UNIVERSIDAD NACIONAL DE JOSE C PAZABOGACIA. DERECHO COMERCIAL 2013

PRINCIPIOS INFORMANTES DEL DERECHO COMERCIAL

CONCEPTO

Son aquellos principios que los que al estudiar las fuentes del derecho comercial, utilizamos para integrar la ley o interpretarla. Estos principios surgen de la ley, de las costumbres y de los usos.Son mutables, varían en la medida en que la historia y sus hombres evolucionan.El Derecho Comercial tiene sus propios principios.

SON1) Onerosidad (o ánimo de lucro)2) Habitualidad (o negocio continuado)3) Profesionalidad4) Buena fe en materia mercantil5) Celeridad en los negocios6) Mayor libertad en las formas y pruebas7) La costumbre y los usos8) Solidaridad obligacional

Esta enumeración, que es meramente enunciativa, muestra los principales conceptos que se manejan para crear, pautar e interpretar las instituciones mercantiles, sean legisladas o no; su utilización permite identificar un negocio mercantil cuando su pertenencia a uno u otro campo del derecho privado fuere dudosa.Estos principios también aparecen, de uno u otro lado, en la enumeración de los actos de comercio, que es la verdadera síntesis del ordenamiento mercantil total.

ONEROSIDADEl ánimo de lucro se encuentra en general, en el ordenamiento mercantil, pero no es único y exclusivo de él, ya que en el derecho civil patrimonial, surge en diversas instituciones.Hay excepciones en derecho comercial: la navegación por placer no presupone ánimo de lucro; la fianza comercial, se presume gratuita (art 483 del Cód. Com); y los fines del seguro no son lucro, sino la protección frente a los riesgos.No obstante, es norma legal que los actos de los comerciantes no se presumen gratuitos y constituye una regla admitida la que señala que un comerciante o un industrial despliegan una actividad tendiente a realizar buenos negocios, acrecentando su patrimonio con ganancias derivadas de ellos.El Cód. de Comercio contiene una disposición normativa referente a este tema. El art 218 señala: “Siendo necesario interpretar la cláusula de un contrato, servirán para la interpretación las bases siguientes… 5) los actos de los comerciantes nunca se presumen gratuitos”.En el art 8 del Cód. de Comercio, el legislador hace una lista de los actos de comercio, cuya enumeración constituye de algún modo el recuento de cuáles son las distintas instituciones de nuestra materia, que Ascarelli llamo “derecho fragmentario”.Las actividades allí descriptas obran cada una (lógicamente con las excepciones que explica la doctrina), como un catalizador personal, en tanto que, si alguien elige alguna o varias de ellas como un medio permanente de vida, será considerado comerciante (art 1 del Cód. de Comercio).

HABITUALIDAD O NEGOCIO CONTINUADOUna característica destacable de la actividad mercantil, es su continuidad y repetición en el tiempo. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha entendido como habitual “la actividad regular realizada con el propósito de obtener beneficios”. La habitualidad debe surgir objetivamente de la actividad desplegada.El elemento esencial que determina la calidad de comerciante no es, simplemente, el de una profesión, sino el de una profesión ejercida.Ese ejercicio significa reiterar el acto de naturaleza comercial. Requiere permanencia. Si se trata de un comerciante individual, para ser tal, repetirá actos de comercio, llegando a una verdadera actividad (art 1 Cód. de Comercio). Si desea

Comerciar colectivamente, formará una sociedad, que implica una organización empresarial de contenido económico fundada con el propósito de mantenerse operando, al menos por un tiempo generalmente extenso.En la generalidad de los supuestos, la noción de habitualidad, permanencia o duración, serán las que corresponden íntimamente a la actividad mercantil. El requisito de habitualidad es esencial para el comerciante individual y va implícito en la organización societaria. Podrá darse mediante la repetición de un acto, con lo cual, tendremos una actividad homogénea, o realizando habitualmente distintos actos de comercio en cumplimento de una actividad empresarial más compleja.La habitualidad aparece claramente en la actuación mediante la concurrencia al mercado, abre el crédito, implica la necesidad de llevar una contabilidad ordenada, de respetar normas de lealtad comercial, de hacer buen uso de la publicidad. De este modo vemos la relación dada entre distintos principios informantes en que se inspira la actividad comercial o industrial.

PROFESIONALIDADLa profesionalidad mercantil debe vincularse a la responsabilidad, a la proyección de su actividad, emane esta de una persona física o de una sociedad comercial; significa una actividad de contenido económico, afrontar un riesgo, elegir un camino de producción o intermediación de bienes o servicios insertando su actividad en un mercado.Para esto, para enfrentar a los consumidores, se presume una decisión y una cierta aptitud para encarar negocios, que el ordenamiento sanciona cuando ella no se da de un modo eficaz.Esta presunción de profesionalidad tiene como correlato una credibilidad general que acrecienta la responsabilidad del comerciante, de quien encara la actividad empresaria.El orden legal exige profesionalidad al comerciante individual (art 1 Cod de Comercio) y la aptitud (la ley señala lealtad y diligencia) de un buen hombre de negocios, en quien desempeña la tarea de administrar una sociedad mercantil (art 59, ley 19.550).El Estado controla por medio de diversos mecanismos esta profesionalidad, exigiéndola, aunque en general lo hace indirectamente. A mayor importancia social de la actividad, corresponde una mayor exigencia de profesionalidad y especialización, como ocurre en el caso de la banca, el seguro, el transporte, entre otras.En virtud de la exigencia de profesionalidad, el derecho mercantil crea jurídicamente, inspirándose en la realidad, una calidad especial de sujetos, otorgándole un status jurídico (deberes y obligaciones) propio y diferente.Tanto el empresario individual como el colectivo poseen un preciso y detallado estatuto profesional, que los habilita para su principal y natural función social: producir bienes o servicios para el mercado.

BUENA FEEs un principio general del derecho, que señala una manera de actuar deseable y se presenta en todo el orden jurídico positivo, en sus ramas privada y pública, apareciendo en múltiples manifestaciones de derecho material, jurisprudencial o doctrinario.Borga enseña que la buena fe aflora por sí misma en lo ético. Este principio jurídico es fundamental y halla cabida en todo el ordenamiento.Es un principio general del derecho; es uno de los deberes jurídicos exigidos a los individuos sometidos a un orden legal.Es una faceta de la conducta querida por el mundo de valores que compone el orden normativo. Es la medida media de la conducta social.La buena fe ha de ceder paso a los valores superiores: la caridad, justicia y la verdad son tres componentes esenciales del sistema ético.La buena fe también significa esfuerzo. La malicia, la negligencia, la culpa, la torpeza, no son buenos compañeros jurídicos de la buena fe. El sujeto debe actuar con atención y cuidado en sus negocios o actos. Poner la mayor diligencia tendiente a la concreción del resultado, con lealtad hacia la otra parte. Esta es la conducta querida por el orden legal.La buena fe no solo se desenvuelve en el campo contractual, sino que posee una específica connotación en materia comercial. Citamos el precedente que es el Código de Comercio español de 1829 que disponía en su art 247 que “ los contratos de comercio se han de ejecutar y cumplir de buena fe, según los términos en que fueron hechos y redactados, sin tergiversar con interpretaciones arbitrarias, el sentido propio y genuino de las palabras dichas o escritas, ni restringir los efectos que naturalmente se deriven del modo en que los contratantes hubieren explicado su voluntad y contrajesen sus obligaciones”.Este antecedente tuvo influencia en nuestro ordenamiento.La regla de la buena fe halla su generalización legal en lo dispuesto en el art 1198 del Código Civil argentino “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o

pudieron entender obrando con cuidado y previsión”. Pero fue el Código de Comercio el que estableció antes normas interpretativas de las convenciones, subrayando implícitamente el valor de la conducta observada de buena fe.Los jueces han aplicado reiteradamente la valoración de una conducta de buena fe (veracidad, lealtad, fidelidad, honorabilidad, honestidad), contraponiéndola con la mala fe (engaño, inducción al error, abuso, deslealtad, falsedad, mala intención, dolo, fraude, mentira).La valoración se produce frente a los hechos, actos o actividad desplegada dentro del campo comprendido por el ordenamiento legal. Allí se enriquece a la ley, se le da un contenido vivo, se modela el caso concreto, sometiéndolo a la tabla de valores que maneja el juez.La directiva expuesta como buena fe, no es otra cosa que una exigencia al individuo de que actúe con la verdad: ella implica lealtad, ausencia de engaño o de maniobras que puedan producir daño a otro.La buena fe contractual es la consideración que se deben las partes en un negocio, la observancia de una conducta coherente, no contradictoria con otros actos anteriores del mismo sujeto.La buena fe se presume, y quien la alegue no debe probarla, quien debe probarla es quien sostenga la mala fe.Ejemplos de buena fe en el derecho comercial se da en la institución del arbitraje, en la cual se aplica a partes y árbitros en especial, cuando se da la variante de actuación de los amigables componedores, quienes no laudan utilizando normas legales, sino únicamente con aplicación del criterio de lo bueno y de lo justo. “ex aequo et bono”.Frase de Pound: “en una era mercantil, la riqueza está formada en gran parte por promesas”. Estas promesas deben presuponer una intención cierta y legal y una posibilidad real de ser cumplidas. Así, se da simplemente la buena fe en nuestro derecho comercial, mas con una variante que solo ocasionalmente se verifica en los negocios civiles: el comerciante actúa repetidamente en negocios, para un público indeterminado, en un quehacer profesional de gran repercusión social.La actividad del comerciante se inserta en su propio sistema económico, en busca de ganancias, es decir, de acrecentamiento del patrimonio personal, con un especial animo de empresa.El empresario produce bienes o servicios o se dedica únicamente a la intermediación de bienes o servicios. Su actividad está siempre dirigida al mercado, que tiene sus leyes y una de ellas es la disciplina de la concurrencia. No puede aceptarse la concurrencia en una economía de mercado ni tampoco cabe pensar en un acentuado intercambio internacional, sin que esta actividad implique una exigencia intima de buena fe expresada en todo el proceder del empresario.El análisis y la debida ponderación de la buena fe mercantil, han llevado a elaborar la llamada equidad de mercado, según la cual, la conducta de las partes en una transacción comercial se valora la luz de la actitud con que un comerciante que persigue su propia ventaja económica, trata a otro comerciante. Este criterio tiene su origen en la equidad de los tribunales medievales, que juzgaban a “verdad debida y buena fe guardada”, e importa un standard no escrito pero implícito, en atención a los bienes jurídicamente protegidos.El comerciante tiene que saber, si es idóneo, que si no actúa de buena fe, además de una posible sanción legal- que podrá hacerse efectiva o no-, corre el peligro de una sanción más cierta, la exclusión suya del mercado, por obra de las tres partes concurrentes: los empresarios (sus colegas), los consumidores y el Estado.Y el peor castigo que puede sufrir el empresario es la pérdida de prestigio y credibilidad, ya que podría traer como consecuencia la pérdida del crédito y de los negocios, seguida de una severa consecuencia económica que afecta directamente a todo o parte de su patrimonio; entonces la conducta de buena fe en el campo del derecho comercial está condicionada por la coerción normativa (aplicada en sentido sancionatorio).La aplicación jurisprudencial de la regla relativa a la buena fe es amplia, y permanente desde que es un principio que debe regir la vida de los negocios y guiar la interpretación.Se ha entendido que la buena fe implica:

a) Entender que un título de crédito suscripto por el vicepresidente de una SA lo ha sido en ejercicio de la presidenciab) Lealtad recíproca entre los accionistas o sociosc) Interpretar contra el autor de las clausulas uniformes, módulos o formularios.

CELERIDAD EN LOS NEGOCIOSEl estatuto del comerciante contiene reglas personales y otras registrales (necesidad de un Registro Público de Comercio, obligatoriedad de llevar contabilidad uniforme, etc). Estas últimas constituyen la garantía de una contrapartida negocial mercantil: la necesidad de que el tráfico se lleve a cabo aceleradamente; principio este expresamente reconocido por la jurisprudencia.El empresario también conoce esto, y busca los caminos más apropiados para acelerar el ritmo de su producción o del cambio de productos que realiza siendo apoyado en ello por las interpretaciones jurisprudenciales en el tema.Una de las vías jurídicas establecidas para la regulación de la aceleración del tráfico, es la llamada contratación en masa o en serie, que permite la rápida repetición de ciertos contratos o negocios, colaborando así con la salida de la producción

industrial y la recolocación de los productos comerciales, mediante la estandarización de los convenios y la simplificación de las formas.En virtud de la contratación masiva, se imponen contratos – tipo o contratos formularios, que apresuran aún más los acuerdos, además de otorgar uniformidad a las transacciones.Es tan veloz la acción desplegada para llevar a cabo ciertas operaciones mercantiles y en ocasiones tan aformales, que a veces ni siquiera se les reconoce estructura contractual, caracterizándose genéricamente como “operaciones” por la ley, la jurisprudencia o la doctrina.Los actos de comercio se encadenan entre sí, y para que se cumpla íntegramente la mayor parte de los ciclos mercantiles, el actuar reclama rapidez en sus diversas etapas, sin dificultades, sin tropiezos.Todo este proceso, al cual no es ajeno el ordenamiento legal, facilita una mayor producción, una más perfecta competitividad, menores precios y más bienestar. De este modo se dinamiza la economía y se llevan a más personas los bienes y los servicios producidos empresarialmente.La actividad acelerada aumenta la posibilidad de ganancia, favorece la elasticidad de los factores y dinamiza las estructuras económicas.

MAYOR LIBERTAD EN LAS FORMAS Y PRUEBASEl derecho mercantil, merced a las necesidades prácticas del tráfico, fue liberándose cada vez de ritos que hacían el negocio más complejo, más lento, más oneroso.Para todo el derecho privado rige como regla general el principio de libertad de las formas negociales.Manifestación negocial es cualquier comportamiento exterior de un sujeto, apto para revelar su intención. Los acuerdos entre personas producen validez jurídica, estableciéndose generalmente mediante expresiones orales o escritas. Más la difusión de las formas masivas de contratar han hecho necesario que el orden jurídico acepte otros modos de comportamiento que expresen aceptación o rechazo: ciertos actos y aun gestos validan legalmente la intención de los sujetos.En el derecho mercantil, aparecen las formas de publicidad (edictos, registración) que se requieren para acompañar de manera trascendente, el cumplimiento de ciertos actos; estas formas especiales se exigen a causa de la calidad del sujeto que actúa (en general, el estatuto del comerciante) o de la naturaleza del acto que hay que cumplir (la creación de una sociedad mercantil).En nuestra materia, en algunas instituciones mercantiles, se da una libertad de formas, y en otras instituciones aparecen fuertes exigencias referentes al modo de exteriorizar el negocio, por un lado el formalismo implicara una serie de desventajas, más por otro, se obtendrá una gran seguridad jurídica.El legislador mercantil dispone precisas reglas formales para el sistema cambiario. También en materia de sociedades, la falta de tipicidad determina la nulidad del ente (art 17 ley 19.550).Una compraventa mercantil, es un eslabón de una larga cadena de negocios repetidos en serie, masivamente, realizados de ese modo para favorecer la necesaria celeridad propia de la actividad ante el mercado. Su exteriorización se cumple sin necesidad de observar sino unas pocas reglas formales. Se contrata por teléfono utilizando a veces computadoras que procesan el acuerdo de ventas.En la venta simple al consumidor, se emplean sencillos medios para posibilitar una mayor celeridad en el tráfico y un menor costo (distintos modos de ofrecer productos, como pueden ser el autoservicio o la venta realizada mediante maquinas.)En el transporte público se emplea un método elemental para contratar: la emisión de un boleto, la SUBE. Resuelven el problema de las formas.

LA COSTUMBRE Y LOS USOSEn estrecha relación con el tema de las formas, las pruebas y la interpretación de actos y contratos comerciales, está la fuerte presencia del derecho consuetudinario, que es fuente de nuestra materia y desempeña un importante papel en ella hoy en día.La costumbre de los comerciantes, fue antes que la ley escrita, la verdadera y única fuente del derecho mercantil.La costumbre consiste en la observación constante y uniforme de un acto de conducta por los miembros de una comunidad con la convicción de que responde a una necesidad jurídica y que es obligatoria.El derecho anglosajón (o common law) derivado del sistema aplicado en la Inglaterra medieval, es aquel utilizado en gran parte de los territorios que tienen influencia británica. Se caracteriza por basarse más en la jurisprudencia que en las leyes.Los usos y las costumbres tienen en el sistema mercantil, valor prevaleciente sobre el derecho civil en el orden de prelación de normas.

Especialmente en materia obligacional y contractual el uso y la costumbre mercantil se utilizan para cumplir el pacto, para interpretarlo, para considerarlo modificado, etc.A diferencia del derecho civil, que sienta una cerrada normativa en el art 17, el derecho comercial tiende a dar a las reglas consuetudinarias y a los usos repetidos y constantes una fuerza notable y ello se produce en atención a las especiales circunstancias en que se desenvuelve esta clase de negocios.El juez aplicara, al interpretar un acto mercantil, en primer lugar, la ley específica. Pero junta a ella no podrá prescindir del estudio de todas las circunstancias que rodean al caso, incluyendo a las costumbres vigentes relacionadas con él. El Código de Comercio argentino se refiere a la costumbre en el Título Preliminar, V: “Las costumbres mercantiles pueden servir de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio, y para interpretar los actos o convenciones mercantiles”.El art 217, referente a contratos y convenciones, dice que las palabras de estos deben entenderse en el sentido que les da el uso general, a pesar que el obligado pretenda que las ha entendido de otro modo.Una regla de interpretación de cláusulas contractuales, está contenida en el inc. 6 del art 218 que señala: “el uso y practica generalmente observados en el comercio, en casos de igual naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato prevalecerán sobre cualquier inteligencia en contrario que se pretenda dar a las palabras”.El art 219 del mismo cuerpo legal, utiliza también la remisión al uso y la práctica, para el caso de preverse una clausula necesaria para la ejecución de un contrato, a la que después se le discuta el sentido.Todo lo expuesto hasta aquí, prueba que el derecho comercial, tiende a dar a la costumbre una mayor fuerza propia, más autonomía y un considerable poder de validez como fuente directa.

SOLIDARIDAD OBLIGACIONALLa solidaridad es un instituto propio del derecho obligacional. Es un concepto jurídico que, a partir de la comunicación, posee un efecto que en síntesis puede definirse como “unidad en la prestación y pluralidad de vínculos”. El art 699 del Cod Civil describe los efectos que produce este instituto, que puede tener como fuente el titulo constitutivo o la ley misma; en nuestro derecho, quien alegue solidaridad, deberá probarla salvo en regímenes especiales.La solidaridad pasiva (deudores) es muy útil para el comercio, porque ella afirma el crédito personal, que dada la rapidez de los negocios comerciales, no es posible verificar en todo deudor, y puesto a que el comerciante siempre está expuesto a riesgos, la solidaridad se erige en garantía indispensable en los negocios de gran importancia.