mejor derecho de poseer, ya que solo debe atenderseal estado posesorio, sin prejuzgar cuestiones de propiedad.

Cfr. FERRER MARTÍN. Ob. cit., p. 311.



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obrar activa no solo puede ser el propietario, sino también el administrador y todo aquel queconsidere tener derecho a la restitución de un predio, con lo cual se colige que el desalojo porocupación precaria no exige de modo alguno que deba ser incoado únicamente por quien os-tenta la propiedad del bien, dado que además de este, se encuentran legitimados los otros su-

jetos mencionados, quienes resultan tener calidad para solicitar la entrega en posesión del in-mueble, con lo cual cobra fuerza lo dicho respecto al artículo 585, en cuanto a que el término“restitución” se debe entender en un sentido amplio y no restringido. Quedando entendidoque la probanza de la legitimidad para obrar activa estará referida al supuesto que alegue laparte actora (propietario, administrador o que idóneamente considere tener derecho a la res-titución del bien).

60.- En esa misma línea de ideas, en lo que atañe a la legitimación para obrar pasiva; paramantener la sistematicidad, resulta concordante interpretar conjuntamente el citado artículo586 con el artículo 911 del Código Civil, por lo que se debe comprender dentro de esa situa-ción a todo aquel que ocupa el bien sin acreditar su derecho a permanecer en el disfrute de laposesión inmediata o que, en todo caso, en la realidad se han producido la desaparición de

los actos o hechos, jurídicamente regulados y protegidos, generando como efecto la pérdidadel derecho a poseer.

61.- Estando a lo señalado, esta Corte Suprema acoge un concepto amplio del precario –aefectos de englobar todas las variables, que en la casuística se viene planteando a la Jurisdic-ción, de tal manera que se atiendan estas variables y se reduzcan ostensiblemente los casos deimprocedencia–, no limitándose únicamente al caso que el propietario cede la posesión de uninmueble para que otro la use y se la devuelva cuando lo reclame, sino también cuando exis-te una situación de tolerancia de la posesión de hecho sin título (hecho o acto alguno) que laampare, o cuando sobreviene un cambio de la causa, por cesar la vigencia de un acto jurídicoo variar los efectos de los actos o hechos antes existentes, situación que justicaban, al deman-dado al ejercicio del disfrute del derecho a poseer. En consecuencia, se presentará esta guraen cualquier situación en la que falte un título (acto o hecho), o este haya fenecido, en la cualdeberá fundarse o justicarse la condición de precario con el bien, situación que se imputa al

demandado y que habilita al reclamante –sea a título de propietario, poseedor mediato, admi-nistrador, comodante, etc.–. pedir y obtener el disfrute del derecho a poseer. Por ello, una per-sona tendrá la condición de precaria cuando ocupe un inmueble ajeno, sin pago de renta y sintítulo para ello, o cuando dicho título, según las pruebas presentadas en el desalojo, no gene-re ningún efecto de protección para quien ostente la posesión inmediata, frente al reclamante.

62.- Ahora bien, estando a lo conceptualizado, y sin que se pretenda hacer una relacióncon carácter de númerus clausus, consideramos necesario, que, aplicando los criterios ante-riormente expuestos y tomando como base los casos recurrentes ante la Jurisdicción Civil yque se han venido conociendo y decidiendo en forma contradictoria, en algunos casos poresta Corte Suprema y sobre todo por los demás órganos jurisdiccionales de grados inferiores,establecer criterios para poder discernir aquellos casos que congurarían o no supuestos deocupantes precarios:

c.3.- Supuestos de posesión precaria

63.- Teniendo en cuenta lo dicho, siempre a título de númerus clausus, a continuación seplantea un conjunto de casos, que se han evidenciado como los más recurrentes en los proce-sos de desalojo que se tramitan en los diferentes órganos jurisdiccionales, y que conguraríansupuestos de ocupación precaria:

I) En los casos de resolución extrajudicial de un contrato, conforme a lo dispuesto por losartículos 1429 y 1430 del Código Civil. En estos, se da el supuesto de posesión precaria por ha-ber fenecido el título que habilitaba al demandado para seguir poseyendo el inmueble. Paraesto, bastará que el juez, que conoce del proceso de desalojo, verique el cumplimiento de la



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formalidad de resolución prevista por la ley o el contrato, sin decidir la validez de las condi-ciones por las que se dio esa resolución. Siendo así, no es necesario exigir la previa resolución

judicial del contrato, puesto que la terminación del mismo se acordó en los términos contrac-tuales suscritos por las partes o se realizó bajo las reglas del artículo 1429 ya citado. Si el juezadvierte, como consecuencia de la valoración correspondiente, que los hechos revisten ma-yor complejidad y que no resultan convincentes los fundamentos tácticos y las pruebas deldemandante o del demandado deberá dictar sentencia declarando la fundabilidad o infunda-bilidad de la pretensión. La declaración de improcedencia de la demanda la efectuará excep-cionalmente y sustentándola únicamente en la falta o deciencia de un presupuesto para lavalidez de la relación jurídica procesal, mas no por cuestión de fondo.

II) También constituirá un caso de título de posesión fenecido, cuando se presente el su-puesto previsto por el artículo 1704 del Código Civil, puesto que con el requerimiento dela conclusión del contrato y devolución del inmueble se pone de maniesto la voluntaddel arrendador de poner n al contrato. Dicha comunicación debe ser indubitable, de locontrario, dará lugar a que la demanda de desalojo por precario se declare infundada.

Por el contrario, no constituirá un caso de título fenecido el supuesto contemplado por elartículo 1700 del Código Civil, puesto que el solo vencimiento del contrato de arrenda -miento no resuelve el contrato sino que, por imperio de la ley, se asume la continuacióndel mismo hasta que el arrendador le requiera la devolución del bien. Solo en el caso deexistencia de requerimiento, recién se puede asumir que el poseedor ha pasado a consti-tuirse en poseedor precario por fenecimiento de su título.

III) Si en el trámite de un proceso de desalojo, el juez de la causa, del análisis de los hechosy de la valoración de los medios probatorios aportados por las partes, advierte la invali-dez absoluta y evidente del título posesorio, conforme lo prevé el artículo 220 del Códi-go Civil solo analizará dicha situación en la parte considerativa de la sentencia, al expo-ner las razones que justican su decisión, y declarará fundada o infundada la demandade desalojo por ocupación precaria, dependiendo de cuál de los títulos presentados porlas partes para sustentar su derecho, a ejercer la posesión inmediata, es el que adolece de

nulidad maniesta.IV) La enajenación de un bien arrendado, cuyo contrato no estuviera inscrito en los registros

públicos, convierte en precario al arrendatario, respecto del nuevo dueño, salvo que eladquiriente se hubiere comprometido a respetarlo, conforme a lo dispuesto por el artícu-lo 1708 del Código Civil. En este caso, para que proceda la demanda de desalojo por pre-cario, se deberá exigir que el demandante haya requerido, en forma previa a la demanda,mediante documento de fecha cierta, la devolución del inmueble o, en todo caso, que enel contrato de compraventa haya manifestado que no continuará el arrendamiento. Eneste último supuesto, tal decisión debe ponerse en conocimiento del demandado, a par-tir del momento en que se celebró el contrato de compraventa, acto después del cual elocupante devendrá en precario.

V) En los casos en los que el demandado arme haber realizado edicaciones o modica-ciones sobre el predio materia de desalojo –sea de buena o mala fe–, no justica que sedeclare la improcedencia de la demanda, bajo el sustento de que previamente deben serdiscutidos dichos derechos en otro proceso. Por el contrario, lo único que debe vericar-se es si el demandante tiene derecho o no a disfrutar de la posesión que invoca, dejándo-se a salvo el derecho del demandado a reclamar, lo que considere pertinente, por causade las edicaciones o modicaciones del predio, utilizando el procedimiento pertinente.

VI) La mera alegación del demandado, en el sentido de haber adquirido el bien por usuca-pión, no basta para destruir la pretensión de desalojo y declarar la improcedencia de lademanda, correspondiendo al juez del desalojo valorar las pruebas en las cuales sus-tenta el demandado su derecho invocado, sin que ello implique que está facultado para



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decidir sobre la usucapión; por lo tanto, se limitará a establecer si, de la valoración de laspruebas, surge en él la convicción de, si corresponde o no, declarar el derecho de poseera favor del demandante o del demandado. Es decir, el juez no debe ingresar a vericar sies que la parte demandada adquirió o no el bien por usucapión, sino que debe limitarsea vericar si del análisis de los hechos y de la valoración de las pruebas presentadas porla parte emplazada surge en él la convicción de la existencia de lo que viene considerán-dose como un título suciente, que enerve el derecho que esgrime el demandante. Estehecho (de declararse fundada la demanda de desalojo por precario), en nada afecta loque se vaya a decidir en el otro proceso donde se verique la pretensión de usucapión.De ampararse, mediante resolución denitiva, la demanda de prescripción adquisitiva,el usucapiente tendrá expedito su derecho para solicitar la inejecución del mandato dedesalojo o en todo caso para solicitar la devolución del inmueble.

64.- En todos los casos anteriormente descritos, el juez del proceso no podrá expedir unasentencia inhibitoria, sino, por el contrario, deberá de pronunciarse sobre el fondo de la ma-teria controvertida, en el sentido de que corresponda, conforme a los hechos y la valoración

de las pruebas aportadas.65.- En lo que concierne a lo dispuesto por el artículo 601 del Código Procesal Civil , que

permite abrir el debate de la posesión en un proceso plenario, cuando ya ha prescrito el plazopara interponer la pretensión interdictal, evidencia, sin duda que el accionante no podrá optarpor recurrir al desalojo para lograr la recuperación de su bien, puesto que, al haber sido negli-gente en la defensa de su posesión durante el plazo de un año, mal puede pretender usar unprocedimiento sumario para recuperar su bien, dado que el despojo presupone que ha sido elmismo accionante quien padeció ese acto de desposesión ilegítima.

D.- DE LA NATURALEZA DE LA PRESENTE SENTENCIA

66.- Resulta necesario que este Pleno Casatorio precise cuáles son los alcances de la cosa juzgada aplicable a las sentencias denitivas, que pongan n a este tipo de procesos. Corres-pondiendo precisar, sin afectar la sistematicidad de nuestro Código Procesal Civil, que toda

sentencia que pone n a todo proceso, entre ellos, el de desalojo por ocupación precaria, encuanto se convierte en denitiva, adquiere todos los efectos de la cosa juzgada y por lo tantola única posibilidad de ser revisada es mediante el proceso de nulidad de cosa juzgada frau-dulenta, dentro de los presupuestos que exige el mismo.

67.- Lo expuesto anteriormente no descarta ni contraviene la posición pacíca existenteen la doctrina procesal, respecto a que toda sentencia surte los efectos de cosa juzgada única-mente, en cuanto al ámbito de la pretensión procesal, cuyo contenido hubiere sido materia deconocimiento, debate, prueba y decisión, en la jurisdicción37. Así, interpuesta nueva deman-da, en la que la nueva pretensión consignada, se sustente en hechos con contenido y efectosdiferentes a los planteados en el proceso anterior, no estaremos frente a identidad de preten-siones, presupuesto que se exige para que se produzca la cosa juzgada. Así por ejemplo, si enel caso de la usucapión, de la resolución o nulidad del acto o título, situaciones en las cualessustentó la parte ganadora (o perdedora) su derecho a poseer, hubieren variado, con posterio-

ridad a la demanda y sentencia de desalojo, por la expedición de una sentencia, expedida porel órgano jurisdiccional, en el cual se decidió la usucapión, resolución, nulidad de acto jurí-dico, etc. no existe impedimento alguno, para que quien obtuvo una sentencia favorable, ale-gando estos hechos nuevos y diferentes a los alegados en la oportunidad anterior, insistan enla interposición de una demanda nueva en la que se discuta y decida el desalojo por ocupa-

37 En esto se sigue la idea propuesta por Sonia Calaza. Cfr. CALZA LÓPEZ, Sonia. “La cobertura actual de la cosa juzgada”. En: Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de

Madrid. N° 20, 2009-11, p. 88.



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ción precaria, si es que se exponen como fundamentos fácticos estos nuevos hechos y se ofre-cen las correspondientes pruebas.

68.- Estando a lo señalado, y a la alta incidencia de declaraciones de improcedencia delas demandas de desalojo por precario, resulta necesario que los jueces de toda la Repúbli -ca, teniendo en cuenta los criterios establecidos en la presente sentencia, en estricto respetodel derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva, eviten emitir sentencias inhibitorias, recomen-dándosele, resuelvan sobre el fondo, pronunciándose por la fundabilidad o no de la preten-sión planteada.

69.- La tutela jurisdiccional efectiva, consagrada tanto en el artículo 139.3 de la Constitu-ción Política como el artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil, debemos en-tenderla como la observancia tanto al derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales, comoa merecer un pronunciamiento sobre el fondo, según el sentido que a justicia corresponda,así como a la ecacia de lo decidido en la sentencia, dentro de una concepción garantista quecomprende todo lo concerniente al derecho a accionar, a probar, a la defensa, al contradicto-rio e igualdad sustancial en el proceso, y a la obtención de una resolución fundada en derecho.

VI.- CONCLUSIONES:

Estando a las consideraciones expuestas, estimamos que el recurso de Casación es infun-dado al haberse dictado la sentencia de vista de acuerdo a Derecho, por lo que:

1.- No hay contravención al debido proceso conforme ha alegado la recurrente, consiguien-temente la resolución impugnada no adolece de motivación aparente o defectuosa.

2.- Por otro lado, todo lo analizado representa una evidente utilidad desde el punto de vis-ta de la uniformidad en la aplicación e interpretación de las normas jurídicas, por cuantose ha venido observando una serie de interpretaciones sobre lo que debe entenderse res-pecto a la categoría del ocupante precario, por lo que no uniformizar dichos criterios im-plicaría dejar subsistentes interpretaciones contradictorias, susceptibles de reproducirseen casos posteriores, con evidente peligro para la igualdad, la seguridad y certidumbre

juridicas38.3.- Este Pleno Casatorio considera necesario precisar que la correcta interpretación del ar-

tículo 911 del Código Civil, así como de los artículos 585 y 586 del Código Procesal Civildebe hacerse en el sentido que se ha dejado sentado en los numerales precedentes. Rei-terándose que los mismos no son númerus clausus, sino que se han establecido en aten-ción a los casos recurrentes que se presentan en la judicatura y que han suscitado mayo-res discrepancias en los diferentes niveles judiciales.

VII.- FALLO:

Por tales razones, el Pleno Casatorio de la Corte Suprema de Justicia de la República, deconformidad con lo normado por el artículo 400 del Código Procesal Civil:

a) Declara, por unanimidad, INFUNDADO el recurso de Casación interpuesto por doña

Mirna Lizbeth Panduro Abarca; en consecuencia NO CASARON la resolución de vis-ta, obrante de fojas seiscientos diez a seiscientos once, su fecha ocho de abril de dos milonce, expedida por la Sala Especializada en lo Civil y anes de la Corte Superior deUcayali;

b) Por mayoría ESTABLECE como doctrina jurisprudencial vinculante lo siguiente:

38 Cfr. GUZMÁN FLUJÁ, Vicente C. El recurso de casación civil (control de hecho y de derecho). Tirant lo Blanch, Valencia,1996, pp. 104 y 110.



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1. Una persona tendrá la condición de precaria cuando ocupe un inmueble ajeno, sinpago de renta y sin título para ello, o cuando dicho título no genere ningún efectode protección para quien lo ostente, frente al reclamante, por haberse extinguido elmismo.

2. Cuando se hace alusión a la carencia de título o al fenecimiento del mismo, no seestá reriendo al documento que haga alusión exclusiva al título de propiedad, sinoa cualquier acto jurídico que le autorice a la parte demandada a ejercer la posesióndel bien, puesto que el derecho en disputa no será la propiedad, sino el derecho aposeer.

3. Interpretar el artículo 585 del Código Procesal Civil, en el sentido que por “restitu-ción” del bien se debe entender como entrega de la posesión que protege el artículo911 del Código Civil, para garantizar al sujeto a quien corresponde dicho derecho aejercer el pleno disfrute del mismo, independientemente si es que es propietario ono.

4. Establecer, conforme al artículo 586 del Código Procesal Civil, que el sujeto quegoza de legitimación para obrar activa no solo puede ser el propietario, sino tam-bién, el administrador y todo aquel que se considere tener derecho a la restituciónde un predio. Por otra parte, en lo que atañe a la legitimación para obrar pasiva sedebe comprender dentro de esa situación a todo aquel que ocupa el bien sin acredi-tar su derecho a permanecer en el disfrute de la posesión, porque nunca lo tuvo o elque tenía feneció.

5. Se consideran como supuestos de posesión precaria a los siguientes:

5.1. Los casos de resolución extrajudicial de un contrato, conforme a lo dispuestopor los artículos 1429 y 1430 del Código Civil. En estos casos se da el supuestode posesión precaria por haber fenecido el título que habilitaba al demandadopara seguir poseyendo el inmueble. Para ello, bastará que el juez, que conocedel proceso de desalojo, verique el cumplimiento de la formalidad de resolu-ción prevista por la ley o el contrato, sin decidir la validez de las condicionespor las que se dio esa resolución. Excepcionalmente, si el juez advierte que loshechos revisten mayor complejidad, podrá resolver declarando la infundabili-dad de la demanda, mas no así la improcedencia.

5.2. Será caso de título de posesión fenecido, cuando se presente el supuesto pre-visto por el artículo 1704 del Código Civil, puesto que con el requerimiento dela devolución del inmueble se pone de maniesto la voluntad del arrendadorde poner n al contrato. No constituirá un caso de título fenecido el supues -to contemplado por el artículo 1700 del Código Civil, dado que el solo venci -miento del contrato de arrendamiento no resuelve el contrato sino que, por im-perio de la ley, se asume la continuación del mismo hasta que el arrendador lerequiera la devolución del bien. Dada esta condición, recién se puede asumir

que el poseedor ha pasado a constituirse en Poseedor precario por fenecimien-to de su título.

5.3. Si en el trámite de un proceso de desalojo, el juez advierte la invalidez absolu-ta y evidente del título posesorio, conforme lo prevé el artículo 220 del CódigoCivil, solo analizará dicha situación en la parte considerativa de la sentencia–sobre la nulidad maniesta del negocio jurídico–, y declarará fundada o in-fundada la demanda únicamente sobre el desalojo, dependiendo de cuál delos títulos presentados por las partes es el que adolece de nulidad maniesta.



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5.4. La enajenación de un bien arrendado, cuyo contrato no estuviera inscrito enlos registros públicos, convierte en precario al arrendatario, respecto del nue-vo dueño, salvo que el adquiriente se hubiere comprometido a respetarlo, con-forme a lo dispuesto por el artículo 1708 del Código Civil.

5.5. Cuando el demandado arme haber realizado edicaciones o modicacionessobre el predio materia de desalojo –sea de buena o mala fe–, no justica que sedeclare la improcedencia de la demanda, bajo el sustento de que previamentedeben ser discutidos dichos derechos en otro proceso. Por el contrario, lo úni-co que debe vericarse es si el demandante tiene derecho o no a disfrutar de laposesión que invoca, dejándose a salvo el derecho del demandado a reclamaren otro proceso lo que considere pertinente.

5.6. La mera alegación del demandado, en el sentido de haber adquirido el bienpor usucapión, no basta para desestimar la pretensión de desalojo ni declararla improcedencia de la demanda, correspondiendo al juez del desalojo valorarlas pruebas en las cuales sustenta el demandado su derecho invocado, sin que

ello implique que está facultado para decidir sobre la usucapión. Siendo así, selimitará a establecer si ha surgido en él la convicción de declarar el derecho deposeer a favor del demandante. De declararse fundada la demanda de desalo-

jo por precario, en nada afecta lo que se vaya a decidir en otro proceso dondese tramite la pretensión de usucapión, puesto que el usucapiente tendrá expe-dito su derecho para solicitar la inejecución del mandato de desalojo o en todocaso para solicitar la devolución del inmueble.

6. En todos los casos descritos, el juez del proceso no podrá expedir una sentencia in-hibitoria, sino que deberá de pronunciarse sobre el fondo de la materia controver -tida, en el sentido que corresponda, conforme a los hechos y la valoración de laspruebas aportadas.

7. En lo que concierne a lo dispuesto por el artículo 601 del Código Procesal Civil,

cuando ya ha prescrito el plazo para interponer la pretensión interdictal, el accio-nante no podrá optar por recurrir al desalojo para lograr la recuperación de su bien.

c) ORDENARON la publicación de la presente sentencia en el diario ocial El Peruano, te-niendo efectos vinculantes para todos los órganos jurisdiccionales de la República a par-tir del día siguiente de su difusión.

SS.

RAMIRO DE VALDIVIA CANO

ANA MARÍA ARANDA RODRÍGUEZ

EVANGELINA HUAMANÍ LLAMAS

ANDRÉS CAROAJULCA BUSTAMANTE

RICARDO VINATEA MEDINA

CÉSAR CASTAÑEDA SERRANO



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La Secretaria que suscribe certifca que, además de los considerandos precedentes, elvoto singular de los señores jueces supremos Ramiro de Valdivia Cano y Andrés Caroa-julca Bustamante Jueces de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, escomo sigue:

Consideramos necesario elucidar algunas razones adicionales a las que contiene la pre-sente sentencia.

I.- DEONTOLOGÍA DE LA INSTITUCIÓN JURÍDICA DE LA PRECARIEDAD

1.- Cada agrupación social es el tapiz en el que se entretejen los dos clásicos elementoscomplementarios: Por un lado: Las personas y grupos, miembros de ese cuerpo social; suje-tos administrados o gobernados y a quienes les es inherente una dignidad esencial y per-manente - los mandantes, en una comunidad democrática. Y por otro, la magistratura: losmedios o instituciones ordenados al n de administrar o gobernar –que, en una comunidaddemocrática, son los mandatarios– cuyos funciones son, a su vez, encargadas a personas:magistrados, administradores o gobernantes, que constituyen la autoridad.

2.- En este tapiz, es notable el criterio deontológico y primario de toda la magistratura:Administrar justicia es buscar el bien de grupo; cuyo criterio se halla en la base del principiode convergencia en el bien común; advirtiendo que “Summum ius summa iniuria”; como lorecordó el señor V. Rodolfo Walde en reciente mensaje. Pues bien, la razón última y vincu-lante en cada acto de la magistratura es la de servir a los mandantes y demás miembros delcuerpo social; y no el servirse de ellos. El bien común, –el que las personas buscan y puedenconseguir formando la comunidad social– es expresión del bien moral. Es garantía del bienpersonal, familiar y comunitario.

3.- Tal es el espíritu que anima la convocatoria a este Pleno Casatorio39 sobre la ocupa-ción precaria. El magistrado está sometido a la búsqueda permanente del bien común, queconstituye su tarea diaria. Debe arbitrar con los medios más adecuados para alcanzar eseobjetivo, respetando en todo momento la capacidad de iniciativa de los miembros (personaso grupos) de la sociedad, en cuanto puedan realizar por sí mismos.

A su vez, todos estos –magistrados y no– magistrados, están en la obligación de con -tribuir, con su esfuerzo y su aporte y según sus propias capacidades, al logro de los nessociales; en tanto no son meros receptores o beneciarios pasivos; son creadores de aquelloque reciben. Corresponde, por tanto, al magistrado, el deber de preocuparse por asegurar,mediante resoluciones justas, que los individuos, en la búsqueda legítima del bien parti-cular, sirvan también al bien común. La bilateralidad de este precepto implica que, por suparte, los miembros de la comunidad, –señaladamente en el uso y disfrute de los bienes queotorga el derecho de propiedad,– deben tener en cuenta el servicio a los demás, en el marcode la justicia, que brota de la dimensión social de la propiedad.

4.- El primer principio (correspondiente al magistrado) se denomina de la subsi-diariedad; el segundo (que incluye a todos los miembros de la comunidad) es el de la

39 IV Pleno Casatorio Civil del 29 de diciembre de 2011, sobre desalojo por ocupación precaria, casación N° 2195-2011. Elsuscrito, Dr. Ramiro de Valdivia Cano, tuvo el honor de dirigir este certamen casatorio por cuanto fui convocado a sucederal Sr. Dr. Luis Felipe Almenara Bryson, Presidente de la Sala Civil Permanente, hasta noviembre de 2011, ya que él fue me-recidamente elegido miembro del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, por la Sala Plena de la Corte Suprema. En cuanto alseñor Presidente de la Sala CMI Transitoria, el Sr. Dr. Victor Ticona Postigo, incansable promotor de la realización del PlenoCasatorio, no pudo estar presente el día de la Vista de la Causa debido al sentido deceso de su señor padre. El alejamien-to formal de tan probos como distinguidos Jueces Supremos y eminentes estudiosos del Derecho Civil no nos privó de suacertado consejo y acompañamiento a lo largo de los ocho meses que duraron los debates. A ambos, les reitero mi profundoafecto y agradecimiento.



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participación. La vitalidad de estos principios emerge en cada una de las etapas de la histo-ria del Derecho que se propone revisitar:

En esa visita, la trascendencia del Derecho Romano a lo largo de la historia universaly su inuencia en el quehacer jurídico peruano son fácilmente advertibles. Más aún cuandose analiza instituciones tan actuales como la de la precariedad y el mismo perl del Precariohabere, entre otras interdicciones que nacieron en la Roma clásica. Son innumerables las ins-tituciones que fueron asumidas y perennizadas en el Derecho de los pueblos de Occidente ycontinúan ampliando su radio de inculturación.

5.- Así es como el IV Plenario Civil Casatorio (2011) de la Corte Suprema ha debatidoa lo largo de nueve meses acerca de las connotaciones de la institución jurídica del des-alojo del inmueble ocupado por el precario y la procua polémica a que dio origen-partede longevos conceptos del Derecho Romano. No es superuo recordar que en el institutodel precarium, del Derecho Romano clásico, el precarista solía ser un “diente que impetrabaa su patrono el favor de otorgarle el disfrute pleno y gratuito de un fundo de propiedadde aquel, como un recurso para mantenerse él y su familia. Ulpiano denía al precario de

la siguiente forma: “Precarium est quod precibus petenti utendum conceditur tamdiu quamdiu iqui concessit patitur ”. Aunque el patrono, el precario dans, podía revocar tal concesión encualquier momento, lo cierto es que la concesión se convertía usualmente en vitalicia o erade larga duración en el tiempo. No era infrecuente que se prolongase durante generacionespara la utilización con ese n del legado sinendi modo o para otros nes.

II.- HISTORIAL DEL PRECARIUM

6.- Debe indicarse que en el Derecho Romano el contrato de precario era concebidocomo aquel contrato por el que una persona concedía a otra el uso gratuito de una cosa conla facultad de revocárselo a su propio arbitrio. Por el contrato de precario, el patrono conce-día la cosa in genere, a título de tolerancia, sin determinación del tiempo, nalidad ni modo.

7.- En la fase romana post-clásica el precarium deviene en un contrato innominado,ancado entre los derechos reales, que acaba por la muerte de su otorgante, pero mantienesu característica básica de ser una nítida posición posesoria esencialmente revocable; revo-cabilidad que viene determinada por el juego de la cláusula de posesión viciosa en el inter-dicto posesorio.

8.- Del precario derivan en la Edad Media distintas modalidades de concesiones dederechos reales vinculados al agro. Tal como lo ocurrido en las antiguas provincias romanasen las cuales, los terratenientes locales solían constituir sus ejércitos privados; al modo enel que los magnates de la metrópoli mantenían como patrones, sus grupos de “clientes” alos que brindaba a cambio, protección legal. Cuando alguien se interesaba en establecer unarelación patrón-cliente, impetraba el patrocinium del magnate y lo formalizaba realizando elacto de Comendación, encomendándose o conándose al cuidado de su patrón. El encomen-dado permanecía libre, obteniendo vestido y alimento en pago de sus servicios, cualquieraque ellos fueren. Si el hombre era de alguna clase alta, era llamado “Fidelis”, i.e. hombre el.

En el periodo Carolingio, el término “Vassus” –que primigeniamente denotaba a un hombrede modestas circunstancias– había adquirido el signicado de hombre que prestaba servi-cios militares a su patrón o señor. Ser “Vassus” o vasallo no era ignominioso. Era el nuevonombre de un status ganado por el acto de encomienda personal.

9.- El patrón romano solía conservar para sí el título de propiedad del inmueble con-cedido, pero otorgaba al cliente el uso temporal de ella, junto con todos los benecios de élderivados, por todo el tiempo que se mantuviese la relación, con frecuencia, de por vida. Losmagistrados carolingios adoptaron esta vieja práctica de la época clásica, para esta clase detenencia utilizando el clásico término romano, Precarium, y a veces, el nuevo: Benecium,para describir la relación establecida entre la tierra temporalmente otorgada a un vasallo



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en contraprestación por sus servicios. Hacia el año 1000, el acto de convertirse en vasallo,usualmente, tenía la connotación de recibir el benecio. El beneciario, inclusive, podíarehusarse a prestar el servicio el o el deber de lealtad, a menos que estuviese satisfecho conla tierra que se le ofrecía.

III.- DEL PRECARIUM CONTEMPORÁNEO – LA OCUPACIÓN PIDGIN

10.- En el Derecho actual todavía persiste una reminiscencia de la antigua noción deprecario, pero su acepción ha devenido muy distinta de la que rigió en Roma, pues no secongura el precario como un contrato, sino que se concibe como una situación de hecho o,incluso, ilegítima; o como posesión concedida o tolerada.

11.- Si en el pasado, la institución jurídica dio lugar a controversia y a eclosión social,hoy en día su misma denición crea resistencias, dudas y jurisprudencia contradictoria. Susexpresiones sociales son aún menos pacícas, tanto a lo largo de sociedades desarrolladascomo en las subdesarrolladas. Entre ellas se abre paso el postulado del principio del destinouniversal de los bienes.

12.- Entre las manifestaciones de evolución más notorias se puede hacer referencia a lasuscitada en la Ciudad Eterna, la cuna del Derecho Romano, que ha prohijado las versionestercermundistas de la ocupación precaria. Roma ya le ha puesto un apelativo: la ocupaciónpidgin (Pidgin Cities). Lo que en Glasgow se conoce como Pop Up cities. En todo caso setrata de la ocupación no regulada o ilegal de espacios en la ciudad por parte de desposeídosy, hoy en día, la posesión inmediata que ejercen de facto, parias e inmigrantes: Y no estálejos de convertirse en una vía de renovación de los barrios en la ciudad, en una forma alam-bicada de Derecho Real. En un tipo de asentamiento, la ocupación pidgin, que favorece laproliferación de nuevas formas de ciudadanía.

13.- Pidgin deriva de la incorrecta pronunciación que los chinos hacían del vocabloinglés business. La necesidad primero y la costumbre, después, dejaron establecido que losingleses deberían decir “pidgin” en lugar de business, cuando querían comerciar con los chi-nos, cambiando su propio lenguaje para hacerse comprender. Para comerciar y hablar pid-gin hubo que aceptar el error lingüístico, estar dispuesto a equivocarse deliberadamente, y ano querer corregir ni corregirse, ni determinar las cosas, sino dejarse llevar por lo imprevisi-ble. No solo por lo conveniente que resultaba el comercio chino, sino porque no se avizorabaalternativa a la tolerancia y aceptación del error.

14.- En la Roma del s. XXI, el envejecimiento de la población y la subsecuente migra-ción internacional han alcanzado niveles inéditos, produciendo fenómenos urbanos impre-vistos y los consiguientes problemas socio-jurídicos a los que no escapan los DerechosReales. La ocupación pidgin de espacios rebeldes con vocación pública es la que está emer-giendo de los grupos de inmigrantes y de su interacción con los barrios ya consolidados dela capital italiana. Tal como ha ocurrido en el interior del IV Pleno Casatorio, para entenderla ocupación pidgin y a su colega, la ocupación precaria, hay que liberarse del miedo a equi-vocarse a errar deliberadamente, a preferir la justicia y a estar disponibles para ponderar las

nuevas interacciones.15.- No obstante, el esquema básico aún no es sustituido: En los interdictos prohibito-rios para retener la posesión prevalece el que está actualmente asentado en el inmueble. Esel mismo interdicto “uti possidetis” en cuya fórmula romana clásica se asienta la cláusulaconsabida que estableció que solo puede prevalecer el que no lesiona la posición del contra-rio por un acto de violencia o con un vicio de su posesión. Aunque esta cláusula aún tieneun efecto relativo: cuando el poseedor con “vicio” no deriva su posesión del adversario (abaltero), sino de otra persona cualquiera, entonces tal defectuosa derivación no le impediríaprevalecer en el interdicto contra su adversario.



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16.- En la ocupación precaria peruana está latente la propia red de espacios rebeldescon vocación pública, paralela a las prácticas informales de las ocupaciones pidgin de Roma.No solo se trata de precarios en la clásica acepción o en la que da el artículo 911 del CódigoCivil40. La metodología de ocupación ya permite elaborar mapas de liberación de espaciosabandonados de la ciudad -en particular los bienes abandonados debido a la especulacióninmobiliaria, aquellos adquiridos por las maas, o el patrimonio hereditario o públicovacantes o en tela de juicio. Roma posee muchos de estos inmuebles urbanos vacantes quehan sido abandonados o dejados desiertos por las costumbres individualistas del consu-mismo en los nuevos estilos de vida urbanos occidentales; o por las crisis de las antiguasindustrias.

17.- En el Perú, la situación se agrava por las derivaciones de la intensa presión delmercado inmobiliario; pero, tanto como en Roma, el auge de la ocupación precaria columbraun cambio sociojurídico más profundo que la simple renovación física de espacios abando -nados. Este fenómeno de “neo liberación” de espacios abandonados resulta siendo una claveinteresante para interpretar las nuevas realidades sociales supuestamente libradas al deva-

neo de las fuerzas del mercado.18.- Las ocupaciones de inmuebles vacíos realizada por familias de todo el mundo

avanza con más energía cuando los movimientos de lucha por el derecho a la vivienda,abrieran su lucha a familias inmigrantes, del extranjero o de las zonas más deprimidas delpropio país, de extrema pobreza y de necesidad habitacional. En Roma, muchas de estasfamilias inmigrantes vivían en asentamientos informales, incluso debajo de puentes yautopistas, otras, víctimas de la recesión europea, habían perdido el trabajo y pasaban deuna situación de bienestar a una de precariedad no prevista y a un destino incierto. Va enaumento el número de inmigrantes que luchan por sus derechos en primera persona.

19.- La incertidumbre legal y la endeble predictibilidad en sede judicial o adminis-trativa contribuyen a que la nueva conguración eche mano al aforismo medieval “beatipossessores” que aludía a la ventaja de los posesores inmediatos demandados frente a losdemandantes, sobre cuyos hombros se atribuye la carga de la prueba. A tal dicultad deprobanza se le encuentra similitud con la denominación de “probatio diabolica”, que pareceprovenir de los “juicios del alma”, aquellas piezas judiciales del medioevo, representadasescénicamente en forma plástica en las que el Diablo, que pretende reivindicar la titularidaddel Derecho Real para el Inerno, siempre acaba perdiendo, por defecto de prueba, ante elÁngel.

20.- Es en este nuevo desarrollo de los Derechos Reales en que el IV Pleno CasatorioCivil ha llegado mucho más allá de los paradigmas señalados por el Derecho Romano. Halogrado remontarse al reconocimiento de la vigencia de la dignidad como n supremo de lasociedad y del Estado y en la constante búsqueda del Bien común; entendido el Bien comúncomo el conjunto de aquellas condiciones de la vida social, con que las personas, las familiasy los grupos o asociaciones pueden lograr, con mayor plenitud y facilidad, su propia perfec-ción. (cf. Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia).

21.- El intercambio de criterios entre jueces altamente calicados conduce a pergeñarque, al tratar cualquier ítem vinculado al Derecho Real, es imposible ignorar que el biencomún exige facilitar a cada hombre (varón o mujer) todo lo necesario para que puedaacceder a una vida verdaderamente humana. Por ello y para ello se origina y se congurala sociedad, con su ordenamiento estructural (político, económico, jurídico, cultural). Porsu naturaleza, el bien común está determinado esencialmente por la dignidad de todo ser

40 Código Civil - Posesión precaria

Artículo 911.- La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido.



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humano: desde su fecundación. Mientras sus exigencias particulares derivan de las condi -ciones propias de cada época y lugar es obligación del Estado y de la sociedad adecuarsepara satisfacer tales exigencias.

22.- Al atender a las exigencias del hombre en lo concerniente a los Derechos Reales sedebe partir del enlace intrínseco que los vincula con el principio antropológico y con el delorden natural. Porque el bien común exige tener en cuenta la realidad completa de la per-sona, de manera que sus contenidos no pueden establecerse de manera arbitraria.

23.- No podría ofrecer soluciones jurídicas, valederas quien no fuese capaz de conocerrealmente los genuinos contenidos del bien común, quien no tuviese un adecuado conoci-miento de cuáles son las exigencias para ese logro y partiese de una concepción antropoló-gica deciente, que olvidase o negase alguno de los elementos que integran el ser personaldel hombre.

24.- Ello implica la reiteración del deber de la judicatura de promover que todos losseres humanos puedan concretar la posibilidad de disfrutar del bienestar necesario para su

desarrollo integral. Por eso, la aplicación de los postulados de la justicia social en el uso delos bienes es el punto de partida de todo el ordenamiento ético-social. Y los que, de una ymil formas, ha tratado de asentarse a lo largo de la historia. Tales postulados exigen, a suvez, la práctica de otro pilar del Derecho: Los bienes –sean intelectuales o materiales– estándestinados a todos.

25.- Es así que, ante la formulación de la ponencia, no se puede menos que volver avisitar el antiguo principio jurídico de solidaridad; la invocación al compromiso personal ycomunitario con la opción preferencial por la dignidad de todos los seres humanos.

26.- Cada persona está llamada a alcanzar altísimas nalidades concordantes con sudignidad; pero, no podría prescindir de los bienes para responder a las necesidades. Especial -mente a aquellas, sin cuya satisfacción su misma existencia física se torna inviable. Estas sonlas que devienen en indispensables para alimentarse y crecer material y espiritualmente; paracomunicarse, y para constituirse en familias y grupos sociales, entre otras exigencias básicas.

27.- Del repaso de los hitos históricos se tiene que concluir que la aplicación del prin -cipio del destino universal de los bienes es el punto de partida de todo el ordenamientoético-social.

28.- Es de tal trascendencia este principio que una comunidad humana se hunde en ladepresión y la atroa cuando se niega –a alguno, a muchos o a algunos de los seres humanosque la integran– la posibilidad de disfrutar del bienestar necesario para su desarrollo integral.

29.- El postulado del destino universal de los bienes es un derecho natural, inherente ala naturaleza del hombre. Su vigores, además, de la mayor necesidad si es que una comuni -dad se propone la salvaguarda de la justicia social y la solidaridad humana. No se pretendaubicar este postulado en los catálogos del Derecho Positivo o en los de un determinadocontexto histórico; más bien, en los anales de la lucha por la consolidación de la dignidad

humana como supremo n de la sociedad y del Estado. En ellos se reejan con nitidez lasfrecuencias y las vibraciones de la sociedad. Y las del presente maniestan un dantescoespectáculo de desigualdades materiales. La magia del admirable crecimiento macroeco-nómico actual solo hace más clamorosa la miseria de importantes segmentos sociales. ¡Otrarazón adicional para invocar la exigencia del destino universal de los bienes!41.

41 MATERIAL BIBLIOGRÁFICO CONSULTADO: -D’ORS, Álvaro. Derecho Romano privado. Décima edición revisada. Ediciones Universidad de Navarra, S.A., Pamplona,

2004.



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Por las razones expuestas, en esta sentencia dictada por el Pleno de magistrados de laSalas Civiles de la Corte Suprema de Justicia de la República; en atención a los fundamentosalegados en este voto; y, de conformidad con la norma prevista en los artículos 143 de la LeyOrgánica del Poder Judicial y 400 del Código Procesal Civil: el Juez que suscribe se adhiereal voto en mayoría que: a) Declara INFUNDADO en recurso de casación interpuesto pordoña Mima Lizbeth Panduro Abarca y, en consecuencia, NO CASA la sentencia de vista quecorre de fojas 610 a 611.

S.

RAMIRO DE VALDIVIA CANO

ANDRÉS CAROAJULCA BUSTAMANTE

Leslie Sotelo Zegarra

Secretaria de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República

La Secretaria que suscribe certifca que, además de los considerandos precedentes, elvoto singular de la señora Ana María Arando Rodríguez, Jueza de la Sala Civil Transito-ria de la Corte Suprema de Justicia, es como sigue:

I. INTRODUCCIÓN

II. CONCEPTO DE POSESIÓN

III. SERVIDOR DE LA POSESIÓN

IV. CLASIFICACIÓN DE POSESIÓN

V. POSESIÓN PRECARIA

VI. TÍTULO

VII. ACUMULACIÓN

VIII. DEFENSA POSESORIA

I. INTRODUCCIÓN

1. El presente pleno casatorio ha sido desarrollado no solo en atención a las decisio-nes dispares que reiteradamente han llegado a la Corte Suprema de Justicia de la República,sino y sobre todo, dado el gran impacto que ha producido en nuestra sociedad la ocupaciónde bienes inmuebles.

2. Se considera que es necesario que esta sede casatoria brinde las pautas adecuadas an de que las instancias de mérito, puedan decidir con criterio uniforme en los casos en que

-DE VALDIVIA CANO, Ramiro. DERECHO CONSTITUCIONAL I. Texto Universitario. Edición El Catoliquito. Arequipa,2009

-ROMAN MANRIQUE, Benjamín. DERECHO ROMANO. Texto Universitario. Universidad Católica de Santa María.Arequipa, 1970.

PÁGINAS WEB CONSULTADAS http://vnwagtvm.com/Arrendamlent.Precio..hlm 2012.08.14 http:IhwAy.pidginnerfecLcomfmdex,phonarchitectureithe-Doo-uo-city/ h t t p / / www.b i ng .com/ search?= cOMPEND10+ DE+ LA+ DOCTRINA+ SOCIAL+ CAT%C3%93LICAt a

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se está frente a una ocupación precaria, evitando la inseguridad jurídica de quienes ostentanalgún derecho sobre determinados bienes. Nuestro ordenamiento procesal civil ha diseñadouna vía expeditiva para conocer el proceso de desalojo por ocupación precaria, que es la viaprocedimental sumarísima, que muestra un trámite célere, a n de lograr la pronta restitu-ción de cualquier bien.

3. Comprendiendo esta situación, la labor de la Corte Suprema de Justicia de la Repú -blica no puede ser ajena al perjuicio que se genera tanto en las titularidades sobre los bienescomo en el normal desarrollo del tráco jurídico de estos, que se ve afectado por quienes noostentan ni título ni causa jurídica alguna que los ampare en la ocupación de los inmuebles,encareciendo su transferencia al trasladar los costes económicos que supone esta situaciónanómala, dado que si los derechos no son percibidos como claramente denidos, entonces esmás costoso contratar sobre ellos42.

4. La trascendencia de este pleno casatorio se puede apreciar en la decisión adoptadaen mayoría, la cual recoge el desarrollo jurisprudencia de varias décadas de nuestra insti-tución, las posiciones doctrinarias e interpretación normativa que los jueces han venido

considerando, y permite presentar de una manera clara las reglas que serán de observanciaobligatoria para toda la judicatura, quienes son los encargados de impartir justicia en el casoconcreto, en un tema de gran impacto social entre nosotros como es el desalojo por ocupa-ción precaria.

II. CONCEPTO DE POSESIÓN

5. La posesión, como la tenemos regulada entre nosotros, responde a la concepciónobjetiva de ella, tributaria de lhering, que es la asumida por los diferentes tratadistas nacio-nales, y que ha establecido que la posesión nace del contacto del hombre con la tierra; exte-rioriza un estado de hecho43, y ha sido conforme a esta concepción que fue desarrollada enel Segundo Pleno Casatorio Civil, en su considerando 25, precisándose que (...) la posesióncumple una función de legitimación, en virtud de la cual determinados comportamientossobre las cosas permiten que una persona sea considerada como titular de un derecho sobre

ella y pueda ejercitar en el tráco jurídico las facultades derivadas de aquel, así como que losterneros pueden conar en dicha apariencia (...).

6. Sobre el particular, cabe precisar que la posesión se encuentra taxativamente regu-lada en el artículo 896 del Código Civil, el cual establece que es el ejercicio de hecho de unoo más poderes inherentes a la propiedad, y ello es importante para señalar que la posesiónentre nosotros no depende de la voluntad del sujeto sino del ejercicio de hecho del sujetosobre el bien; por ello es que, quien aparece en la realidad táctica como el que ejerce el dere-cho de uso del bien es a quien se considera el poseedor del mismo; razón por la cual, ennuestro sistema no existen ni posesiones abstractas ni posesiones ctas.

7. Es importante tener en cuenta que la posesión lejos de ser en todo caso un mero estarnutrido de ventajas o renuncias, ha de ser considerada también, desde el punto de vista jurí-dico, como instrumento de reforma y del cambio social44, dado que si bien el ejercicio del

derecho de posesión compete a su titular, este debe realizarse en armonía al sustrato econó-mico y social en el cual se desenvuelve el sujeto de derecho.

42 BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. “Los sistemas de transferencia de propiedad y la propiedad inconclusa”. En: Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones legales. 1ª Reimpresión, Palestra Editores, Lima, octubre de 2009, p. 183.

43 CASTAÑEDA Jorge Eugenio. Instituciones del Derecho Civil. Los Derechos Reales. Tomo I, Comisión Administradora delFondo Editorial de San Marcos, Lima, 1965, p. 9.

44 HERNÁNDEZ GIL, Antonio. La función social de la posesión. Alianza Editorial, Madrid, 1969, p. 67.



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III. SERVIDOR DE LA POSESIÓN

8. Sin perjuicio de lo antes señalado, queda absolutamente claro que el servidor de la

posesión no es un poseedor, conforme lo establece el artículo 897 del Código Civil, cuandoseñala que, no es poseedor quien, encontrándose en relación de dependencia respecto a otro,conserva la posesión en nombre de este y en cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas;y ello es así en razón de que el servidor de la posesión ejerce la misma en nombre de otro,que le tiene. Su estatuto es puramente negativo; nos dice solo quien no es poseedor. Mien-tras las cosas estén en manos del servidor de la posesión se han de considerar a todos losefectos jurídicos como si estuvieran en las manos del poseedor45.

9. Fue siguiendo la línea legislativa antes señalada que, en el Segundo Pleno Casatorio,en su considerando 35, se precisó que (...) el servidor de la posesión no participe en la pose-sión ni esta se desplaza hacia él. El poder efectivo que ejerce sobre la cosa ni es posesorio encuanto ejercido por él ni incorpora una representación del que ostenta la posesión, toda vezque esta queda por entero en el otro, en el único poseedor, en el que imparte las instruccio-nes. Ello implica que en este caso, a pesar del ejercicio de hecho del uso del bien, este no lo

realiza para sí mismo, sino para otro, quien es el titular del ejercicio del derecho de posesión,de quien depende, y de quien recibe órdenes e instrucciones pero no como un representantesino como un dependiente.

IV. CLASIFICACIONES DE POSESIÓN

4.1. POSEEDOR MEDIATO E INMEDIATO

10. Nuestro cuerpo normativo civil en el artículo 905 establece que: Es poseedor inme-diato el poseedor temporal en virtud de un título. Corresponde la posesión mediata a quienconrió el título. En efecto, el poseedor mediato posee por medio del poseedor inmediato,que es la persona que por estar ligada con una relación jurídica a aquel se halla en una pose-sión directa con la cosa46.

11. Este desarrollo normativo, fue reseñado también en el Segundo Pleno Casatorio

Civil en su considerando 33, estableciendo (...) conforme a lo expresado por Hernández Gil,la posesión inmediata es la que se ostenta o tiene a través de otra posesión correspondientea persona distinta con la que el poseedor mediato mantiene una relación de donde surgela dualidad (o pluralidad) posesoria, por lo que el, poseedor mediato “ostenta” o “tiene” yno “ejerce”, porque en la posesión mediata predomina la nota de la atribución o el recono-cimiento antes que la del “ejercicio” propiamente dicho. El poseedor mediato no posee porsí solo, requiere el concurso (no para compartir, sino para superponerse) de un mediadorposesorio, que es el poseedor inmediato. Hay una yuxtaposición vertical y hasta, en ciertosentido, jerárquica de posesiones. Aunque el poseedor inmediato tiene unos poderes direc-tos sobre la cosa (de ahí que sea inmediato), su posición jurídica dentro de la mediaciónposesoria, viene determinada por otro u otros poseedores (mediatos).

12. Asimismo, el citado pleno Casatorio precisó en el considerando 34 que (...) lo queespecícamente se congura como posesión inmediata no puede darse por sí sola, fuera de

la mediación; cuando falta esta, la inmediatividad no es un grado de la posesión, sino sim-plemente la única manera de poseer. Si para que haya un poseedor inmediato se requiere deun mediato, también el poseedor mediato requiere del inmediato, no siendo concebible unaposesión como mediata sin otra inmediata.

45 DIEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLON. Sistema de Derecho Civil . 6ª edición, Vol. III, Tecnos, Madrid, 1997, p. 109.46 Ibídem, p. 107.



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13. Sobre el particular, cabe precisar que es a partir de esta norma que se puede apre-ciar que el legislador utiliza el término “título”, que ha sido interpretado de diversas mane-ras y que se desarrollará más adelante.

4.2. POSESIÓN LEGÍTIMA E ILEGÍTIMA

14. Si bien, nuestro Código Civil no ha estatuido una segunda clasicación de la pose -sión, esta se puede interpretar a partir de lo establecido en el artículo 906 de nuestra normasustancial, la cual establece que la posesión ilegítima es de buena fe cuando el poseedor creeen su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalidasu título. De esta manera, la posesión legítima es la que se conforma con el derecho mientrasque la ilegítima es la contraria al derecho47. Siendo ello así, en esta norma, además de refe-rirse nuevamente a la expresión “Título”, se establece la existencia de la posesión ilegítimade buena fe, y en la norma siguiente, artículo 907, consigna hasta cuándo puede señalarseque existe esta buena fe; es por ello que, también podemos interpretar a contrario, que existeuna posesión ilegítima de mala fe, cuando no cumple con los requisitos antes precisados, yque adicionalmente, como contrapartida del concepto de posesión ilegítima, también puede

interpretarse a contrario, la existencia de una posesión legítima, que vendría ser la ejercidaconforme al derecho vigente.

V. POSESIÓN PRECARIA

5.1. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS

15. A parte de una clasicación taxativa de posesión, mediata e inmediata, y otra quepuede ser establecida vía interpretación normativa, conforme lo hemos señalado prece-dentemente, legítima e ilegítima; nuestro Código Civil ha establecido en el artículo 911 delCódigo Civil, otro supuesto de posesión, que no tiene antecedentes legislativos en nuestrosdos cuerpos normativos civiles anteriores, Código Civil de 1852 y Código Civil de 1936.

16. El artículo 911 del Código Civil de 1984 establece que la posesión precaria es la quese ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido. Siendo, Lucrecia Maish Von

Humboldt quien la consideró en el artículo 80 de su proyecto y así ha sido recogida por elartículo 91148.

17. La posesión precaria es la que ha suscitado una serie de disquisiciones, debates yposiciones contrapuestas, pues su denición no es pacíca; sin embargo, lo que sí debe que-dar claramente establecido, es que la posesión precaria se encuadra en lo que el Código Civilde 1984 establece como posesión ilegítima, porque es la que se ejerce sin título o porque sutítulo ha fenecido.

18. Siendo ello así, la posesión precaria, es un supuesto especíco de posesión ilegítima,que ha logrado su consagración legislativa en el artículo 911 del Código Civil, luego de unlargo desarrollo jurisprudencial, como lo veremos en el punto siguiente.

5.1. EL CONCEPTO DE PRECARIO EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVI-LES DE 1912

19. Si bien la posesión precaria, como lo hemos señalado precedentemente, no tieneantecedentes en los cuerpos normativos civiles; si lo tiene en la norma procesal anterior, con-cretamente en el Código de Procedimientos Civiles de 1912, que en su artículo 970, señala

47 AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “La posesión ilegítima o precaria”. En: Themis. Revista de Derecho, editada por los alumnosde la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. N° 4, 2ª época, Lima, 1986, p. 59.

48 ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil Peruano de 1984. 2ª edición, Tomo III, Derechos Reales, Normas Legales, Lima, diciembre 2011, p. 123.





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Procede el desahucio por ocupación precaria contra el que ocupa un inmueble sin títuloalguno y, además, anteriormente fue vencido en un juicio de reivindicación del mismo bien.-Rev.Juríd. 1961, N° 1, pág. 3152.

Si el demandado no prueba que paga merced conductiva, se encuentra en la condiciónde ocupante precario, contra quien procede el desahucio.- El Peruano, 5 Nov. de 1952.- A.J.1966, pág. 11853.

Es ocupante precario el que ocupa una casa-habitación, que estuvo alquilada a otra per-sona, sin mediar contrato de arrendamiento, ni pagar merced conductiva.- A.J. 1947, pág.243.- Rey. del F. 1959, N° 3, pág. 71854.

Es precario el que ocupa un inmueble sin título ninguno y sin pagar merced con-ductiva, aunque invoque a su favor la donación del mismo, si esta no consta de escriturapública.- Rev. J. P 1962, pág. 331; 1967, pág. 94155.

25. En la jurisprudencia reseñada, se hace evidente que ya no es la sola voluntad la quedistingue el ejercicio de la posesión, sino que es el ejercido de hecho, y un elemento adi-cional, que resulta importante en la concepción de precario que hoy tenemos regulada, el“Título”, concepto que desarrollaremos a continuación.

VI. TÍTULO

26. El tema en debate en la posesión precaria, el sustento del mismo, se centra particu-larmente para nosotros, en lo que entendemos por “Título”, y para ello nos vamos a referir auna sede de deniciones, empezando por la que establece el lenguaje español en el Dicciona-rio de la Lengua Española56, el cual utilizamos una gran mayoría de peruanos, y en donde eltítulo puede entenderse tanto como la causa, razón o motivo de algo, así como el documento

jurídico que otorga un derecho.

27. En el lenguaje jurídico, Título57 58 puede entenderse como causa, razón o motivo jurí-dico, y lo apreciamos cuando nuestro ordenamiento entiende que el título es el fundamento

jurídico por el que se alega algo, ergo, la justicación jurídica del mismo invocada por el

52 Ibídem, p. 1001.53 Ibídem, p. 1002.54 Ídem.55 Ibídem, pp. 1002 a 1003.56 Titulo: (Del lat. titulus). m. Palabra o frase con que se da a conocer el nombre o asunto de una obra o de cada una de las

partes o divisiones de un escrito. // 2. Renombre o distintivo con que se conoce a alguien por sus cualidades o sus acciones.// 3. Causa, razón, motivo o pretexto. // 4. Documento jurídico en el que se otorga un derecho o se establece una obligación(...). Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. España: Mateu Cromo Mes Gráficas S.A. Vigésimo SegundaEdición. Tomo 10. 2001. p. 1483.

57 Título: Origen. Causa. Razón. Motivo, Pretexto // Instrumento o diploma que acredita la legitimidad de una profesión //Origen o fundamento jurídico de un derecho, potestad u obligación, y demostración fehaciente del misma // Por ejemplo, lostestimonios de las escrituras públicas de dominio debidamente inscritas en los Registros Públicos, constituyen título de pro-

piedad legítimo para su dueño. //Documento en el cual consta una obligación de carácter mercantil. //Para Capitant es causao fundamento jurídico de un derecho, por ejemplo: acto a título oneroso o a título gratuito; justo título, título de nobleza. Enotra acepción, según el mismo autor, dícese del documento escrito redactado con el fin de consignar un acto jurídico o unacto material que puede producir efectos jurídicos (...). FLORES POLO, Pedro. Diccionario de términos jurídicos. MarsolEditores S.A., Volumen 4, Lima, 1987, pp. 344 a 345.

58 Título: Palabra o frase que da a conocer algo. Renombre adquirido por acciones especiales. / Origen, causa, razón. / Pretexto,excusa. / Instrumento, documento, diplome que acredite determinados estudios, la legalidad de la profesión o la de un nom-

bramiento. / En términos legislativos, una de las principales divisiones de los cuerpos legales; que suele seguir a los li- bros en importancia y atender a los capítulos (v.). / Fundamento de un derecho u obligación. / Documento que prueba unarelación jurídica. / Demostración auténtica del derecho con que se posee. / Dignidad nobiliaria./ Persona que la ostente. /Documento que acredita una deuda pública o valor mercantil. CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Nuevo Diccionario

Enciclopédico de Derecho Usual . Heliasta. Vigésimo Novena Edición. Tomo VIII, Buenos Aires, 2006, p. 112.





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pronunciamiento sobre la prevalencia o inecacia del mismo, salvo que se trate de nulidadesmaniestas o que dentro del mismo proceso pueda determinarse la falta de idoneidad deltítulo, sin desnaturalizar la vía procedimental sumarísima.

VII. ACUMULACIÓN

36. Las normas de acumulación de pretensiones, la verdadera acumulación, así comode reunión de sujetos procesales, desarrollada a través del instituto del litisconsorcio, seencuentran previstas a partir de los artículos 83 y siguientes del Código Procesal Civil.

37. La acumulación de pretensiones, es en suma la reunión de pretensiones sobre labase de la conexidad de estas, conforme lo establece el artículo 84 del Código Procesal Civil,pues se requiere de un factor de relación entre las distintas pretensiones para que estas pue-dan ser reunidas o acumuladas64.

38. De esta manera, la conexidad se aprecia en la misma estructura de la pretensión,tanto en su objeto, el pedido concreto de aplicación, como la causa de pedir de esta, queestará constituida por los fundamentos que cada sujeto procesal sustenta en base a supedido.

39. En el caso del proceso de desalojo por ocupación precaria, teniendo en cuenta queel objeto del proceso se centra en determinar respecto a la parte demandada, la existen-cia de título que justique la posesión o su ausencia, o si teniendo título este ha fenecido;corresponde a la judicatura rechazar de plano todo pedido de acumulación que pretenda serdeducida en autos por parte del demandado, más aún cuando nos encontramos en un pro -ceso cuya tramitación se realiza en la vía sumarísima, que está destinado a atender asuntosque no requieren de mayor complejidad, por ende no están previstas mayores actuacionesprocesales, razón por la cual este instituto procesal debe ser rechazado al pretenderse incluiren el objeto del proceso de desalojo por ocupación precaria, controversias ajenas a lo quehemos reseñado precedentemente.

VIII. DEFENSA POSESORIA

40. El derecho a la posesión, también puede ser objeto de tutela a través de las llamadasdefensas posesorias, nos referimos a los interdictos de recobrar así como a los interdictos deretener; vencido el plazo de prescripción de un año, luego de producido el hecho que funda-menta la demanda, previsto en el artículo 601 del Código Procesal Civil, sin haberse ejerci-tado la acción interdictal, el poseedor tiene expedito su derecho para promover las accionesposesorias.

41. Estimamos, que luego de vencido el plazo antes señalado, quien ha sido despojado, podrá iniciar otro proceso, Incluyendo el desalojo por ocupación precaria, teniendo encuenta que ahora deberá acreditar como parte demandante, su derecho a poseer en tantoque deberá establecerse en el proceso si el demandado tiene título o no, o si su título ha fene-cido, para justicar la posesión que ostenta.

42. Se considera pertinente mencionar, que quién promueve un proceso de desalojo por

ocupación precaria debe estar premunido de alguna de las calidades previstas en el artículo586 del Código Procesal CMI, es decir demostrar que tiene derecho a la restitución del bien,y como se ha referido con anterioridad, alegar que la parte demandada carece de título justi-cativo de la posesión que exhibe.

43. Negar lo anterior, es decir, sostener que no es viable promover un proceso dedesalojo en estos casos, darla lugar a limitar de manera inconstitucional el derecho de acción

64 MATHEUS LÓPEZ, Carlos. Parte, Tercero, Acumulación e Intervención Procesal . Palestra, Lima, 2001, p. 67.



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de los justiciables, en su contenido de acceso a la tutela jurisdiccional efectiva, vulnerándoseel numeral 3 del artículo 139 de la Constitución, desnaturalizando la esencia de un EstadoConstitucional de Derecho como es el caso del Perú; asimismo, se estaría implicando elartículo I del Título Preliminar del Código Procesal CMI, el cual establece de manera taxa-tiva que: Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio odefensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso, norma que constituyeel desarrollo legal de la previsión constitucional antes precisada.

44. En esa misma línea de pensamiento, reiterada jurisprudencia emitida por el Tribu-nal Constitucional, sostiene que uno de los contenidos del derecho a la tutela jurisdiccionalefectiva, es el derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales, conforme lo ha establecidoen el fundamento jurídico 08 de la STC 763-2005-ANTC, el cual precisa que cuando el orde-namiento reconoce el derecho de todo justiciable de poder acceder a la jurisdicción, comomanifestación de la tutela judicial efectiva, no quiere ello decir que la judicatura prima facie,se sienta en la obligación de estimar favorablemente toda pretensión formulada, sino quesimplemente, se sienta la obligación de acogerla y brindarte una sensata como razonada

ponderación en torno a su procedencia o legitimidad. No es, pues, que el resultado favo-rable esté asegurado con solo tentarse un petitorio a través de la demanda, sino tan solola posibilidad de que el órgano encargado de la administración de Justicia pueda hacer delmismo un elemento de análisis con miras a la expedición de un procedimiento cualquieraque sea su resultado.

S.

ARANDA RODRÍGUEZ


Secretaria de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República

La Secretaria que suscribe certifca que el voto en minoría de los señores Juecessupremos Ponce de Mier; Valcárcel Saldaña; Miranda Molina y Chaves Zapater es comosigue:

Quienes suscriben este voto en minoría expresamente hacen constar que concuerdancon la parte resolutiva de la sentencia del presente Pleno Casatorio de la Corte Supremade Justicia de la República en cuanto declara infundado el recurso de casación interpuestopor doña Mirna Lisbeth Panduro Abarca consecuentemente no casa la resolución de vistaobrante de fojas 610 al 611 de fecha 8 de abril de 2011 expedida por la Sala Especializada enlo Civil y Anes de la Corte Superior de Justicia de Ucayali y lo determinado en el literala) del Fallo; en tanto que no concordamos con los puntos que establecen doctrina jurispru -dencial vinculante ni con las consideraciones pertinentes que la sustentan, conforme a lossiguientes fundamentos:

I. CUESTIONES PRELIMINARES.

A. El procedimiento predeterminado por ley.-

Nuestra Constitución reconoce este derecho fundamental en el artículo 139 inciso 3 encuanto dispone: Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada porley, ni sometida a procedimientos distintos de los previamente establecidos.

A su turno, nuestro Código Procesal establece normas que determinan expresamente lavía procedimental para los asuntos o litigios, dependiendo de la naturaleza de la pretensióno su cuantía, pero al mismo tiempo contiene normas exibles que permiten al juez adecuarla vía procedimental, siempre que considere atendible su empleo.



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El proceso judicial, en principio, es unitario; constituye un conjunto de actos que se rea-lizan durante la ejecución de la función jurisdiccional del Estado; no obstante, atendiendo ala nalidad de la pretensión que constituye su objeto o a la complejidad o urgencia de tuteladel derecho material, los procesos contenciosos se clasican en: a) Proceso de declaración ode conocimiento; b) Proceso de ejecución y c) Proceso cautelar.

Para Lino Enrique Palacio65 el proceso de declaración, llamado también de conoci-miento o de cognición, persigue que el órgano jurisdiccional declare la existencia o inexis-tencia de un derecho (o derechos) sustantivo (una relación jurídica sustancial o una relación

jurídica) invocada en la demanda por el actor; persigue, por tanto, eliminar la incertidumbreque obstaculiza o traba el ejercicio regular de aquel derecho sustantivo, o la efectividad oconsecuencia de aquellas relaciones o situaciones jurídicas, brindando la seguridad jurí-dica que no existe o existe precariamente en las relaciones humanas, con relevancia para elderecho.

Como sostiene Monroy Gálvez66, la intervención de un juez en un proceso de conoci-miento es más o menos amplia, dependiendo de la naturaleza del conicto de intereses y de

la opción del legislador de conceder más o menos posibilidades de actuación al juez y a laspartes, siendo que esta variación determina precisamente la existencia de distintas clases deprocesos de conocimiento: a los más amplios se les denomina de conocimiento propiamentedichos, a aquellos en los que los plazos se han reducido se les conoce como abreviados, y alos procesos en los que el debate se reduce a la prueba de uno o dos hechos especícos reci -ben el nombre de sumarísimos.

En el proceso de ejecución no se discute la existencia o inexistencia de un derecho; porel contrario, existe un derecho cierto o presumiblemente cierto contenido en los llamadostítulos de ejecución, sean estos de naturaleza judicial (sentencia o laudo arbitral rme) oextrajudicial (como la letra de cambio o el pagaré), a los cuales la ley concede la ejecuciónforzada, sin que sea necesaria la previa declaración positiva de certeza.

Finalmente, el proceso cautelar tiene por nalidad obtener de la prestación jurisdiccio -

nal que se adopten medidas para conservar o preservar la situación de hecho o de derechomientras el órgano jurisdiccional dicte sentencia nal, previniendo así los posibles dañosque se pudieran causar debido a la demora en la composición del litigio. Agrega en estepunto Lino Enrique Palacio, citando a Liebman, que: “La función que el juez cumple en estaclase de procesos no es ajena, desde luego, a todo conocimiento. No se trata, sin embargo, deun conocimiento sobre el fondo de las cuestiones planteadas, sino de un conocimiento peri-férico o supercial tendiente a formular un pronunciamiento de simple probabilidad acercade la existencia del derecho que se discute en el proceso principal”67.

B. El proceso de conocimiento o de cognición.-

Nuestro Código Procesal Civil vigente adoptó la precitada clasicación de los procesoscontenciosos en conocimiento, de ejecución y cautelar. Particularmente, respecto del pro-ceso de conocimiento previó una sub clasicación, atendiendo a la necesidad, complejidad

y urgencia de las materias sometidas a la jurisdicción, de tal manera que dicho proceso com-prende: b.1) el proceso de conocimiento propiamente dicho; b.2) el proceso abreviado; y, b.3)el proceso sumarísimo.

b.1. El proceso de conocimiento propiamente dicho: Se distingue por ser el más com -pleto, así como por la amplitud de los plazos previstos para cada una de las actuaciones

65 Cfr.: PALACIO, Lino Enrique. Derecho Procesal Civil , Tomo I, 2ª edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 304 y ss.66 Cfr.: MONROY GÁLVEZ, Juan. Teoría General del Proceso. 1ª edición, Palestra Editores S.A.C., Lima, 2007, p. 273.67 PALACIO, Uno Enrique. Ob. cit., p. 308.



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procesales, concediendo un amplio margen para la acreditación de los hechos alegados porlas partes, en atención a la naturaleza compleja de las pretensiones que se discuten o a sualta estimación patrimonial. Según el artículo 475 del Código Procesal Civil, modicado porLey Nº 29057, acceden al proceso de conocimiento los asuntos contenciosos que: 1) No ten-gan una vía procedimental, no estén atribuidos por ley a otros órganos jurisdiccionales y,además, cuando por su naturaleza o complejidad de la pretensión, el juez considere aten-dible su tramitación; 2) la estimación patrimonial del petitorio sea mayor de mil unidadesde referencia procesal; 3) son inapreciables en dinero o hay duda sobre su monto, y siempreque el juez considere atendible su procedencia; 4) el demandante considere que la cuestióndebatida solo fuese de derecho; y, 5) los demás que la ley señale.

b.2. El proceso abreviado: Se caracteriza, precisamente, por la abreviación o reducciónde los plazos, así como de las actuaciones procesales, en razón a la menor complejidad de lascausas tramitadas en esta vía o su reducido valor económico.

Acceden al proceso abreviado, según lo dispuesto en el artículo 486 del mismo cuerponormativo, también modicado por Ley Nº 29057, los siguientes asuntos contenciosos:

1) Retracto; 2) título supletorio, prescripción adquisitiva y recticación de áreas o linderos;3) responsabilidad civil de los jueces; 4) expropiación; 5) tercería; 6) impugnación de acto oresolución administrativa; 7) la pretensión cuyo petitorio tenga una estimación patrimonialmayor de cien y hasta mil unidades de referencia procesal; 8) los que no tienen una vía pro -cedimental propia, son inapreciables en dinero o hay duda sobre su monto o, por la natura-leza de la pretensión, el juez considere atendible su empleo; y, 9) los demás que la ley señale.

b.3. El proceso sumarísimo: Es el proceso de cognición reducido a su mínima expre-sión, tanto en lo que se reere en actuaciones procesales como a plazos, de forma tal que,inmediatamente después de concluir la etapa postulatoria, el juez se encuentra habilitadoa sanear el proceso, jar puntos controvertidos, admitir y actuar pruebas y emitir senten-cia en un solo acto. Su existencia y regulación obedece a la necesidad de tutela urgente y ala escasa complejidad de las materias sometidas a jurisdicción, por tanto, está prohibido enesta vía: reconvenir, informar sobre hechos y ofrecer medios probatorios en segunda instan-cia, entre otros. En atención a lo normado en el artículo 546 del acotado Código Procesal,igualmente modicado por Ley Nº 29057, se tramitan en la vía del proceso sumarísimo lossiguientes asuntos contenciosos:

1) Alimentos; 2) separación convencional y divorcio ulterior; 3) interdicción; 4) de-salojo; 5) interdictos; 6) los que no tienen una vía procedimental propia, son inapreciables endinero o hay duda sobre su monto o, porque debido a la urgencia de tutela jurisdiccional, el

juez considere atendible su empleo; 7) aquellos cuya estimación patrimonial no sea mayorde cien unidades de referencia procesal; y, 8) los demás que la ley señale.

C. El desalojo como proceso sumarísimo.-

Entre otras pretensiones, el Código de Procedimientos Civiles regulaba el llamado juicio de desahucio dentro del juicio de menor cuantía. Se asignaban como características

de esta vía la reducción del término probatorio y la abreviación de los trámites para actuarlas pruebas; la contestación, formulación de excepciones y reconvención debían proponersesolo en el acto de comparendo, expidiéndose sentencia por el juez dentro de los diez díasposteriores a su celebración.

Entendemos que el hecho de que el legislador hubiera regulado del juicio de desahuciodentro del proceso de menor cuantía encontraba su razón de ser en la nalidad concreta queperseguía: recuperar el uso del bien por quien lo entregó, ya sea en virtud de un contrato delocación conducción, o en virtud a un usufructo, o por simple acto de liberalidad transitoriao de amistad, revocable a voluntad de quien lo entregó. La falta de entrega o devolución



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del bien por la persona obligada o requerida a hacerlo habilitaba recurrir a esta vía procesalpara concretar su recuperación68.

Las circunstancias que justicaron la regulación del juicio de desahucio dentro delllamado juicio de menor cuantía no han variado sustancialmente; por el contrario, se rea-rmaron con la promulgación del actual Código Procesal Civil, que considera al procesode desalojo dentro del proceso sumarísimo, caracterizado por incorporar en un solo acto(audiencia única) las principales actuaciones procesales, como son la conciliación, la reso-lución de excepciones, el saneamiento, la jación de puntos controvertidos, la resolución decuestiones probatorias, la actuación de pruebas y la emisión de la sentencia nal.

Como en el caso regulado en el Código de Procedimientos Civiles, el legislador enten-dió que la única controversia planteada entre las partes –y no otra– era la restitución delbien por quien lo había entregado.

Nótese que la variación del texto del segundo párrafo del artículo 970 del Código deProcedimientos derogado, con el texto de los artículos 585 y 586 del Código Procesal vigente

se circunscribe a la sustitución de los términos “recuperar” por “restituir”, que en puridadtienen signicados sinónimos, como explicaremos más adelante, así como también expon -dremos los fundamentos por los cuales en este proceso no puede resolverse otra cuestióndistinta a la simple recuperación o restitución del bien.

Sin embargo, para un mejor entendimiento del tema, creemos necesario desarrollar losaspectos referidos a la precariedad a través de su devenir histórico, legislativo y jurispru-dencial, para así poder tener una visión completa de lo que entendemos y debe entenderseacerca del desalojo por la causal de ocupación precaria.

II. EL PRECARIO.

A. En el Derecho Romano.-

En su primera fase evolutiva, la gura del precario se desenvuelve en el seno de la

“clientela”

69

y la organización social de la “gens”. Así, se presentaba como la concesiónque el patrono hacía de determinadas extensiones de terreno que estaban bajo su posesióndirecta, sin que se requiera del cliente canon o tributo como pago o contraprestación porlo que recibía del patrono, aunque el transferente reservaba su potestad revocatoria, la cualpodía darse en cualquier momento. Precisamente la palabra precarium proviene de precesque signica “ruego”, pues el patrono daba la concesión o permiso para ocupar las tierrasa ruego del cliente. Como reere Aníbal Torres Vásquez respecto del precario, citando aAlbaladejo, “especícamente se designa con este nombre a la posesión concedida a otro poralguien con reserva del derecho de revocada a su voluntad”70.

Entonces tenemos que, para el Derecho Romano, la precariedad se distingue por trescaracterísticas71 1) la concesión o permiso que daba el patrono para la ocupación de sus tie -rras; 2) la liberalidad que implicaba el acto, al no exigirse contraprestación alguna, lo queno quiere decir que el precario no debiera delidad al patrono o realizara ciertos servicios a

su favor; y 3) su revocabilidad, por la que se deja sin efecto la declaración de voluntad quepermitía al precario el ejercicio de la posesión.

68 Cfr.: PINO CARPIO, Remigio. Nociones de Derecho Procesal y Comento del Código de Procedimientos Civiles. Tomo IV,Tipografía Peruana S.A., Lima, 1965, p. 43.

69 Extranjeros voluntariamente sometidos al ejército beligerante o acogidos en Roma bajo protección de la gens o siervosmanumitidos.

70 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Derechos Reales. Tomo I, IDEMSA, Lima, 2006, p. 388.71 Cfr.: MORENO MOCHOLI, Miguel. El precario. 2ª edición, Ediciones Universidad de Navarra, Pamplona, España, 1976,

p. 6045.







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liberalidad, por tolerancia o simple licencia del concedente, y que está obligado a devolver elbien al primer requerimiento79.

III. PRECARIO Y COMODATOPudiera armarse que la precariedad es una modalidad del comodato80, en cuanto

ambos se caracterizan por ser actos gratuitos, cuya nalidad o destino es el goce o disfrutede la cosa ajena sin pago o contraprestación. Es cierto que aquellas son sus similitudes, peroen realidad pueden darse sutiles diferencias entre uno y otro. La primera de ellas es que, adiferencia del comodato, cuyo plazo de duración puede ser determinado o indeterminado,ya por convención de ambas partes o por el cese de la situación que dio origen a la relación

jurídica entre aquellas, el plazo de la precariedad es ciertamente indeterminado y está sujetoa la voluntad del dueño o propietario, quien con el solo ejercicio de su facultad revocatoriadetermina su conclusión.

La segunda y más signicativa de las diferencias se congura con respecto al destinoespecíco que se le atribuye al bien cedido. En el comodato este destino se encuentra de -

nido, es decir, se encuentra establecido el uso concreto y determinado que se le dará al bieninmueble. En la precariedad, la entrega del bien tiene como destino genérico su ocupación,sin que el dueño o propietario asigne al ocupante un uso o destino especíco.

Así lo ha establecido el Tribunal Supremo Español en su Sentencia del 2 de octubre de2008, cuando al resolver la controversia suscitada entre el propietario del inmueble y quienfuera su nuera, ahora divorciada de su hijo, que se niega a desocupar el citado bien, estable-ció en su segundo considerando pautas para la distinción entre las guras del comodato ydel precario, siendo las principales:

A. Cuando se aprecie la existencia de un contrato entre el titular cedente de la vivienda ylos cesionarios, y, en particular, de un comodato, se han de aplicar los efectos propiosde ese contrato; pero en el caso de que no exista, la situación de los cesionarios en eluso del inmueble es la propia de un precarista.

B. En concreto, en los casos en que la vivienda se ha cedido a título gratuito y sin limita-ción temporal alguna, para determinar si la relación jurídica es la correspondiente a uncontrato de comodato, se ha de comprobar si fue cedida para un uso concreto y deter-minado, que, ciertamente, puede consistir en la utilización por el cónyuge y la familiadel hijo del concedente como hogar conyugal o familiar, si bien con la precisión de quedicho uso ha de ser siempre y en todo caso especíco, y no simplemente el genérico ypropio de la cosa según su destino, y de que la relación jurídica ha de constar de formaclara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actosde las partes.

C. Cuando cesa el uso, lo que puede suceder cuando se rompe la convivencia conyugal, yel concedente no reclama la devolución del inmueble, la situación del usuario es la deun precarista.

Esta sentencia no solo establece estas pautas sino que además nos ilustra el hecho con -creto de que un comodato puede tomarse en precario, lo que ocurre cuando el destino ola nalidad concreta para el cual se ha cedido la cosa ha desaparecido. En el caso resueltopor el Tribunal Supremo de España, la Sala estableció que si bien el inmueble fue cedido

79 GONZALES BARRÓN, Gunther. Los vaivenes jurisprudenciales sobre el precario; Ob. cit., p. 9.80 Así se reconocía en los Códigos Civiles de 1852 y 1936, el mismo que se configuraba cuando no se ha señalado el plazo

ni se ha determinado el uso que se dará al bien cedido en comodato. Al respecto, José León Barandiarán sostenía que “elllamado precario es una sub-especie del comodato, no siendo pues un contrato distinto, a diferencia del antiguo contrato de

precario del Derecho Romano” (Contratos en el Derecho Civil Peruano, Tomo II, Lima, 1975, p. 64).



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por el padre (propietario) al hijo para que este lo ocupe conjuntamente con su familia comoinmueble conyugal, sin embargo, al desaparecer la causa o nalidad para la cual se habíacedido el inmueble –lo que tuvo lugar al concretarse el divorcio del hijo y romperse la convi-vencia conyugal– la situación de quien fuera nuera del propietario, e incluso la de su propiohijo, se torna en precarista, toda vez que “(...) al cesar la convivencia conyugal desaparece eluso concreto y determinado al que eventualmente pudiera considerarse que fue destinada lavivienda cedida”. Por tanto, establece como doctrina jurisprudencial la siguiente: “La situa-ción de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin jación de plazo por sutitular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar esla propia de un precarista una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubierasido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por reso-lución judicial”.

En tal sentido, sobrevenida la ruptura de la sociedad conyugal, la vivienda pasa a serocupada por la exesposa del hijo por mera tolerancia del propietario, quien puede requerirsu devolución en cualquier momento.

Por cierto, aún cuando se trate de una doctrina jurisprudencial, la misma no puede serentendida como solución única para todos los casos posibles. Resulta de suma importan -cia advertir las particularidades que importan a cada caso concreto y analizar las relacionesque existen entre la parte que pretende la restitución de la posesión del inmueble y quienlo detenta efectivamente, a n de determinar si estamos ante un precario, un comodato uotro derecho posesorio. Por ejemplo, en el caso donde la madre cedió a su hijo en uso uninmueble de su propiedad, para ser usado como vivienda familiar conjuntamente con laesposa de este, no obstante lo cual sobrevino el resquebrajamiento de la relación conyugal,la sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia del 21 de octubre de2010, estableció que existía comodato en la posesión que detentaba la nuera, en razón deque la suegra –propietaria del bien– acompañó al hijo al Juzgado el día del juicio de divor-cio, conoció lo que allí se pactó y estuvo de acuerdo con ello, consistiendo en el conveniopor el cual ambos cónyuges pactaron que la custodia del hijo común se llevaría a cabo en

la vivienda familiar, y que se ejercería en forma compartida y alternada por los padres (elpadre los nes de semana y el resto la madre), hasta que el menor alcanzara independenciaeconómica. Por tanto, habiéndose destinado un uso concreto al bien por un tiempo limitado,existe comodato81.

Cabe agregar que la sentencia del 2 de octubre de 2008 unicó la jurisprudenciaespañola dispersa hasta ese momento, partiendo del análisis de la sentencia dictada porel mismo Tribunal Supremo el 26 de diciembre de 2005, en el que no solo se trató un casosimilar de posesión del bien posterior a la ruptura del vínculo matrimonial, sino tambiénse abordó el tema del comodato y la precariedad en los siguientes términos: “Ciertamentecuando nos encontramos ante una posesión concedida a título gratuito y revocable puedesuceder una de estas dos posibilidades:

1ª Que exista una auténtica relación contractual que justica la posesión; deben apli-carse los efectos que el Código civil atribuye al comodato, de manera que deberá aplicarseel artículo 1750 del Código Civil, sin olvidar las limitaciones que establece el artículo 1749del Código Civil cuando se pactó un uso concreto y determinado, en este caso, la utilizaciónpor la familia del hijo del concedente. Pero hay que tener en cuenta que la relación contrac-tual debe constar de forma clara, aunque puede deducirse también de los actos tácitos de las

81 Cfr.: ALONSO SAURA María Pilar y CARRILO VINADER, Francisco. “Comentarios a la jurisprudencia sobre los efectosfrente a terceros de la atribución del uso de la vivienda en procesos de familia. Especial consideración del desahucio por pre-cario”. En: Revista Jurídica Región de Murcia. N° 40, Fundación Mariano Ruiz-Funes, Murcia, España, 2010; pp. 106-107.



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partes. Pero si cuando cesa este uso, el concedente no reclama la devolución del inmuebledado en comodato, la situación del usuario es la de un precarista.

2ª Que se trate de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia o el bene-plácito del propietario. En este caso nos hallamos ante un simple precario, que la senten-cia de 30 de octubre de 1986 dene como el “(...) disfrute o simple tenencia de una cosa sintítulo y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella, por lo que la oposicióndel propietario pone n a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño.Por lo tanto, cuando exista un contrato, que debe probarse por cualquiera de los mediosaceptados en derecho, se aplicarán los efectos de este contrato; a falta de prueba del mismo,nos hallaremos ante un precario”.

Veremos más adelante que este razonamiento postulado por el Tribunal Supremode España respecto de la conversión de la gura de comodatario en precario nos ayudaráa interpretar los alcances del artículo 911 del Código Civil, particularmente en cuanto a alextremo que concibe la precariedad como fenecimiento del título para poseer.

IV. EL PRECARIO EN NUESTRO ORDENAMIENTO CIVILA. El Código de Procedimientos Civiles.-

La gura del precario aparece especícamente regulada por primera vez en el artículo970 del derogado Código de Procedimientos Civiles de 1912, referido a la acción de desahu-cio con el siguiente texto:

Artículo 970.- Hay acción de desahucio para recuperar bienes sujetos a enteusis, usu -fructo, uso o habitación en los casos de los artículos 1902, 1906 y 1174 del Código Civil 82,sin necesidad de juicio anterior en que se declare el comiso o la conclusión o pérdida de laenteusis o de las servidumbres mencionadas.

Hay también acción de desahucio para recuperar bienes inmuebles que usa otra per-sona de modo precario y sin pagar pensión (el resaltado y subrayado es nuestro).

Remigio Pino Carpio sostiene que la precariedad a la que alude la segunda parte deeste artículo se reere “(...) a la tenencia sin título, proveniente de un acto de liberalidad ode amistad de su propietario y por tanto revocable en cualquier momento, razón por la queel tenedor no tiene ningún derecho para continuar su uso. Si esta no fuera la estricta inter-pretación del caso en cuestión, no se explicaría la existencia de la segunda parte del nume-ral, pues bastarían los artículos 952 y 953 y la primera parte del que estudiamos para cubrirtodos los casos en que, conforme a los citados numerales procede el desahucio”83.

Similar interpretación ha dado Francisco Velasco Gallo, para quien la precariedad a laque se reere la norma procesal es la que ejerce el ocupante “(…) que sin título y recono -ciendo la propiedad de otro, se introduce en un bien ajeno sin pagar pensión”84.

82 Se refería al Código Civil de 1852.

83 PINO CARPIO, Remigio. Nociones de Derecho Procesal y Comento del Código de Procedimientos Civiles. Tomo IV,Tipografía Peruana S.A., Lima, 1965, p. 91. El mismo autor refería, como ejemplo, que no procedía plantear una demanda dedesahucio por precario por quien habla adquirido un bien arrendado, sosteniendo que: “(...) en nuestros estratos judiciales, esde todos los días ver cómo se invoca como causal para el desahucio la tenencia precaria, sin más que por el hecho de que elactor, que ha comprado el predio loado alega no tener vincule:* con el locatario que fue del vendedor. Respecto del deman-dado, asimismo se ve que este, ante la causal de tenencia precaria invocada por el actor como derivada de la compra que haefectuado, opone la simulación de la venta. Como veremos al estudiar el artículo 970, la causal de tenencia precaria no puedegenerarle por la compra del predio locado; y tratándose de la simulación alegada por el demandado, no puede ventilarse enel juicio de desahucio, tanto porque se trata de una acción que debe seguirse en la vía ordinaria, cuando porque es extraña al

juicio especial que nos ocupa” (Ibídem, p. 44).84 VELASCO GALLO, Francisco. Derecho Procesal Civil. Juicios Especiales y Procedimientos No Contenciosos. Imprenta de

la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1976, p. 124.



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Por su parte, la jurisprudencia85 recaída en el juicio de desahucio por precario se encar-garía de perlar aún más este concepto. Así se armó por ejemplo que: “El concepto de usoprecario a que se reere la segunda parte del artículo 970 del C. de P. C. es de ocupantesin título ninguno, con asentimiento tácito del dueño, sin pagar merced conductiva”. Igual -mente se ha dicho que: “El uso precario a que se reere la segunda parte del artículo 970del C. de P. C. supone la preexistencia de un uso idóneo, del que deriva precisamente laprecariedad. En consecuencia, si no ha habido transmisión de aquel derecho, sino más biendesposesión clandestina o de facto, no es la acción de desahucio por ocupación precaria laque debe hacerse valer”. En el mismo sentido se ha dicho que: “El que ocupa el bien porconcesión graciosa del propietario es ocupante precario”. Procede el desahucio, y así tam-bién: “En los casos de desahucio por ocupación precaria, sin pagar pensión, no es el deman-dante quien debe acreditar este hecho, sino el demandado quien debe probar la existenciadel vínculo contractual o de otra naturaleza que justique la ocupación del bien”.

A su turno el artículo 971 del mismo Código de Procedimientos refería que la acciónpara la recuperación de bien ocupado en precario correspondía al propietario, a los depo-

sitarios judiciales y a los administradores de los bienes ajenos. Así también, como únicapretensión que podía oponer el demandado dentro del proceso encontrábamos al pago demejoras regulado en el artículo 974, no pudiendo resolverse cuestiones distintas a la mate-ria que constituye su objeto, que no es otro que recuperar la posesión inmediata de la cosapor quien lo entregó; aún cuando el emplazado alegue detentar derecho de propiedad o deposesión sobre el inmueble, toda vez que tales derechos debían ventilarse en los juicios dereivindicación, mejor derecho de propiedad o de posesión o a través de los interdictos, entreotros86. Finalizado el juicio de desahucio, la parte vencida podía contradecir la sentencia enla vía ordinaria, según lo informa el artículo 973, en concordancia con el artículo 1083, ale-gando únicamente cuestiones de puro derecho, sin que proceda la restitución de la cosa (encaso de ampararse la demanda), sino únicamente el pago de una indemnización a su favor87.

Teniendo en cuenta estas premisas básicas derivadas del desarrollo doctrinario y juris-prudencial, podemos armar que el derogado ordenamiento procesal reconocía al precario

como la concesión expresa que hacía el propietario o el que hacía sus veces, respecto de uninmueble, para que determinada persona lo ocupe, y que se caracteriza por ser gratuito yrevocable.

B. El Código Civil de 1936.

A diferencia del Código de Procedimientos Civiles de 1912, el Código Civil de 1936 nohizo mención al precario en sí, salvo en la gura del “comodato precario regulado en el ar-tículo 1594, que señalaba:

Artículo 1594.- Cuando no se ha determinado el objeto del uso ni su duración, ni aquelresulte determinado por la costumbre, puede el comodante, a su arbitrio, pedir que se ledevuelva la cosa prestada.

José León Barandiarán consideraba que la gura del precario regulada en este artículo

era, en efecto, una sub-especie de comodato, toda vez que “(...) se ha entregado la cosa paraque la use ciertamente el comodatario, y no en forma indenida (si no, no se estaría dentro

85 Véase diversa jurisprudencia sobre la noción de precariedad a la luz del Código de Procedimientos Civiles en: GUZMÁNFERRER, Fernando. Código de Procedimientos Civiles. Tomo II, Editorial Científica S.R.L., Lima, 1986, pp. 999-1002.

86 Cfr.: PINO CARPIO, Remigio. Ob. cit., pp. 43-44.87 El mismo Pino Carpio señala que: “El actor que ha triunfado en el Juicio de Desahucio o en el Aviso de Despedida, solo ha

recuperado el uso de la cosa que le es propia o el uso a que tiene derecho, por lo que, con ello, no ha arrebatado al deman-dado nada de su patrimonio. De aquí que seria írrito el que, si el locatario triunfa en la acción contradictoria, se dispusiera larestitución de la cosa, la que solo cabe respecto de bienes patrimoniales”. Ibídem, p. 95.



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de la conguración estructural del comodato); pero no se ha especicado nada, como ocu -rre en el comodato ordinario, ya bien sobre la jación de un plazo de subsistencia del con-trato, ya bien acerca del uso de la cosa”. Agrega el maestro Sanmarquino que: “De ahí que locaracterístico de este tipo de comodato precario, estriba en esa incerteza en cuanto a la sub-sistencia de la posesión de la cosa por el comodatario, pues el comodante puede ad nútumdeterminar en cualquier momento su término. Ello se explica por la naturaleza gratuita dela ventaja recayente en el tenedor, y porque hay que entender que las partes, sobre todoel comodatario, entendieron que al no precisarse ni tiempo ni objeto del uso, han queridosometer la relación jurídica creada a esa resolución por voluntad absolutamente unilateraldel comodante. Este, en su caso, comunicará su determinación al comodatario. Y el comoda-tario queda obligado de inmediato (a) la devolución de la cosa88.

Es de destacar que la gura normada en el artículo 1594 del Código Civil de 1936 seencontraría, por su sola ubicación en el ordenamiento, sujeta a las obligaciones que vincu-lan al comodante y comodatario, previstas en los artículos 1592 y 1595 del mismo Códigoderogado, entre otras normas reguladoras de la relación contractual establecida entre las

partes. Sin embargo, el precario constituye una situación de hecho no sujeta a pacto y que,por tanto, no genera una relación jurídica, salvo la obligación de quien detenta en precariode devolver el bien una vez que sea requerida su restitución. Por tanto, al no tener origen enun contrato, no resultaría acertado considerar que la precariedad desarrollada en la doctrinaencuentre su símil en el comodato precario.

C. El Código Civil de 1984:

Para rearmar el hecho de que el comodato precario es distinto a la gura del precarioen sí, el Código Civil de 1984 incorporó en el artículo 1737 una redacción similar del artículo1594 del Código Civil de 1936, aunque con diferencias signicativas89, e independientementeincorporó la gura de la posesión precaria con el siguiente texto:

Artículo 911.- Posesión precaria.

La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía hafenecido.

La redacción de este artículo corresponde a Lucrecia Maisch Von Humboldt y, en aten-ción a lo referido por la citada jurista, obedeció a la necesidad de superar las polémicas doc-trinarias y unicar la jurisprudencia contradictoria existente hasta ese momento en nuestrostribunales respecto de la gura del precario90. Pero cabe preguntamos, ¿cuál era esa juris-prudencia contradictoria dictada en materia de precariedad? Estimamos que fue aquella quecomenzó a considerar al precario como la simple tenencia sin título, sin incidir en la aquies-cencia del propietario, depositario o administrador del bien, según era el espíritu del Códigode Procedimientos Civiles, sino considerando circunstancias en las que no mediaba entregaalguna del inmueble entre el propietario o titular del derecho y el ocupante.

88 LEÓN BARANDIARIÁN, José. Contratos en el Derecho Civil Peruano. Tomo II, Imprenta de la Universidad NacionalMayor de San Marcos, Lima, 1975, pp. 64-65.

89 Artículo 1737.- Comodato indeterminado. Cuando no se ha determinado la duración del contrato, el comodatario está obliga-do a restituir el bien cuando el comodante lo solicite. Nótese aquí que el legislador del Código Civil de 1964, a diferencia dellegislador del Código Civil de 1936, únicamente consideró la falta de acuerdo respecto de la duración del contrato para efec-tos de tomar el llamado comodato precario en el moderno comodato indeterminado. Para el Código derogado, el comodato

precario no se configuraba solo con la falta de acuerdo respecto de la duración del contrato, sino también respecto del destinou objeto de uso del bien.

90 Cfr.: MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del CódigoCivil y Exposición de Motivos. Editorial Desarrollo S.A., Lima, 1983, p. 71.



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Ejemplos de esa jurisprudencia la encontramos en los siguientes fallos91: “Procededesalojo por ocupación precaria contra el que ocupa un inmueble sin título alguno”. Asi-mismo: “Procede el desahucio por ocupación precaria contra quien ha ocupado el inmue -ble sin consentimiento del dueño”. Continúa señalando la jurisprudencia que: “Es ocupanteprecario el que ocupa una casa-habitación que estuvo alquilada a otra persona, sin mediarcontrato de arrendamiento, ni pagar merced conductiva”. Finalmente: “Carece de título y esocupante precario el marido que continúa ocupando el inmueble después de haber cesadoen la administración de los bienes propios de su esposa, por autorización judicial concedidaa esta para administrarlos directamente”. Y así entre otras muchas ejecutorias que desviaronla concepción de precario concebida en el Código de Procedimientos derogado.

Pero regresando al análisis de la norma en comento, debemos referir que el texto pro -puesto por la destacada jurista fue el siguiente: “La posesión precaria es la que se ejerce sintítulo alguno o cuando el que se tenía ha caducado”. Al incorporarse el texto propuesto alCódigo Civil, el legislador únicamente optó por variar el término “caducado” por fenecido”.

Coincidimos con Julio Martín Wong Abad92 cuando sostiene que la redacción del

artículo 911 del Código Civil vigente, lejos de concluir el debate lo inicia, toda vez que susalcances no fueron de ningún modo esclarecidos en la Exposición de Motivos. Su redaccióngenérica ha conducido a las Salas Civiles del Supremo Tribunal, así como a los órganos

jurisdiccionales de todas las instancias, a realizar interpretaciones de lo más variadas res-pecto a lo que estas entienden como precariedad.

Decimos que adolece de una redacción genérica cuando sostiene que la posesión preca-ria es la que se ejerce sin título, denición que hasta cierto punto puede estimarse correcta,en cuanto se entiende que quien posee lo hace sin contar con un contrato u otro acto jurídicoque le otorgue determinados derechos sobre el inmueble, pero no se especica el origen desu ocupación, esto es, de quien la ha obtenido.

Autores como Héctor Lama More sostienen que la redacción propuesta por el CódigoCivil vigente se aparta de modo claro y concluyente de la concepción tradicional de la pre-

cariedad expuesta en la doctrina y el derecho comparado93

. Lama More sostiene que ello sedebe básicamente al hecho de que la posesión precaria, según la propia redacción norma -tiva, la ejerce solo aquel que posee sin título.

Permítasenos disentir de esta opinión. No cualquiera que posee sin título es precario,sino que para ser tal debí reunir determinadas características que, si bien no se precisan tex-tualmente en la norma en comento, devienen precisamente de la interpretación histórica,doctrinaria, sistemática y teleológica de la institución del precario. Creemos rmemente quela labor del juez no se reduce a la mera aplicación de la norma, menos aún se circunscribe asu interpretación literal. No porque el texto de la ley no indique expresamente en qué casosse produce el supuesto especíco que regula, debemos concluir inexorablemente que aque -lla es completa, suciente por sí misma e inmutable.

Establecer en el proceso la voluntad objetiva de la norma jurídica requiere de métodos

o criterios de interpretación; y los criterios pertinentes para cada caso deben ser empleadosde la manera más armónica y certera. Todo enunciado normativo requiere de una inter-pretación; por tanto, no es cierto que cuando el texto de la norma es claro no requiere de

91 Véase en: GUZMÁN FERRER, Femando. Ob. cit., pp. 1002-1013.92 WONG ABAD, Julio Martín. El Precario y el Juicio de Desahucio por Precario. Tesis para optar el Grado de Bachiller en

Derecho. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1988.93 Cfr.: LAMA MORE, Héctor. La posesión y la posesión precaria. Editora Jurídica Grijley, Lima, p. 147 y ss.



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actividad interpretativa. Por ello el paradigma que se sustenta en el clásico brocardo: in clarisnon t interpretatio, ha quedado sin vigencia.

Dentro de los criterios que la doctrina propone y que el juez debe considerar en sulabor interpretativa, puede mencionarse al gramatical (denominado también literal), allógico-conceptual (argumentos a priori, a contrario, a fortiori, generali sensu, striato lege, adabsurdum), al sistemático, al histórico (precedentes inmediatos y remotos, proceso de ela -boración de normas, exposición de motivos y debates legislativos), al teleológico y al axioló-gico, entre otros.

El juez, en un Estado Constitucional de Derecho94, debe recusar y apartarse de las posi-ciones extremas del positivismo jurídico a ultranza o dogmatismo95, y debe también recha-zar las posiciones extremas corrosivas de la Escuela del Derecho Libre, porque el juez denuestros tiempos no debe ser la boca de la ley pero tampoco debe atribuirse las facultadespropias del legislador. El juez es ante todo recreador del derecho, pues su sentencia obje-tiva y materialmente justa recrea el derecho, vivica los valores y nes de este, concreta elsistema de valores que acoge la Constitución, primordialmente el valor justicia, que el valor

supremo del derecho.Por las razones expuestas, estimamos que la norma contenida en el artículo 911 del

Código Civil no puede ser aplicada de forma aislada y literal, sino que corresponde realizarrespecto de ella una interpretación histórica, doctrinaria, y sobre todo, sistemática y teleo-lógica, es decir, atendiendo a su conexión con la totalidad del ordenamiento jurídico y a lanalidad objetiva que persigue. Y para ello, es necesario referimos a continuación a la regu -lación del proceso de desalojo desarrollada por el Código Procesal Civil de 1993.

V. EL PROCESO DE DESALOJO POR OCUPACIÓN PRECARIA

Como indicáramos anteriormente, el juicio de desahucio regulado en el Código de Pro -cedimientos Civiles no difería sustancialmente del proceso de desalojo que vino a regularel Código Procesal vigente. Mientras que el primero perseguía la “recuperación” del bienentregado por el propietario o por quien hacia sus veces, el segundo persigue la “restitu-ción” del mismo bien.

Se ha denido al verbo recuperar como: “Volver a tomar o adquirir lo que se habíaperdido”.

Por su parte, se conceptúa a la restitución como la “[d]evolución de una cosa a quienla tenía antes” y así también como el “[r]establecimiento o vuelta de una cosa al estado quetenia antes”.

Los artículos pertinentes del Código Procesal vigente son claros y elocuentes. Veamos:

Procedimiento96.

94 Con acierto dice Manuel Aragón Reyes “(...) el problema de la vinculación de los jueces a la ley ha de abordarse desde una perspectiva que podríamos llamar ‘moderna’, esto es, la propia de una Estado Constitucional de Derecho, y esa perspectivano es otra que la doble sumisión de los jueces a la constitución y a la ley (...)”. La Vinculación del Juez a la Ley. Anuario dela Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid (1997), Madrid, 1997, p. 180.

95 El imperio de la Constitución y de la ley es uno de los pilares esenciales de un Estado de Derecho, llámese EstadoConstitucional de Derecho o Estado Democrático y Social de Derecho; empero la legalidad surge como una respuesta a laarbitrariedad y el absolutismo del antiguo régimen y así nos lo recuerda Miguel Rodríguez-Pillero y Bravo-Ferrer cuando

precisa: “El principio de legalidad se construye históricamente como oposición a la arbitrariedad y la subjetividad de lasdecisiones del príncipe, como sistema de ejercicio de poder objetivo, igualitario y previsible y como elemento clave paralegitimar el poder, para organizarlo y delimitado (...)”. “Constitución, Legalidad y Seguridad Jurídica”, en: Anuario de la

Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid (1997), p. 157.96 Artículo modificado por Ley Nº 29057, publicado el 29/06/07.



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Artículo 585.- La restitución de un predio se tramita con arreglo a lo dispuesto para elproceso sumarísimo y las precisiones indicadas en este Subcapítulo (el subrayado es nues-tro). Procede a decisión del demandante, el acumular la pretensión de pago de arriendocuando el desalojo se fundamenta en dicha causal. Si no opta por la acumulación, el deman-dante podrá hacer efectivo el cobro de los arriendos en el proceso ejecutivo de acuerdo a sunaturaleza.

Cuando el demandante opte por la acumulación del pago de arriendos al desalojo,queda exceptuado el requisito previsto en el inciso 3) del artículo 85 de este Código.

Sujetos activo y pasivo en el desalojo.

Artículo 586.- Pueden demandar el propietario, el arrendador, el administrador y todoaquel que, salvo lo dispuesto en el artículo 598, considere tener derecho a la restitución deun predio.

Pueden ser demandados: el arrendatario, el sub-arrendatario, el precario o cualquierotra persona a quien le es exigible la restitución (el subrayado es nuestro).

Tercero con título o sin él.-

Artículo 587.-Si el predio es ocupado por un tercero ajeno a la relación establecida entreel demandante y la Persona a quien este le cedió la posesión el demandante debe denun-ciarlo en su demanda. El denunciado será noticado con la demanda y podrá participar enel proceso (el subrayado es nuestro).

Si al momento de la noticación del admisorio se advierte la presencia de tercero, quienlo notique lo instruirá del proceso iniciado, su derecho a participar en él y el efecto que vaa producirle la sentencia.

El tercero puede actuar como litisconsorte voluntario del demandado desde la audien-cia única.

Si durante la audiencia se advierte que el tercero carece de título posesorio, eljuez apli-cará lo dispuesto por el artículo 107.

Por eso, procede el desalojo –en general– contra el arrendatario que no paga la renta, opor haberse vencido o resuelto el contrato que los vinculaba, o cuando se requiera a quienocupa el bien precariamente, entre otros supuestos, en donde media la entrega física delbien por su titular.

Entonces cabe preguntamos: ¿es viable plantear un proceso de desalojo por causal deocupante precario, entendiendo como precariedad a la simple posesión sin título, sin aten-der a la naturaleza de su origen? Estimamos que no. Desde que el proceso de desalojo per -sigue esencialmente la restitución del bien que su dueño –o titular del derecho o quien hagasus veces– entregó en su momento al ocupante, de una interpretación sistemática y teológicadel artículo 911 del Código Civil con los artículos del Código Procesal Civil enumerados utsupra, así como también del desarrollo histórico de las normas que regulan el comodato pre-cario, hasta llegar a su concepción actual contenida en el artículo 1737 del acotado CódigoCivil, se concluye que el presupuesto para que se congure la precariedad importa que eltitular haya entregado al ocupante la posesión del inmueble, generando como único deberdel ocupante devolver o restituir la posesión cuando le sea requerida, asistiendo al citadotitular el derecho para exigir, judicial o extrajudicialmente, dicha restitución.

De esta forma, nuestra normativa vigente continúa con la sistemática y lógica conce-bida por el Código de Procedimientos Civiles (artículo 970) en cuanto regulaba que el de-sahucio por precario perseguía la “recuperación” del bien, denominada ahora como “resti-tución, entendiéndose por recuperación o restitución el reintegro o retomo del bien al titular.





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de por medio circunstancias que justicaban este accionar, ciertamente no se congura laprecariedad. Las circunstancias “justicantes” de la posesión deben presentarse de formaclara y contundente, y ser sucientemente probadas en los actos postulatorios. No basta ale-gar, por ejemplo, que se ingresó al inmueble porque el mismo fue objeto de compraventa,cuya entrega debía formalizarse por el vendedor, pero que nunca se concretó con su entregafísica, si es que no existen pruebas que acrediten fehacientemente tal circunstancia.

b) Nuestro ordenamiento civil agrega el supuesto de la ocupación precaria por fene -cimiento del título, por lo que cabría preguntarnos en qué supuesto se ubica nuestro legis-lador para justicar esta premisa. Evidentemente se trataría de lo que denominaremos una“precariedad sobreviniente”, porque en puridad la misma no existió sino que se congurócon posterioridad al fenecimiento del título.

Sosteníamos que la precariedad se caracteriza por el hecho de haber existido de pormedio la entrega efectiva que hace el titular del bien que se va a ocupar, sin que exista nin-gún título que vincule a las partes. En los casos de precariedad sobreviniente se parte delpresupuesto de que existe una entrega efectiva de la posesión del bien por quien es su titu-

lar, pero mediando un título que faculta a ejercer tal posesión con la condición de devolverlo(contrato de arrendamiento, anticresis, usufructo, depósito, entre otros).

Este es el caso típico de la posesión mediata y la posesión inmediata. Al respecto nues-tro Código Civil señala:

Artículo 905.- Posesión inmediata y mediata.

Es poseedor inmediato el poseedor temporal en virtud a un título. Corresponde laposesión mediata a quien conrió el título.

Entonces, es poseedor mediato el propietario, el comodante, el arrendatario (respectodel sub arrendatario), o quien instituye el usufructo o el depósito, entre otros. Es poseedorinmediato quien ejerce la posesión directa y efectiva de la cosa en virtud a un título confe-rido, tales como serían el arrendatario, comodatario, usufructuario, etc.

El poseedor inmediato reconoce como verdadero titular del derecho de posesiónal poseedor mediato, quien se lo transrió temporalmente en virtud de un título99. No setrata, pues, de dos derechos de posesión independiente, sino de uno solo, así como tam-poco puede hablarse de coposesión, pues el poseedor mediato ejerce su derecho a través delposeedor inmediato y no de forma conjunta con aquel.

Como reere Gunther Gonzáles Barrón: “El reconocimiento legal de una posesiónmediata se basa en la espiritualización del concepto de poder de hecho; pues aunque existeun fenómeno de mediación entre el poseedor mediato y el bien, esta relación aparece comoun poder de hecho actual, y no como la expectativa de un poder futuro. Según Wolff, laentrega en concepto de arrendamiento, comodato, prenda, etc., no representa una renun-cia al poder o señorío, sino una atenuación de este, y la devolución del bien al poseedormediato no signica la constitución de un nuevo poder o señorío, sino conrmación de uno

ya existente. Por otro lado, el poder del poseedor inmediato es de carácter derivado (derivade quien le entregó el bien, aunque este no sea el titular del derecho) y limitado en relación

99 La jurisprudencia ha sido clara al señalar que si no existe título que acredite la transferencia temporal de la posesión, no seconfigura la posesión inmediata. Así se sostiene que: “El artículo 905 del Código Civil al definir la condición de poseedorinmediato establece como requisito necesario que posea con un título, situación esta que no se ha dado en autos, pues seignora la naturaleza y clase de ese título y su existencia; y dada esta situación mal puede considerarse que exista un poseedorque haya dado el título (...). La doctrina es unánime al considerar que cuando alguien posee un bien sin título para sí por sí,excluye la existencia del poseedor mediato” (Casación N° 1040-1999-Huaura).



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al contenido del derecho superior (...)100. En tales casos, si el título que se tenía para ocuparel inmueble feneció, el propietario se encuentra facultado a demandar la restitución vía de-salojo del bien.

En este punto, sin embargo, debemos establecer ciertas restricciones que devienen nosolo de la correcta interpretación de las normas procesales sino principalmente de la natu-raleza misma de la vía sumarísima en la que se desenvuelve el proceso de desalojo. Hemosvenido reiterando e insistiendo que dada la restricción de los plazos y abreviación extremade los actos procesales que caracterizan a esta vía, se hace imposible debatir o absolvercuestionamientos relacionados con la validez del título del demandante o de los presun-tos derechos que alegue el ocupante haber adquirido de un tercero ajeno al actor o por elsimple transcurso del tiempo. Por ello, consideramos que en el supuesto que se demande eldesalojo por la causal de ocupación precaria alegándose el fenecimiento del título que auto-rizaba la posesión del ocupante, el actor solo podrá alegar su derecho a la restitución pose -soria acreditando la existencia de resolución judicial rme que declare el fenecimiento deltítulo que detentaba el ocupante (nulidad, resolución o rescisión, entre otros).

Circunstancias excepcionales.- Por excepción, y únicamente debido a su estrecha vin-culación, tanto en su desarrollo histórico como doctrinario, se exceptúa de tal requerimiento(esto es, de la previa obtención de una decisión judicial rme sobre la vigencia del título queautoriza la posesión del ocupante) al caso del comodato precario (denominado actualmentecomodato indeterminado), en el que, al no haberse jado el plazo para la devolución delbien, el mismo puede ser requerido por el comodante en cualquier momento, presupuestoque se puede cumplir ya sea mediante su requerimiento con carta notarial o documento defecha cierta o con la sola interposición de la demanda.

También por excepción, se admitirá el desalojo por causal de fenecimiento del título (enlos casos que exista obligación de restituir la posesión del bien, como en el arrendamiento,en el usufructo, entre otros) cuando se produzca la resolución contractual sustentada encláusula resolutoria pactada expresamente por las partes, en cuyo caso será necesaria laremisión de carta notarial u otro medio por el que se comunique a la otra parte que se quierehacer valer dicha cláusula resolutoria. Si no existiera tal cláusula, la resolución del contratono podrá discutirse en la vía del proceso sumarísimo sino que deberá ser declarada previa-mente en la vía del proceso de conocimiento, cuyo resultado –de ser favorable– dará lugara la restitución de las prestaciones, incluyendo precisamente la devolución del bien, sin quesea necesario interponer nueva demanda solicitando el desalojo por ocupación precaria. Deotro lado, en el caso que se produzca el vencimiento del contrato de arrendamiento debeprecisarse que este constituye acorde a lo estipulado por los artículos 1700 y 1704 del CódigoProcesal Civil el título que permite a las partes esto es al arrendador solicitar la devolucióndel bien por vencimiento del plazo estipulado en el mismo así como el cobro de la pena-lidad convenida o una prestación igual a la renta y al arrendatario continuar en el arren-damiento bajo sus mismas estipulaciones hasta que el arrendador solicite su devolución, lacual puede pedir en cualquier momento siendo por tanto la causal a invocar para deman-dar la restitución del bien la de desalojo por vencimiento del plazo del contrato y no la de

desalojo por ocupación precaria toda vez que como ya se ha anotado el vencimiento delplazo del contrato y la restitución del mismo no convierten en precario al arrendatario pueseste permanece en el bien en el entendido que continua el arrendamiento bajo sus mismasestipulaciones estando obligado por el contrato a pagar la penalidad si esta fue convenida ouna prestación igual a la renta exigencias que no se requiere a quien tiene la calidad de ocu-pante precario pues conforme a lo normado por el artículo 911 del Código Civil este ejerce la

100 GONZALES BARRÓN, Gunther. Derechos Reales. Jurista Editores, Lima, 2005, pp. 282-283.



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posesión sin contar con título que justique la misma y por ende no se obliga a cumplir lospagos antes descritos.

Caso especial: Resolución de contrato de compraventa cuando el vendedor hizoentrega el bien inmueble al comprador. En la compraventa, el propietario, en su calidad detitular del derecho de propiedad y posesión, asume la obligación de transferir tal derecho–conjuntamente con otros que aseguran su dominio– al comprador, la misma que se cumpleo satisface mediante la entrega física del bien. La resolución de la compraventa no genera,per se, la obligación de devolver el inmueble al enajenante, pues el transferente no conservael derecho de posesión para sí, sino que lo pierde una vez producida la transferencia. En talsentido, podría considerarse que la resolución de un contrato de compraventa de inmue-ble no encaja dentro del supuesto de precariedad sobreviniente por fenecimiento del títulopara poseer, como ocurre por ejemplo cuando un contrato de usufructo fenece al vencerse elplazo previsto para su validez y, por tanto, se genera la obligación de devolver la posesiónal usufructuante.

No podemos negar, sin embargo, que una vez resuelto el contrato de compraventa de

un inmueble cuya entrega física se hizo efectiva, el posesionario perdió todo derecho adqui-rido sobre el mismo y que la consecuencia lógica inmediata sería la restitución de la pose-sión a quien la entregó. Pero, ¿basta que el efecto de la resolución, circunscrito a la restitu-ción de las prestaciones, permita al propietario obtener la devolución del bien?

Recordemos que la resolución de un contrato puede congurarse por dos vías: judicialy extrajudicialmente. No existen dudas respecto a los efectos coercitivos de una sentenciaexpedida en sede judicial que declara la resolución de un contrato, toda vez que la restitu-ción del inmueble enajenado (y de las demás prestaciones) se verica en vía de ejecución, encumplimiento del artículo 1372 del Código Civil101, sin perjuicio de lo normado en el artículo590 del Código Procesal Civil102. Sin embargo, cuando la resolución opera extrajudicialmentede pleno derecho, al haberse pactado en cláusula especíca (cláusula resolutoria, según loestablecido en el artículo 1430 del Código Civil) y al no existir mecanismos idóneos que per -mitan al propietario recuperar la posesión del inmueble (salvo que lo hiciera por la vía dehecho, lo que está proscrito por ley), resulta atendible que se recurra a una vía expeditivaen sede judicial que permita restituir la posesión a su legítimo titular, por ello estimamosque, excepcionalmente, se puede acudir al proceso de desalojo por ocupación precaria paraobtener tal cometido. En este punto, coincidimos con Lama More cuando sostiene que: “Tra-tándose de un bien entregado al comprador como resultado de una compraventa en la queexiste cláusula resolutoria expresa, es evidente que tal contrato quedará sin efecto, si el ven-dedor, beneciario de la cláusula resolutoria, hace uso de ella. En tal caso, el comprador, quevenía conduciendo el bien a título de propietario, perderá automáticamente la titularidaddel derecho y devendrá, de pleno derecho en poseedor precario, en razón de haber fenecidoel título que tenía103.

101 Artículo 1372: La rescisión se declara judicialmente, pero los efectos de la sentencia se retrotraen al momento de la celebra-

ción del contrato. La resolución se invoca judicial o extrajudicialmente. En ambos casos, los efectos de la sentencia se retrotraen al momento

en que se produce la causal que la motiva. Por razón de la resolución, las partes deben restituirse las prestaciones en el estado en que se encontraran al momento indica-

do en el párrafo anterior, y si ello no fuera posible deben rembolsarse en dinero el valor que tenían en dicho momento. En los casos previstos en los dos primeros párrafos de este artículo, cabe pacto en contrario. No se perjudican los derechos

adquiridos de buena.102 Artículo 590.- Se puede ejecutar el lanzamiento en un proceso de conocimiento o abreviado, siempre que la restitución se

haya demandado acumulativamente, sin perjuicio de lo establecido en el tercer párrafo del artículo.103 LAMA MORE, Héctor. La posesión y la posesión precaria en el Derecho Civil peruano. El nuevo concepto del precario y la

utilidad de su actual regulación en el Derecho Civil peruano. Tesis para optar el grado de Magíster con mención en DerechoCivil. Pontificia Universidad Católica del Perú, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Escuela de Graduados. http://tesis.



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No ocurre lo mismo con respecto a la resolución extrajudicial del contrato de compra-venta –sin cláusula resolutoria– sustentada en el incumplimiento de las prestaciones a quese reere el artículo 1429 del Código Civil, pues el mismo puede ser objeto de empleo abu -sivo por parte del transferente del bien, quien podría alegar el incumplimiento de algunaprestación a cargo del comprador, aun cuando la misma no sea válida o carezca de todo fun-damento, para efectos de generar la resolución extrajudicial. En el supuesto de resoluciónextrajudicial sustentada en cláusula expresa existe cuando menos el acuerdo o pacto entrelas partes a n de establecer que el contrato puede resolverse; pero en la resolución extra -

judicial sin pacto de resolución, una de las partes quedará siempre al arbitrio de la otra, ypara determinar en ese caso si se congura o no el incumplimiento contractual –y por tanto,el fenecimiento del título–, debe examinarse previamente si se han cumplido con los presu-puestos necesarios para que opere la resolución, lo cual, estimamos, debe ser discutido enuna vía más lata.

VII. IMPROCEDENCIA DEL DESALOJO CUANDO SE ACCEDE A LA POSESIÓNEN FORMA CLANDESTINA O VIOLENTA. LAS ACCIONES POSESORIAS Y LOS

INTERDICTOSCabe preguntarnos si la posesión tomada ocultamente o por la fuerza puede recupe-

rarse a través de un proceso de desalojo por ocupación precaria. Para absolver este puntodebemos caracterizar brevemente esta clase de posesión.

a) Posesión clandestina.- Se accede a esta posesión de manera oculta, es decir, carece delrequisito de publicidad en el uso normal del bien. Néstor Jorge Musto sostiene que la posesiónes clandestina “cuando se toma furtiva u ocultamente104”. La posesión clandestina u ocultadejará de serio cuando el poseedor dé uso concreto al bien conforme a su naturaleza y destino,es decir, desde que realice actos de manifestación de su posesión105. Agrega Musto que, inclu-sive, el solo conocimiento que tome el propietario (o quien tenga derecho sobre el inmueble)respecto de la ocupación que detenta el poseedor furtivo, toma en pública esta posesión106.

b) Posesión violenta (usurpación).- Es un acto a través del cual se toma por la vía de

hecho la posesión que detenta otro, ya sea empleando la violencia física o la intimidación. Laacción se ejerce contra otra persona para privarla de su posesión, ya sea empleando la fuerza(violencia material o vis absoluta) o la coacción (violencia moral o vis compulsiva).

En la posesión oculta o clandestina, el tercero ingresa al bien en ausencia del poseedory evita realizar actos de conocimiento público o, cuando menos, que puedan ser conocidospor quien detenta la posesión. En cambio, en la posesión violenta se ejercen actos directoscontra el poseedor del bien, que llegan inclusive a ser de conocimiento público.

En principio, y como venimos reriendo a lo largo de nuestros fundamentos, solo aquelque “entrega” tiene derecho a “recuperar” un bien o a obtener su “restitución”. Ni en laposesión clandestina ni en la posesión violenta existe entrega del bien por su titular; la pri-mera se mantiene oculta y la segunda despoja de la posesión a quien la detenta. Por tanto,ni en uno ni otro caso se congura precariedad. Si no hubo entrega por parte del titular del

pucp.edu.pe/repositodo/bItstream/handle/123458789/99/LAMA_MORE_HECTOR_POSESION_POSESION_PRECARIA. pdf?sequenoe=1.

104 MUSTO, Néstor Jorge. Derechos Reales. Tomo I, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 2000, pp. 191-192.

105 Cfr.: TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Ob. cit., p. 359.106 Sostiene al respecto: “No todo desconocimiento del propietario o poseedor anterior convierte a la del agente en clandesti-

na, pues no es necesario que el usurpado tenga conocimiento concreto de la usurpación sino que basta que haya tenido la posibilidad de conocerla y, a su vez, los actos aunque no sean públicos, no producen este vicio si han sido conocidos por el poseedor”. Ibídem.



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derecho de posesión, y por el contrario se accedió a la ocupación del inmueble por otrasvías, queda expedito el derecho del interesado para obtener la desocupación del bien ejerci-tando las acciones pertinentes distintas a la asignada para el desalojo por precario. ¿Cuálesserían estas acciones en caso de congurarse la toma de posesión en forma clandestina oviolenta? Son puntualmente dos: las acciones posesorias y los interdictos, y especícamentepara el caso del despojo violento, el interdicto de recobrar.

Señalábamos que la posesión clandestina no genera ningún derecho y carece de todaecacia. Una vez tomada en pública o puesta en conocimiento del propietario o poseedorlegítimo, este se encuentra autorizado a emplear las acciones posesorias para efectos derecuperar la posesión del inmueble. Estas acciones se reconocen a quienes tienen derechoa la posesión, es decir, a quienes son titulares de ese derecho por así designarlo el ordena-miento jurídico y que, en tal virtud, pueden solicitar que se los instale en la posesión o se lesrestituya su ejercicio. La acción posesoria por excelencia es la que persigue la determinacióndel mejor derecho de posesión.

Sin embargo, para resolver la controversia posesoria derivada del despojo violento

nuestro ordenamiento procesal prevé el llamado interdicto de recobrar107, que no es más queun proceso sumarísimo destinado a reponer el estado de la posesión al momento anteriorde producirse el despojo, sin que se discuta quién detenta el mejor derecho de posesión ode propiedad, lo que deberá hacerse valer por los interesados en la vía correspondiente.Como vemos, el interdicto es un proceso rápido cuya nalidad inmediata es la de protegeral poseedor que se ve perturbado en el ejercicio de su derecho, constituyendo cosa juzgadasolo respecto del hecho de la posesión y el acto del despojo, pero no con relación al derechode posesión o de propiedad que las partes pretendan reclamar, lo que deberá ser materia deproceso de conocimiento108.

Igualmente, queda habilitada la acción penal para denunciar el delito de usurpación aque se reere el artículo 202 del Código Penal, especícamente el supuesto regulado en suinciso 2, conforme a lo cual será reprimido con pena privativa de libertad no menor de unoni mayor de tres años el que, por violencia, amenaza, engaño o abuso de conanza, despojaa otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de underecho real.

En tal caso, el despojado o agraviado queda facultado para solicitar al juez la ministra-ción provisional la posesión, siempre que exista motivo razonable para sostener que se hacometido el delito y que el derecho del agraviado está sucientemente acreditado.

Vencidos los plazos para ejercer a la acción interdictal, la recuperación del inmueblepor el desposeído debe hacerse valer en la vía de conocimiento, tal como así lo establece elartículo 601 del Código Procesal Civil109.

VIII. IMPROCEDENCIA DEL DESALOJO POR OCUPACIÓN PRECA-RIA CUANDO EL DEMANDANTE NO ACREDITA SER PROPIETARIO DE LASCONSTRUCCIONES

Por la accesión, en general, un bien se adhiere articial o naturalmente a otro, de talforma que no pueden separarse sin que implique una afectación o disminución de tipo eco-nómico o patrimonial.

107 Independientemente de la defensa posesoria extrajudicial, que se ejercita por vis de hecho inmediatamente después de sufrirla desposesión, conforme lo autoriza el artículo 921 del Código CM.

108 Cfr.: TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Ob. cit., p. 452.109 Artículo 601.- La pretensión interdicta prescribe al año de iniciado el hecho que fundamenta la demanda. Sin embargo, ven-

cido este plazo, el demandante puede ejercer su derecho a la posesión en un proceso de conocimiento.



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Dentro de la llamada accesión articial encontramos a la edicación levantada sobreterreno ajeno con materiales que pertenecen a otro. En estos casos no opera el principio queatribuye al propietario del suelo el dominio de todo lo que se une o adhiere a él (superciessolo cedit). Gunther Gonzales Barrón sostiene que, en estos casos, no opera el principio deque lo accesorio sigue la suerte del principal, sino que la solución jurídica se funda en lacción de que uno de los bienes conserva su identidad y el otro la pierde, atribuyéndosedenitivamente el objeto resultante a uno de los propietarios originarios110.

Sucede en la mayoría de los casos en que el propietario de un terreno o el adminis-trador del mismo lo entrega para su uso en precario o en virtud a un contrato de arren-damiento, y el ocupante construye sobre el inmueble entregado (ya sea una casa sobre unterreno, o dos cuartos sobre un primer piso que ya estaba construido). Luego sobreviene elrequerimiento para la devolución del bien (sea extrajudicial o judicial) y el ocupante se niegaa restituirlo alegando la propiedad de las construcciones. ¿Procede en este caso demandar eldesalojo por la vía sumarísima?

La respuesta es negativa. La ley ha otorgado al propietario del terreno el mecanismo

idóneo para obtener la restitución del bien, y no es otro que el de la accesión industrial o deedicaciones, que se rige por lo regulado en los artículos 941, 942 y 943 del Código Civil. La

jurisprudencia es abundante en el sentido de que el dueño del terreno no puede demandarel desalojo del ocupante del mismo cuando este acredita la propiedad de las construccionesque se han adherido. Así se sostiene que:

• “Resulta improcedente la demanda de desalojo de un terreno si el demandante acre-dita ser propietario del terreno, pero no de la edicación existente, entonces su título esdeciente” (Casación N° 1780-1999-Callao).

• “Si los demandantes son propietarios del terreno pero no de la edicación, previamentedebe denirse la situación de la propiedad de esta, en el proceso que corresponda, porlo que no es pertinente aplicar a la edicación lo dispuesto en los artículos 911 y 923, nosiendo posible proceder al desalojo de solo el terreno” (Casación N° 1830-1999-Cono

Norte).• “(...) [P]ara que se congure el supuesto contemplado en el artículo novecientos once

del Código Civil, la accionante debe acreditar ser propietaria no solo del predio, sinotambién de lo edicado en él; por cuanto el terreno y la edicación constituyen unasola unidad inmobiliaria, razón por la cual las sentencias de mérito no se encuentranarregladas a derecho, por cuanto al existir duda razonable respecto de la titularidad delo edicado sobre el mencionado bien, no puede ordenarse la desocupación del mismo,prescindiendo de lo construido” (Casación N° 338-2006-Lima; y en el mismo sentido,Casación N° 394-2005-Cono Norte).

Nótese que en la jurisprudencia detallada opera un común denominador: la carga de laprueba respecto de la propiedad o titularidad tanto del terreno como de las construccionescorresponde a la parte demandante. Y no puede ser de otra forma, pues resultaría contrario

a toda lógica –además de ser contrario al valor justicia– que habiéndose entregado en pose -sión precaria un terreno luego se pida la restitución no solo de este sino además de unasconstrucciones que antes no existían.

Al interponer la demanda de desalojo por ocupación precaria, el demandante debeacreditar la titularidad del bien in toto. No resulta justicada la inversión de la carga de laprueba para efectos de pretender que el demandado acredite que el demandante no es pro-pietario de las construcciones que ocupa.

110 Cfr.: GONZALES BARRÓN, Gunther. Derechos Reales. 1ª edición, Jurista Editores S.R.L., Lima, 2005, pp. 636-639.



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En todo caso, el demandado puede aportar elementos probatorios idóneos y sucientespara efectos de establecer que realizó construcciones adicionales distintas a las ya existentesal momento en que le fue entregado el bien. En tal supuesto, si el demandado acredita lascitadas construcciones adicionales, el juez de la causa deberá declarar la improcedencia dela demanda por no ser la vía pertinente para acceder a la posesión de construcciones realiza-das con materiales ajenos.

Por tanto, empleando una vía más lata, las partes podrán debatir y probar si las cons-trucciones ya se encontraban en el inmueble antes de ser entregadas al poseedor, o si fue-ron edicadas con materiales de propiedad del ocupante, y si las mismas se levantaronmediando buena o mala fe.

IX. FACULTAD DEL JUEZ PARA PRONUNCIARSE SOBRE LA VALIDEZ DE LARELACIÓN JURÍDICA PROCESAL EN LOS PROCESOS DE DESALOJO POR OCUPA-CIÓN PRECARIA

El Código Procesal Civil sistemáticamente impone al juez utilizar tres ltros o diques

en el decurso del proceso para vericar la existencia y desarrollo válido de la relación jurí -dica procesal, así como para elaborar y emitir juicios de admisibilidad y de procedibilidadsobre la demanda y la pretensión en las oportunidades correspondientes; dichos ltros son:1) la calicación de la demanda, en el que el juez examina si esta cumple con los requisi-tos de forma o extrínsecos requeridos para su interposición, pudiendo ejercer la facultadde rechazarla liminarmente si se encuentra incursa en cualquiera de las causales especícascontenidas en el artículo 427 del Código Procesal Civil; 2) la resolución de excepciones, en elque el juez absuelve la denuncia respecto a la carencia o defecto de los presupuestos proce-sales, o la falta maniesta de las condiciones de la acción; 3) el saneamiento del proceso en elque el juez examina todos los demás presupuestos procesales y condiciones de la acción queno hayan sido cuestionados vía excepción, así como que no existan otras causales de nulidadinsubsanables que afecten el debido proceso; todo ello sin perjuicio que el juez al efectuarel juicio de fundabilidad en la sentencia respectiva pueda pronunciarse excepcionalmentesobre la validez del proceso, en atención a lo normado en la parte nal del artículo 121 delCódigo Procesal citado.

Estos ltros persiguen tres nalidades: a) procuran que el proceso se constituya y desa-rrolle válidamente, vericando que no haya falta maniesta de las dos condiciones de laacción (legitimidad e interés para obrar) para que el juez al expedir sentencia, en la estaciónprocesal correspondiente, elabore y emita un juicio de fundabilidad, resolviendo de estamanera el fondo del conicto de intereses; b) para que, en el caso que el juez constate undefecto u omisión subsanable, ordene inmediatamente que sea subsanada por el litigante aque corresponda tal actividad, según el caso especíco; y c) si el juez verica en cualquierade estos tres ltros principales la existencia de un defecto u omisión de carácter insubsana -ble, procederá a declarar la nulidad de todo lo actuado y dar por concluido el proceso o, ensu caso, declarar improcedente la demanda.

Como se tiene dicho, en estos tres ltros procede vericar por el juez el cumplimiento

de los presupuestos procesales y de las condiciones para el ejercicio válido de la acción. Lospresupuestos procesales son los requisitos necesarios e imprescindibles para la constitucióny desarrollo válido de la relación jurídica procesal. Estos requisitos no solamente deben estarpresentes al momento de iniciarse el proceso sino también durante su desarrollo y hasta sutotal agotamiento, pues de sobrevenir la ausencia o deciencia de uno de estos presupues-tos, el proceso deviene en inválido y es susceptible de ser cuestionado y nulicado. Paranuestro sistema procesal civil, puede armarse casi pacícamente que los presupuestos pro-cesales son tres: la competencia del juez (salvo competencia territorial), la capacidad proce-sal de las partes y los requisitos esenciales de la demanda.



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Por su parte, las condiciones para el ejercicio válido de la acción son los requisitos nece-sarios para un pronunciamiento válido sobre el fondo de la pretensión y, estas condicionesson dos: la legitimidad para obrar y el interés para obrar (o interés procesal); requisitos quedeben ser examinados por el juez desde el inicio del proceso, durante su desarrollo y aún alexpedir sentencia.

Puntualmente, la legitimidad para obrar debe considerarse como la autorización delordenamiento jurídico para proponer una pretensión procesal o para contradecirla, sea quetal autorización provenga de ser titular del derecho u obligación o bien que provenga de lafacultad expresa concedida por una norma jurídica.

De otro lado, el interés para obrar es el estado de necesidad de tutela jurisdiccional,concreto y actual, en que se encuentra una persona luego de haber agotado los medios perti-nentes para obtener la satisfacción de su pretensión material o porque el ordenamiento jurí-dico le indica la vía judicial corno la única idónea para obtener una sentencia favorable a supretensión.

Hemos señalado en el proceso de desalojo por ocupación precaria, la legitimidad paraobrar, tanto activa como pasiva, se rige por lo dispuesto en el artículo 586 del Código Proce-sal Civil, en su interpretación sistemática y teleológica con el artículo 911 del Código Civil.Por tanto, goza de legitimidad para obrar activa aquel que tiene derecho a la restitución delpredio, siempre que haya hecho entrega de la posesión física al ocupante; asimismo, goza delegitimidad para obrar pasiva aquel a quien le es exigible la restitución, ya sea por requerirloel titular del derecho o por fenecimiento del título que tenía para poseer.

La conguración de la legitimidad, tanto activa como pasiva, debe ser vericada porel juez del proceso liminarmente en los actos postulatorios. También puede ser denunciadapor la parte demandada mediante el empleo de las defensas de forma (excepción). En todocaso, el juez puede advertirlo en el saneamiento del proceso o, excepcionalmente, al expedirsentencia pronunciándose en denitiva sobre la validez de la relación jurídica procesal.

En el supuesto de desalojo por ocupación precaria sustentada en el fenecimiento deltítulo, el juez de la causa se encuentra facultado a declarar in limine la improcedencia de lademanda por falta de interés para obrar de la demandante (artículo 427 inciso 2 del CódigoProcesal Civil) cuando advierta que esta parte no adjunta resolución rme y denitiva queacredite indubitablemente la nulidad, anulabilidad, rescisión o resolución del acto jurídicoque justicaba la posesión del demandado. Exceptuará de este requerimiento tratándose deun contrato de comodato o de un contrato de compraventa resuelto extrajudicialmente envirtud a cláusula resolutoria expresa.

X. JUICIO DE FUNDABILIDAD DEL RECURSO DE CASACIÓN:

Con relación al caso concreto, es menester señalar que los suscritos concuerdan en sutotalidad con los fundamentos 18 a 29 contenidos en el numeral a.3) del acápite A del puntoV del voto en mayoría, en virtud de los cuales se ha declarado infundado el recurso de casa-ción interpuesto por la demandada Mirna Lizbeth Panduro Abarca contra la sentencia de

vista de fojas seiscientos diez a seiscientos once, su fecha ocho de abril del dos mil once, que,conrmando la sentencia apelada de fojas quinientos veintiséis y siguientes, su fecha quincede setiembre del dos mil diez, declaró fundada la demandada de desalojo por ocupaciónprecaria interpuesta por Jorge Enrique Correa Panduro y otros, ordenándose el lanzamientode los demandados, con lo demás que contiene.

XI. RESOLUCIÓN:

Por las razones expuestas, los suscritos participantes en Pleno Casatorio de la CorteSuprema de Justicia de la República, presentes en la vista de la causa, de conformidad con lanorma prevista en el artículo 400 del Código Procesal Civil, votamos en el siguiente sentido:



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Primero.- Declaramos INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la deman-dada Mirna Lizbeth Panduro Abarca mediante escrito de fojas seiscientos veintitrés; en con-secuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fojas seiscientos diez a seiscientos once,su fecha ocho de abril del dos mil once.

Segundo.- Asimismo, DECLARAMOS que constituye precedente judicial vinculante,las siguientes reglas:

1. Para una correcta conguración del poseedor precario y los supuestos en que pro-ceda el desalojo por esa causal, se debe hacer una interpretación sistemática, teleológica ehistórica de las normas contenidas en el artículo 911 del Código Civil y los artículos 585, 586y 587 del Código Procesal Civil, en el marco de un Estado constitucional de Derecho.

2 .En este contexto, la posesión precaria tiene lugar en dos supuestos:

2.1. Precario sin título: La ocupación sin título se congura en dos casos: a) cuando eltitular del derecho entrega gratuitamente a otro la posesión de un inmueble, sea por un actode liberalidad, amistad, parentesco o guiado por motivos humanitarios, sin exigir contra-prestación para sí ni jarse plazo para su devolución o determinarse el uso especíco delbien. En tal contexto, el titular del derecho puede –a su arbitrio y en cualquier momento–requerir la restitución de la posesión a cargo del beneciario. La “restitución” importa queel titular haya previamente “entregado”, pues ese es el presupuesto exigido por el CódigoProcesal Civil para congurar el derecho a solicitar el desalojo por ocupación precaria;b) cuando se ejerce en ausencia absoluta de cualquier circunstancia que justique el usoy disfrute del bien. Las “circunstancias justicantes” de la posesión deben presentarse deforma clara y contundente, y ser sucientemente probadas en los actos postulatorios.

2.2. Precario con título fenecido: Se congura en dos casos: a) La ocupación que seejerce con un título fenecido puede ser caracterizada como una “precariedad sobreviniente”en la medida que la entrega efectiva del bien por su titular se sustenta en un contrato o acto

jurídico por el cual se entrega la posesión, pero este fue dejado sin efecto o validez con pos-terioridad a la ocupación del adquiriente. El fenecimiento del título no puede extenderse acualquier acto jurídico por el solo cumplimiento del plazo jado para su vigencia o por con -gurarse causal resolutoria por incumplimiento de obligaciones a que se reere el artículo1429 del Código CMI, entre otros supuestos, sino que tal fenecimiento debe ser declaradopor la vía judicial mediante decisión rme y denitiva, como sucede en los casos en que sehubiese amparado la demanda de nulidad de los contratos de arrendamiento, de anticresis,de usufructo, de uso, o la resolución de los mismos contratos, entre otros. Tal exigencia sesustenta en la naturaleza del proceso sumarísimo, que impide que se debata la vigencia ovalidez del documento que autoriza la posesión; b) Excepcionalmente y concordando conla doctrina nacional y extranjera, tratándose del comodato precario regulado en el artículo1737 del Código Civil, en el caso que no se hubiera pactado el plazo para el uso del bienmateria de comodato (pero si se jó el destino), y ante el simple requerimiento judicial oextrajudicial del comodante para la restitución del bien, se entiende que el título que tenía elcomodatario para poseer ha fenecido y, por consiguiente, el comodatario precario deviene

en ocupante precario. También se exceptúa del requerimiento de declaración judicial previa,a la resolución extrajudicial del contrato sustentada en cláusula resolutoria a que se reereel artículo 1430 del Código Civil, cuando preexiste la obligación de devolver el bien, e igual -mente, en el caso de la resolución de un contrato de compraventa.

3. No procede alegarse ni discutirse en el proceso de desalojo por ocupación precariael mejor derecho de propiedad, la resolución de un contrato, la prescripción adquisitiva dedominio, la accesión industrial, el despojo violento o clandestino u otros supuestos análo -gos, toda vez que el proceso de desalojo es uno de carácter sumarísimo donde se requierela tutela urgente y tiene limitaciones en la actividad y debate probatorio, por lo que tales



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hipótesis deben hacerse valer en la vía procesal que correspondiera; aún más si en el casodel despojo violento o clandestino nuestro sistema jurídico prevé tutela a través del inter-dicto de recobrar, cuya vía procesal también es sumarísima, además de las medidas cautela -res más ecaces que nuestro sistema procesal regula.

4. Una vez prescrito el plazo para promover la acción interdictal, el interesado no podráoptar por recurrir al proceso de desalojo por ocupación precaria para lograr la restituciónde la posesión, sino que debe recurrir a la vía del proceso de conocimiento para efectos dedeterminar su derecho, tal como lo dispone el artículo 601 del Código Procesal Civil.

5. Tampoco es procedente alegar y discutir en el proceso de desalojo por precario lavalidez del título que invoca el poseedor si este consta por documento de fecha cierta quepueda justicar, de modo razonable, la posesión; en consecuencia, la demanda de desalojopor ocupación precaria deberá ser declarada fundada si el documento que opone el deman-dado no es de fecha cierta.

6. El juez al calicar la demanda y, en todo caso, al sanear el proceso, declarará la

improcedencia de la misma si advierte inequívocamente los supuestos referidos en losnumerales precedentes 3 y 4.

7. Tratándose de un bien inmueble arrendado que ha sido transferido a un nuevo pro-pietario, se aplicará lo dispuesto en el artículo 1708 del Código Civil.

8. El vencimiento del plazo del contrato de arrendamiento no convierte al arrendatarioen precario pues si bien no se contempla en nuestra legislación civil la renovación tácita delcontrato también lo es que la ley prevé la continuación del arrendamiento bajo sus mismasestipulaciones hasta que el arrendador solicite su devolución la cual puede pedir en cual-quier momento acorde a lo estipulado por el artículo 1700 del Código Civil facultando laLey al arrendador a exigir la devolución del bien y a cobrar la penalidad convenida o en sudefecto una prestación igual a la renta del periodo precedente hasta su devolución de con-formidad a lo establecido por el artículo 1704 del Código acotado no importando el cobro delos mismos la continuación del arrendamiento cuando el plazo de este ha vencido o se hacursado el aviso de conclusión del arrendamiento.

SS.

HÉCTOR PONCE DE MIER

ANA MARÍA VALCÁRCEL SALDAÑA

FRANCISCO MIRANDA MOLINA

JUAN CHAVES ZAPATER


Secretaría de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República





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novecientos once del Código Civil, que regula la posesión precaria, establece que no puedeexistir ocupación precaria cuando la parte demandada ostenta título vigente que justiquesu posesión, no siendo objeto de debate la validez o no del documento que contiene el alu-dido título del demandado, porque lo único que congura la posesión precaria es cuandose ejerza sin título alguno o cuando el que tenía ha fenecido; y, b) La contravención de lasnormas que garantizan el derecho a un debido proceso, señalando que la sentencia impug-nada ha fracturado el correcto razonamiento jurídico fáctico, ya, que no se ha resuelto sobrela base de los hechos y el derecho: asimismo adolece de un auténtico razonamiento legal,al no explicar jurídicamente cuál ha sido el razonamiento o reexión para concluir que sutítulo sobre el predio materia de litis ha sido enervado por el del actor; en tal sentido, se havulnerado el debido proceso al infringir abiertamente el numeral quinto del artículo cientotreintinueve de la Constitución Política del Estado, asimismo los artículos ciento veintidós,incisos tercero y cuarto del Código Procesal Civil, así como el inciso sexto del artículo delartículo cincuenta del citado Código, que regula que uno de los deberes de los jueces fun-damentar debidamente sus resoluciones. Además, con la contravención aludida se ha omi -tido la aplicación del artículo doscientos treintiocho del Código Procesal Civil, concordante

con el artículo sexto del Título Preliminar del Código acotado, que le permitía el derecho dedetentar título del predio que fuera oponible para desvirtuar la condición de precariedad;

CONSIDERANDO:

Primero.- Que, primero que hay que analizar la causal contemplada en el inciso tercerodel artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil;

Segundo.- Que, el juez por sentencia de fecha veinticuatro de abril del dos mil tres, haamparado la demanda de desalojo por ocupante precario sosteniendo que el demandado noha desvirtuado su calidad de ocupante precario por cuanto si bien ambas partes procesalesalegan ser propietarios, al adolecer el documento del demandado de una válida certicaciónde las rmas por haber sido destituido el notario que las certica, se considera que el docu -mento de compra venta a favor del demandado produce ecacia jurídica recién desde la cer-ticación efectuada por la Notaria Mónica Salvatierra Saldaña de fecha doce de diciembredel dos mil, al haberle otorgado la calidad de fecha cierta, por lo que advirtiéndose que esposterior a la interposición de la presente demanda, ello no puede enervar el título del actor;argumentos que han sido reproducidos por la Sala, señalando además, que el título que pre-senta el demandado no puede constituir título que justique su posesión;

Tercero.- Que, el recurrente sostiene que la sentencia impugnada ha fracturado elcorrecto razonamiento fáctico, ya que no ha resuelto sobre la base de los hechos y el dere-cho; asimismo, adolece de un auténtico razonamiento legal, al no explicar jurídicamente cuálha sido el razonamiento o reexión para concluir que su título sobre el predio materia deItiis ha sido enervado por el del actor, por lo que se ha vulnerado el debido proceso al infrin-gir el numeral quinto del artículo ciento treintinueve de la Constitución Política del Estado,asimismo los incisos tercero y cuarto del artículo ciento veintidós e inciso sexto del artículocincuenta del Código Procesal Civil, y se ha omitido aplicar el artículo ciento treintiocho delmismo Código, que concordante con el artículo sexto del Título Preliminar del acotado, lespermitía el derecho de detentar el título de predio que fuera oponible para desvirtuarla con-dición de precariedad;

Cuarto.- Que, la sentencia de vista ha reproducido los fundamentos de la apelada;

Quinto.- (qué, la apelada ha llegado a las siguientes conclusiones de hecho y de dere -cho: a) que, el documento privado de compra venta a favor del recurrente tiene como fechacierta el doce de diciembre del dos mil, por la certicación efectuada por la Notaría MónicaSalvatierra Saldaña conforme al inciso segundo del artículo 245 doscientos cuarenticinco del



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Código Procesal Civil, porque la otra certicación supuestamente expedida por el NotarioPúblico R. Orduña Vasquez, del cinco de abril de mil novecientos noventiuno, no puedeadmitirse como fecha cierta, porque dicho notario se encontraba destituido desde el cua-tro de abril de mil novecientos noventiuno, y b) que, la sentencia continúa que habiéndoseinterpuesta la demanda el catorce de noviembre del año dos mil, el documento privado decompraventa del recurrente tiene como fecha cierta el doce de diciembre del mismo año,resulta ser un documento de fecha posterior al inicio del proceso, por lo que tiene la condi-ción de precario de acuerdo con el artículo novecientos once del Código Civil;

Sexto.- Que, como podrá advertirse, la sentencia se encuentra debidamente fundamen-tada sobre la base de los hechos y el derecho;

Sétimo.- Que, en este caso no está en discusión la sociabilización del proceso;

Octavo.- Que, respecto de que se ha omitido la aplicación del artículo doscientostreintiocho del Código Procesal Civil, hay que tener en consideración que en referencia ala prueba presentada por el recurrente, los recibos de pagos anexados a su contestación a la

demanda, no contienen ninguna mención al número de lote ni de manzana a que correspon-den dichos pagos;

Noveno.- Que, por ello, no se presenta la causal de casación contemplada en el acápitedos punto tres del inciso segundo del artículo trescientos ochentiocho del Código ProcesalCivil;

Décimo.- Que, en cuanto a la causal sustantiva, es decir, la interpretación errónea delartículo novecientos once del Código Civil, el recurrente sostiene que en el considerandoundécimo de la sentencia apelada se expresa que el título que presenta el demandado, nopuede constituir título que justique la posesión; sin embargo, en el considerando novenode la sentencia del a quo materia del recurso de apelación, aduce el juez que el título delrecurrente sobre el predio no puede considerarse nulo o falso, por cuanto la compraventaes un acto consensual, que no requiere la formalidad ad solemnitatem. Y, en consecuencia seestá determinando la invalidez del título del impugnante sobre el predio, cuando esto no lecompete resolver en la presente litis, puesto que ha cumplido con probar la existencia de sutítulo sobre el predio para ejercer válida posesión y que la interpretación correcta del artí -culo novecientos once del Código Civil establece que no puede existir ocupación precariacuando la parte demandada ostente un título vigente que justique su posesión, no siendoobjeto de debate la validez o no de dicho documento que contiene el aludido título deldemandado;

Undécimo.- Que, tratándose de un documento privado de compraventa, lo que deter-mina la fecha cierta es cuando se produjo el acuerdo de voluntades para la realización delcontrato, es decir, el consentimiento;

Duodécimo.- Que, siendo esto así, como el acuerdo de voluntades se ha producido conposterioridad a la demanda de desalojo por ocupación precaria, resulta evidente que cuandose inicia el proceso, el demandado carecía de título para ocupar el inmueble, por no existir

compraventa en dicha fecha;Décimo Tercero.- Que, esto determina que no exista contradicción entre los conside-

randos undécimo y noveno de la sentencia apelada, porque si bien el título del demandadono existía cuando se inició el proceso, ello no origina la nulidad o falsedad del mismo, sinoque no es documento idóneo para desvirtuar la condición de precario;

Décimo Cuarto.- Que, en consecuencia la interpretación correcta del artículo novecien-tos once del Código Civil, es en el sentido de que se tiene que tener documento idóneo ante-rior a la presentación de la demanda, para que este desvirtúe la condición de precario;



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Décimo Quinto.- Que, por ello, no se presenta tampoco la causal sustantiva contem-plada en el acápite dos punto uno del inciso segundo del artículo trescientos ochentiocho delCódigo Adjetivo;

SENTENCIA: Estando a las razones precedentes; declararon: INFUNDADO el recursode casación interpuesto a fojas trescientos cincuentitrés, por Leonidas Teodoro CamayoTorres; en consecuencia NO CASARON la resolución de vista de fojas trescientos cuarenta,de fecha veintidós de setiembre del dos mil tres; CONDENARON al recurrente al pago delas costas y costos originados en la tramitación del presente recurso, así como a una multade dos unidades de referencia procesal; en la causa seguida por Julián Alonso Mejía Quispecontra Leonidas Teodoro Camayo Torres, sobre desalojo por ocupante precario; ORDENA-RON se publique la presente resolución en el diario ocial El Peruano, bajo responsabilidad;y los devolvieron.

SS.

ROMÁN SANTISTEBAN

ECHEVARRÍA ADRIANZENTICONA POSTIGO

LOZA ZEA

EL VOTO EN DISCORDIA DEL SEÑOR VOCAL SANTOS PEÑA, ES COMOSIGUE:

MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del recurso de casación interpuesto, a fojas trescientos cincuentitrés, por eldemandado Leonidas Teodoro Camayo Torres, contra la resolución expedida por la QuintaSala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas trescientos cuarenta, su fecha

veintidós de setiembre del dos mil tres, que conrma la sentencia apelada de fojas dos-cientos treintinueve, su fecha veinticuatro de abril del dos mil tres, que declara infundadaslas tachas deducidas por ambas partes procesales y fundada la pretensión contenida en lademanda, en consecuencia ordena que los demandados Leonidas Teodoro Camayo Torresy la litis consorte Juana Rosa Munive Orihuela desocupen el lote doce de la manzana “W”de la Asociación de Pequeños Industriales de Ate Vitarte, Parque “El Asesor” de la pro-vincia y departamento de Lima; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Mediante resoluciónobrante a fojas veintiuno del cuadernillo formado en esta Sala Suprema, de fecha treinta de

junio del dos mil cuatro, se ha estimado procedente el recurso de casación por las causa-les previstas en los incisos primero y tercero del artículo trescientos ochentiséis del CódigoProcesal Civil, sustentada en: a) La interpretación errónea del artículo novecientos once delCódigo Civil, por cuanto la Sala sostiene que es correcta la interpretación del a quo, en elundécimo considerando de la sentencia apelada, agregando que el título que presenta el

demandado no puede constituir título que justique su posesión; sin embargo, el a quo através de su considerando noveno señala que el título del demandado sobre el predio nopuede considerarse nulo o falso, por cuanto la compraventa es un acto consensual que norequiere la formalidad ad solemnitatem; por lo que este considerando entra en contradiccióncon el considerando undécimo de la sentencia apelada, cuando establece que el título delrecurrente no tiene suciente validez para oponerse a la del actor; por lo que se advierteuna fractura en la sentencia de vista, al determinarse en este proceso la invalidez del títulodel impugnante del predio, cuando esto no le compete resolver en la presente litis, puestoque ha cumplido con probar la existencia de su título sobre el predio para ejercer su válidaposesión. En tal sentido la interpretación correcta del artículo novecientos once del Código



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Civil, que regula la posesión precaria cuando aparte demandada ostenta título vigente que justique su posesión, no siendo objeto de debate la validez o no del documento que con-tiene el aludido título del demandado, porque lo único que congura la posesión precaria escuando se ejerza sin título alguno o cuando el que tenía ha fenecido; y, b) La contravenciónde las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, señalando que la sentenciaimpugnada ha fracturado el correcto razonamiento jurídico fáctico, ya que no se ha resueltosobre la base de los hechos y el derecho, al haber reproducido los fundamentos del a quoe incurriendo el juez en contradicciones entre el considerando noveno y undécimo; seña-lando la Sala –en el quinto considerando de la resolución de vista– que el demandado tienela calidad de ocupante precario por el hecho de que el documento que contiene su títuloes de fecha posterior a la demanda, lo que contraviene el artículo doscientos treintisiete delCódigo Procesal Civil, que establece que el hecho de invalidarse o declararse nulo un docu-mento no afecta los alcances del acto jurídico celebrado; por lo que de lo expuesto por laSala se advierte una motivación aparente; asimismo, la impugnada adolece de un auténticorazonamiento legal al no explicar jurídicamente cuál ha sido su razonamiento para concluirque el título del recurrente ha sido enervado por el demandante; tratándose, entonces de un

proceso sumarísimo, cómo explica el Colegiado cuál es el título válido o no para pretensio-nar desalojo por precariedad sino ha habido la oportunidad procesal para demostrarlo, porlo que no hay sustentación idónea en esta caso; en consecuencia se ha vulnerado el debidoproceso al infringir el numeral quinto, del artículo ciento treinta y nueve de la ConstituciónPolítica del Estado, el artículo ciento veintidós, incisos tercero y cuarto del Código Proce-sal Civil, así como el inciso sexto del artículo del artículo cincuenta del citado Código, queregula como uno de los deberes de los jueces fundamentar debidamente sus resoluciones.Además, con la contravención aludida se ha omitido la aplicación del artículo doscientostreintiocho del Código Procesal Civil, concordante con el artículo sexto del Título Preliminardel Código acotado, que le permitía detentar título del predio que fuera oponible para des-virtuar la condición de precariedad;

CONSIDERANDO:

Primero.- Que, cuando entre las causales, por la que se ha declarado procedente elrecurso casatorio, se encuentra la contravención del derecho a un debido proceso, esta debeser analizada primeramente, pues de ampararse la misma acarrearía la nulidad de la impug-nada, resultando necesario el pronunciamiento sobre las demás;

Segundo.- Que, de autos se advierte que Julián Alonso Mejía Quispe ha interpuestodemanda de desalojo por ocupante precario en contra de Leonidas Camayo Torres, susten-tando su pretensión en una transferencia efectuada por la Asociación de Pequeños Indus-triales de Ate Vitarte (APIAV) y que consta en escritura pública de fecha doce de diciem -bre de mil novecientos noventisiete; que a su vez el demandado Leonidas Teodoro CamayoTorres ha contestado la demanda sosteniendo tener la calidad de propietario, sustentán -dose en el contrato de compraventa otorgado a su favor, así como la de su cónyuge JuanaRosa Munive Orihuela efectuada por la Asociación de Pequeños Industriales de Ate Vitarte(APIAV), contrato que obra con rmas legalizadas de fecha cinco de abril de mil novecientos

noventiuno; acompaña como sustento de la legalidad de su posesión copias legalizadas delos recibos de pago a la citada Asociación, así como constancia otorgada por la Asociaciónde Propietarios Parque Industrial “El Asesor” (APIAV);

Tercero.- Que, el juez por sentencia de fecha veinticuatro de abril del dos mil tres, haamparado la demanda de desalojo por ocupante precario, sosteniendo que el demandado noha desvirtuado su calidad de ocupante precario, por cuanto si bien ambas partes procesalesalegan ser propietarios, al adolecer el documento del demandado de una válida certica-ción de las rmas, –por haber sido destituido el notario que las certica–, se considera que eldocumento de compraventa a favor del demandado produce ecacia jurídica recién desde la



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certicación efectuada por la Notaria Mónica Salvatierra Saldaña, de fecha doce de diciem -bre del dos mil, al haberle otorgado la calidad de fecha cierta; por lo que advirtiéndose quees posterior a la interposición de la presente demanda, ello no puede enervar el título delactor; argumentos que han sido reproducidos por la Sala, señalando además que el títuloque presenta el demandado no puede constituir título que justique su posesión;

Cuarto.- Que, conforme se advierte, ambas instancias han determinado que la validezdel documento, a favor del demandado, es a partir de la certicación realizada por la Nota-ria Mónica Salvatierra Saldaña, quien con fecha doce de diciembre del dos mil legalizó lacopia del documento que tuvo a la vista; por lo que al ser posterior a la fecha de interposi-ción de la demanda, no le resulta oponible al demandante; apreciándose que las citadas ins-tancias han omitido pronunciamiento, en cuanto a la existencia del acto mismo de la transfe-rencia de la compraventa, y que como sostiene el demandado lo legitima en su posesión asícomo de los demás medios probatorios que acompaña a su contestación a la demanda, talescomo los recibos de pago y el hecho de haber sido considerado como socio de la Asociaciónde Pequeños Industriales de Ate Vitarte; medios de prueba que informarían sobre una fecha

de adquisición anterior a la que los juzgadores han considerado sobre la base de la citadalegalización de copias y al parecer anterior a la interposición de la demanda; incurriendocon ello en una deciente motivación que, incide en una arbitrariedad fáctica, por cuanto el

juzgador ha debido de haber analizado si el demandado tenía la calidad de ocupante pre-cario, bajo el análisis conjunto de todos los medios probatorios actuados en el presente pro -ceso, conforme a los artículos ciento ochentiocho y ciento noventisiete del Código ProcesalCivil; por lo que en consecuencia las instancias de mérito han establecido una base distinta ala que establecen los medios probatorios, conforme a la presente, pretensión de desalojo porocupante precario, emitiendo en consecuencia un pronunciamiento erróneo que debe de sersancionado con la nulidad del acto procesal;

Quinto.- Que, conforme a lo expuesto se advierte que se ha contravenido lo dispuestoen el inciso tercero del artículo ciento veintidós del Código Procesal Civil, al no sujetarsetales pronunciamientos al mérito de lo actuado y al derecho; además de incurrirse en afecta-

ción al derecho de probar que tiene todo justiciable.Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en el acápite dos punto

tres del inciso segundo del artículo trescientos noventiséis del Código Procesal Civil, porlo que MI VOTO es porque se declare FUNDADO el recurso de casación interpuesto, afojas trescientos cincuentitrés, por Leonidas Teodoro Camayo Torres; y, en consecuencia sedeclare NULA la sentencia recurrida de vista de fojas trescientos cuarenta su fecha veinti-dós de setiembre del dos mil tres; e INSUBSISTENTE la sentencia apelada de fojas dos-cientos treintinueve de fecha veinticuatro de abril del dos mil tres; se MANDE que el juezde la causa expida nueva resolución conforme a ley, teniendo presente las consideracionesprecedentes; se DISPONGA la publicación de la presente resolución en el diario ocial ElPeruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Julián Alonso Mejía Quispe contra Leoni -das Teodoro Camayo Torres sobre desalojo por ocupación precaria; y se devuelva.-

Sr.

SANTOS PEÑA



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POSESIÓN PRECARIA: DEFINICIÓN

Se puede denir al ocupante precario como aquel que posee un bien sin títuloalguno que lo justique o cuando el que se tenía ha fenecido.

CAS Nº 1498-2000-LIMADESALOJO POR OCUPACIÓN PRECARIA

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LAREPÚBLICA

Vista la causa número mil cuatrocientos noventiocho - dos mil, en Audiencia Públicade la fecha y producida la votación con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia;


Se trata del recurso de casación interpuesto por don Angel Miguel Dyer Culquicondorcontra la sentencia de vista de fojas ciento veintinueve expedida por la Primera Sala Sub-especializada en Procesos Sumarísimos y No Contenciosos de la Corte Superior de Justicia

de Lima el veintiocho de abril del presente año, que conrmando en un extremo y revo-cando en otro la apelada de fojas ochentisiete el cinco de enero último, declara fundada lademanda, con lo demás que contiene

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

Por Resolución de este Supremo Tribunal de fecha cinco de julio del presente año se hadeclarado la procedencia del recurso por la causal del inciso primero del artículo trescien-tos ochentiséis del Código Procesal Civil, esto es por la interpretación errónea del artículonovecientos once del Código Civil, sustentada en que la precariedad debe entenderse comola ausencia absoluta de cualquier circunstancia que justique el uso y disfrute del bien, loque ha sido señalado en la Ejecutoria de Casación ochocientos cincuentidós - noventiocho -Callao; que, la impugnada ha interpretado la norma material sobre el principio de idoneidadde títulos, reriéndose a la fecha cierta y a la preeminencia de un título registrado, lo que

no tiene relación alguna con el concepto de posesión precaria; que, al efectuarse tal inter-pretación se omiten las guras de la posesión mediata e inmediata; que, su posesión la haobtenido de quien se encuentra premunido para ello en virtud de un título que tiene plenaecacia jurídica; y que, quien tiene título para la posesión puede transmitir temporalmentela relación posesoria a otro, reservándose la posesión en nombre propio y que quien recibeno puede ser reputado ocupante precario;

CONSIDERANDO:

Primero.- Que, la sentencia de vista ha establecido como hechos acreditados: I) que, losdemandantes tienen título de propiedad al haber adquirido el bien por compraventa inscrita



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en los Registros Públicos el dos de febrero de mil novecientos noventiocho; II) que, tam -bién existe un título de propiedad a favor del señor Carlos Álvarez, según escritura públicaotorgada por el Juez del Sétimo Juzgado en lo Civil de Lima el veintiocho de febrero de milnovecientos setenticuatro; y, III) que, fallecido el señor Álvarez, su heredera Carmen Álva-rez de Neciosup dio en arrendamiento el bien sublitis al demandado;

Segundo.- Que, no obstante lo indicado, la propia sentencia de vista maniesta que lacopia del contrato de arrendamiento celebrado por la señora Carmen Álvarez con el deman-dado, al ser una copia legalizada con fecha once de octubre de mil novecientos noventi-nueve, esto es, un mes después de la fecha en que ingresó a ocupar el bien y posterior a lainterposición de la demanda, no constituye título que justique su posesión, agregando queen todo caso el título de propiedad del actor es anterior al contrato de arrendamiento;

Tercero.- Que, el artículo novecientos once del Código Civil regula la gura jurídica delprecario y de su texto se le puede denir como aquel que posee un bien sin título alguno quelo justique o cuando el que se tenía ha fenecido;

Cuarto.- Que, cuando se demanda el desalojo por precario el artículo novecientos oncecitado debe concordarse con los artículos ciento noventiséis y quinientos ochentiséis delCódigo Procesal Civil, de donde resulta que aquel que demande deberá acreditar su cali-dad de propietario y aquel que es demandado demostrar tener un título por el cual ejerce laposesión para desvirtuar la demanda;

Quinto.- Que, como se desprende del considerando primero existen dos títulos de pro-piedad: uno inscrito en los Registros Públicos y otro elevado a Escritura Pública no inscrita;y el mejor derecho, no es materia a resolver mediante el presente proceso;

Sexto.- Que, como se ha dicho es la señora Carmen Álvarez, titular del bien submate-ria como heredera del señor Carlos Alvarez, quien da en arrendamiento el bien sublitis aldemandado, derivando el derecho de posesión que tiene, lo que constituye título justicato-rio de la posesión que excluye la precariedad alegada;

Sétimo.- Que, además, en este proceso no se encuentra en discusión la preferenciau oponibilidad de títulos, sino tan solo la existencia de uno por el cual este poseyendo eldemandado, lo que ha sido acreditado;

Octavo.- Que, en consecuencia, se ha interpretado erróneamente el artículo novecientosonce del Código Civil, debiéndose casar la sentencia; por estas consideraciones y en confor -midad con el artículo trescientos noventiséis inciso primero del Código Procesal Civil; decla-raron: FUNDADO el recurso interpuesto a fojas ciento treintiocho; NULA la sentencia devista de fojas ciento veintinueve, su fecha veintiocho de abril del dos mil; y actuando en sedede instancia: CONFIRMARON la apelada de fojas ochentisiete, fechada el cinco de enerodel presente año, en el extremo que declara: INFUNDADA la demanda;DISPUSIERON lapublicación de la presente resolución en el diario ocial El Peruano; en los seguidos por Bea-triz Ofelia Zevallos Giampietri y otro con Angel Miguel Dyer Culquicondor, sobre Desalojopor Ocupación Precaria; y los devolvieron.

SS.

URRELLO A.

SÁNCHEZ PALACIOS P.

ROMÁN S.

ECHEVARRÍA A.

DEZA P.



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POSESIÓN PRECARIA: REQUISITOS DELDESALOJO POR OCUPACIÓN PRECARIA

El artículo 911 del Código Civil exige que se prueben dos condiciones copulativasque el actor es titular de la totalidad del bien cuya desocupación pretende y que elemplazado ocupe el mismo sin título o cuando el que tenía ha fenecido.

CAS. Nº 1537-2013 JUNÍN

DESALOJO POR OCUPACIÓN PRECARIA

Lima, veinticinco de octubre de dos mil trece.

VISTOS; y, CONSIDERANDO:

Primero.- El recurso de casación interpuesto por Cooperativa de Vivienda Sol en losAndes Limitada número 201 - Huancayo, a fojas quinientos cuarenta y uno contra la senten-cia de vista de fecha siete de diciembre de dos mil doce, emitida por la Primera Sala Mixtade Huancayo de la Corte Superior de Junín que conrma la sentencia apelada de fojas cua -trocientos cuarenta y cinco, de fecha dos de julio de dos mil doce, que declara fundada enparte la demanda; cumple con los requisitos para su admisibilidad, conforme lo exige elartículo 387 del Código Procesal Civil, modicado por la Ley número 29364, toda vez quese ha interpuesto: a) Contra resolución expedida por la Sala Superior respectiva, que comoórgano de segunda instancia, pone n al proceso; b) Ante la Primera Sala Mixta de Huan-cayo de la Corte Superior de Justicia de Junín (órgano jurisdiccional que expidió la impug-nada); c) Dentro del plazo de diez días contados desde el día siguiente de noticada la reso-lución que se impugna; y, d) Adjunta el recibo por el pago del arancel judicial respectivo.

Segundo.- La recurrente sustenta su recurso en la causal de infracción normativa, prevista en el artículo 386 del Código Procesal Civil, señalando que: a) El a quo realiza unainterpretación errada de la calidad de ocupante precario, así mismo, ha considerado que noprocede el desalojo respecto de los lotes número cuatro y cinco de manzana B, en atencióna que su numeración no corresponde con la consignada en la demanda y porque se encuen-tran en posesión de terceras personas no comprendidas en proceso judicial; b) En el procesoha acreditado ser propietaria del bien materia de litis en mayor extensión, que incluye loslotes números cuatro y cinco de la manzana B; en consecuencia, cumple con los requisitosprevistos por la ley para la procedencia de la demanda de desalojo por ocupante precario,respecto de estos lotes.

Tercero.- Evaluando los requisitos de procedencia previstos en el artículo 388 delCódigo Procesal Civil, se advierte que la recurrente no ha consentido la resolución de pri-mera instancia en la parte que le fue adversa, referido al desalojo por ocupación precariade los lotes número cuatro y cinco de manzana B, así mismo cumple con precisar que la



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pretensión impugnatoria principal es anulatoria y la subordinada es revocatoria. Sinembargo, la citada norma procesal exige que el impugnante describa con claridad y pre-cise la causal en la que sustenta la infracción normativa, así como igualmente demuestre laincidencia directa de esta sobre la decisión impugnada, lo que no se cumple en autos, porcuanto no especica ni precisa en su recurso cuál es la norma de carácter procesal materialque se infringe, realizando únicamente un recuento de lo actuado en proceso, omisión queno puede ser subsanada por esta Sala Suprema, más aun si lo que se persigue es la valora -ción de la prueba para efectos de modicar las conclusiones fácticas establecidas en sedecasatoria, lo que no compete a esta sede por no constituir instancia de mérito.

Por estas consideraciones, de conformidad con el artículo 392 del Código ProcesalCivil; declararon: IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por la Cooperativade Vivienda Sol en los Andes Limitada número 201 - Huancayo, mediante escrito de fojasquinientos cuarenta y uno contra la sentencia de vista de fecha siete de diciembre de dosmil doce, emitida por la Primera Sala Mixta de Huancayo de la Corte Superior de Junín queconrma la sentencia apelada de fojas cuatrocientos cuarenta y cinco, de fecha dos de julio

de dos mil doce, que declara fundada en parte la demanda, DISPUSIERON la publicaciónde la presente resolución en el diario ocial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidospor la Cooperativa de Vivienda Sol en los Andes Limitada número 201 - Huancayo contraElia Marina Leyva Chávez y otra, sobre Desalojo por Ocupación Precaria; y los devolvieron.Ponente Señor Ticona Postigo, Juez Supremo.-

S.S.

TICONA POSTIGO

VALCÁRCEL SALDAÑA

CABELLO MATAMALA

MIRANDA MOLINA

CUNYA CELI



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POSESIÓN PRECARIA: TÍTULO FENECIDO

Al haberse comprometido las partes a celebrar un contrato de compraventa sobre elbien cuya restitución se pretende, este ha caducado al año de su celebración, fechadesde la cual se ha extinguido todo vínculo contractual entre las partes. Al haber fenecido de ese modo el título que legitimaba la posesión de los demandados y que precisamente diera lugar a la entrega del inmueble a los demandados en atención al principio de la buena fe en la negociación, celebración y ejecución de los contratosdebe ampararse el desalojo por ocupante precario. Los contratos preparatorios sonaquellos que por voluntad de las partes, preceden a la celebración de un contrato ytienen por nalidad asegurar los sujetos así como las condiciones bajo las cuales hade celebrarse el contrato denitivo.

Exp. Nº 719-2001

4ª Sala Civil de Lima

Lima, veintiséis de diciembre de dos mil uno.VISTOS.- Interviniendo como Vocal ponente la señora Ampudia Herrera; Y

CONSIDERANDO:

Primero.- Que conforme a los fundamentos fácticos de la demanda, los demandadoshabrían ingresado al inmueble sublitis como consecuencia de la entrega de llaves que lesefectuara los futuros vendedores con motivo de la celebración del contrato preparatorio depromesa de venta del ocho de octubre de mil novecientos noventitrés; siendo que el contratodenitivo al que se habrían obligado a celebrar no fue nalmente suscrito pese a habérseleenviado a los futuros compradores hasta en tres oportunidades, cartas notariales con la na-lidad de efectuar la transferencia denitiva;

Segundo.- Que es fundamento central de la resolución recurrida, el haber consentidotácitamente la demandante la posesión de los demandados con la entrega de las llaves conel objeto que usen y habiten el inmueble sin plazo determinado y que al no haberse con-cluido el mencionado derecho de uso y habitación concedido, la parte desmandada cuentacon título justicativo de posesión;

Tercero.- Que los contratos preparatorios son aquellos que por voluntad de las par-tes, preceden a la celebración de un contrato, y tienen por nalidad asegurar los sujetos asícomo las condiciones bajo las cuales ha de celebrarse el contrato denitivo, encontrándoseobligados quienes lo suscribieron a la celebración precisamente del contrato que nalmentese anhela celebrar; habiendo previsto sin embargo el legislador, un plazo de vigencia parala celebración del contrato denitivo, desde que su indeterminación en el tiempo atentaría



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agrantemente contra el tráco comercial; es así que de conformidad con lo dispuesto porel artículo 1416 del Código Civil, el plazo del compromiso de contratar será no mayor de unaño y cualquier exceso se reducirá a este límite;

Cuarto.- Que bajo dicha premisa al haberse comprometido las partes a celebrar un con-trato de compraventa sobre el bien cuya restitución se pretende con fecha ocho de octubrede mil novecientos noventitrés, este ha caducado al año de su celebración, esto es al ocho deoctubre de mil novecientos noventicuatro; fecha desde la cual se ha extinguido todo vínculocontractual entre las partes, feneciendo de este modo I título que legitimaba la posesión delos demandados y que precisamente diera lugar a la entrega del inmueble a los demandadosen atención al principio de la buena fe en la negociación, celebración y ejecución de los con-tratos consagrado en el artículo 1362 del Código anotado;

Quinto.- Que no obstante lo expuesto, es de resaltar que de la carta notarial de fojascinco se advierte la intención de la parte demandante de celebrar el contrato denitivo sinque la contraparte haya mostrado interés alguno de celebrarlo;

Sexto.- Que los demandados se encuentran en situación de rebeldes; cuya consecuenciaes conforme al artículo 461 del Código Procesal Civil, la presunción legal relativa sobre laverdad de los hechos expuestos en la demanda; de donde se tiene que continuando en laposesión del inmueble sin título alguno que justique la aludida ocupación han devenidoen ocupantes precarios conforme a lo dispuesto en la parte in ne del artículo 911 del CódigoCivil; consideraciones por las que: REVOCARON la sentencia de fojas ciento nueve a cientoonce, expedida por resolución número quince, su fecha diecinueve de setiembre último, quedeclara infundada la demanda de fojas veintiocho a treintidós, sin costas ni costos; REFOR-MÁNDOLA la declararon fundada en consecuencia ORDENARON que los demandadosprocedan a la desocupación del inmueble ubicado en la Avenida Abancay Número 235departamento 602 – Lima, en el término de ley, con costas y costos; y los devolvieron, en losseguidos por Ydelia María Bocanegra Morales de Marcelo contra Gerardo Wilfredo Melén-dez Orozco y otra sobre desalojo por ocupación precaria.

SS.ZEGARRA CHÁVEZ

RIVERA QUISPE

AMPUDIA HERRERA



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POSESIÓN PRECARIA: SERVIDORESDE LA POSESIÓN

Si los demandados han sido guardianes del predio, a quienes se dio n mediantecarta notarial a la relación contractual existente, su permanencia en el bien devieneen precaria. La minuta que acredita la calidad de propietaria a la actora, satisface la

nalidad de solicitar la restitución del predio, máxime si en nuestro ordenamientocivil el Registro de Propiedad Inmueble no es constitutivo de derecho sino simple-mente declarativo.

Exp Nº 47196-99

Sala Civil de Procesos Sumarísimos y No Contenciosos

Lima, doce de julio de dos mil.

VISTOS; interviniendo como ponente el señor Vocal Gonzales Victorio; por sus funda -mentos; y

CONSIDERANDO:

Primero.- Que, por la presente acción doña Rosa Silvia Loncharich Pacheco pretendela restitución del predio sito en el Lote cuarenta Manzana J –uno– actualmente calle Vesalionúmero trescientos quince - de la urbanización Las Magnolias del distrito de San Borja invo-cando la calidad de propietaria del mismo, conforme a la minuta de compraventa del veintede enero del año mil novecientos setentitrés corriente de fojas dos a seis, por la causal deocupación precaria;

Segundo.- Que, fundamenta su pretensión señalando que los emplazados han sido losguardianes del predio, por lo que dio n a la relación contractual existente por carta notarialdel cinco de octubre del año mil novecientos noventinueve obrante a fojas trece, y siendoello así aquellos devienen en ocupantes precarios del bien;

Tercero.- Que, por su parte a fojas cierto sesentiocho los emplazados contradicen lostérminos de la acción, señalando que ocupan el predio desde el año de mil novecientossetenticinco y que no tienen relación contractual alguna con la actora, reconociendo comopropietaria del mismo a Urbanizadora Santa Marina Sociedad Anónima tal como consta enla cha registral del predio, corriente de fojas setenticuatro a setentinueve;

Cuarto.- Que, por otro lado, en esta clase de procesos el demandante debe acreditartener el derecho a solicitar la restitución del predio, y por su lado, el emplazado demostrarque cuenta con título alguno para poseer el bien sublitis;



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Quinto.- que, siendo ello así, la minuta de fojas dos a seis acredita la calidad de pro-pietaria que invoca la actora, por lo cual esta tiene la facultad de solicitar la restitución delpredio conforme a lo normado por el primer párrafo del artículo quinientos ochentiséis delCódigo Procesal Civil; máxime si en nuestro ordenamiento civil el Registro de PropiedadInmueble no es constitutivo de derechos sino simplemente declarativo;

Sexto.- Que, por su parte los demandados no acreditan tener título para poseer elinmueble, desde que siendo servidores de la posesión conforme al artículo ochocientosnoventisiete del Código Civil y por tanto no haber detentado posesión alguna, tal situaciónha fenecido conforme al mérito de la carta notarial de fecha cinco de octubre del año milnovecientos noventinueve que corre a fojas trece, por la cual se pone n a tal situación; ysiendo ello así, devienen en ocupantes precarios del predio conforme lo preceptúa el artículonovecientos once del Código Civil, no constituyendo título para poseer la simple posesiónalegada por los emplazados;

Sétimo.- Que, los agravios invocados en el escrito de apelación de fojas doscientoscuarenticuatro no enervan los fundamentos de la recurrida; por lo que siendo así, habiendo

valorado los medios probatorios en forma conjunta tal como lo norma el artículo cientonoventisiete del Código adjetivo, la demanda de su propósito merece amparo; fundamen-tos por los cuales y estando a lo expuesto por los artículos ochocientos noventiséis y nove-cientos once del Código Civil: CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas doscientostreinticinco a doscientos treintisiete, su fecha nueve de mayo del año dos mil, que declaraFUNDADA la demanda de fojas nueve a doce; y, en consecuencia; ORDENARON que losdemandados Faustino Mitma de la Cruz y Rosa Tenorio Vaigorrea cumpla con desocupar yentregar el inmueble ubicado en la Calle Vesalio número trescientos quince, antes lote cua-renta manzana J-uno, de la urbanización Las Magnolias del distrito de San Borja, provin -cia y departamento de Lima, a la demandante Rosa Silvia Loncharich Pacheco; con costas ycostos; y los devolvieron; en los seguidos por Rosa Silvia Loncharich Pacheco representadapor Yuri Mihail Vega Loncharich con Faustino Mitma De la Cruz y otra sobre desalojo porocupación precaria.

SS.VALCÁRCEL SALDAÑA

GONZALES VICTORIO

BARRERA UTANO



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POSESIÓN PRECARIA: FALTA DE TÍTULO

En cuanto al contrato de arrendamiento y recibos estos fueron emitidos por una persona que no gura como anterior propietaria del predio, por lo que dichos docu-mentos no coneren titularidad a la parte emplazada para desvirtuar su condiciónde ocupante precario.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMASEGUNDA SALA CIVIL

Expediente Nº 130-2009

Resolución s/n

Lima, 30 de abril de 2009

VISTOS; interviniendo como ponente la señorita vocal Barrera Utano.

MATERIA DE RECURSO

Viene en apelación la Sentencia [resolución Nº 18] su fecha 26 de noviembre de 2008,de fojas 205 a 206, que declara Infundada la demanda de fojas 09 a 13 interpuesta por doñaRosa Cosme Gonzales contra la demandada Victoria Llerena Llerena sobre desalojo por ocu-pación precaria respecto del predio ubicado en Jirón de La Unión Nº 1081 Ocina 202, Cer-cado de Lima; con costas y costos del proceso.

CONSIDERANDO

Primero.- Mediante escrito de fojas 09 a 13, doña Rosa Cosme Gonzales interponedemanda de desalojo por ocupación precaria contra Victoria Llerena Llerena, respecto delpredio ubicado en Jirón de La Unión Nº 1081 Ocina 202, Cercado de Lima.

Segundo.- Los fundamentos fácticos de la demanda son los siguientes: a) La actoraalega que adquirió el predio sublitis de sus anteriores propietarios registrales José Miguel y

Juan Carlos Rivera Villanueva, mediante Escritura Pública de fecha 26 de setiembre de 2006,transferencia que corre inscrita en la Partida Electrónica N° 40038736 de la Ocina Registral,de Lima; y b) Que la demandada ocupa el inmueble sublitis sin tener título alguno, esto es,en forma precaria.

Tercero.- El recurso de apelación interpuesto por doña Rosa Cosme Gonzales de fojas462 a 472, incide en que: a) El juez de la causa no ha tenido en cuenta de que quien suscri -bió el contrato de arrendamiento no fue ni la recurrente ni los anteriores propietarios, portanto, no es un documento que genere algún derecho, sobre el bien materia de litis porqueno tiene la calidad de propietario; b) La judicatura no ha valorado lo dispuesto en el artículo1667 del Código Civil que establece que el arrendador debe tener facultades sucientes



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para arrendar; y c) La demandada jamás probó que fue inquilina de las personas a las quela actora compró el inmueble que ahora es de su propiedad; por tanto, dicho documento noreviste legalidad ni exigencia de su persona de resolverlo o continuarlo, pues no fue suscritopor el propietario anterior.

Cuarto.- A n de absolver idóneamente los cuestionamientos planteados, resultanecesario determinar los presupuestos materiales siguientes: a) el título con el que recurrela parte accionante a n de establecer la propiedad invocada; b) la condición de la ocupa-ción de la parte demandada; y eventualmente, la calicación del posible título que ostente;debiendo tenerse presente en todo su contexto jurídico la gura del ocupante preca-rio, según el artículo 911 del Código Civil; establece que: “La posesión precaria es la quese ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido” (Sic). En tal sentido, pararesolver la controversia resulta necesario establecer la propiedad que se invoca y la ausenciaabsoluta de cualquier circunstancia que justique el uso y disfrute del bien por parte de laemplazada.

Quinto.- En ese orden de ideas, de la Copia Literal de la Partida Electrónica

Nº 40038736 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima de fojas 08, así como del Testimo-nio de escritura pública de compraventa de derechos y acciones de fecha 27 de setiembre de2006 corriente de fojas 5 a 7; se advierte que doña Rosa Cosme Gonzales adquirió el inmue-ble ubicado Jirón de La Unión Nº 1081 Ocina 202 - Cercado de Lima, materia de desalojo;siendo ello así, queda acreditando de este modo la titularidad registral, legitimidad e interéspara accionar de la parte demandante.

Sexto.- Que, en cuanto al contrato de arrendamiento de fojas 43 a 44 y recibos de fojas45 a 53 estos fueron emitidos por don Carlos Augusto Rivera Cancha, quien no gura comoanterior propietario del predio, por lo que dichos documentos no coneren titularidad a laparte emplazada para desvirtuar su condición de ocupante precario.

Sétimo.- Por las razones expuestas, la demanda de su propósito corresponde ser ampa-rada con sujeción a lo dispuesto en el artículo 911 del Código Civil.

FALLO:

Por estos fundamentos, de conformidad con el artículo 911 del Código Civil, REVO-CARON la Sentencia [resolución Nº 18], su fecha 26 de noviembre de 2008, de fojas 205a 206, que declara Infundada la demanda de fojas 9 a 13, con costas y costos del proceso;REFORMÁNDOLA declararon Fundada la demanda; en consecuencia ORDENARON quela demandada doña Victoria Llerena Llerena cumpla con desocupar el inmueble sublitis ubi-cado en Jirón de La Unión Nº 1081 Ocina 202, Cercado de Lima, en el término de seis días;con costas y costos; en los seguidos por doña Rosa Cosme Gonzáles con Victoria LlerenaLlerena sobre desalojo por ocupación precaria y los devolvieron.

SS.

MARTÍNEZ MARAVÍ

BARRERA UTANODÍAZ VALLEJOS



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POSESIÓN PRECARIA: INEXISTENCIA DE TÍTULO

El demandado tiene la condición de ocupante precario, al no ha haber exhibidotítulo que haga desvirtuar su posesión.

CAS Nº 1164-2007-LIMADesalojo por Ocupación Precaria

Sala Civil Transitoria

Lima, once de julio del dos mil siete

VISTOS; y, CONSIDERANDO:

Primero.- Que, el recurso de casación interpuesto por el demandado Hipólito BartoloVillanueva, cumple con los requisitos de forma para su admisibilidad, conforme lo exige elartículo trescientos ochentisiete del Código Procesal Civil;

Segundo.- Que, fundamentando dicho medio impugnatorio, denuncia las causales pre-

vistas en los incisos segundo y tercero del artículo trescientos ochentiséis del Código Proce-sal Civil, citando al respecto lo siguiente: I) La inaplicación del artículo novecientos once delCódigo Civil, sustentado en que su condición posesoria no es la de precario, porque vieneejerciendo la posesión continua, pacíca y pública por más de diez años en merito a la con -cesión hecha por don Jacob Runzer Efo raticada por Gustavo Adolfo Runzer, lo que hadeterminado su derecho para recurrir ante los órganos jurisdiccionales a solicitar la nulidadde la prescripción adquisitiva de dominio formalizada a favor de doña Gilda Olga PonceOré y Luz Corina Patricia Abigail Lazarte Ponce, respecto del inmueble submateria. Agregaque la transferencia efectuada a favor de los demandantes (por las antes citadas) se hizo elprimero de julio del dos mil cinco, cuando ya se había iniciado el proceso de nulidad de laprescripción adquisitiva de dominio en la que tiene la calidad de demandante, razón por laque, considera es de aplicación el aludido dispositivo; y, II) La contravención de normas quegarantizan el derecho a un debido proceso, argumentando al respecto que: 1) Se ha trans-gredido lo dispuesto en el artículo IX del Título Preliminar y ciento veintiuno del CódigoProcesal Civil, por cuanto con fecha veintitrés de mayo del dos mil seis se actuó la audien-cia de saneamiento, conciliación, pruebas y sentencia, realizada con la sola presencia de laparte demandante, alegando que existió un indebido emplazamiento a su parte, por haberseconsignado su apellido como Bartola y no Bartolo, sin embargo, el juzgador consideró, queresultaba indiferente a la luz de lo dispuesto en el artículo doscientos nueve del CódigoAdjetivo, que no guarda coherencia ni relación con lo resuelto; 2) Que, con fecha veinticua-tro de mayo del dos mil seis formuló un pedido de nulidad contra la audiencia antes citada,la que ha sido resuelta mediante resolución número catorce del catorce de julio del dos milsiete, cuando el juzgador ya no tenía competencia, por haber concedido recurso de apelación



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contra la sentencia con anterioridad mediante resolución número trece, del veinte de juniode dicho año, vulnerándose con ello el orden de prelación de la resoluciones judiciales pre-visto en el inciso tercero del artículo cincuenta del Código Adjetivo e igualmente el a quemvulnera el inciso sexto del mismo artículo, al haber hecho suyo los fundamentos de la sen-tencia del juez convalidando actos violatorios de normas expresas y su derecho;

Tercero.- Que, en relación a la causal in iudicando, se advierte que la recurrida ha esta-blecido, evaluando la prueba actuada en el proceso, que el demandado tiene la condición deocupante precario, al no haber exhibido título que haga desvirtuar su posesión, de lo quese inere la aplicación de la norma invocada al resolver la litis, por ende, no puede denun-ciarse su inaplicación, debiendo desestimarse la causal propuesta;

Cuarto.- Que, examinada las denuncias invocadas en la causal in procedendo se advierte,que en cuanto al cargo indicado en el apartado 1) si bien efectivamente en la resoluciónnúmero seis, que declaró la rebeldía del demandado y cita a la audiencia respectiva, seincurrió en error al transcribir su apellido paterno (Bartola y no Bartolo como correspondía)uye que dicho error material ocurrió en la resolución y no en la elaboración de la cédula

de noticación judicial, la misma que fue recibida por el propio demandado, y por tal razónacudió a la audiencia respectiva, como bien lo advirtió el juzgador al expedir la resoluciónde saneamiento (numero ocho) dejando constancia de su concurrencia a la acotada diligen-cia y de su retiro antes de su conclusión, siendo evidente que el demandado conoció de surealización, razón por la que no se advierte vulneración alguna, debiendo acotarse que el

juez glosa el numeral doscientos nueve del Código Civil y no del Código Procesal Civilcomo erróneamente arma el impugnante, no siendo incoherente, toda vez que el mismoregula el error intrascendente, resultando dicho agravio inexistente; y, respecto a la denun -cia invocada en el punto 2) se advierte que el pedido de nulidad propuesto contra la audien-cia, fue formulado al día siguiente de su realización llevada a cabo el veintitrés de mayo deldos mil seis, fecha en la que se emitió fallo nal declarándose infundada la demanda, advir-tiéndose que con la resolución de saneamiento, el juez analiza el correcto emplazamientodel demandado, a lo que se agrega que el pedido de nulidad no lo hizo valer a la primera

oportunidad que tuvo para hacerlo, sino que previamente contestó la demanda en formaextemporánea (veintidós de mayo del dos mil seis) sin que alegara nada sobre el particular,haciéndolo recién con la nulidad (veintitrés de mayo del dos mil seis) habiendo operado latácita convalidación que preconiza el tercer párrafo del artículo ciento setentidós del CódigoProcesal Civil, y en aplicación del principio de transcendencia en el artículo ciento seten-tiuno del Código Procesal Civil, lo denunciado no comporta una efectiva violación del dere-cho al debido proceso, incumpliéndose de este modo el nexo de causalidad que como requi-sito de fondo uye del artículo trescientos ochentiocho inciso segundo del Código acotado;

Quinto.- Que, por los fundamentos expuestos, el presente recurso no satisface losrequisitos de fondo exigidos en los acápites dos punto dos y dos punto tres del incisosegundo del artículo trescientos ochentiocho del Código Procesal Civil, y en uso de las facul-tades previstas en el artículo trescientos noventidós de dicho cuerpo normativo: DeclararonIMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por Hipólito Bartola Villanueva a fojas

doscientos sesentidós, contra la sentencia de vista de fojas doscientos uno, su fecha seis denoviembre del dos mil seis; CONDENARON al recurrente al pago de las costas y costosdel recurso, así como la multa de Tres Unidades de Referencia Procesal; DISPUSIERON la publicación de esta resolución en el diario ocial El Peruano, bajo responsabilidad; en losseguidos por Iris Fernández Solano contra Hipólito Bartolo Villanueva, sobre Desalojo; y losdevolvieron; Vocal Ponente señor Castañeda Serrano.-

S.S. TICONA POSTIGO, SOLÍS ESPINOZA, PALOMINO GARCÍA, CASTAÑEDASERRANO, MIRANDA MOLINA.



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POSESIÓN PRECARIA: TÍTULO FENECIDOPOR CONCLUSIÓN DEL ARRENDAMIENTO

Al haberse requerido al arrendatario para que cumpla con algunas estipulacionesdel contrato de arrendamiento, sin haberlos cumplido, se resuelve el contrato dearrendamiento de pleno derecho, por lo que habiendo fenecido el contrato, el recu-

rrente tiene la condición de ocupante precario

CAS Nº 1280-2001-PUNO

Lima, 14 de setiembre de 2001.

La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República; vista la causaN° 1280-2001, con el acompañado; en Audiencia Pública de la fecha y producida la votacióncon arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia:


Se trata del Recurso de Casación interpuesto por don Ricardo Ramos Lucano, medianteescrito de fojas 100, contra la sentencia de vista emitida por la Sala Civil de la Corte Superiorde Justicia de Puno, de fojas 88, de fecha 23 de marzo de 2001, que conrmó la apelada quedeclaró fundada la demanda de desalojo por ocupación precaria.


Que concedido el Recurso de Casación a fojas 108, fue declarado procedente por reso-lución del 28 de junio de 2001, por la causal contemplada en el inciso 1 del artículo 386 delC.P.C., sustentada en la interpretación errónea del artículo 1429 del Código Civil y que lainterpretación correcta de dicho dispositivo es que la demandante para cursar la carta nota-rial debió tener derecho para resolver el contrato de arrendamiento, es decir haber sido per-

judicado y no el que ha venido perjudicando en forma permanente al recurrente y la cartanotarial ha incurrido en ciertos vicios y que atendiendo a la naturaleza de la demanda dedesalojo por ocupante precario, es decir que el título haya fenecido, se debió tener presente

la real y verdadera pérdida de este título.CONSIDERANDO:

Primero.- Que, las sentencias de mérito han establecido que la demandante le cursócarta notarial el 2 de agosto de 1999, requiriéndole para que cumpla con algunas estipula-ciones del contrato de arrendamiento y que vencido 15 días del emplazamiento no cumpliócon dichos requerimientos, por lo que operó de pleno derecho la resolución del contrato dearrendamiento, en aplicación del artículo 1429 del Código Civil.



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Segundo.- Que, más aún, también dichas sentencias han determinado que la res -titución de diversos montos como de relación y mejoras no pueden ser ventilados en esteproceso.

Tercero.- Que, todo esto determina que con la prueba actuada las sentencias de méritohan considerado que la demandante tenía derecho para resolver el contrato.

Cuarto.- Que, ante la certicación del notario de la entrega de la carta, el recurrente nopuede sostener no haber recibido dicha comunicación.

Quinto.- Que, por ello, la interpretación que se ha dado en la sentencia de mérito alartículo 1429 del Código Civil es la correcta, por el incumplimiento del demandado en lasestipulaciones del contrato de arrendamiento.

Sexto.- Que, habiendo fenecido el contrato de locación el recurrente tiene la condiciónde ocupante precario de acuerdo con el artículo 911 del Código Civil.

Sétimo.- Que, por las razones expuestas y no presentándose la causal contemplada en

el inciso 1 del artículo 386 del C.P.C., y aplicando el artículo 398 del Código Adjetivo, decla-raron INFUNDADO el Recurso de Casación interpuesto por don Ricardo Ramos Lucano afojas 10, NO CASAR la sentencia de vista de fojas 88 del 23 de marzo de 2001; CONDENA-RON al recurrente al pago de la multa de 02 URP, encontrándose exonerado del pago de lascostas y costos del recurso, por gozar de auxilio judicial; DISPUSIERON la publicación dela presente resolución en el diario ocial El Peruano; en los seguidos por Maritza AgripinaCuevas Pérez con Ricardo Ramos Lucano, sobre desalojo por ocupante precario y otro; y losdevolvieron.

SS.

ECHEVARRÍA

LAZARTE

ZUBIATEQUINTANILLA

VÁSQUEZ





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Tercero.- Que en el segundo considerando de la sentencia de vista se llegó a la conclu-sión de que en el caso de autos se había acreditado que el demandado fue inquilino de laanterior propietaria del inmueble, doña Dora Elina Muro Unzueta de Pita.

Cuarto.- Que, en consecuencia, se puede apreciar que en el presente caso el arrendata-rio no deviene en ocupante precario, pues posee con un título, el de arrendatario.

Quinto.- Que a mayor abundamiento, el artículo novecientos cinco del Código Civil,que determina las clases de posesión y sus efectos, establece que es poseedor inmediatoquien ejerce la posesión temporal en virtud de un título.

Sexto.- Que, por las razones expuestas queda claro que se ha aplicado indebidamenteel Artículo novecientos once del Código Civil, siendo de aplicación el inciso primero delArtículo trescientos noventiséis.

4. SENTENCIA:

Estando a las conclusiones a las que se arriba: declararon FUNDADO el Recurso de

Casación de fojas ciento veinticuatro y, en consecuencia, CASAR la sentencia de vista defojas ciento dieciséis, su fecha veintidós de agosto de mil novecientos noventiséis, expedidapor la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lambayeque, y actuando en sede de ins-tancia; REVOCARON la sentencia apelada de fojas cincuentiuno, su fecha dos de abril delmismo año, que declara fundada la demanda de fojas trece; REFORMÁNDOLA declararonIMPROCEDENTE dicha demanda, dejando a salvo el derecho del demandante para que lohaga valer conforme a ley; en costas y costos; ORDENARON la publicación de la presenteresolución en el diario ocial El Peruano, en los seguidos por don Segundo Sánchez Cusma,sobre desalojo; y los devolvieron.

SS.

PANTOJA

IBERICO

ORTIZ

SÁNCHEZ PALACIOS

CASTILLO



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POSESIÓN PRECARIA: ACREDITACIÓNDEL DERECHO DE PROPIEDAD

Se dan los presupuestos de ocupante precario respecto a la parte demandada puesesta no ha acreditado el título de arrendataria con el que según arma ocupa el bienmateria de litis, mientras que el Estado ha acreditado su derecho de propiedad con

mediante Escritura Pública.

CAS Nº 15-96-AYACUCHO

Lima, 7 de julio de 1998

LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LAREPÚBLICA: con los acompañados, en la causa vista en Audiencia Pública el 6 de julio delaño en curso, emite la siguiente sentencia:


Se trata del Recurso de Casación interpuesto por Lidia Pastor Canchari, contra la sen -tencia de fs. 71, su fecha 27 de noviembre de 1995, expedida por la Segunda Sala Mixta de laCorte Superior de Justicia de Ayacucho, que conrmando la apelada de fs. 58, su fecha 16 deoctubre del mismo año, declara fundada la demanda y ordena que la demandada restituyael inmueble materia de desalojo; con lo demás que contiene.


El Recurso de Casación se ampara en el inciso 1 del artículo 386 del C.P.C., aduciendoque la Sala de mérito al admitir la controversia ha aplicado indebidamente los artículos911 y 923 del C.C. , por cuanto tiene la condición de inquilina del propietario del inmuebleque es el Gobierno Regional Los Libertadores Wari, condición esta que no ha desaparecidopor el cumplimiento del término sino que sigue en vigencia, por lo que debió aplicarse losartículos 897 y 1700 del Código Sustantivo, pues encontrándose en posesión del inmuebleaun vencido el plazo del contrato de arrendamiento y no haya renovación tácita continúa el

arrendamiento hasta que el arrendador solicite la devolución del bien, lo que puede hacerloen cualquier momento.

CONSIDERANDO:

Primero.- Que, por auto del 30 de mayo de 1996, esta Sala Civil Suprema ha declaradola procedencia del recurso por la causal invocada.

Segundo.- Que, el Estado ha acreditado su derecho de propiedad con la EscrituraPública del 13 de abril de 1985, otorgado por la Benecencia Pública de Ayacucho a favorde la ex Corporación de Fomento y Desarrollo Económico y Social de Ayacucho COFRA,



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la misma que ha pasado a integrar la Región Los Libertadores Wari, la que ha asumido elactivo y pasivo de aquella.

Tercero.- Que, la parte demandada no ha acreditado el título de arrendataria con el quesegún arma ocupa el bien materia de litis.

Cuarto.- Que, en consecuencia, en autos se han dado los presupuestos de ocupante pre-cario habiendo la Sala de mérito aplicado debidamente los artículos 911 y 923 del C.C., nosiendo de aplicación los artículos 897 y 1700 del C.C. que presupone que exista dependenciacon respecto a otro poseedor o se haya celebrado un contrato de arrendamiento.

SENTENCIA:

Por estos fundamentos, y de conformidad con el dictamen del señor Fiscal Supremo, laSala Civil de la Corte Suprema; declara INFUNDADO el Recurso de Casación interpuestopor Lidia Pastor Canchari; en consecuencia NO CASAR la sentencia de vista de fs. 71, sufecha 27 de noviembre de 1995, en los seguidos por el Procurador Público del Estado a cargode los asuntos judiciales del Ministerio de la Presidencia sobre desalojo; CONDENARON ala recurrente al pago de una multa de dos Unidades de Referencia Procesal así como al pagode las costas y costos originados en la tramitación del recurso; ORDENARON la publi-cación de la presente resolución en el diario ocial El Peruano, bajo responsabilidad; y losdevolvieron.

SS.

IBERICO M

ORTIZ

SÁNCHEZ PALACIOS

CASTILLO LA ROSA

CELIS





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POSESIÓN PRECARIA: BIENES INDIVISOS

Los demás copropietarios del bien indiviso no han raticado el contrato de arren-damiento, ni expresa ni tácitamente, interponiendo la acción de desalojo por ocu- pación precaria; por lo que, el contrato de arrendamiento no es válido y el ocupantedel inmueble tiene la condición de precario.

CAS Nº 1904-T-96-AYACUCHO

Lima, 2 de octubre de 1997

VISTOS; la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, vioen audiencia pública llevada a cabo en la fecha, la causa N° 1904-96, y vericada la votacióncon arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia;


Se trata del Recurso de casación interpuesto por don Juan Hipólito Velarde Torres,mediante escrito de fojas 98, contra la sentencia de vista de fojas 95, su fecha 23 de setiembre

de 1996, expedida por la Segunda Sala Mixta de la Corte Superior de justicia de Ayacucho,que conrmando la apelada de fojas 75, su fecha 2 de agosto de mismo año, declara infun -dada la demanda de fojas 27;


El recurrente fundó su recurso de casación en la inaplicación de los artículos 911 y 1669del Código Civil;

CONSIDERANDO:

Primero.- Que, concedido el Recurso de Casación a fojas 102, fue declarado procedentepor resolución del 21 de julio del presente año, por la causal invocada;

Segundo.- Que, se encuentra reconocido por la sentencia de vista que el inmueblesublitis constituye una copropiedad y que ha sido arrendado pro uno de los copropietarios;

Tercero.- Que, el artículo 1669 del Código Civil establece que el copropietario de unbien indiviso no puede arrendarlo sin consentimiento de los demás partícipes; sin embargo;si lo hace, el arrendamiento es válido si los demás copropietarios lo ratican expresa otácitamente;

Cuarto.- Que, en este caso, los demás copropietarios no han raticado el contrato dearrendamiento, ni expresa ni tácitamente, tanto es así que ha interpuesto la acción de des-alojo por ocupación precaria;



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Quinto.- Que, por ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 1669 delCódigo Sustantivo, el contrato de arrendamiento no es válido y el ocupante del inmuebleresulta tener la condición de precario;

Sexto.- Que, en consecuencia se han inaplicado los artículos 911 y 1669 del CódigoCivil;

Sétimo.- Que, por las razones expuestas y de conformidad con el inciso 1 del artículo396 del C.P.C.;

Declararon: FUNDADO el Recurso de Casación interpuesto por don Juan HipólitoVelarde Torres a fojas 98, en consecuencia, NULA la sentencia pronunciada por la SegundaSala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho de fojas 95 su fecha 23 de setiembrede 1996, y actuando en sede de instancia; REVOCARON la sentencia pelada de fojas 75,fechada el 2 de agosto de 1996; reformándola: Declararon FUNDADA la demanda de fojas27 subsanada a fojas 33; ORDENARON que los demandados don Juan Máximo SantayanaLeón y doña Nancy Iris Arredondo Jerí de Santayana; cumplan con desocupar el inmueble

ubicado en el jirón Tres Mascaras N° 152, Ayacucho, en el término de 6 días; MANDARON se publique la presente resolución en el diario ocial El Peruano; en los seguidos por JuanHipólito Velarde Torres, con don Juan máximo Santayana León y otra, sobre Desalojo porOcupación Precaria y los devolvieron.



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POSESIÓN PRECARIA: DEMANDADODEBE JUSTIFICAR SU POSESIÓN

El ocupante precario es aquel que posee un bien sin tener título que justique su posesión o cuando el que tenía ha fenecido, correspondiendo al demandante acredi-tar en el proceso su titularidad sobre el bien, así como la ocupación del demandado,

quien por su parte deberá acreditar la existencia de un título que justique su pose-sión. En tal sentido, en los procesos seguidos sobre desalojo por ocupación precariano se exige al demandado acreditar la propiedad sobre el inmueble, sino únicamente justicar su posesión y permanencia en el mismo en virtud a un título.

CAS. Nº 2422-2002-LIMA

Lima, trece de diciembre del dos mil dos.

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LAREPÚBLICA, vista la causa dos mil cuatrocientos veintidós - dos mil dos; en audiencia

pública de la fecha y producida la votación con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia:MATERIA DEL RECURSO: se trata del recurso de casación interpuesto por Don Visi-

tación Guerrero Reyes, contra la sentencia de vista de fojas ciento sesenta y seis, su fechaveintiuno de junio del dos mil dos, expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superiorde Justicia de Lima, que conrma la sentencia de primera instancia, que declara fundada lademanda;

FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, concedido el recurso de casación a fojasciento setenta y seis, fue declarado procedente por este supremo tribunal mediante reso-lución de fecha veintiocho de agosto del dos mil dos, por la causal contemplada en losincisos. Primero y segundo del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil,denunciando que; a) la sala de vista ha efectuado la interpretación errónea del artículo nove-cientos once del Código Civil, que establece que la posesión precaria es la que se ejerce sin

título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido, al señalar que la falta de consignación dearriendos –convierte a su parte en ocupante precario–; siendo la interpretación correcta dela norma sustantiva la que establece que la precariedad solo se da cuando existe ausenciaabsoluta de cualquier circunstancia que justique el uso y disfrute del bien, es decir, cuandono se acredita con título alguno la posesión de un inmueble, lo que no sucede en el caso deautos, pues el recurrente ha presentado la constancia de trabajo que constituye título paraocupar el inmueble, siendo irrelevante si se paga o no alquileres, ya que esto no se contem-pla en el artículo novecientos once del Código Civil; y, b) La inaplicación de los artículosnovecientos uno, novecientos dos, novecientos cinco, novecientos seis del Código Civil, con-cordantes con el artículo seiscientos sesenta del citado cuerpo normativo, pues el recurrente



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viene ejerciendo una posesión continua, sin interrupciones, transmitida de padre a hijo, conanuencia de la demandante; toda vez que, el primigenio poseedor en su condición de traba -

jador gozaba del uso y disfrute de la posesión: por tanto. Se trata de una posesión adquiridade buena fe. Prevista en el artículo novecientos cinco del código sustantivo;

CONSIDERANDO:

Primero.- Que, en el presente caso la pretensión de desalojo por ocupación precariainterpuesta por la municipalidad distrital de san isidro respecto del inmueble sub júdicecontra visitación guerrero reyes, ha sido amparada tanto por el a quo como por el a quem,al estimarse: a) que la condición de propietario de la actora se acredita con las resolucionessupremas números trescientos treinticuatro - setentitrés - VI de fecha veinticuatro de julio demil novecientos setenta y tres y doscientos cinco - setentisiete IVC - cuatro mil cuatrocientosde fecha primero de setiembre de mil novecientos setenta y siete, de fojas ocho y nueve res-pectivamente, y b) que la parte demandada no ha acreditado plenamente que la ocupaciónque ejerce en el predio se funde en título válido, ya que los recibos de fojas cuarenta y seis afojas cien, no corresponden a arrendamiento alguno pues en ellos solamente aparece que el

concepto de pago es por uido eléctrico; que, la consignación referida en el escrito de fojasdiez corresponde al mes de noviembre del año dos mil uno, esto es, con posterioridad lafecha de interposición de la demanda de desalojo; y, que además no se discute la condiciónlaboral del demandado;

Segundo.- Que, a tenor de lo dispuesto en el artículo novecientos once del CódigoCivil, ocupante precario es aquel que posee un bien sin tener título que justique su pose -sión o cuando el que tenía ha fenecido, correspondiendo a la demandante acreditar en elproceso su titularidad sobre el bien, así como la ocupación del demandado, quién por suparte deberá acreditar la existencia de un título que justique su posesión, como resulta dela concordancia con el artículo ciento noventa y seis del código procesal civil;

Tercero.- Que, en consecuencia, en los procesos seguidos sobre desalojo por ocupaciónprecaria no se exige al demandado acreditar la propiedad sobre el inmueble, sino única-

mente justicar su posesión y permanencia en el mismo en virtud a un título;Cuarto.- Que, conforme se ha establecido en las sentencias de mérito, y así también lo

admite la actora, en su escrito de demanda, el demandado es trabajador de la entidad edi-licia y es en virtud a dicha calidad que este legitimó su ingreso a la posesión de parte delinmueble sublitis;

Quinto.- Que, por tanto, la posterior permanencia del demandado en el inmueble,luego de surgir la necesidad de la actora de ampliar las instalaciones de la planta de trans-ferencia o acopio de residuos sólidos el que comprende la vivienda del emplazado, no con-vierte en precario al recurrente; no resultando pertinente en esta vía sumarísima determi-nar la naturaleza de las relaciones jurídicas existentes entre el propietario y el ocupante delinmueble, y que autorizarían el derecho de uso a favor del demandado;

Sexto.- Que, siendo así, evidenciándose legitimidad en la posesión que detenta el recu -

rrente, pese a la condición de propietario que acredita el demandante, se advierte que lasinstancias de mérito al haber declarado precario al demandado han efectuado una interpre-tación errónea del artículo novecientos once del Código Civil, conllevando a que se declarela improcedencia de la demanda;

Sétimo.- Que, en cuanto a la causal de inaplicación de normas de derecho material,cabe mencionar, que esta se entiende cuando el juez deja de aplicar al caso controvertidonormas sustanciales que ha debido aplicar y que, de haberlo hecho, habrían determinadoque las decisiones adoptadas en las sentencias fuesen diferentes de las acogidas;



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Octavo.- Que, los artículos novecientos uno y novecientos dos del Código Civil, deter-minan las formas de conservar la posesión, como es la tradición y sucesión de la misma; asi -mismo, los artículos novecientos cinco y novecientos seis del código acotado, establecen lasclases de posesión; inmediata y mediata; del mismo modo la posesión ilegítima y de buenafe, respectivamente;

Noveno.- Que, las normas denunciadas son impertinentes al proceso submateria, todavez que en un proceso de desalojo por ocupación precaria, la actividad probatoria estáorientada a establecer si el demandado tiene o carece de justo título que ampare su posesióny que este no haya fenecido, no guardando por tanto la pertinencia de su aplicación en lasolución del presente conicto de intereses, más aún si tales dispositivos legales no han sidoobjeto del debate contradictorio durante el desarrollo del proceso, si aunado a ello se tieneque establecer si el demandado es poseedor inmediato o mediato y si es ilegítima o de buenafe necesariamente implica un análisis de las pruebas que no es posible en sede de casación;

Décimo.- Que, respecto a la inaplicación del artículo seiscientos sesenta del CódigoCivil, referido a que desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y

obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus sucesores; tampoco se adviertesu ecacia para la solución de la litis al no haberse jado dicho aspecto como punto con -trovertido en el caso de autos y menos se ha estimado probado que el emplazado hayasido judicialmente declarado heredero en cuya virtud le asista derechos sobre el inmueblesubjudice;

Décimo Primero.- Que, en consecuencia vericándose la causal de interpretación erró-nea de una norma de derecho material previsto en el inciso primero del artículo trescien-tos ochenta y seis del código adjetivo y de conformidad con el inciso primero del artículotrescientos noventa y seis del Código Procesal Civil; declararon FUNDADO el recurso decasación de fojas ciento setenta y uno, interpuesto por don visitación guerrero reyes; en con-secuencia NULA la sentencia de vista de fojas ciento sesenta y seis de fecha veintiuno de

junio del dos mil dos y actuando en sede de instancia, REVOCARON la sentencia apeladade fojas ciento veintisiete, su fecha veintiocho de febrero del dos mil dos, que declaró fun-dada la demanda de fojas dieciocho a veintidós y ordena que el demandado cumpla condesocupar el, inmueble sublitis en el plazo de seis días, con costas y costos del proceso; conlo demás que contiene, y REFORMÁNDOLA declararon improcedente la demanda inter-puesta, sin costas ni costos; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en eldiario ocial El Peruano; en los seguidos por la Municipalidad Distrital de San Isidro conVisitación Guerrero Reyes, sobre desalojo por ocupación precaria; y los devolvieron.-

EL VOTO SINGULAR DEL SEÑOR VOCAL MENDOZA RAMÍREZ, es como sigue:

CONSIDERANDO:

Primero.- Que, en un centro de servidos comunales ubicado entre la avenida PérezAraníbar, los acantilados frente al mar y la calle Godofredo García, el concejo distri -

tal demandante tiene instalado un mercado de productores, un centro médico, un campodeportivo, un área interna para alojamiento de obreros y otros servicios municipales;

Segundo.- Que, dicho predio y las obras que contiene son de uso público y se encuen-tran al servicio de la comunidad y en dicho status se incluyen las construcciones realizadasen el depósito destinadas para vivienda de siete servidores del concejo accionante;

Tercero.- Que, los servidores municipales antes mencionados tienen la calidad de bie-nes de uso público conforme al artículo setentitrés de la constitución política del estado y alartículo ochentiséis de la ley orgánica de municipalidades. Es en atención a tal naturaleza



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que la municipalidad mediante decreto de alcaldía número dos de fecha dos de enero de milnovecientos sesentidós estableció las normas de ocupación y desocupación de las viviendasdel personal en mención, con la facultad incondicional de pedir al servidor su desocupaciónen treinta días, en cualquier momento y alegando como única causa las razones de servicio;debido a su calidad de bien público, dicho alojamiento se encuentra asimismo excluido depagar impuestos, tanto el predio, como la inexistente renta;

Cuarto.- Que, la entrega sin nes de lucro de estos módulos a determinados obrerosen condición de dependencia se encuentra prevista en el artículo ochocientos noventisietedel código civil, en virtud de dicha norma, la municipalidad conserva la posesión y el traba-

jador es un ocupante a modo de facilidad laboral de tipo personal y no hereditaria; ocupa-ción respecto a la cual, la municipalidad tiene amplia discreción para regularla por razonesde servicio y de acuerdo a su autonomía administrativa de un modo similar a la viviendaque de Casación 2422-2002-Lima-Desalojo asigna a un guardián de fábrica o a un vigilante,resultando innecesario el uso de la vía judicial para desocupar dichos módulos;

Quinto.- Que, tanto el padre del demandado, ya fallecido, como el demandado mismo,

conforme al artículo ochocientos noventisiete mencionado, solamente pueden ocupar elmódulo en nombre de la municipalidad porque tienen relación de dependencia con lamisma. Esta ocupación, puede sostenerse que es mucho más precaria que la prevista en elartículo novecientos once, en razón a que el mismo código expresamente no reconoce a estosocupantes, ni siquiera la condición de poseedores;

Sexto.- Que, en el caso negado de considerarse la ocupación de la vivienda como si elservidor tuviera título, este sería, en el mejor de los casos de uso y habitación, cuyo actoconstitutivo ha sido verbal y personal, sujeto al reglamento ad-hoc dictado por la municipa-lidad que indica de modo claro que el servidor desocupará el módulo a los treinta días derequerido; advirtiéndose que la calidad de servidor no es oponible al pedido de desocupa-ción ya que bastan las razones de servicio. El concepto de acto constitutivo aparece contem-plado en la última parte del inciso primero del artículo mil veintiuno del Código Civil apli-cado supletoriamente. Como consecuencia de ello, al haber sido requerido el demandadoverbal y directamente, así como judicialmente para que devuelva el bien, cualquier derechoque pudiera alegar se ha extinguido automáticamente, siendo su condición tanto en el casode ser considerado no poseedor, como en el de considerársele como usuario, la de un preca-rio y no la de un arrendatario a quien hay que darle por terminado un supuesto contrato, ymenos otorgarle un supuesto carácter sucesorio que no le corresponde;

Sétimo.- Que, por lo expuesto las resoluciones de mérito –aunque con diferentesrazones– han llegado a la conclusión correcta, que el demandado es precario, teniendo porello la municipalidad expedito su derecho a reclamar alegando solo razones de servicios,la devolución del inmueble; de Casación Nº 2422-2002-Lima Desalojo ///... Conformidadcon lo previsto en el artículo trescientos noventisiete del Código Procesal Civil Mi Voto esporque se declare INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Don VisitaciónGuerrero Reyes, contra la resolución de vista de fojas ciento sesentiséis, su fecha veintiunode junio del presente año, por cuanto las instancias de mérito han resuelto correctamente lacontroversia.





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Cuarto.- Que, sin embargo, ha quedado establecido en autos que el recurrente participóen la compraventa del inmueble transferido por la Caja de Benecios y Seguridad Social delPescador, no en calidad de asociado sino como particular invitado a dicha compra, según larelación que se inserta como anexo número dos en la escritura pública del veinte de junio demil novecientos ochentinueve que corre de fojas tres a veinte, lo que le conere el título decopropietario del mismo.

Quinto.- Que al aparecer como adquirente del bien, en instrumento público que hasido inscrito en el Registro de Propiedad Inmueble, no se le puede considerar como precario,sin antes cuestionar esa condición en la vía respectiva, ya que dicho título no estaba ligado asu situación de asociado de la Asociación demandante.

Sexto.- Que en consecuencia, la intepretación hecha por la Sala de mérito sobre la cali-dad de ocupante precario resulta errónea, habiendo incurrido en la causal establecida en elinciso primero del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, por lo que deconformidad a lo dispuesto en el numeral trescientos noventiséis del mismo.

4. SENTENCIA:En mérito de las consideraciones que anteceden, la Sala Civil de la Corte Suprema,

declara FUNDADO el Recurso de Casación interpuesto por don Jorge Najarro Badajos afojas ciento cuarenticuatro y, en consecuencia, CASA la sentencia pronunciada por la SalaCivil de la Corte Superior del Callao, su fecha doce de enero de mil novecientos noventi-séis que obra a fojas ciento treintiocho y actuando en sede de instancia CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas ciento cuatro, su fecha veinte de setiembre de mil novecientosnoventicinco, que declara infundada la demanda con lo demás que contiene; en los segui-dos por la Asociación de Comerciantes Minoristas del Mercado José Olaya, sobre desalojo;ORDENARON la publicación de la presente sentencia en el diario ocial El Peruano, bajoresponsabilidad; y los devolvieron.

SS.

IBERICORONCALLA

CASTILLO

MARRULL

BELTRÁN



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POSESIÓN PRECARIA: POR CONCLUSIÓNDE ARRENDAMIENTO

El hecho de dar por concluido el contrato de arrendamiento, signica que el arren-dador tiene derecho a exigir la devolución del bien, lo que no convierte al inquilinoen ocupante precario.

CAS Nº 2943-2000-LIMA

Lima, treinta de mayo del año dos mil uno.- La Sala Civil Permanente de la CorteSuprema de Justicia de la República, vista la causa en audiencia pública de la fecha y pro-ducida la votación con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia:

1.- MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por doñaSara Mercedes Quintanilla Belledonne de Oblitas contra la sentencia de vista de fojas noven-tiocho, su fecha treintiuno de agosto del dos mil, expedida por la Primera Sala Civil SubEspecializada en Procesos Sumarísimos y No Contenciosos de la Corte Superior de Justiciade Lima, que conrmando la apelada de fojas sesentiocho, su fecha treinta de mayo del año

dos mil, declara fundada la demanda de fojas diez, sobre desalojo por ocupación precaria,con lo demás que contiene.

2.- FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE ELRECURSO: Que, concedido el recurso de casación a fojas ciento catorce, fue declarado pro -cedente por este Supremo Tribunal mediante resolución de fecha veintidós de diciembre deldos mil, por la causal contemplada por el inciso 1 del artículo 386 del Código Procesal Civil,denunciando la aplicación indebida de los artículos 1430, 1703 y 911 del Código Civil, yaque lo resuelto por la Corte Superior con respecto a la resolución del contrato verbal no con-vierte su posesión en precaria.

3.- CONSIDERANDO:

Primero.- Que, la presente causa es una de desalojo por ocupación precaria en la cuallas instancias de mérito han considerado como argumentos para amparar la demanda lossiguientes fundamentos: a) que el demandante ha demostrado ser propietario del bien initem junto con su esposa (considerandos cuarto de la apelada y segundo de la de vista); yb) que los demandados no han presentado título que justique su actual posesión, puestoque el contrato de arrendamiento, que se establece de autos, ha existido por mérito de lacarta notarial de fojas veintisiete y la declaración del actor, ha concluido con la remisión dela indicada carta de conformidad con el artículo 1703 del Código Civil, concordante con elartículo 1430 y 979 del mismo Código.

Segundo.- Que, el artículo 1703 señala que se pone n a un contrato de arrendamientode duración indeterminada dando aviso judicial o extrajudicial a la otra parte; de lo que



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resulta que las instancias de mérito concluyeron con la existencia de un contrato de arrenda-miento de duración indeterminada al que se le ha puesto n.

Tercero.- Que, el hecho de dar por concluido el contrato de arrendamiento, signicaque el arrendador tiene derecho a exigir la devolución del bien, lo que no convierte al inqui-lino en ocupante precario, puesto que como dispone el artículo 1704 del Código Civil debecontinuar pagando una prestación igual a la renta.

Cuarto.- Que, por lo anteriormente expuesto, no se conguran los supuestos de ocu-pante precario a que reere el artículo 911 del Código Sustantivo citado, resultando imperti-nente tal norma al caso de autos.

Quinto.- Que, procesalmente la demanda deviene en improcedente por no existir cone-xión lógica entre los hechos y el petitorio, pues los demandados no son ocupantes precariosen la relación sustantiva y la imputación de tal calidad en la demanda es incongruente conla realidad, siendo de aplicación consiguientemente el inciso 5 del artículo 427 del CódigoAdjetivo.

4.- DECISIÓN:Estando a las conclusiones precedentes y de conformidad con lo dispuesto por el inciso

1 del artículo 396 del Código Procesal Civil: declararon FUNDADO el recurso de casaciónde fojas ciento seis interpuesto por doña Sara Mercedes Quintanilla Belledonne de Oblitas;en consecuencia CASARON la sentencia de vista de fojas noventiocho, su fecha treintiunode agosto del dos mil; y actuando en sede de instancia: REVOCARON la sentencia de fojassesentiocho, su fecha treinta de mayo del dos mil, que declara fundada la demanda de fojasdiez, con lo demás que contiene; y REFORMÁNDOLA declararon INFUNDADA dichademanda, en los seguidos por don Andrés Manuel Abad Vidal, sobre desalojo por ocupa-ción precaria; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario ocial ElPeruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.

SS.

VÁSQUEZ V.

CARRIÓN L.

TORRES C.

INFANTES V.

CÁCERES B.



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POSESIÓN PRECARIA: CLÁUSULARESOLUTORIA EXPRESA

Al hacer uso de una cláusula resolutoria se resuelve un contrato de pleno derecho,igualmente lo es, que para el ejercicio legítimo de esta, se requiere que la parte quehace uso de ella, haya cumplido a su vez con sus obligaciones contractuales recípro-

cas. En ese sentido, el comprador que discute el ejercicio del derecho del vendedora resolver de pleno derecho un contrato de compraventa, no será considerado comoocupante precario, puesto que la discusión sobre los requerimientos para que opereuna cláusula resolutoria, esto es, el cumplimiento o incumplimiento de las obliga-ciones nacidas del contrato, no debe ser dilucidado en vía sumarísima, por excederlos límites de la pretensión de desalojo.

CAS Nº 3241-200-CALLAO

Lima, primero de agosto del dos mil uno

LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LAREPÚBLICA, vista la causa el día de la fecha, y producida la votación con arreglo a Ley,emite la siguiente sentencia.

1.- MATERIA DEL RECURSO. Se trata del recurso de casación interpuesto por don José Leopoldo Verona Baluarte, contra la resolución de vista de fojas ciento setentiocho,su fecha trece de setiembre del año dos mil, expedida por la Sala Civil de la Corte Supe-rior de Justicia del Callao, que revocando la sentencia apelada de fojas ciento cuarenticua-tro, fechada el veinticuatro de marzo del mismo año, reformándola declara fundada lademanda, con lo demás que contiene.

2.- FUNDAMENTOS POR LOS CUALES HA SIDO DECLARADO PROCEDENTEEL RECURSO: Mediante resolución de fojas quince de este cuaderno, su fecha veinticuatrode enero del presente año, la Sala declaró procedente el recurso de casación por la causal

prevista en el inciso 1 del artículo 386 del Código Procesal Civil, relativa a la interpretaciónerrónea del artículo 911 del Código Civil.

3.- CONSIDERANDOS:

Primero.- Que, de autos se aprecia que la pretensión versa sobre desalojo por ocu-pación precaria, arguyendo la demandante que al hacer uso de la cláusula resolutoriaresuelve el contrato de compraventa, exigiendo su devolución por ocupación precaria deldemandado.



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Segundo.- Que, corresponde a esta Corte Casatoria pronunciarse respecto de la causalde interpretación errónea del artículo 911 del Código Civil, pues a juicio del recurrente laSala Superior parte de una premisa equivocada al considerar que la resolución del contratode compraventa del inmueble sub litis se produjo mediante carta notarial, la misma que fuedirigida al mencionado inmueble y no en el domicilio contractual del recurrente precisadoen la introducción del contrato, y que consecuentemente, dicha carta notarial no habría sur-tido efecto legal alguno por cuanto fue remitida a domicilio distinto al convenido en la cláu -sula decimocuarta; agregando que la resolución del contrato solo opera si previamente secomunica a la otra parte la intención de ejecutar la cláusula resolutoria.

Tercero.- Que, si bien es cierto, que al hacer uso de una cláusula resolutoria se resuelveun contrato de pleno derecho, igualmente lo es, que para el ejercicio legítimo de esta, serequiere que la parte que hace uso de ella, haya cumplido a su vez con sus obligaciones con-tractuales recíprocas.

Cuarto.- Que en ese sentido, el comprador que discute el ejercicio del derecho del ven-dedor a resolver de pleno derecho un contrato de compraventa, no será considerado como

ocupante precario, puesto que la discusión sobre los requerimientos para que opere unacláusula resolutoria, esto es, el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones nacidasdel contrato, no debe ser dilucidado en vía sumarísima, por exceder los limites de la preten-sión de desalojo por ocupación precaria.

4.- DECISIÓN: a) Estando a las consideraciones que anteceden: Declararon FUN-DADO el recurso de casación de fojas ciento ochentisiete interpuesto por don José LeopoldoVerona Baluarte; en consecuencia, CASARON la resolución de vista de fojas ciento setentio-cho su fecha trece de setiembre del dos mil. b) ACTUANDO EN SEDE DE INSTANCIA: CONFIRMARON la apelada de fojas ciento cuarenticuatro, su fecha veinticuatro de marzodel mismo año; que declara improcedente la demanda con lo demás que contiene. c) ORDE-NARON se publique la presente resolución en el diario ocial El Peruano bajo responsabili-dad; en los seguidos por la Caja de Pensiones Militar Policial, sobre desalojo por ocupaciónprecaria, y los devolvieron.-

SS.

VÁSQUEZ C.

CARRIÓN L.

TORRES C.

INFANTES V.

CÁCERES B.



184

POSESIÓN PRECARIA: PORRESOLUCIÓN DE COMPRAVENTA

Tratándose de una carta notarial que contiene la certicación del notario públicode que dicha carta fue entregada en el domicilio señalado en el contrato por la recu-rrente, no puede sostener que no se ha cursado dicha carta notarial. Resulta así, que

el artículo novecientos once del Código Civil es aplicable al presente caso, porque alhaber sido resuelto el contrato de compraventa y no habiendo objetado la recurrentela comunicación que se le cursó en tal sentido, tiene la condición de precaria, por-que el título que tenía ha fenecido.


Lima, veintisiete de junio del dos mil uno.-

Recurso de Casación. Desalojo. Sala Civil Transitoria DICTAMEN Nº 071-2001-FSC-MP. Señor Presidente: Viene para Opinión Fiscal, el Recurso de Casación interpuesto a fojas

112 a 114 por doña ELSA MARÍA ALEJANDRINA LÓPEZ VON MAACK, contra la Resolu-ción de Vista de fojas 101 a 102, su fecha 21 de noviembre de 2000, expedida por la Sala paraProcesos Sumarísimos y No Contenciosos de la Corte Superior de Justicia de Lima, que Con-rmó la Sentencia Apelada de fojas 62 a 64, su fecha 29 de setiembre de 2000, que declaraFundada la demanda interpuesta por la Caja de Pensiones Militar y Policial contra la recu-rrente, sobre desalojo por ocupante precaria. La Sala de su Presidencia, mediante Resoluciónde fecha 5 de febrero de 2001, ha declarado PROCEDENTE el Recurso de Casación, por lacausal prevista en el numeral 1) del artículo 386 del Código Procesal Civil, esto es, aplicaciónindebida del artículo 911 del Código Civil.

I. FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN

La recurrente fundamenta su Recurso de Casación a fojas 112 a 114, sosteniendo:1. Que, la Sala ha aplicado indebidamente el artículo 911 del Código Civil, ya que la recu-

rrente no ocupa en forma precaria el inmueble sublitis, sino que posee con justo título,debido a que su contrato de compraventa e hipoteca tiene plena vigencia y validez jurídicaal no haber sido resuelto, toda vez que no ha existido una comunicación válida al domiciliocontractual de la recurrente, pues la Carta Notarial no fue recepcionada por la interesada;y, al no haber quedado resuelto el contrato de compraventa, mantiene la condición de com-pradora y posee un título válido para la conducción del predio que posee, por lo que debióaplicarse el artículo 1430 del Código Civil.



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II. RESOLUCIÓN EXPEDIDA POR LA SALA PARA PROCESOS SUMARISIMOS YNO CONTENCIOSOS DE LIMA

A fojas 101 a 102, corre la Sentencia de Vista que Conrmó la Sentencia Apelada quedeclaró Fundada la demanda de desalojo por ocupante precario contra la recurrente, al con-siderar: 1. Que, al quedar resuelto el contrato de compraventa por causas sobrevinientes asu celebración, feneció el título con el que la demandada ejercía la posesión de los inmueblessublitis, convirtiéndose por tanto en poseedora precaria. 2. Que, los argumentos esgrimidospor la demandada solo constituyen medios de defensa que no enervan los fundamentos dela apelada, tanto más, si la Cláusula Cuarta del Contrato de Compraventa estipula que antela falta de pago de una de las armadas, la vendedora podía, a su elección, optar entre eje-cutar la hipoteca legal constituida o resolver dicho contrato de pleno derecho, sin que seanecesario comunicación alguna a la compradora.

III. PUNTOS CONTROVERTIDOS

En el caso de autos, conforme a lo solicitado, corresponde evaluar la aplicación inde-

bida del artículo 911 del Código Civil.IV. ANÁLISIS Y ESTUDIO DE LOS ACTUADOS

Del estudio y análisis de los actuados y de la legislación sobre la materia, se ha llegadoa determinar: 1. Que, el Recurso de Casación debe apoyarse en las causales descritas en elartículo 386 del Código Procesal Civil, y, en el caso de autos, la recurrente invoca la causalde aplicación indebida del artículo 911 del Código Civil, causal que supone se señale cómodebe ser la debida aplicación de la norma, conforme a lo dispuesto en el numeral 2.1 delartículo 388 del Código Procesal Civil, exigencia que ha sido cumplida por la recurrente.2. Que, el artículo 911 del Código Civil cuya aplicación indebida alega la recurrente, esta-blece que “La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que setenía ha fenecido”. 3. Que, la pretensión de la demanda es el desalojo por ocupante preca-rio de la demandada, quien viene ocupando el inmueble sublitis en virtud a un contrato decompraventa e hipoteca que quedó resuelto de pleno derecho, al haber dejado de pagar larecurrente más de una armada, en estricta aplicación de la cláusula cuarta del mencionadocontrato, lo que signica que el título que tenía la demandada para poseer legítimamentelos inmuebles materia del desalojo ha fenecido, convirtiéndose en poseedora precaria (Exp.Nº 433-98), razón por la cual el artículo 911 del Código Civil ha sido correctamente apli-cado al presente caso, por ser la norma pertinente para la relación jurídica material y proce-sal, por lo que no resulta amparable el Recurso de Casación. Por las consideraciones antesexpuestas, la Fiscalía Suprema en lo Civil, estando a las facultades previstas en el numeral 6)del artículo 159 de la Constitución Política del Estado y en el artículo 85 Decreto LegislativoNº 052, es de opinión que se declare INFUNDADO el Recurso de Casación, interpuesto afojas 112 a 114 por doña ELSA MARÍA ALEJANDRINA LÓPEZ VON MAACK, en losseguidos por la Caja de Pensiones Militar y Policial en su contra, sobre desalojo por ocu-pante precaria. NOTA.- El suscrito se encuentra a cargo del Despacho por licencia concedidaal señor Fiscal Supremo Titular, doctor MIGUEL ALJOVIN SWAYNE. Lima, 27 de marzo de

2001. AVELINO GUILLEN JAUREGUI, Fiscal Adjunto Supremo en lo Civil, Encargado delDespacho.

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LAREPÚBLICA;

Vista la causa número tres mil ochocientos ochenta - dos mil, en Audiencia Pública dela fecha y producida la votación con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia;



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Se trata del recurso de casación interpuesto por doña Elsa María Alejandrina López

Von Maack, mediante escrito de fojas ciento doce, contra la sentencia de vista emitida porla Sala de Procesos Sumarísimos y no Contenciosos de la Corte Superior de Justicia de Lima,de fojas ciento uno, de fecha veintiuno de noviembre del dos mil; que conrmando la sen-tencia apelada declaró fundada la demanda de desalojo por ocupación precaria;


Que, concedido el recurso de casación a fojas ciento quince, fue declarado procedentepor resolución del cinco de febrero del dos mil uno, por la causal contemplada en el incisoprimero del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, sustentada en la apli-cación indebida del artículo novecientos once del Código Civil, porque la recurrente hademostrado que no ocupa en forma precaria el inmueble sublitis, sino que la posesión queejerce es con justo título, ya que el contrato de compraventa e hipoteca tiene plena vigenciay validez jurídica, puesto que no ha sido resuelto; que debió aplicarse el artículo mil cuatro-

cientos treinta del Código Civil, que trata como presupuesto para que opere de pleno dere-cho la resolución del contrato, el que este se comunique por la interesada a la otra partecontratante y la recurrente mantiene la condición de compradora, ya que su contrato decompraventa e hipoteca celebrado con la accionante, no ha sido resuelto válidamente y porende la recurrente cuenta con título válido para la conducción del predio y que su parte nopuede ser demandada en razón de no haberse determinado la situación procesal jurídica envirtud del segundo párrafo del artículo quinientos ochentiséis del Código Procesal Civil;

CONSIDERANDO:

Primero.- Que, las sentencias de mérito han establecido que la cláusula cuarta del con-trato de compraventa, se pactó en el caso que la compradora dejara de pagar una de las dos-cientos cuarenta armadas mensuales que constituyen el saldo restante de la venta celebrada,la Caja podía, a su elección optar entre ejecutar la hipoteca legal constituida o resolver dichocontrato de pleno derecho;

Segundo.- Que, si bien, en dicha cláusula también se pactó que no era necesaria comu -nicación alguna a la compradora para resolver el contrato, la sentencia apelada cuyos funda-mentos han sido reproducidos por la de vista se ha sustentado en que se cursó la carta nota-rial comunicando la resolución del contrato en el domicilio consignado por la compradoraen el contrato de compra venta;

Tercero.- Que, tratándose de una carta notarial que contiene la certicación del notariopúblico de que dicha carta fue entregada en el domicilio señalado en el contrato por la recu-rrente, no puede sostener que no se ha cursado dicha carta notarial;

Cuarto.- Que, resulta así, que el artículo novecientos once del Código Civil es aplicableal presente caso, porque al haber sido resuelto el contrato de compraventa y no habiendoobjetado la recurrente la comunicación que se le cursó en tal sentido, tiene la condición de

precaria, porque el título que tenía ha fenecido;Quinto.- Que, al cursarse la carta notarial se ha cumplido con lo dispuesto por el

artículo mil cuatrocientos treinta del Código Civil;

Sexto.- Que, por las razones expuestas y no presentándose la causal contemplada enel inciso primero del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil y de confor-midad con lo opinado por la Fiscalía Suprema y aplicando el artículo trescientos noventio-cho del Código Adjetivo, declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto pordoña Elsa María Alejandrina López Von Maack a fojas ciento doce, NO CASAR la senten-cia de vista de fojas ciento uno del veintiuno de noviembre del dos mil; CONDENARON



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a la recurrente al pago de las costas y costos originados en la tramitación del recurso, asícomo a la multa de dos Unidades de Referencia Procesal; DISPUSIERON la publicación dela presente resolución en el diario ocial El Peruano; en los seguidos por la Caja de PensionesMilitar Policial con Elsa María Alejandrina López Von Maack,. Sobre Desalojo por OcupantePrecario; y los devolvieron.-

SS.

ECHEVARRÍA A.

CELIS Z.

LAZARTE H.

ZUBIATE R.

QUINTANILLA Q.



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POSESIÓN PRECARIA: ARRENDATARIONO PUEDE SER PRECARIO

El arrendatario nunca puede tener la condición de ocupante precario, porque tienetítulo para ocupar el inmueble (contrato de arrendamiento).


DESALOJO. Lima, veintitrés de julio del dos mil uno.- LA SALA CIVIL TRANSITO-RIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; Vista la causa númeroochocientos noventiséis - dos mil uno, en Audiencia Pública de la fecha y producida la vota-ción con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia;


Se trata del recurso de casación interpuesto por don Héctor Hugo Sánchez Mancilla,mediante escrito de fojas doscientos sesentiuno, contra la sentencia de vista, emitida por laPrimera Sala Civil Subespecializada en Procesos Sumarísimos y no Contenciosos de la Corte

Superior de Lima, de fojas doscientos cuarenticinco, su fecha trece de diciembre del dos mil,que revocando la apelada y reformándola declararon fundada la demanda, sobre desalojopor ocupación precaria;


Que, concedido el recurso de casación a fojas doscientos sesentinueve fue declarado pro-cedente por resolución del veinticinco de abril del dos mil uno, por la causal contemplada enel inciso primero del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, sustentada enla interpretación errónea del artículo novecientos once del Código Civil y que la interpreta-ción correcta de dicha norma, es que el concepto jurídico de ocupante precario no es otro queel uso del bien sin título ni vínculo contractual justicativo para la permanencia sobre el bien,ya sea este con el propietario o los nuevos adquirientes, aún estos últimos lo ostenten en vir-tud del pacto de reversión en mérito de cláusulas contractuales resolutorias, considerándoselo establecido por los artículos mil setecientos tres y mil setecientos ocho del Código Civilal referirse en el caso de enajenación, los contratos de arrendamiento suscritos con el ante-rior propietario, mantienen su vigencia mientras el nuevo adquiriente no lo dé por concluido,esto en razón de que el nuevo adquiriente debe solicitar la devolución por vencimiento delcontrato, ya que el arrendatario ostenta la posesión en mérito del contrato de arrendamientocelebrado válidamente y cuyos efectos no fenecen por la transferencia del bien;

CONSIDERANDO:

Primero.- Que, por resolución de fojas ochenticinco don Héctor Hugo Sánchez Mancillafue incorporado al proceso como litisconsorte necesario, por ocupar el predio materia de la



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pretensión con contrato de arrendamiento celebrado con la demandada y porque la decisiónnal podía afectarlo;

Segundo.- Que, la demandante no formuló ninguna objeción a dicha incorporación alproceso y más bien acompañó las copias necesarias para la noticación al litisconsorte;

Tercero.- Que, la sentencia de vista reconoce que a fojas ciento cincuentisiete obra elcontrato de alquiler celebrado entre doña Roxana Reyes Vásquez como arrendadora y pro-pietaria y don Héctor Hugo Sánchez Mancilla como arrendatario del inmueble sublitis;

Cuarto.- Que, si bien doña Roxana Reyes Vásquez dejó de ser propietaria del inmue-ble sublitis, por haberse resuelto el contrato de compraventa, por incumplimiento en lospagos con la vendedora, lo cierto es que ella ya no ocupa el bien, sino el que lo conduce essu arrendatario;

Quinto.- Que, al resolverse el contrato de compraventa, la compradora ha dejado deser propietaria y ha perdido el derecho de ser arrendadora, por lo que la demandante estabafacultada para dar por concluido el contrato de arrendamiento, ya que si bien el inciso pri-mero del artículo mil setecientos cinco del Código Civil dispone que concluye el arrenda-miento sin necesidad de declaración judicial, cuando el arrendador sea vencido en juiciosobre el derecho que tenía, también puede hacerlo cuando en el contrato de compraventa sepactó que podía resolverse el contrato extrajudicialmente por falta de pago de las armadasdel saldo del precio;

Sexto.- Que, la demandante al apelar de la sentencia de primera instancia sostieneque el contrato de arrendamiento ha devenido en inecaz al haberse resuelto el contrato decompraventa de hipoteca celebrado con la demandada que a su vez es la arrendadora, perono se trata de la inecacia de dicho contrato, ya que la demandante ha podido mantener lavigencia del contrato, celebrar uno nuevo, renovarlo o darlo por concluido;

Sétimo.- Que, el arrendatario nunca puede tener la condición de precario, porque tienetítulo para ocupar el inmueble, por lo que la sentencia de vista ha dado una interpretación

errónea al artículo novecientos once del Código Civil, al considerar que la condición deinquilino de litisconsorte necesario no desvirtúa la condición de ocupante precario, más aúncuando el contrato de arrendamiento no ha sido objeto de tacha alguna;

Octavo.- Que, en consecuencia la interpretación correcta del artículo novecientos oncedel Código Civil es que el arrendatario ostenta título para ocupar el inmueble, por tanto nopuede ser ocupante precario, por lo que en este caso la acción de desalojo pertinente es laderivada de la conclusión del contrato de arrendamiento y no la de ocupante precario;

Noveno.- Que, tratándose de un caso de interpretación del artículo novecientos once delCódigo Civil, la demandante debe ser exonerada del pago de las costas y costos del proceso;

Décimo.- Que, por las razones expuestas y presentándose la causal del inciso primerodel artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, y de conformidad con el incisoprimero del artículo trescientos noventiséis de dicho Código, declarando FUNDADO el

recurso de casación interpuesto por don Héctor Hugo Sánchez Mancilla, mediante escritode fojas doscientos sesentiuno y en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas dos-cientos cuarenticinco, del trece de diciembre del dos mil; y actuando en sede de instanciaCONFIRMARON la apelada de fojas ciento noventidós, del veinte de octubre del dos mil,que declaró improcedente la demanda de fojas veintiséis a treintiuno, sin costas ni costos;DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario ocial El Peruano; en losseguidos por la Caja de Pensiones Militar Policial con Amada Roxana Reyes Vásquez y otro,sobre Desalojo por Ocupación Precaria; y los devolvieron.-

SS. ECHEVARRÍA A.; CELIS Z.; LAZARTE H.; ZUBIATE R.; QUINTANILLA Q.





BIBLIOGRAFÍA





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BIBLIOGRAFÍA

ABANTO TORRES, Jaime David. “Análisis del precedente vinculanteestablecido por el Cuarto Pleno Casatorio Civil”. En: Gaceta Civil & ProcesalCivil. Tomo 3, Gaceta Jurídica, 2013.

ÁLAMO HIDALGO, Pedro. “Posesión precaria”. En: Código Civilcomentado. Tomo V, Derechos Reales, Gaceta Jurídica, Lima, 2007.

ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José A. Curso de Derechos Reales. Propiedad yPosesión. Tomo I, Civitas, Madrid, 1986.

ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil peruano de1984. Tomo III, Derechos Reales, 2ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2011.

ARRIBAS I., Guillermo. “Del precario romano al precario peruano”.En: Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, 2013.

AVENDAÑO VALDÉZ, Jorge. “Las modicaciones del Libro de losDerechos Reales”. En: Instituto de Investigación Jurídico Notarial, Reforma delCódigo Civil peruano.

CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Los Derechos Reales. Tomo I, Cuarta edi-ción, Talleres Grácos P.L., Villanueva, Lima, 1973.

CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo I,Empresa Editora Latina S.A., Lima, 1988.

DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. 2ª edi-ción, Fondo Editorial de la Ponticia Universidad Católica del Perú,Tomo IV, Lima, 1996.

GONZALES BARRÓN, Gunther Hernán. Derechos Reales. 2ª edición,Ediciones Legales, primera reimpresión, Lima, 2010.

GONZALES BARRÓN, Gunther Hernán. La posesión precaria. 2ª edi-ción, Jurista editores, Lima, 2014.

LAMA MORE, Héctor. “El título posesorio en el Derecho Civilperuano”. En: Revista Ocial del Poder Judicial 2/1 2008.



194


LAMA MORE, Héctor. “Corte Suprema ja importante precedente vin-culante sobre el precario”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Tomo 3, Gaceta

Jurídica, 2013.MEJORADA CHAUCA, Martín. “La amplitud del precario”. En: Gaceta

Civil & Procesal Civil. Tomo 3, Gaceta Jurídica, 2013.

MEJORADA CHAUCA, Martín. “Precario y ¡qué!”. En: Actualidad Jurí-dica. Tomo 151, Gaceta Jurídica, Lima, 2006.

MERINO ACUÑA, Roger. “El Pleno Casatorio sobre transacción extrajudicial y los contratos contaminados. Legitimando el abuso en el contrato”.En: Manual de actualización civil y procesal civil. Gaceta Jurídica, Lima, 2010.

MORALES HERVIAS, Rómulo. “El precario: ¿es poseedor o tenedor(detentador)? A propósito del Cuarto Pleno Casatorio Civil”. En: Diálogocon la Jurisprudencia. N° 180. Gaceta Jurídica. Lima, 2013.

RAMÍREZ CRUZ, Eugenio María. “La posesión precaria en la visióndel Cuarto Pleno Casatorio Civil. Doctrina versus jurisprudencia”. En:Gaceta Civil & Procesal Civil. Tomo 3, Gaceta Jurídica, 2013.

SPOTA, Alberto G. Instituciones de Derecho Civil. Contratos. Vol. IV. Edi-ciones Depalma, Buenos Aires, 1986.

TORRES CARRASCO, Manuel Alberto. “La conclusión del arren-damiento. Aplicación de los artículos 1700 y 1704 del Código Civil”. En. Actualidad Jurídica. N° 72. Gaceta Jurídica, Lima, 1999.

WONG, Julio. “El precario”. En: THEMIS Revista de Derecho N° 15,Lima, 1989.



ÍNDICE GENERAL





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ÍNDICE GENERAL

PRESENTACIÓN ........................................................................................................ 5

CAPÍTULO ILA POSESIÓN Y LA

POSESIÓN PRECARIA

I. Un problema permanente: la denición de la posesión ............................. 9

II. El viejo debate entre Ihering y Savigny ........................................................ 12

III. Clases de posesión ........................................................................................... 17

IV. La posesión precaria y la posesión ilegítima. La situación antes delpleno casatorio ................................................................................................. 22

CAPÍTULO IILA POSESIÓN PRECARIA

EN EL CUARTO PLENO CIVILDE LA CORTE SUPREMA

I. Los seis plenos casatorios civiles: breve resumen ....................................... 31II. Las 7 reglas vinculantes del Cuarto Pleno Casatorio ................................. 35

III. La primera regla: la denición del precario. El debate en la doctrinanacional ............................................................................................................. 38

IV. La segunda regla: ¿qué clase de título se carece o ha fenecido? ............... 48







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