3, pp. 579- 595 [2005] 579 - Dialnet · 2012. 6. 18. · 579 Revista Chilena de Derecho, vol. 32 N0 3, pp. 579- 595 [2005] Bibliografía Alejandro GUZMÁN BRITO, Acto, negocio, contrato

579Revista Chilena de Derecho, vol. 32 N0 3, pp. 579- 595 [2005]

Bibliografía

Alejandro GUZMÁN BRITO, Acto, negocio, contrato y causa en la tradición del Derecho Europeo eIberoamericano [The Global Law Colletion: Legal Studies Series, Editorial Thomson Aranzadi,Pamplona, España, 2005], 477 pp.

1. La Cátedra Garrigues de Derecho Glo-bal de la Universidad de Navarra ofrece al lectorun libro ciertamente sólido y contrastado en suLegal Studies Series, integrada en The Global LawColletion. Su autor, el Profesor Alejandro Guz-mán Brito, catedrático de Derecho romano de laFacultad de Ciencias jurídicas y Sociales de laPontificia Universidad Católica de Valparaíso yacadémico numerario de la Academia Chilena dela Historia, recoge en este volumen siete estudiossobre los conceptos de acto, contrato, negocio ycausa en la tradición jurídica europea e ibero-americana, publicados anteriormente por separa-do, a excepción del último, hasta ahora inédito.

La obra consta de dos partes (aunque elautor no las haya consignado), diferenciadas tan-to por su origen como por su contenido, si bienunificadas por una misma temática: los cuatroprimeros capítulos, resultado de un proyecto deinvestigación común, indagan en los orígeneshistóricos de los conceptos clave para elaboraruna teoría general del contrato o del negocio ju-rídico; los tres restantes, elaborados por separa-do, inciden en uno de los elementos más contro-vertidos de la doctrina del contrato: la causa.

Como el propio autor advierte en el pró-logo, la naturaleza de los diversos trabajos, for-malmente concebidos como distintos, hace in-evitable ciertas repeticiones. Con todo, estas sonbien recibidas por el lector, pues le permitencontrastar conceptos e ideas desde perspectivasdiferentes.

2. En el primer capítulo (El vocabulariode la negocialidad jurídica en el Derecho Romano),el autor afirma el origen romano de los términosactum, negotium, conventio, pactum o pactio ycontractus. No se refiere, en cambio, a las expre-siones negotium iuridicum o actus iuridicus; porconsiderar que estos términos no fueron utiliza-dos por los juristas clásicos para elaborar unateoría general del negocio; construcción dogmá-tica moderna extraña al pensamiento jurídico ro-mano, como ya advirtió Álvaro d’Ors.

Con los capítulos segundo (Los orígeneshistóricos de la teoría general del contrato) y tercero

(Los orígenes históricos de la noción general de acto onegocio jurídicos), el autor muestra el modo en quesurgieron las dos grandes construcciones sistemá-ticas sobre las fuentes de las obligaciones: la “teo-ría general del contrato” y la más general y abs-tracta “doctrina del acto o negocio jurídico”.

Respecto de la teoría general del contra-to, se pueden rastrear formulaciones entre los ju-ristas medievales, e incluso antes, en el esquemagayano-justinianeo de la estipulación. La prime-ra formulación moderna corresponde a Luis deMolina, aunque referida todavía solo a las pro-missiones; influido por Molina destaca la figurade Hugo Grocio, quien a su vez influyó enSamuel Pufendorf, con el que el esquema quedósustancialmente trazado, siendo, sin embargo,Robert-Joseph Pothier quien sistematizó de ma-nera definitiva la teoría general del contrato, li-berada ya del filosofismo de sus predecesores.

La construcción general de la doctrina delacto o negocio jurídico es, por el contrario, muyposterior; comienza con el humanista FrançoisConnan, quien identificó el tercer miembro de lafamosa tricotomía gayana de “personas, cosas yacciones” (Gayo 1.8: omne ius quo utimur vel adpersonas pertinet vel ad res vel ad actiones) con losactos de la persona, en vez de con las accionespersonales, como era tradicional. Esta nueva tri-cotomía se difundió entre algunos representantesdel mos Gallicus, así como en otros autores, yllegó al iusnaturalismo tardío y a la pandectísti-ca. Según parece, el jurista de Rostock, DanielNettelbladt, fue el primero en añadir a los térmi-nos actus y negotium el calificativo iuridicus(um), que desde la época romana se usaba exclu-sivamente con referencia a lo procesal, y dio car-ta de naturaleza a una parte general (AllgemeinerTeil) que contrapuso a la especial. En la doctrinadel negocio jurídico fue decisiva la obra de Frie-drich Carl von Savigny, en la que se estudia deforma unitaria y detallada la problemática deeste concepto jurídico. Esta labor de estudio ana-lítico fue continuada por los Pandectistas.

La doctrina del acto o negocio jurídicotriunfó en Alemania y se plasmó en los códigosgermánicos, en especial en el Bürgerliches Gesetz-

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buch de 1900. Sin embargo, no caló en la juris-prudencia francesa de los siglos XVII y XVIII, demodo que el Code Civil no contiene una partegeneral, no utiliza la tricotomía de personas, co-sas y actos, y le son extrañas las expresiones de“acto jurídico” y de “negocio jurídico”: la termi-nología iusnaturalístico-pandectista solo penetróen la ciencia jurídica francesa a partir de los tra-bajos realizados con motivo del código alemán,donde se impuso el término acte juridique paratrasladar el alemán Rechtsgeschäft.

Como colofón de esta primera parte dellibro, el autor analiza en el capítulo cuarto (Elvocabulario de la negocialidad jurídica en las codi-ficaciones americanas) la influencia de estas dostradiciones en los códigos americanos más influ-yentes: el código civil de Chile, el de Brasil y elde Argentina. Estos dos últimos se sometieron ala doctrina pandectista del acto o negocio jurídi-co, si bien el argentino carece de una parte gene-ral. Por el contrario, el código chileno debe en-cuadrarse sistemáticamente en la tradición delcontrato, aunque desde el punto de vista termi-nológico pertenezca a la tradición del acto. Elautor del libro resalta dos importantes conse-cuencias de estos resultados: i) la idea de unageneralizada introducción e influencia del códigofrancés en América es una afirmación simplistaque debe matizarse; y, ii) la doctrina pandectistadel negocio jurídico cristalizó en América antesque en la legislación de la propia Alemania.

3. La segunda parte de la obra se iniciacon un extenso capítulo quinto (Causa del con-trato y causa de la obligación en la dogmática delos juristas romanos, medievales y modernos, en lacodificación europea y americana) relativo a laevolución de los distintos conceptos de la causaen la tradición jurídica europea y americana.Como se desprende de la propia redacción, eltrabajo inicial era de alcance más limitado: lacausa en el código civil chileno y en sus proyec-tos, y, como elemento de contraste, en el francésy en otros códigos civiles y europeos.

Al tratar el tema de la causa, el autor se-ñala cuatro grandes categorías de códigos: i)aquellos que exigen la causa como condición devalidez del contrato (el código italiano de 1942);ii) los que exigen la causa como elemento de laobligación (el código argentino); iii) los que uti-

lizan la causa como condición del contrato ycomo elemento de la obligación (el código fran-cés); y, iv) aquellos que suprimen la idea de cau-sa (caso del código suizo).

Una vez examinada la legislación, el pro-fesor Guzmán Brito repasa el sentido de causa enla jurisprudencia romana, en la jurisprudenciamedieval y en la jurisprudencia moderna. Susconclusiones son claras: i) los juristas romanosutilizaron numerosas acepciones del término“causa”, si bien, influidos por el pensamiento es-toico, siempre referidas a la llamada “causa efi-ciente”; ii) los medievales consideraron ademásla causa con un sentido final, como elemento dealgunos contratos (en particular, de las estipula-ciones y de los contratos innominados; no, encambio, de los nominados); y, iii) los juristasmodernos influidos por el humanismo extendie-ron la idea de causa a todos los contratos (así sereflejó en el código francés), mientras que el ius-naturalismo, más consecuente con el modernoprincipio consensualista, la suprimía para todos(como aconteció en los países germánicos).

El desarrollo histórico de la teoría de lacausa parte de los conceptos dare (stipulatio) obrem y dare (stipulatio) ob causam; su nítida dis-tinción clásica (cfr. Pomponio, D. 12, 6, 52;Paulo, D. 12, 5, 1 pr) ya aparece desfigurada endiversos textos justinianeos en los que, el térmi-no “causa” deja de ser un simple motivo personaly subjetivo, no deducido en condición y jurídi-camente irrelevante, para significar la datio velfactum inicial como fuente de la obligación dedevolver lo recibido o de cumplir la contrapres-tación (cfr. Paulo, D. 12, 6, 9 pr), de maneraque su falsedad o frustración permita repetir lodado con la condictio (o, si se trata de una esti-pulación, faculte para ejercitar la exceptio doli o,en su caso, la condictio liberationis). Con todo, lavariación terminológica de los textos justinianeosno implicará todavía el tránsito a la causa final.

Los glosadores identificaron el dare obcausam (denominado ahora dare ob causam im-pulsivam) con la donación (un tipo de contratonominado) y el dare ob rem (ahora dare ob cau-sam finalem) con los contratos innominados deltipo do ut des o do ut facias, en los que operandos causas: i) la eficiente, que es la datio vel fac-tum inicial; y, ii) la final, lo que se espera que déo haga la parte que recibió la cosa (expresada con


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el ut des, ut facias). Los canonistas suprimieron lacausa eficiente al dejar de exigir una datio o fac-tum efectivamente ejecutados, lo que termina-rían por aceptar los civilistas.

Finalmente, movidos por su afán sistema-tizador, los juristas modernos extendieron a loscontratos nominados la noción medieval de cau-sa finalis de los innominados, unificados ambosbajo la forma de contratos onerosos. Asimismoaplicaron el concepto de causa impulsiva de loscontratos innominados y de las estipulaciones alos contratos gratuitos. Esta tesis insinuada porDomat fue consagrada por Pothier, quien tratóde conciliar el consensualismo con la tradicióndel ius commune. Por mera traslación pasó a sercausa del contrato lo que era de la obligación ode la promesa.

En realidad –señala el autor–, esta doctri-na de la causa nació obsoleta y solo se mantuvopor el prestigio y la fuerza expansiva del CodeCivil; el modelo correcto era el del iusnaturalis-mo, que prescindía de la causa como elementodel contrato. La doctrina de la causa siempre es-tuvo en relación dialéctica con el problema de siel solo consenso genera obligaciones; una vezaceptado el principio consensualista, la causa sehizo innecesaria.

Los capítulos séptimo (La doctrina deLuis de Molina sobre la causa contractual) y octa-vo (La doctrina de la “consideration” en Blackstoney sus relaciones con la “causa” en el “ius commune”)son complementarios del anterior. En el primerode los capítulos citados, el autor señala a Luis deMolina como precursor de la doctrina iusnatura-lista que prescinde de la causa como elementodel contrato, una vez aceptada la noción de con-trato consensual como suficiente para generarobligaciones, sin necesidad, pues, de añadirle elelemento causal adicional. Asimismo, conformea la doctrina canónica que admite la causa nonimpleta, Luis de Molina suprime las distincionesmedievales de contratos nominados e innomina-dos, y de pactos nudos y vestidos.

En el último capítulo del libro –queconstituye un homenaje al profesor Giuseppe

Gandolfi por su contribución a la unificación delderecho privado europeo–, el profesor GuzmánBrito advierte que Blackstone se sirvió de la doc-trina de la causa en su doctrina de la considera-tion, rechazando así el prejuicio generalizado deque el common law ha sido inmune al influjo delcivil law. Así, el autor del libro señala diversasequivalencias entre la doctrina contractual deBalckstone y el ius commune: i) el contract se co-rresponde con el pactum vestitum, y el simpleagreement sin consideration con el pactum nudum;ii) la división de la consideration en valuable ygood consideration equivale respectivamente a lacausa de los contratos innominados y a la causaimpulsiva (liberitas) del derecho canónico; y, iii)la executed y la executory consideration en que sedivide la valuable consideration recuerda la causade los contratos innominados como contrapres-tación, según la distinción civil (causa impleta) ocanónica (causa non impleta).

4. Encomiable es la metodología rigurosadel autor basada, a mi entender, en tres criteriosesenciales de cualquier trabajo histórico y de de-recho comparado: el uso de las fuentes, si bienobvio, con frecuencia olvidado; la distinción me-ticulosa de los diversos niveles de análisis, termi-nológico, sistemático y conceptual, y la compa-ración interrelacionada de las diversas fuentesque permite observar la originalidad y la especí-fica aportación de cada texto y autor, así comolas respectivas influencias.

En definitiva, esta valiosa obra resultará,a mi entender, imprescindible para todo estudioposterior del negocio, del contrato y del acto ju-rídico, así como de la cuestión de la causa. Sinduda, este trabajo facilitará una mejor compren-sión de nuestro derecho y de nuestra tradiciónjurídica, y contribuirá de modo importante en laarmonización de los sistemas jurídicos y en laconstrucción de un derecho global, objetivo dela colección en que se ha publicado el libro.

PABLO GÓMEZ BLANES

Universidad de Navarra, España


Bibliografía

RODRÍGUEZ COLLAO, Luis, y OSSANDÓN WIDOW, María Magdalena: Delitos contra la funciónpública. El Derecho penal frente a la corrupción política, administrativa y judicial. Editorial Jurídi-ca de Chile, Santiago de Chile, 2005, 498 pp.

En su Crónica de Derecho penal hispano-americano de los años 1958-1959, Jiménez deAsúa lamentaba que, habiendo en Chile juristasde mucha eminencia, su producción jurídico-pe-nal era más bien escasa1. No es esta la ocasión deadentrarnos en las causas del fenómeno, cuyasformas cíclicas de manifestación llegan hastanuestros días, ni en la impronta de inseguridadque deja en la marcha de la legislación y la juris-prudencia. Aquí hemos de contraernos a señalar,al hilo de ese autorizado juicio, que el cultivo delDerecho penal, doquier ocurra, está sometido atres condiciones básicas.

Ante todo, el medio político. Como nin-guna ciencia, arte o concepción filosófica puedeflorecer, difundirse o ser discutida en un am-biente de opresión, tanto menos facilitada resul-tará la empresa de cara a una disciplina que versasobre graves resortes del poder estatal y la posi-ción jurídica del individuo al interior de la co-munidad. Siendo así, no es difícil explicarse elestado de postración en que quedó sumida laciencia penal chilena durante los años de un ré-gimen de lúgubre memoria. La efímera primave-ra del decenio que lo precedió, cuyos productosespirituales, en áreas muy diferentes del saber,merecieron el elogio del criminalista madrileñocon referencia a su especialidad científica2, habíapasado para volver las cosas al yerto punto departida. Y puesto que los gobiernos de aquel jaezmuestran su faz verdadera y nunca campan conmás vigor, sino después de su ocaso, tampocomueve a extrañeza que cierta mentalidad unidi-mensional, como su funesta herencia, conspireentonces contra los supuestos de la investigaciónuniversitaria –rigor, libertad de criterio y com-pleta, desinteresada entrega al trabajo intelec-tual– y coarte la libre apreciación pública de surendimiento, allí donde aquella manera de verpermite que estos resultados circulen.

Seguidamente, la estructura y misión uni-versitarias, que podríamos describir en la caracte-rización de Max Weber: la enseñanza y el apren-dizaje científicos solo pueden ser entendidoscomo un fenómeno de aristocracia del espíritu.Cuando no se cuida hasta en lo mínimo la selec-ción del profesorado y de los estudiantes, ni sedota al uno y a los otros de los medios de varia-do orden –primero entre todos, la independenciaespeculativa y su soporte mecánico, la autarquíapecuniaria– que precisan para desarrollar su la-bor, pues no cabe esperar otra cosa que una si-tuación que en el mejor de los casos será de jue-gos pirotécnicos y, en el peor, de improvisación,desorden y abatimiento.

Por último, la vocación. Algo peculiarexiste en la vocación universitaria, a la que hacenparangón aquellos estados que asimismo supo-nen en quien los ostenta la total entrega de lapersonalidad, la supeditación e incluso sacrificiode otras actividades y aspiraciones vitales, la ínti-ma persuasión de que todo esto debe ser así y, enfin, la aceptación de estas circunstancias comoalgo natural. En síntesis, que el interesado seconsagre a aquello que siente como objeto de unllamamiento, dedicándole con esmero y ardor elnúcleo fundamental de sus desvelos, sin otronorte, tratándose de la ciencia, que el afán deaprender y de comunicar lo aprendido.

Como estos requerimientos políticos,universitarios y vocacionales, resumidos en lasideas de autonomía, sed de conocimiento y so-bria afirmación de la individualidad, están aúnpendientes de cabal y generalizada realización enel Chile actual, se comprenderá que el panoramaofrecido por su ciencia punitiva sea insatisfacto-rio. El grado de elaboración dogmática de nues-tras instituciones es discreto, sobre todo las quearticulan el catálogo de las figuras delictivas, yaún más modesto el circuito de publicaciones

1 La Crónica está recogida en El criminalista. Segunda serie, 10 vols. Víctor P. de Zavalía Editor, BuenosAires, t. VI (XVI de toda la colección), 1964, cfr. pág. (139-211) 174.2 Cfr. JIMÉNEZ DE ASÚA, Prólogo a la obra de Bustos, GRISOLÍA y POLITOFF, Derecho penal chileno. Parteespecial. Delitos contra el individuo en sus condiciones físicas. Ediciones Encina, Ltda., Santiago de Chile,1971, págs. (7-15) 8-9.


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monográficas, a falta de las cuales la reforma glo-bal del ordenamiento, tarea que únicamente pue-de sobrevenir tras hondos y múltiples trabajospreparatorios –todos los que permitan las posibi-lidades del país–, está condenada a sufrir seriostropiezos3 y al riesgo de perderse por derroterosque pueden resultar muy peligrosos: téngase pre-sente que azar y decisionismo atormentan hoy,en el entero mundo occidental, el noble afán demejorar sus legislaciones penales o el coraje civilde intentar salvarlas de los estropicios que estánal acecho. Esto, sin nombrar que, en el ínterin,estudiantes y abogados siguen ayunos de la for-mación y las orientaciones que requieren y debendemandar de sus profesores para un manejo inte-ligente del Derecho en vigor.

Por fortuna, hay excepciones. Son estaslas que contribuyen a mantener en pie el maltre-cho sistema universitario, así como el entramadode relaciones sociales que pende de él. La obraque comentamos, en el doble sentido de creacióny actividad creadora, es un excelente ejemplo denuestro aserto.

Comencemos por esto último, el queha-cer configurante. El profesor Luis RodríguezCollao, merced al apoyo de las autoridades dela Corporación en que trabaja con dedicaciónde tiempo completo y a una inquieta laborpersonal, proseguida sin interrupciones por es-pacio de varios lustros, ha conseguido organi-zar un grupo de investigadores que planificapausadamente y ejecuta a tiempo sus proyec-tos, en silencio, sin ansias de lucimiento, ga-nancia o prestigio. Este libro es fruto de aque-lla función de liderazgo espiritual, uno capazde imprimir un sello en su entorno y que, si-multáneamente, estimula a quienes le colabo-ran a la conquista del pensamiento propio.Otras obras nacidas de su pluma y del ingeniode sus discípulos demuestran que no estamosante una tendencia o un hecho episódicos,sino un trabajo sostenido, que en el presentelibro alcanza formas maduras, de sazón y per-feccionamiento. Lo ha escrito al alimón con lajoven profesora María Magdalena OssandónWidow, en lo cual se asociaron, para el conte-

nido de ciertos capítulos, a los también mozosprofesores Guillermo Oliver Calderón y JuanFrancisco Rivera Castro.

El tema escogido se enlaza con lo que an-tes esbozamos acerca de los supuestos de la profe-sión universitaria. Los ataques contra las Adminis-traciones pública y de Justicia, mancomunadospor los autores bajo la designación genérica dedelitos contra la función pública, jalonan momen-tos decisivos de la evolución de la dogmática pe-nal y su trasfondo político. Basta recordar que enlos orígenes de la elaboración sistemática de lasinfracciones criminales en particular y de la llama-da “Parte general de la Parte especial”, está inscri-to el estudio de Erik Wolf sobre El emplazamientode los delitos contra la Administración en el sistemadel Derecho penal, y que la muy posterior teoría delos delitos de infracción de deber –de la que nues-tro libro obtiene razonado provecho (cfr. págs.103-119)–, se fraguó parejamente, en buena me-dida, al calor de delitos análogos. Sus dificultadestécnicas son considerables, tanto por su compleji-dad intrínseca, ya que los objetos de tutela tien-den a divorciarlos de las categorías con que seestudian los hechos ofensivos de bienes de titula-ridad individual, cuanto porque el respaldo doc-trinal es en ellos mucho más exiguo que lo acos-tumbrado en Chile. Acometerlos en su conjuntorepresenta, pues, una apuesta mayor, con la co-rrespondiente inversión de largas jornadas de pe-sadas labores, desde la selección del aparato bi-bliográfico extranjero, que es aquí impresionante,la confrontación de las interpretaciones existentesy la construcción de los conceptos, hasta el ajustede la estructura global en el marco de un sistema.

Otra observación preliminar nos acerca aaquello que más valorará el lector en la obra, osea, el producto configurado. Al análisis menudode los delitos los autores anteponen un extensoestudio de la corrupción como fenómeno y comohecho regulado jurídicamente, y otro relativo ala función pública en cuanto materia de protec-ción penal. Si lo primero dota al libro de la in-dispensable base criminológica, que pone al des-nudo los factores, manifestaciones y devastadoresefectos de un agente ubicuo, que corroe de anti-

3 Según advierte HERNÁNDEZ BASUALTO, El Derecho penal chileno en el cambio de siglo: ensayo de balance yperspectivas, en la revista Persona y Sociedad, de Santiago de Chile, volumen XVIII, número 2 (El sistemajurídico en Chile), agosto de 2004, cfr. págs. (213-235) 219 y 233.


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guo toda suerte de sociedades, en sus diversosestratos y esferas de actividad, y lo segundo dejaen evidencia las estrategias seguidas en los planosinterno e internacional con miras a encarar ven-tajosamente el temible espectro, en ambos aspec-tos los profesores Rodríguez Collao y Ossandónhacen gala de aquella indispensable independen-cia de criterio que ha de ser exigida al científico,máxime en los tiempos que corren. Meditacioneseconómicas, sociológicas, políticas y administra-tivas, perfectamente amoldadas a la persuasiónde que el Derecho penal está lejos de poder re-solver cualesquiera problemas colectivos, siendotan solo, como la guerra, el último recurso deuna sociedad jurídicamente organizada, les mue-ven a poner en guardia al lector frente a la creen-cia indocta y, en su caso, el talante oportunistade que la sola magia de las palabras del periódicoen que se publican las leyes conjurará el ingenteproblema, en circunstancias que solo una modi-ficación del ambiente cultural y el realce de laestimación popular, de la dignidad del serviciopúblico en el magín de la nación, amén de cier-tos substitutivos penales, son capaces de corregirlas prácticas torcidas y de drenar el cieno en quebrota, como las plantas palustres, la corrupción.

Sin ceder a las seducciones de llamada Es-cuela de Francfort, los autores prohíjan una con-cepción antropocéntrica de los bienes jurídicos,por modo que aquellos de titularidad colectiva,cuya entidad admiten, no se aparten de los indi-viduos por cuyos intereses debe velar el Estado.La función pública, concebida como la correctaoperación de los órganos que la componen, estáal servicio de los ciudadanos (cfr. pág. 100). Me-dios y fines concretos de gobierno y jurisdicciónpertenecen, a fin de cuentas, a cada uno de losadministrados en particular, siendo de advertirque incluso la expresión “administrado” debieradesterrarse del lenguaje jurídico, si es verdad queoculta una cosificación de la persona y, a la vez,una personificación del Estado. Por lo demás, elcapítulo sobre la esencial cuestión del bien jurí-dico genérico de estos delitos, dividido en susespecies administrativa y jurisdiccional, marca yauna especial postura metodológica, típica de laJurisprudencia de los valores, de que se hace ge-neroso empleo a lo largo de las páginas propia-mente dogmáticas del volumen, con sus frecuen-tes reducciones teleológicas de problemas

generales de esta familia de maleficios o peculia-res a algunos de ellos. Si, en nuestra opinión, elapartado sobre el concepto de empleado públicoen materia penal deja algunos cabos sin atar aresultas de una preferencia acaso excesiva por lateoría de la función (cfr. págs. 119-125), en otronudo general, el de la codelincuencia, nada im-portante queda huérfano de argumentado trata-miento. El recelo de los penalistas porteños enorden a imputar a partícipes extranei las penas deilícitos que nadie más que un funcionario podríaperpetrar, ya se los maneje como delitos especia-les propios, ya como delitos de infracción de de-ber, merece plácemes (cfr. págs. 125-143). Conrazón insinúa el libro que aquí la palabra decisi-va no la tiene el dogmático, sino el legislador delfuturo.

Yendo a una visión panorámica de las va-riedades delictuosas, no es casual que su examenprincipie con las que vulneran la Administraciónde Justicia, un bien que toda mentalidad liberalapreciará en mayor medida que la general ges-tión de los poderes públicos. A renglón seguidode un soberbio acotamiento conceptual de la ju-risdicción como objeto de tutela, deudor deaquel pensamiento que identificó y aquellos em-peños prácticos que separaron los poderes de laentidad estatal, o sea, el Iluminismo, los autores,conscientes de las dificultades opuestas por lamatera a una adecuada clasificación de los deli-tos que la ofenden –una de las tantas escollerasen que han naufragado las ordenaciones científi-cas de la Parte especial–, optan por desplegarlosde acuerdo con la calidad del sujeto activo, si-quiera el molde tradicional de distinguir los ata-ques surgidos al interior de la judicatura respectode atentados que la embisten en su silueta, sefracciona en una tricotomía, de linaje funciona-lista, que distingue posiciones institucionales(propias de funcionarios judiciales y ciertos par-ticulares, como profesionales o testigos), deberesespeciales y organización de la esfera individualde libertad (cfr. págs. 177-179). En el fondo, setrata de sendas flexiones del bien jurídico especí-fico del grupo, ahora desplegado en objetos ofunciones subespecíficos.

Así en el mundo de los conceptos jurídi-cos como en el de su aplicación práctica, la pre-varicación ministra una perspectiva privilegiadade apreciación del pulso político y jurídico de un


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país. La independencia íntima del Poder Judicial,la calidad de la argumentación jurídica, la for-mación intelectual e integridad moral de los en-cargados del ius dicere, el entero espectro de latutela jurisdiccional del Derecho: de estas y otrasfacetas sale fiador el régimen de los tipos y suresonancia en la experiencia cotidiana. Resulta,pues, muy indicado que los autores les concedanuna atención que no habían recibido hasta la fe-cha en el circuito vernáculo. Al respecto, metemo que no resulta enteramente convincente laafirmación de que el objeto de la prevaricaciónjudicial propiamente dicha sea la ley (cfr. pág.195), criterio que excluye las demás fuentes deconocimiento de las normas jurídicas y pasa poralto la posibilidad de compendiar en una unidadconceptual –el Derecho– la aparente contradic-ción de los giros “fallar contra ley expresa y vigen-te” y “dictar sentencia manifiestamente injusta”.De hecho, un comentario asaz certero, que se leeen página 199, avala nuestra prevención: “Nohay decisión prevaricadora si se ha optado poruna interpretación justificable teóricamente, segúnlos métodos admitidos por la ciencia jurídica,aunque sea una interpretación absolutamenteminoritaria. Pero sí la hay en los supuestos enque, pese a mantenerse dentro de los límites deltenor literal o de lo formalmente posible, el juezha infringido su deber de observar los métodosjurídicos y reglas procesales para lograr una efec-tiva realización del Derecho”. En consecuencia–y el corolario que se extrae evoca la doctrina deHenkel acerca de los principios jurídicos regula-tivos4–, también los espacios de discrecionalidadque deja la ley al juzgador y los conceptos inde-terminados que este debe precisar (cfr. págs.200-201), plantean a la capacidad del órgano ju-dicial la delicada tarea de dar concreción a lavoluntad abstracta del Derecho, precisamenteallí donde sus amanuenses no fueron capaces depensar hasta el límite los problemas o la temidacláusula general era ingénita a la naturaleza delasunto.

Un vivificante soplo de libertad y de ape-go a la legalidad anima los acápites dedicados alfalso testimonio y a un delito de reciente intro-

ducción al Código, la obstrucción a la justicia.En una organización política liberal el ciudadanoprivado está a salvo de un deber genérico de co-laborar con jueces, alguaciles y corchetes. Dicencon verdad Luis Rodríguez Collao y María Mag-dalena Ossandón que, antes bien, ese deber resi-de en no entorpecer a la jurisdicción, aunquetampoco en todos los casos (cfr. pág. 265). Porlo mismo, si se es llamado a comparecer comotestigo, este falsea la declaración declarando em-bustes o negando lo verdadero, mas no con sim-ples reticencias. El silencio, que omita el testigociertos pormenores en su declaración, tampocolo convierte en reo de testimonio falso (cfr. pág.250). De lo contrario, se fomenta la pereza judi-cial y se confiere poderes asombrosos a la faliblememoria de los seres humanos. Del mismo fun-damento procede “que no es posible considerarque cualquier conducta que entorpezca o contra-ríe el correcto funcionamiento de la Administra-ción de Justicia, particularmente en el ámbitocriminal, pueda reputarse delito de obstrucción ala justicia” (pág. 266). En efecto, es absurdo re-producir en Chile los contornos grotescos que haalcanzado este gigante engendrado en un paísque tan poco respeto muestra hoy por la justiciainternacional y, si se me apura un poco, tambiénpor las libertades civiles. Por eso, agente de lainfracción podrá serlo el particular, si es que está“implicado en la Administración de Justicia,cuando participe del ejercicio de esa función, esdecir, cuando tenga un deber positivo de garanti-zar la propia existencia de ese bien” (ibídem). Ypuesto que esos deberes positivos se dan en con-tados casos, ya previstos en los tipos tradiciona-les, como el testimonio falso y la omisión dedenuncia, uno se siente invitado a extraer fino infondo las lógicas consecuencias de la premisa y aceñir la figura únicamente a los órganos auxilia-res y colaboradores de la jurisdicción. Nuestrolibro, empero, no llega a tanto.

En los delitos contra la Administraciónpública resulta imprescindible el método herme-néutico de estampa teleológica, en un constanteir y venir entre el objeto protegido y la cortezaformal de la ley, visto el habitual solapamiento

4 Véase Exigibilidad e inexigibilidad como principio jurídico regulativo. Traducción y Notas por José LuisGUZMÁN DALBORA y Estudio introductorio de Gonzalo D. FERNÁNDEZ y J. L. GUZMÁN DALBORA,(Editorial B. de F., Montevideo-Buenos Aires, 2005).


Bibliografía

de los intereses de la Administración como servi-cio, para los que basta el arsenal disponible –pordemás duro y estigmatizante– de sanciones disci-plinarias, con aquellos que, por su trascendenciaad extra, por el daño social que entrañan, mere-cen ser reforzados penalmente. Pero hay más. Laexigencia de contener los arrestos interesadosque atribuyen todos los males de la sociedad a lainepcia del aparato público y, al enfilar su mani-queo bajel por el torrente de la legislación penal,libran de sospecha los obscuros meandros de lacorrupción allí donde medra sin contraste, o sea,el sector privado, aparece en estas cuestiones tanimportante como la tarea venidera de modificarunos delitos cuya reforma reciente, saludada conaplausos tan estrepitosos como infundados, na-ció bajo el signo de la mala conciencia. Por cier-to, nada puede el dogmático frente al lapidariotenor de la ley. Que el Código Penal no prevea elcohecho entre particulares, que el empresariotampoco sea llamado a responder si influyó conmalas artes sobre una autoridad convocada a re-solver un asunto de incumbencia del magnate y,como contrapartida, que el procesal excluya losdelitos de los empleados públicos respecto de lasposibilidades del ministerio fiscal acerca de he-chos de bagatela, eso el penalista solo puede de-nunciarlo, sin poder elaborar los datos faltantesque aguarda en el mañana su materia. De todosmodos, las indicaciones de iure dando no estánausentes en el libro, especialmente en lo quehace al cohecho y el tráfico de influencias, queocupan sus páginas quizá más logradas. La revi-sión crítica del concepto, de la naturaleza y lasespecies del cohecho, tributaria de las investiga-ciones precedentes de Oliver Calderón, es senci-llamente demoledora; la subordinación de losmunuscula al ámbito de la adecuación social serazona con lucidez (cfr. págs. 317-319) y con-mueve a quienes hemos quebrado lanzas por elprincipio de insignificancia a propósito del obje-to material de este maleficio; la significación delos “actos propios del cargo”; la crítica de los des-barajustes valorativos en el régimen de puniciónde ciertos corruptos y sobornantes; el problemade la tentativa en los delitos de expresión, etcéte-ra, apenas van en zaga, por calidad y poder argu-

mentativo, al panorama, que aquí se ofrece, deltráfico de influencias. Los autores subrayan laprudencia de regularlo a remolque de las nego-ciaciones incompatibles, para no ir en indiscri-minada caza de la picaresca de sujetos que influ-yen sobre otros o son presionados por estos. Esasimismo de compartir la inteligencia del núcleotípico. El influjo debe operar por prevalimiento,al igual que en el estupro homónimo. En efecto,“no resulta apropiado ni legítimo penalizar lamera recomendación o sugerencia, pues se tratade una práctica, bastante habitual por lo demás,que aunque sea inmoral y rechazable no afectadirectamente o no tiene por qué afectar a la deci-sión que se adopte” (pág. 357). Su misma difu-sión denota, a veces, la licitud de utilizarla: ¡perosi hasta en los reglamentos de más de algún pro-grama de posgrado, nuestras Universidades –yhablo de las serias– solicitan a los interesadosque presenten una o varias “cartas académicas derecomendación”, como presupuesto para adoptaruna decisión justa a la hora de inscribirles!

Dejando aparte la malversación de cau-dales públicos (cfr. págs. 367-399), un temamás conocido, en el que se dispone de sustentobibliográfico y donde nuestras discrepanciascon los autores son cardinales e irremontables–aludo al deslinde, a mi entender subjetivo, en-tre peculado y residuo, y a la imperiosa necesi-dad de preservar en el Código el delito de apli-cación pública diferente5–, y dado que razonesde espacio nos impiden reseñar aquí el plexocompleto de las figuras tratadas en el libro, di-gamos que la prevaricación administrativa ad-quiere con este una precisión de que carecíahasta la fecha en el penalismo nacional, lo mis-mo respecto de los sujetos que en la actividadtípica –reducida al pronunciamiento de resolu-ciones y a la que son ajenas, “en consecuencia,otras actuaciones, como la emisión de informesy dictámenes” (pág. 426)–, al paso que, en cam-bio, no creemos que la tutela de la calidad defuncionario haya salido gananciosa con la refor-ma del delito de nombramientos ilegales. Esque tampoco da lo mismo designar en un cargoa personas afectas a una inhabilidad para des-empeñarlo, que nombrar o proponer a alguien

5 Nos permitimos remitir al lector a nuestro libro Estudios y defensas penales. “LexisNexis, Santiago deChile, 2005), en sus páginas 218, 244-249 y 258-262.


Bibliografía

en quien no concurren los requisitos legales, lascondiciones de fondo que se espera de él comosujeto idóneo. El elemento normativo de la in-habilidad “ha de ser juzgado con parámetros delegalidad y no de idoneidad” (pág. 440). Es cier-to. Pero no lo es menos que nuestra Adminis-tración, si desea precaverse de sus enemigos in-ternos y externos, tiene apremiante necesidadde empleados cuya preparación los coloque a laaltura de los elevados cometidos públicos. Asílo entendió, hasta 1999, el viejo y denostadoCódigo Penal.

Cerremos este comentario, cuya dilata-ción quiso hacerse eco de los méritos de la obra,con la añadidura de que la editorial no exagera alanunciarla cual un verdadero aporte al desarrollocientífico de la parte especial del Derecho puni-tivo chileno. Será de consulta obligada para el

abogado criminalista y punto de arranque de ul-teriores investigaciones en el árido campo de losdelitos ministeriales, con su pródiga ocurrencia yese mimetismo que los escamotea, en unas cifrasmayores que las que gustaríamos de reconocer,dentro de los vericuetos de la condescendencia,la apatía y, en definitiva, la impunidad. En fin,está escrito en un estilo llano y fluido. Hacetiempo que los libros de Derecho penal han per-dido la claridad que uno sabía agradecer en losmagníficos que se alumbraba antaño. Tambiénen esto el que tengo el placer de presentar lucesus excelencias. Modificando apenas la conocidasentencia de Gracián: lo bueno, si claro, dos ve-ces bueno.

Prof. Dr. JOSÉ LUIS GUZMÁN DALBORA

Universidad de Antofagasta, Chile


Bibliografía

Robert ALEXY, La institucionalización de la justicia (José Antonio Seoane, Eduardo Sodero yPablo Rodríguez, trads.), Editorial Comares, Granada, 2005.

Robert Alexy no necesita presentación. Elpúblico hispanoparlante cuenta desde hace unbuen tiempo con traducciones de sus más impor-tantes obras, las que han tenido, además, unaamplia difusión y acogida. En esta oportunidadla Editorial Comares ha publicado una selecciónde artículos del iusfilósofo alemán realizada porel profesor José Antonio Seoane. En todos ellosAlexy aborda el problema que constituye suprincipal preocupación intelectual, a saber, la re-lación entre el derecho y la moral y, en definiti-va, el problema de la justicia.

En los primeros dos artículos incluidos,Derecho y Moral y Derecho y Corrección, Alexyaborda el problema de la relación entre Derechoy moral y analiza las cuestiones anejas a dichoproblema: el problema de la inclusión, el problemadel límite y el problema de la fundamentación (p.20 y ss.). Al analizar estas cuestiones presenta suconocida tesis: la pretensión de corrección. El ar-gumento sostiene que el Derecho –como todoslos sistemas normativos– formula una pretensiónde corrección. De dicha pretensión de correcciónse sigue, sostiene Alexy, que existe una vincula-ción necesaria entre Derecho y moral. Que elDerecho formule una pretensión de corrección yque dicha formulación de pretensión sea pruebade una conexión necesaria entre del derecho y lamoral solo puede demostrarse por vía indirecta,esto es, poniendo de manifiesto lo absurdo queresulta negar dicha pretensión de corrección.Para ello Alexy recurre a ejemplos: el fallo en elque el juez señala que se “condena al acusado envirtud de una interpretación errónea del derechovigente, a cadena perpetua” y el artículo primerode una Constitución ficticia que reza: “X es unarepública soberana, federal e injusta”. Según Alexyen ambos casos existe una falla y esa falla no esmeramente convencional, ni política ni, tampo-co, solamente moral. El defecto consiste en una“contradicción entre el contenido de un acto (comopromulgar una Constitución, por ejemplo) y loque se presupone necesariamente con la ejecución dedicho acto” (p. 38). Dicho de otro modo, el nú-cleo de la argumentación de R. Alexy puede re-sumirse así: formular una pretensión de correc-ción es un elemento constitutivo del derecho;

negarla, en consecuencia, constituye una contra-dicción con el hecho mismo de formularla. Estacontradicción, llamada contradicción performati-va, pone en evidencia un “defecto conceptual”de la cláusula de la injusticia y, por consiguiente,una vinculación necesaria entre el derecho y lapretensión de corrección, “de la que aquel de-pende” (p. 39).

Alexy entiende, claro está, que el razona-miento anterior constituye una fundamentaciónde su tesis de que existe una relación necesariaentre derecho moral si se entiende “fundamenta-ción” en sentido amplio (p. 42). Entiende, tam-bién que la falla conceptual en el caso de losejemplos puede ser evitada si se renuncia a lapretensión de corrección pero, advierte, que “ellosignificaría decir adiós al derecho” (p. 22, p. 43).

Ahora bien, puesto que “un positivista po-dría admitir todo esto y sin embargo alegar que,aun así, no se ha logrado nada a favor de algunaclase de relación necesaria entre derecho y moral”(p. 45), Alexy intenta mostrar que la pretensiónde corrección formulada en el Derecho incluyeuna pretensión de corrección moral. Esto intentaprobarlo demostrando que la resolución de los ca-sos “dudosos” –es decir, aquellos que, por defini-ción, no pueden ser resueltos a partir de los crite-rios proporcionados exclusivamente por elderecho positivo– no pueden ser solucionados demanera meramente discrecional por el juez puestoque dichos casos también se encuentran sujetos ala pretensión de corrección que formula el dere-cho. Para satisfacer dicha pretensión “debe conce-derse prioridad y un papel relevante a la cuestiónde la correcta distribución y correcta compensa-ción”. Pero estas son cuestiones de justicia y estas,a su vez, cuestiones morales.

En consecuencia, la pretensión de correc-ción conduce a una interpretación no positivistadel derecho en la medida en que, como señalaAlexy, dicha pretensión contiene o incluye unapretensión de corrección moral (p. 47).

Por tanto, a partir de la pretensión de co-rrección Alexy cree que es posible identificar treselementos definitorios del derecho: la legalidadconforme al ordenamiento, la eficacia social y lacorrección material. Así, “la pretensión de co-


Bibliografía

rrección hace saltar por los aires el concepto po-sitivista del derecho y lo abre a la moral” (p. 50).

Que la corrección material sea un ele-mento definitorio del derecho no supone, empe-ro, que toda injusticia acarree la pérdida de lacalidad jurídica de una norma o de una senten-cia. Por el contrario, Alexy señala que puedeexistir mucho derecho injusto y, sin embargo,válido. La razón para no privar de su carácterjurídico a cualquier norma o sentencia injusta esla seguridad jurídica. No obstante, la seguridadjurídica cede ante la justicia cuando se traspasaun umbral intolerable de injusticia. Alexy reto-ma acá la célebre fórmula de Radbruch de la ex-trema injusticia. Las sentencias o las leyes que seencuentran por debajo de ese umbral no se lespriva de su carácter jurídico, pero son jurídica-mente deficientes: “las sentencias injustas ya nopueden ser caracterizadas como desgraciadamen-te cuestionables desde el punto de vista moral,pero jurídicamente perfectas o magistrales; sontambién jurídicamente defectuosas” (p. 53).

En consecuencia, la tesis de la pretensiónde corrección desemboca, por tanto, en un con-cepto no positivista del derecho al probar queexiste una vinculación conceptual necesaria entreel derecho y la moral. Sin embargo, no identificael contenido de la moral ni, por tanto, el de lajusticia. Alexy intenta avanzar en ese problemaen los dos artículos restantes, Justicia como co-rrección y Derecho, discurso y tiempo. En el prime-ro de estos, Alexy define la justicia como “correc-ción en relación con la distribución y lacompensación” (p. 57). Esta definición vincula elconcepto de justicia con el de corrección y, portanto, con la teoría del discurso, en tanto el pro-blema de la corrección remite al de la fundamen-tabilidad. La teoría del discurso es una “teoríaprocedimental de la corrección de las normas”.Alexy enfatiza que se trata de procedimiento deargumentación y no de decisión, como ocurre enlas teorías procedimentales de cuño hobbesiano(p. 60). En el caso de las teorías procedimentalesde la argumentación racional, las condicionesexigidas para la argumentación constituyen tam-bién las condiciones mínimas de admisibilidadde cualquier discurso. Dichas condiciones (re-glas) garantizan, por tanto, la fundamentabilidady racionalidad de los argumentos. Ello asegura lalibertad e igualdad en el plano de las personas y

la neutralidad y la objetividad en el plano de losargumentos, de tal suerte que “la estructura de laargumentación contiene, así, la estructura de lajusticia” (p. 61). Ahora bien, las condiciones re-queridas por la teoría del discurso son condicio-nes ideales, pero que operan como una idea re-gulativa que, en el caso de la justicia, se traducenen el siguiente criterio de corrección: “son correc-tas y, por tanto, justas las normas para la distribu-ción y la compensación a las que todos darían suaprobación en un discurso ideal” (p. 62).

El carácter ideal de la teoría discursivanos conduce a dos cosas. Primero, permite ex-cluir a todos aquellos discursos que sean incom-patibles con las reglas ideales del discurso y, ensegundo lugar, a la “institucionalización del de-recho”, convirtiéndose, entonces, la Constitu-ción “en el primer objeto de la teoría discursivade la justicia” (p. 63).

En el último de los artículos, Alexy pre-senta once tesis relativas a la naturaleza del dere-cho y de los sistemas jurídicos. Entre las másimportantes se encuentra aquella que sostiene laexistencia de lo que el iusfilósofo alemán deno-mina los universalia iuris, esto es, “un conjuntode rasgos distintivos que todo sistema jurídico ytodo derecho debe poseer, con independencia delespacio y del tiempo, para ser un sistema jurídi-co o un derecho” (p. 70). Alexy distingue entrelos universales jurídicos formales (como la obliga-ción, la prohibición y el permiso) y los universa-les jurídicos materiales. Entre los últimos cuentala pretensión de corrección y “un núcleo de dere-chos humanos básicos que poseen validez eterna”(p. 75) a que se llega a partir de la teoría deldiscurso. Alexy sostiene que la inclusión de di-cho núcleo entre los “universales jurídicos mate-riales” es defendible racionalmente y define elumbral mínimo de justicia exigible de tal suerteque las normas socialmente eficaces pero incom-patibles con dicho núcleo son extremadamenteinjustas y, por tanto, de acuerdo a la fórmula deRadbruch, pierden su carácter jurídico. Los dere-chos humanos básicos, por tanto, constituyen elcontenido mínimo de una teoría de la justicia yen relación a ellos cobra pleno sentido la preten-sión de corrección del derecho.

La obra de Robert Alexy constituye ac-tualmente un referente obligado en los estudiosde filosofía del derecho y de derecho constitucio-


Bibliografía

nal. La lectura de los artículos que componen LaInstitucionalización de la Justicia, así como la ca-bal exposición que el profesor José AntonioSeoane hace del pensamiento del iusfilósofo ale-mán en la presentación del libro permiten enten-der por qué esto es así. En consecuencia, la obra

objeto de la presente recensión resulta de la ma-yor utilidad tanto para aquellos que quieren in-troducirse en el pensamiento de Alexy como paraquienes quieran profundizar en él,

FELIPE SCHWEMBER AUGIER


Bibliografía

ZAMBRANO, Pilar, La disponibilidad de la propia vida en el liberalismo político. Ábaco de RodolfoDepalma (Universidad Austral), Buenos Aires, 2005. 321 pp.

Esta obra, por la que la autora obtuvo elgrado de Doctor en Derecho por la Universidadde Navarra, consiste en un análisis pormenoriza-do de los presupuestos políticos y jurídicos desdelos cuales el liberalismo político contemporáneopretende aspirar al reconocimiento del derecho adisponer de la propia vida, logrando, a través deuna minuciosa observación, desentrañar la(in)coherencia de los postulados de la misma endos de sus versiones más representativas, globalesy novedosas en la actualidad, no solo en el planoteórico del liberalismo político actual, sino tam-bién en el terreno de la práctica jurídica y en elde la opinión pública: la Teoría de la Justicia deJohn Rawls, a cuyo análisis se dedica toda la pri-mera parte del texto (pp. 39-155); y, la igualdadliberal de Ronald Dworkin, en la segunda partedel mismo (pp. 157-289)1.

La principal intención que subyace en laabstracción y la formalidad de la teoría políticaconsiste en abandonar el perfeccionismo clásico,el utilitarismo y el paternalismo estatal y, así,permitir que la autonomía de la voluntad indivi-dual se constituya como el único parámetro mo-ral. Sin embargo, como se concluye de una ma-nera adecuada en la obra de Zambrano, para queesto sea posible es necesario entrar en las cir-cunstancias concretas en las que se producen,inevitablemente, conflictos en el ejercicio de losderechos de uno y otro individuo, debiendo re-currir al consenso con el fin de evitar el riesgo deobjetivar el concepto de bien que subyace en lanaturaleza humana. Como lo explica en profun-didad la autora, la incapacidad para solucionarconflictos sin hacer referencia a un consenso másconcreto, por mucho que Rawls pretenda que sehaga uso de la “razón pública”, lleva a cuestionarla exclusión aparente de Rawls en “la justicia

como equidad” de la intuición y el utilitarismo,a través de la siguiente pregunta formulada porZambrano: “¿qué asegura, en efecto, que no seaun desbordado interés mayoritario o un fanáticopaternalismo lo que anima el proceso creativo dela razón pública?”2. No resulta difícil para la au-tora, por tanto, demostrar, a su vez, que la teoríapolítica liberal no logra tampoco ser consistentecon su defendido antipaternalismo, cuando su-pone como única limitación al ejercicio de laslibertades básicas aquellas acciones que resultendañinas para terceros y, para poder situar al ejer-cicio de la libertad para disponer de la propiavida entre aquellos actos que escapan del ámbitode las acciones consideradas dañinas, se debeaplicar “algún criterio” (en un Estado democráti-co liberal este debería ser la defensa de la racio-nalidad) que lo reconozca así y le otorgue su pro-tección3. Esto último y, puesto que es evidenteque en “la justicia como equidad” de Rawls –asícomo también, como se ve más adelante, en lospostulados de Dworkin–, el valor de la vida hu-mana y el valor de la persona son relativos, sehabilitaría, por ejemplo, la vía de muerte comouna solución racional imponible por parte delEstado a quienes se encuentran inhabilitadospara ejercer sus facultades racionales4.

En este mismo sentido, Zambrano deve-la lo contradictorio en las pretensiones deDworkin de “construir una teoría de justicia su-peradora del utilitarismo y, al mismo tiempo,de elaborar una lista de derechos fundamentalesen función de las preferencias personales de lacomunidad”, puesto que, y debido a la excesivaabstracción de “la libertad como independen-cia”, se ve exigida a recurrir a algún criterio–que no sea una concepción ética en particu-lar– que no puede sino ser “un consenso moral

1 Pág. 28.2 Pág. 153.3 La autora demuestra que, en la teoría de Rawls, el suicidio podría resultar dañino para terceros en cuanto sedeja de contar con la cooperación en la sociedad que ejercía el suicida, puesto que para el citado autor, almomento de determinar de quién puede predicarse íntegramente el ejercicio de la autonomía o libertad –lapersona–, este señala que “es persona quien puede cumplir con el rol de ciudadano, esto es, un miembronormal y plenamente cooperante en la sociedad a lo largo del ciclo completo de su vida” (pág. 58).4 Pág. 155.


Bibliografía

más concreto y más circunstancial que el con-senso que resume el liberalismo ético”, resultan-do que es más imperativo de lo que se aparentaen Dworkin, recurrir a las preferencias contin-gentes. Estas, a su juicio, dependen únicamentede las íntimas convicciones de cada uno, relati-vizando así el valor de la vida y de la persona ydando paso, como lo predice la autora5, a ladeducción, ya expuesta en términos análogos enel caso de Rawls, de “la tenue dignidad de quie-nes han perdido la capacidad de agregar inver-sión personal a su vida (…)”6.

El mérito de esta obra, como ya se hadejado traslucir, no radica únicamente en el im-pecable y profundo análisis del pensamiento res-

pecto al suicidio de los dos supremos exponentesdel liberalismo, sino que constituye un verdaderoaporte a la discusión actual sobre el significado yvalor que se le da a la vida humana, desde lainconsistencia de los supuestos postulados anti-perfeccionistas y antipaternalistas del liberalismoético y político hasta las concepciones clásicas ometafísicas de la persona en las que, sin lugar adudas y, a pesar de los ingentes esfuerzos del li-beralismo por afirmar lo contrario, el papel des-empeñado por el Estado termina siendo menospaternalista que en los modelos liberales defendi-dos por los citados autores7.

ALEJANDRA VOIGT PRADO

5 Pág. 287.6 Hay que recordar, por ejemplo, el reciente caso de la estadounidense Terry Schiavo, en que ni siquiera setrataba de la suspensión de medios extraordinarios para la prolongación artificial de la vida, sino de laprivación de los medios básicos de subsistencia, en este caso la alimentación, pues siendo esta posible, susuministro no es ensañamiento terapéutico, sino un cuidado básico que nunca se debe omitir, sin embargoy, por el imperante liberalismo en el Estado de Florida, los jueces demostraron que el valor de la vidahumana dependió de la sola convicción, ya ni siquiera de la propia afectada, sino de un tercero.7 Pág. 309.


Bibliografía

RIVAS, Pedro, Las ironías de la sociedad liberal, México, UNAM, 2004, XXV + 181 pp.

gitimidad y, por tanto, no se logra fundamentarla democracia. Pero si, con base en su propiaracionalidad, se impone esa legitimidad demo-crática, entonces se está conculcando el propiocontenido de dicha legitimidad democrática queapela no a la imposición (por muy racional queesta sea), sino a la regla de las mayorías. Además,el criterio de las mayorías puede también, a prio-ri, volverse tiránico y utilizable para destruir alas minorías o incluso para derribar una demo-cracia. ¿Hay algo por encima del criterio de lasmayorías? ¿Cómo se justifica, si es que lo hay,aun en contra de la opinión de estas?” (pp. 10-11). Ahora bien, si se responde a lo anterior se-ñalando que se debe a la mera condición de per-sona, parece inevitable no caer en un argumentode tipo iusnaturalista.

Un segundo problema abordado es el dela representación política (actualmente en crisis,al no ser asimilable a un mandato privado),puesto que la libertad del ciudadano parecieraagotarse en el mero acto de la elección, debili-tando así el genuino espíritu democrático. Loanterior no parece concordante con el papel cen-tral de la autonomía, “porque no puede olvidarseque el pensamiento liberal, que vive política-mente de este principio de representación, partede una noción de libertad que está presente ensu raíz y que debe ser coherente con dicho prin-cipio” (p. 49). De este modo, “parece claro queel principio de representación política resulta seruna nueva prueba de la incapacidad del pensa-miento liberal para pensar y simultáneamenteencauzar la libertad humana manteniendo la co-herencia de su pensamiento” (p. 66).

Particular interés reviste el tercer proble-ma analizado: el de la eutanasia activa volunta-ria. A primera vista, su fundamentación, basadaen los principios de autonomía y daño y la pro-hibición del perfeccionismo y del paternalismoparece convincente. No obstante, por muchoque se defienda la autonomía, resulta inevitableque a la postre, la eutanasia se extienda a aque-llos impedidos para tomar dicha decisión por símismos, a fin de evitar su sufrimiento, apelandoa una aceptación presumible. Sin embargo, estoequivale a caer en un flagrante paternalismo, ca-muflado en la noción de interés.

Este libro busca indagar respecto de algu-nos problemas de nuestras modernas sociedadesliberales, para cuya solución se acude a argumen-tos que van mucho más allá de sus premisas de-claradas.

Por ‘sociedad liberal’ el autor se refiere alethos de las sociedades occidentales u occidentali-zadas de principios del tercer milenio, el cual sesustenta en dos pilares fundamentales: la autono-mía de la voluntad del sujeto entendida en unsentido fuerte, y el principio de daño (harmprinciple), “según el cual el único fin por el cuales justificable la intromisión en la libertad deacción del individuo es la protección de terceroso de la propia sociedad” (p. XIV), motivo por elque toda restricción de un espacio de libertad sejustifica en aras del mantenimiento de otra esferade libertad considerada más valiosa. De estemodo, “la libertad ocupa un lugar central en lassociedades occidentales en detrimento de ideas onociones como los de orden o autoridad. De ahíque la interrogación común sea por qué algo estáprohibido y no por qué hay libertad para haceralgo” (p. XVI). En consecuencia, ideas como elpaternalismo estatal o el perfeccionismo, sonconsideradas ilegítimas.

A partir de estas premisas, el autor encaravarios problemas. El primero y tal vez más im-portante, radica en los fundamentos del sistemademocrático, que de acuerdo a estas premisas,descansa en la consideración igualitaria de los su-jetos, como consecuencia de su autonomía.

Con todo, ¿puede la autonomía fundarsesobre sí misma? La pregunta es pertinente enatención a la importancia de la democracia, por-que si todo dependiese del querer colectivo, a lapostre la legitimidad podría quedar reducida amera legalidad. Además, suponiendo que desdeel imaginario liberal resultara posible encontrarun fundamento racional ‘fuerte’ para la democra-cia, ¿podría imponerse a quienes no piensen deeste modo, aun a costa de vulnerar su autonomíaindividual sin caer en un paternalismo o perfec-cionismo camuflado? “Y es aquí donde se correel riesgo de un callejón sin salida: si no se impo-ne un tipo de legitimidad (más exactamente elprincipio de la democracia) por resultar el másracional, queda justificada entonces cualquier le-


Bibliografía

Ahora bien, a la luz de este planteamien-to, el problema de fondo es si la vida posee unvalor intrínseco, o por el contrario –y es lo queocurre aquí–, es solo el sujeto quien la dota dedicho valor. Esto último significa que “tiene undominio absoluto e irrestricto sobre su propiavida, hasta el extremo de poder quitársela, demodo que su derecho sobre ella incluye tambiénla capacidad de decidir acerca del momento enque deba terminar. La vida no posee un valorpor encima de la propia voluntad del sujeto; o,lo que es igual, no está justificado imponer anadie el deber jurídico, inexcusable e indepen-diente de la propia voluntad, de conservar lavida propia” (pp. 80-81).

Sin embargo –y esto resulta claramentecontradictorio–, al mismo tiempo el Estado im-pone derechos irrenunciables en áreas como eltrabajo o la educación, derechos que además designificar un conjunto de prestaciones obligato-rias para él, resultan inmodificables para los suje-tos aunque quieran. En efecto, su justificación–el enorme daño que ocasionaría su ausencia–,descansa en un bien sustantivo y por tanto, obje-tivo para el individuo, todo lo cual no puedesino constituir un abierto paternalismo y perfec-cionismo. No obstante, respecto de la vida, elderecho más fundamental y del cual dependentodos los demás, no parece existir el mismo crite-rio.

Lo anterior equivale a que el sujeto tieneun auténtico derecho de propiedad sobre su vida,cuyo “estatuto jurídico en el planteamiento libe-ral es el equivalente al de las cosas: una cosaentre las restantes cosas” (p. 94). De este modo,se da la paradoja de que “el sujeto es autonomía,pero solamente tiene vida” (p. 94). Así, lo queverdaderamente poseería una dignidad incondi-cionada sería dicha autonomía, mientras que lavida –considerada algo distinto y hasta oponiblea la persona que la posee–, tendría solo un pre-cio. Sin embargo, lejos de ser una garantía, estacosificación de la vida se convierte en un peligropara la autonomía del sujeto: si la vida es unapropiedad, resulta expropiable por causa de inte-rés general como cualquier otra cosa, puesto que“cuando la libertad se refiere al dominio sobreobjetos cabe la medida, el cálculo, la evaluación,el intercambio, la instrumentalización para con-seguir unos objetivos que resultan preferibles

desde el punto de vista de la cantidad o de lacalidad” (p. 97). Todo dependerá de lo que digauna voluntad, sea propia o ajena: “Si lo únicodotado de valor es la voluntad autónoma, enton-ces el conflicto resulta inevitable, porque las pre-ferencias de los diferentes sujetos pueden chocar,y ninguna vale más que la otra […S]e llega,pues, a la paradójica consecuencia de que la vo-luntad autónoma acaba siendo privada de la fa-cultad para disponer de la propia vida” (pp. 100-101), fundamentándose precisamente en virtuddel principio de daño. Por tanto, parece imposi-ble defender la eutanasia basado en la autono-mía, y exigir al mismo tiempo que nadie puedadisponer de la vida de uno mismo, incluso con-tra su voluntad: rechazar la posibilidad de la dis-posición ajena sobre la propia vida parece así,inviable.

Para evitar esto, la vida debe dejar de de-pender del solo sujeto y tener un valor intrínse-co: ello implica que no existe, propiamente, undominio sobre ella: o es valiosa en sí misma o loes solo porque alguien, arbitrariamente, lo consi-dera así. Mas, si la vida es el ser para el viviente,parece imposible asimilarla a una ‘cosa’, inclusopara el propio sujeto.

Otro tema abordado es el de la desobe-diencia civil ante una ley considerada injusta.Pese a ser un medio pacífico y público que no seopone a la integridad del sistema, su aceptacióny requisitos resultan problemáticos desde las pre-misas del ethos liberal. De hecho, “quien valoracomo políticamente inicua la desobediencia civilen una sociedad liberal está haciendo un juicionada liberal. En todo caso, será un juicio queesconde, de nuevo, prejuicios mayores que el res-peto por la autonomía del sujeto” (p. 144).

Por último, el autor aborda el tema de lalibertad de opinión cuando ella incentiva el odioracial y las eventuales justificaciones para su pro-hibición, amparadas en el principio de daño. Sinembargo, para llegar a estas conclusiones sueleargumentarse que dichos comportamientos aten-tan contra la dignidad humana o se oponen alprincipio democrático de una convivencia pacífi-ca, para lo cual es imposible no caer en un ciertoperfeccionismo y acudir nuevamente a valoresanteriores y más elevados que la autonomía pri-vada, puesto que “se está diciendo que ellos mis-mos se han separado de lo que es común a la


Bibliografía

comunidad política, al orden político. Ello chocafuertemente con los planteamientos liberales másen boga, como el de Rawls, que parece postularuna concepción política indiferentista desde elpunto de vista ético” (pp. 169-170). El perfec-cionismo queda al descubierto por el hecho deque “hay determinadas conductas que, aunqueno esté claro que provoquen un daño concreto anadie, deben prohibirse. O mejor, se trata deconductas que provocan un daño a valores difí-cilmente cuantificables o personalizables; a valo-res que incluso están presentes en quienes for-mulan tal posibilidad de conculcarlos” (p. 170).En el fondo subyace una idea de bien común noexplicitada, que se impone a los principios decla-rados de autonomía y daño, todo lo cual equiva-le a apoyarse en un ontologismo previo. Solo asíse cabe optar por una libertad en pos de otra,“porque la mezcla de liberalismo político e indi-ferentismo ético no permite ningún género dedistinción entre las ideas” (p. 176).

La conclusión general del autor es, pues,clara: en toda sociedad liberal existe, como telónde fondo, un humus valorativo que la mantienecohesionada y desde el cual valora: un paternalis-mo y perfeccionismo determinados, manifestadoen valores como la solidaridad o el Estado asis-tencial, por ejemplo.

De hecho, este telón de fondo se manifies-ta incluso en esos mismos valores declarados: en laautonomía, por no considerar todas las libertadesigualmente valiosas –lo cual permite optar entreellas–, y en el principio de daño, porque pese asus limitaciones, solo gracias a ese punto de parti-da es posible darse cuenta cuándo algo es dañino

y establecer una jerarquía de valores. “Por tanto,lo primero de todo es darse cuenta de que es in-soslayable la discusión acerca del bien humano.Pero esto nos exige un pensamiento mucho másprofundo del que los dos principios mencionadosnos pueden ofrecer” (p. 179).

Si no es posible llegar a este razonamien-to, los conflictos se resolverán no por la razón,sino por la simple fuerza o la negociación (lacual deriva de que ninguna de las partes es losuficientemente fuerte como para vencer a laotra, o por la propia voluntad de no imponerse).En efecto, a menos que queramos engañarnos, esnecesario reconocer que “el principio de autono-mía es el principio de autonomía de los fuertes, yde los débiles solo secundariamente en la medidaen que se lo permitan ejercer. Del mismo modo,el principio de daño sería el principio de daño delos fuertes, y de los débiles solo en el sentidorecién indicado. Si a eso se le quiere seguir lla-mando ‘sociedad liberal’ en ligar de ‘sociedad li-beral de los fuertes y secundariamente de los dé-biles’, es otra cuestión” (p. 180).

Esto significa que la sociedad liberal tieneriesgos en su propio seno que debe enfrentar, porser “una amenaza interior y silenciosa en la me-dida en que se asienta en una sociedad que secalifica a sí misma como liberal” (p. 179) y quepuede afectar al propio sistema democrático;todo lo cual muestra las limitaciones de este pro-yecto, lo que no significa no reconocer tambiénsus claras virtudes, que el autor aborda tangen-cialmente.

MAX SILVA ABBOTT

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3, pp. 579- 595 [2005] 579 - Dialnet · 2012. 6. 18. · 579 Revista Chilena de Derecho, vol. 32 N0 3, pp. 579- 595 [2005] Bibliografía Alejandro GUZMÁN BRITO, Acto, negocio, contrato