A ANÁLISE ECONÔMICA DA CONFIANÇA E AS RELAÇÕES

CONTRATUAIS

Mariana León Marmol LL.M Unisinos

LL.M UC Berkeley Mestranda em Direito pelo PPGD/UFRGS

mleon@naacalresearch.com

Viviane Pires Carvalho Especialista em Direito e Economia pela UFRGS

Mestre em Direito pelo PPGD/UFRGS. vcarvalho@naacalresearch.com

Resumo: Este artigo pretende abordar o exame dos contornos atuais entre a

confiança e as relações contratuais, através da abordagem de “law and

economics” destacando a confiança como um canal que permite o fluxo das

transações econômicas.

Abstract: This article aims to address the examination of the current contours

between trust and contractual relations on a basis of " law and economics "

highlighting the trust as a channel that allows the flow of economic

transactions.

Palavras-chave: Contratos. Confiança. Direito e Economia.

Key-words: Contract. Trust. Law and Economics.

1. Introdução

O objetivo desse artigo é abordar os contornos atuais entre a

confiança e as relações contratuais através da abordagem de “law and

economics” destacando a confiança como um dos vetores econômicos do

contrato, uma vez que facilita o fluxo das transações econômicas.

Em uma época em que as competências estão cada vez mais

multidisciplinares, as relações, igualmente, seguem essa

multidisciplinariedade e os contratos, que antes se redigiam de maneira

puramente jurídica, hoje apresentam em seus conteúdos não somente as

condições jurídicas, mas igualmente ferramentas econômicas que poderão

auxiliar as resoluções de controvérsias no caso de existirem. Nesse contexto,

quando pensamos nas relações autointeressadas que realizam os homens e

as sociedades, nos ordenamentos capitalistas, temos que levar em

consideração a vontade (interesse), o mercado e o direito.

A abordagem econômica da confiança nas relações contratuais

possibilita analisar e descrever a confiança como um ativo econômico e

também como um mecanismo de regulação do riscos negociais.

Pessoas por natureza se comportam de diferentes maneiras de acordo

com seus interesses, bem como, pelas características de personalidade que

cada um possui. Sabe-se que as relações negociais são um processo, um

processo que evolui com o tempo. Durante esse processo as condutas que

cada parte desempenha impactará o fim negocial almejado.

O mundo contemporâneo vem demonstrando que caminhamos para

uma realidade econômica-social mais transparente, interdependente e global,

portanto a confiança torna-se um ativo/ elemento cada vez mais importante

para todas as relações existentes nessa realidade.

O ponto central da abordagem econômica é que os indivíduos agem

racionalmente para a consecução de seus objetivos.1 Em um mundo onde os

recursos são escassos, as partes, em uma negociação, irão escolher os

meios mais apropriados, em matéria, tanto de custos quanto de benefícios,

para atingir o fim negocial almejado.

Como a vasta literatura2 que trata da confiança revela, o tema da

confiança não é um tema fácil, apresentando dificuldades e problemáticas

distintas, visto que o vocábulo “confiança” denota pluralidade de significados.

Dentro dessa pluralidade de significados a confiança se apresenta como

crença, fé, principio, valor, redutora de complexidade, interesse encapsulado

e, ainda, cálculo.

Os contratos, no entanto, são fenômeno, pois nascem através do

autointeresse de cada parte, são ferramentas, pois regulam direitos, mas,

igualmente é motor pois impulsiona a circulação de riquezas.

A relevância da análise económica sobre a confiança e as relações

contratuais está na possibilidade de levantar questões sobre o

comportamento estratégicos das partes em uma negociação contratual; de

examinar a confiança como um ativo/elemento econômico; de verificar a

confiança como um mecanismo de regulação do riscos negociais; de

examinar quais as consequências das possíveis condutas em uma

negociação e, igualmente, verifica os efeitos que determinadas cláusulas

contratuais possam ter.

Além desta introdução, o artigo está dividido em mais três seções. Na

segunda seção, expõe-se sobre o direito dos contratos, especificamente

sobre os contratos empresariais e analisa-se como confiança se delineia no

mundo jurídico. Em seguida, sob a abordagem de law and economics,

                                                                                                                         1 Sobre a “escolha racional” veja ULEN, THOMAS S. Rational Choice Theory in Law & Economics. Disponível em http://encyclo.findlaw.com/0710book.pdf; SEN, Amartya. The Idea of Justice. Chapter 8. Cambridge: Harvard University Press. 2009, p.174-193. MCKENZIE, Richard B. TULLOCK, Gordon. La Nueva Frontera de La Economia. Capitulo IV. Madrid : Espasa-Calpe, 1980. p.66-78. 2 Nesse sentido, WILLIAMSON, Oliver E. The mechanisms of governance. Oxford University Press. 1996, p. 250; LISBOA, Roberto Senise. Confiança Contratual. São Paulo: Atlas, 2012, p.1. CARNEIRO DA FRADA, Manuel Antônio de Castro. Tutela da confiança e responsabilidade civil. Coimbra: Almedina, 2007.p 17.

analisa-se o contrato, sua dinâmica e reflexividade nas operações

econômicas e sua relação na esfera econômica-social. Discorre-se ainda

sobre a confiança como um ativo econômico e também como um mecanismo

de regulação do riscos negociais. Introduz-se noções de teoria do jogos,

abarcando os jogos de confiança. Por fim, com base no que foi visto nas

seções anteriores apresentamos as conclusões sobre o tema.

Com isto, esperamos contribuir para o enriquecimento do debate sobre

a confiança nas relações contratuais através da abordagem de law and

economics.

2. O fenômeno contratual e a confiança

2.1 Etimologia

A origem do palavra confiança é proveniente do latim cum fide, com fé.

Segundo o Dicionário Houaiss da língua portuguesa, confiança pode

ser definida como uma i) “crença na probidade moral, na sinceridade afetiva,

nas qualidades profissionais, etc. de outrem que tornem incompatível realizar

um deslize, uma traição, uma demonstração de incompetência de sua parte”;

ii) “crença de que algo não falhará, é bem feito ou forte o suficiente para

cumprir a sua função”. Cabe, ainda como um terceiro entendimento, “força

interior, segurança e firmeza”.3

Outro significado similar é tradizo pelo Dicionário Aurélio da língua

portuguesa 4 , que define confiança como i) segurança íntima de

procedimento; ii) crédito, fé; iii) boa fama; iv) segurança e bom conceito que

inspiram as pessoas de talento, discrição, etc. e v) atrevimento, petulância

(significado popular)”.

                                                                                                                         3 . Dicionário Houaiss da língua portuguesa. Versão eletronica .1.0. FSH030. 4 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário Aurélio da língua portuguesa.

O Dicionário Michaelis traz significados para a palavra confiança: i)

Ação de confiar. Ii) Segurança íntima com que se procede. Iii) Crédito, fé. iv)

Boa fama. v) Segurança e bom conceito. vii) Esperança firme. vii)

Familiaridade.

Em busca de outros possíveis significados consultamos um dicionário ,

de língua espanhola, também língua de base latina. No Dicionário Aritos,

“confianza” significa i) Esperanza firme que se tiene de una persona o cosa;

ii) ánimo y vigor para cobrar; iii) presunción y vana opinión en el trato.

Nota-se que em todos o dicionários consultados o significado para a

confiança traz a noção de crença e fé, vocábulos que remetem a temas de

natureza regiliosa, sentimentos e valores.

No ordenamento jurídico brasileiro não há referência à confiança de

forma expressa ou outra forma relevante que despertasse e refletisse

grandes estudos acerca do tema. Diferente nos campos da sociologia e da

filosofia, que oferece vasta bibliografia sobre o tema confiança, visto que

essas disciplinas estudam temas relacionados à crenças, mitos, valores,

moral e fé,.

Percebe-se dos significados extraídos do dicionários citados, que da

palavra confiança se extrai três elementos altamente presentes e relevantes

no ambiente de transações negociais, que são o crédito, a reputação (boa

fama) e a segurança.

Nesse sentido, o estudo dos possíveis significados da palavra

confiança ratifica a evidente importância do estudo da confiança inserida nas

relações contratuais empresariais.

Entende-se que a confiança apresenta uma abertura em seu conceito

e por mais que haja uma tentativa de encontrar um sentido determinado, as

relações em que ela está inserida são distintas e evolucionam no tempo,

tomando diferentes formas e se materializando distintivamente em cada

relação, em cada época e em cada lugar, uma vez que a sociedade

apresenta uma natural evolução e complexidade. E os usos, costumes, e o

próprio direito evolui em ciclos constantes e indeterminados.

Uma vez que o trabalho aqui apresentado possui um viés da law and

economics, bem como a confiança apresenta uma “elusão” em seu conceito,

não haverá nesse trabalho uma tentativa de apresentar um conceito jurídico

determinado para a confiança, mas sim apresentar alguns entendimentos.

No contexto jurídico, Washington dos SANTOS 5 em seu Dicionário

Jurídico Brasileiro, descreve a confiança como: segurança íntima com que se

procede; crédito, fé.

Com uma análise mais profunda, De Plácido e SILVA 6 descreve a

confiança como:

Derivando do verbo latino confidere (confiar em, fiar-se), possui o vocábulo, na terminologia jurídica, a acepção de indicar o crédito ou convicção relativa à idoneidade de uma pessoa. Revela, assim, o conceito íntimo a respeito do critério, do caráter e da boa conduta de uma pessoa, em quem, por esta razão, se deposita fé em sua ação ou em seu bom procedimento. Por tal forma, evidencia-se que a confiança não resulta de uma boa situação econômica ou material de uma pessoa; mas se funda no seu bom procedimento e no seu caráter, mostrando-se, por isso, não uma idoneidade material, mas uma idoneidade moral. A confiança assenta, pois, não na soma de bens materiais, em riquezas, mas na soma de bens morais, nos bons costumes, na reputação. Nesta razão, é popular o adágio: confiança não se impõe. E, com justa razão, porque não é consequente de fatos ou circunstâncias materiais, visíveis, mas de elementos que se formam na própria convicção da pessoa que confia, nem sempre podem ser vistos por outrem que não ela. As funções de confiança ou os encargos de confiança, com justa razão, ficam ao arbítrio das pessoas que depositam confiança naquelas a quem escolhem para exercê-los. E se outrem as indica, razoável a impugnação que fizer, por falta de confiança nelas.

Nesse contexto, percebe-se que em todos os dicionários analisados, a

                                                                                                                         5 SANTOS, Washington dos. Dicionário jurídico brasileiro. Belo Horizonte : Del Rey, 2001, p.56 6 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico / atualizadores: Nagib Slaibi Filho e Priscila Pereira Vasques Gomes – 31. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2014,p.530.

palavra confiança liga-se a conceitos importantes tanto para a Economia

quanto para as relações contratuais empresariais: segurança, crédito e

reputação.

Em consonância com o entendimento esboçado por De Plácido e

SILVA, entendemos que a confiança não se impõe, mas é elemento que

possibilita a dinamização das relações contratuais empresariais fazendo com

que os interesses das partes sejam encapsulados para que se promova a

circulação e a criação de bens e serviços eficientes no mercado.

Tendo sido realizada esta breve pesquisa quanto ao sentido

etimológico da confiança, passa-se agora à análise do Direito e da confiança

em uma ambiente de relações contratuais empresariais.

2.2 O direito e a confiança

A relação entre confiança e o direito deve ser pensada a partir de uma

visão de sistema, ou seja, não se deve analisar a confiança de forma isolada

e sim como ela se apresenta no sistema jurídico como um todo. Deve-se

considerar, ainda, a noção de que a confiança, os institutos jurídicos, bem

como o próprio direito estão sujeitos a uma relatividade histórica, a qual

marca, distingue e qualifica as múltiplas formas e transformações sofridas.

A confiança, portanto, no quadro do sistema jurídico-econômico-

social sofre influência decisiva do tipo de organização jurídico-econômico-

político-social de cada época, apresentando vieses e considerações distintas,

constituindo-se, assim, importante elemento para as relações entre os

agentes econômicos.

Nesse contexto, Niklas LUHMANN destaca que a confiança é

elemento central da vida em sociedade constituindo-se como um elemento

redutor das complexidades sociais existentes: 7

                                                                                                                         7 LHUMANN Niklas. Confianza. Barcelona: Anthropos, 1996, p.5.

“la confianza, en el más amplio sentido de la fe en las expectativas de uno, es un hecho básico de la vida social. Por supuesto que en muchas situaciones, el hombre puede en ciertos aspectos decidir si otorga confianza o no. Pero una completa ausencia de confianza le impediría incluso levantarse en la mañana. Sería víctima de un sentido vago de miedo y de temores paralizantes. Incluso no sería capaz de formular una desconfianza definitiva y hacer de ello un fundamento para medidas preventivas, ya que esto presupondría confianza en otras direcciones. Cualquier cosa y todo sería posible. Tal confrontación adrupta con la complejidad del mundo al grado máximo es más de lo que soporta el ser humano.

Como elemento central da vida em sociedade a confiança relaciona-se

com as complexidades e incertezas que a vida apresenta, constituindo-se

para o direito um tema que não é fácil, mas sua interpretação e análise é

inevitável e desejada, visto que cabe ao ordenamento jurídico garantir a

estabilidade das relações vigentes na ordem social. 8

Nesse contexto, Manuel CARNEIRO DA FRADA destaca que:

“a confiança não é, em Direito, um tema fácil. As dificuldades que ela coloca transcendem em muito a necessidade de delimitação do seu âmbito, já de si problemática. Não existe nenhuma definição legal de confiança a que possa socorrer-se e escasseiam referências normativas explícitas à propósito. O seu conteúdo apresenta-se fortemente indeterminado pela puralidade ou vaguidade de empregos comuns que alberga, tornando-se difícil traçar com ele as fronteiras de uma investigação jurídica”

Entretanto, o tema da confiança ganha importância, principalmente no

âmbito das relações entre os agentes econômicos, requerendo do Direito

respostas para o novo paradigma que se apresenta.

Nesse sentido, aponta Cláudia Lima MARQUES que na fase atual, de

pós-modernidade, surge a valorização do paradigma da confiança e

                                                                                                                         8 CARNEIRO DA FRADA, Manuel Antonio de Castro Portugal. Teoria da confiança e responsabilidade civil. Coimbra: Almedina, 2001, p. 17.  

consequentemente a necessidade de uma resposta jurídica para esse

paradigma, que está inserida no contexto das relações estabelecidas entre os

agentes econômicos. 9

A autora aponta ainda, que “a fase atual da sociedade, com reflexos

claros no direito privado, seria dedominada, pelo contrário, uma fase de

desconfiança exacerbada entre os agentes econômico”10e, que no contexto

brasileiro, “esta desconfiança generalizada” estaria ligada às insuficiências da

dogmática jurídica ou da forma como é interpretada, aplicada e concretizada

as normas de direito privado, indicando, ainda que se tornaria necessário

como medida para minimizar essa desconfiança que: i) as diferenças no

poder de barganha, de especialização e de informação, fossem valorizadas;

bem como, ii) que fosse elevado o uso construtivo e social das clausulas

gerais de forma a atingir o equilíbrio e a equidade contratual; por fim, iii) que

se desenvolvesse novos critérios dogmáticos através de uma visão renovada

e útil que contribuísse para os tribunais interpretarem e examinarem

cláusulas e práticas contratuais aparentemente abusivas. 11

Portanto, neste contexto sistêmico e de relatividade histórica, a

confiança, apesar de apresentar uma subjetividade intrínseca, não pode ser

para o direito um “nada jurídico”12

A moral da sociedade atual, ou seja a moral pós-modernidade reprova

a conduta que falte com os parâmetro da boa-fé, que falte com a palavra

dada, que não se cumpra a promessa feita. A valorização do paradigma da

confiança apresenta, portanto, vieses e considerações distintas nas diversas

doutrinas existentes.

CARNEIRO DA FRADA destaca a “reprovabilidade ética do defraudar

injustificado de uma atitude de confiança que se suscitou”. 13

                                                                                                                         9 MARQUES, Claudia Lima. Novos temas na teoria dos contratos: confiança e o conjunto contratual. Revista da AJURIS - v. 32 - n. 100 - Dezembro/2005, p.74 10 Idem, p. 83. 11 Idem, ibidem, p.84 12 FACHIN, Luis Edson. O “aggiornamento” do direito civil brasileiro e a confiança negocial. In: Repensando Fundamentos do Direito Civil Brasileiro Contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998,p.123 13 FRADA, Manuel Carneiro da, Teoria da Confiança e Responsabilidade Civil, Almedina, 2007, p. 26

Segundo MENEZES CORDEIRO “a diversidade que domina o

panorama das referências legais expressas à confiança ocorre no plano

geográfico da sua distribuição. Nos seus pressupostos como nas suas

consequências, há certa uniformidade o que, à mingua de tratamentos

globais votados ao tema, revela um poderoso pré-entendimento comum da

temática”14

Relacionado ao tema da “confiança negocial” Luis Edson FACHIN,

com uma perspectiva de repensar as relações jurídicas em torno da pessoa,

destaca que:

“um claro cenário se produz em torno da confiança: o repensar das relações jurídicas nucleadas em torno da pessoa e sua revalorização como centro das preocupações do ordenamento civil. O tema de tutela da confiança não pode ser confinado a um incidente de retorno indevido ao voluntarismo do século passado, nem é apenas um legado da Pandectística e dos postulados clássicos do Direito Privado. Pode estar além de sua formulação inicial essa temática se for posta num plano diferenciado de recuperação epistemológica”. 15

Segundo Célia WEINGARTEN, a confiança é o ‘fundamento’ do

contrato, e destaca que “entonces la voluntad es sólo uno de los fatores de

atribuición de efectos negociales, pero no el único”, destacando, ainda, que

diante de algumas circunstâncias, obrigações podem surgir, tendo a

confiança como único fundamento, “una confianza que nace a partir de lo que

una situación de hecho o lo que la contraparte aparente, y que induce a un

indivuduo a obrar en un sentido o outro” 16

Já Dário MOURA VICENTE, especialmente em relação a tutela da

confiança, aduz que tutelar a confiança “revela-se prima facie como um

princípio concretizador do Estado de Direito, uma exigência sine qua non

                                                                                                                         14 CORDEIRO, António Menezes, Da Boa Fé no Direito Civil, Colecção Teses, Almedina, 2001, p. 1248. 15 FACHIN, Luiz Edson. O “aggiornamento” do direito civil brasileiro e a confiança negocial. In: Repensando Fundamentos do Direito Civil Brasileiro Contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 145. 16 WEINGARTEN, Celia. La confianza en el sistema jurídico: contratos y derecho de daños, p. 25.

para a segurança do tráfico jurídico e uma vida colectiva pacífica e de

cooperação”17

Assim, considerando os níveis do sistema contratual proposto por

Günther TEUBNER, afirma-se que a confiança para o direito, inserida,

especificamente, no contexto das relações estabelecidas entre os agentes

econômicos, delineia-se, nos três níveis destacados pelo autor, quais sejam:

i) nível de interação: a confiança inserida no nível das relações

pessoais entre as partes contratantes;

ii) nível institucional: a confiança inserida no nível do mercado e da

organização, indo além do mero contrato individual;

iii) nível social: a confiança inserida no nível da inter-relação entre os

grandes subsistema sociais, como política, economia e direito.

Destaca-se, ainda, empregando Günther TEUBNER que os níveis em

que a confiança está inserida “devem ser entendidos não como patamares

hierárquicos, mas antes como modos distintos de desenvolvimento do

sistema tornados gradualmente independentes uns dos outros, que

encontram no contrato, a que todos estão ligados, uma espécie de ponto

comum”.18

Destaca Célia WEINGARTEN que a sociedade encontra-se “frente a

una herramienta socio-jurídica-económica y cultural que traza nuevas

caminos y amplia la visón de la realidad y que tiene el valor de un verdadero

princípio general del derecho”.19

Assim, a confiança está presente em todos os níveis do sistema

jurídico-econômico-social, e especialmente, em relação ao tema do presente

trabalho, encontra no fenômeno contratual “um ponto comum”.

                                                                                                                         17 VICENTE, Dário Moura, Da Responsabilidade Pré-Contratual em Direito Internacional Privado, Colecção Teses, Almedina, 2001, p. 42. 18 TEUBNER, Günther. O direito como sistema autopoiético. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1993,p.236. 19 WEINGARTEN, Celia. La confianza en el sistema jurídico: contratos y derecho de daños. Mendonza: Ediciones Jurídicas Cuyo, 2003, p. 23.

2.3 O contrato e a empresa

Diz o caput do artigo 966 do Código Civil brasileiro: Considera-se

empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada

para a produção ou a circulação de bens ou serviços.

A noção jurídica de empresa acompanha, em grande parte, o

entendimento que dela faz a Economia, de uma atividade economicamente

organizada que produz e faz circular bens e serviços. Assim, a organização

dos fatores de produção é iniclamente uma noção econômica.

Para o Direito, o empresário é o titular da empresa, é a pessoa física

ou jurídica que, em seu nome e por sua conta, pratica profissional e

organizadamente atos de produção e/ou distribuição de bens ou serviços

para o incremento de seu bem estar.

“A pessoa jurídica empresária é cotidianamente denominada ‘empresa’, e os seus sócios são chamados ‘empresários’. Em termos técnicos, contudo, empresa é a atividade, e não a pessoa que a explora; e empresário não é o sócio da sociedade empresarial, mas a própria sociedade. É necessário, assim, acentuar, de modo enfático, que o integrante de uma sociedade empresária (o sócio) não é empresário, não está, por conseguinte, sujeito às normas que definem os direitos e deveres do empresário. (...) A empresa pode ser explorada por uma pessoa física ou jurídica. No primeiro caso, o exercente da atividade econômica se chama empresário individual; no segundo, sociedade empresária. Como é a pessoa jurídica que explora a atividade empresarial, não é correto chamar de ‘empresário’ o sócio da sociedade empresária.”20

Nesse contexto sintetiza Cássio CAVALLI21, i) conceito jurídico de

empresário contém o conceito econômico de empresa; ii) o conceito

                                                                                                                         20 COELHO, Fábio Ulhôa. Curso de Direito Comercial - Vol. I. 2a edição. São Paulo: Ed. Saraiva, 1999. p 61/62 21 CAVALLI, Cássio. Empresa, direito e economia. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p.118.  

econômico de empresa ou de empresário contém a noção de organização

dos fatores de produção; logo, iii) a ffatispecie de empresário contém a

noção de organização dos fatores de produção.

No entanto, “na economia contemporânea, não se pode mais

conceber a empresa de forma isolada” 22 , pois essa visão impossibilita

reconhermos o papel primordial que a empresa exerce nas relações

existentes entre os atores de mercado.

Neste sentido “a empresa é considerada do ponto de vista objetivo,

como atividade de uma pessoa, física ou jurídica, que é o empresário.’” 23

A empresa portanto é revelada nas transações negociais, ela “é e

atua”24, ou seja, ela dinâmica, visto que sua atuação organiza e emprega os

fatores produtivos e de troca de mercado: por meio do contratos realizados.

O desenvolvimento económico, o consequente processo de mobilização e desmaterialização da riqueza, desloca, ao invés, a tónica do perfil estático do gozo e da utilização imediata, quase física, dos bens (representado justamente pela propriedade) para o perfil dinâmico da atividade (de organização dos facores produtivos a empregar em operações de produção e de troca de mercado)25

Entende-se, portanto, que a empresa determina e impulsiona o fluxo

das trocas econômicas. A empresa, portanto, se ”cristaliza em sua atividade

de interagir” ou seja , “a empresa é agente econômico.”26

Sendo a empresa agente econômico, ela necessita organizar seus

meios produtivos, adquirir insumos e serviços, organizar recursos

intelectuais, distribuir produtos, inovar, associar-se a outras empresas para

                                                                                                                         22 FORGIOGI, Paula A. Teoria Geral dos Contratos Empresariais,p.22. 23 CORRÊA LIMA, Osmar Brina. Sociedades Anônimas - textos e casos. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1991, p 15 24 Idem, p.22. 25 ROPPO, Enzo. O Contrado. Tradução Portuguesa de Ana Coimbra e M. Januário Gomes. Coimbra:Almedina, 2009,p.66 26 FORGIONI, op.cit.,p.22.

desenvolver novos produtos e tecnologias, tudo com a finalidade de criar,

modificar ou extinguir direitos, se posicionando e impulsionando o mercado.

E, todas essas ações, “interessa ao direito na medida que dá luz à

contratos e consequentemente, às relações jurídicas.”. 27 Nesse contexto,

Roppo indica que a “gestão do recursos e a propulsão da economia” se faz

através do contrato, o qualificando como o “instrumento fundamental” e “

indispensável” ao desenvolvimento profícuo e eficaz de toda atividade

econômica organizada”28

Assim, a gestão dos recursos e a propulsão da economia só possível

porque o ordenamento jurídico garante a liberdade dos negociantes, e que

no exercício de tais liberdades, estabelecem trocas de bens e serviços

através de contratos.

Nesse contexto, o ensinamento de Orlando Gomes não pode ser

olvidado:

“A Moderna concepção do contrato como acordo de vontades por meio do qual as pessoas formam vínculos jurídico a que se prendem-se esclarece à luz da ideologia individualista dominante na época de sua cristalização e do processo econômico de consolidação do regime capitaliza de produção. O conjunto de ideias então domintantes, nos planos econômico politico e social, constitui-se em matriz da concepção do contrato como consenso e vontade como fontes de efeitos jurídicos, refletindo-se nessa idealização o contexto individualista do jusnaturalismo, principalmente na superestimação do papel do indivíduo. O liberalismo econômico, ideia basilar de que todos são iguais perante a lei e devem ser igualmente tratados e a concepção de que o mercado de capitais e o mercado de trabalho devem funcionar livremente em condições, todavia, que favorecem a dominação de uma classe sobre a economia considerada em seu conjunto permitiram fazer-se do contrato o

                                                                                                                         27  FORGIONI, op.cit.,p.24. 28  ROPPO, Enzo. O Contrado. Tradução Portuguesa de Ana Coimbra e M. Januário Gomes. Coimbra:Almedina, 2009, p. 66/67.  

instrumento jurídico por excelência da vida econômica. (grifo nosso) 29

Assim, o mercado é “tecido pelos agentes econômicos” e é identificado

como “um emaranhado de relações contratuais,”30

2.4 Os contratos empresariais

A fluência da circulação de bens e serviços se dá por meio de

contratos e a empresa nesse emaranhado de relações contratuais formaliza

contratos com atores econômicos.

Nesse contexto, a empresa pode contratar com o Estado, com o

consumidor, com trabalhadores, com outras empresas, com prestadores de

serviços, etc. Assim, se faz necessário identificar o sujeito com o qual a

empresa se relaciona, para que seja identificado as características especificas de

cada um e consequentemente de cada contrato, que por sua vez demandará

tratamento jurídico específico.

Entretanto, para o contexto dessa seção a definição dos contratos

empresariais se fará com a exclusão dos contratos com os consumidores31. A

maioria dos autores entendem pela existência de duas classes de contratos

empresariais: aqueles que são celebrados “com” empresas e aqueles que se

celebram “entre” empresas. 32

Antônio Junqueira de AZEVEDO propõe a diferenciação dos contratos

empresariais considerando a existência dos contratos existenciais. O autor

defende a existência de uma nova dicotomia. Verifica-se que seu

entendimento indica que nos contratos existenciais, importa a proteção do ser

                                                                                                                         29 GOMES, op.cit., p.7 30 FORGIONI, op.cit.,p.25. 31 “Denomina-se contratos de consumo todas aquelas relações contratuais ligando um consumidor a um profissional, fornecedor de bens e serviços” (Cláudia Lima5, Contratos no Codigo de Defesa do Consumidor. 4.ed.São Paulo: RT, 2006, p.252.) 32 Ver Curso de direito comercial. Volumes 3 e 5 de Fabio Ulhoa Coelho

humano, cuja existência não pode ser negligenciada, uma vez que os novos

princípios contratuais são aplicados com maior intensidade de forma a

garantir efetividade do seu propósito.

“Ela [a boa-fé objetiva], em primeiro lugar, é muito maior entre os contratos que batizamos de ‘contratos existenciais’ (os de consumo, os de trabalho, os de locação residencial, de compras da casa própria e, de uma maneira geral, os que dizem respeito à subsistência da pessoa humana) de que entre os ‘contratos empresariais’. Essa nova dicotomia, que defendemos, ‘contrato existencial/ contrato empresarial’, é, ao nosso ver, a verdadeira dicotomia contratual do século XXI. Por força da renovação dos princípios contratuais e da frequência de sua concretização, não se pode mais empregar a palavra ‘contrato’ sem consciência dessa nova dicotomia; ela é operacional e está para o século XXI, como a de ‘contrato paritário/contrato de adesão’ esteve para o século XX” 33

Em outra passagem, o autor distingue os contratos existenciais dos

empresariais através de um critério subjetivo e/ou subjetivo-objetivo:

“Por contrato empresarial há de se entender o contrato entre empresários, pessoas físicas ou jurídicas, ou, ainda, o contrato entre um empresário e um não-empresário que, porém, naquele contrato, visa obter lucro. O contrato existencial, por sua vez, é aquele entre pessoas não-empresárias ou, como é frequente, em que somente uma parte é não-empresária, desde que esta natural- mente não pretenda transferir, com intuito de lucro, os efeitos do contrato para terceiros. O critério de distinção é exclusivamente subjetivo, se possível, ou, se não, subjetivo-objetivo. São existenciais, por exemplo, todos os contratos de consumo (o consumidor é o destinatário final das vantagens contratuais ou não visa obter lucro), o contrato de trabalho, o de aquisição da casa própria, o de locação da casa própria, o de conta corrente bancária e assim por diante (JUNQUEIRA DE AZEVEDO, 2009).

                                                                                                                         33 JUNQUEIRA DE AZEVEDO, 2009, p. 123-124

Nos contratos empresariais o propósito lucrativo é a marca que o

distingue dos outros contratos. Nos contratos empresariais, podemos afirmar

que há “escopo bilateral de lucro”34 fazendo com que os agentes econômicos

dessa relação contratual possuam uma vontade comum, ou seja, voltada

para o lucro, o que imprimi uma dinâmica econômica diversa daquela

existente nos contratos consumeristas, por exemplo.

No contratos consumeristas o escopo de lucro é constatado apenas

sobre uma das partes, que no caso é a empresa fornecedora. Já nos casos

dos contratos civis é possível que não existe esse propósito, como por

exemplo no caso da doação, mas podendo existir de maneira esporádica e

mitigada economicamente para uma das partes, como é o caso do contrato

locação.

Com efeito, nos contratos empresariais a finalidade precípua é a

obtenção de lucro, isto é, possuem propósito eminentemente patrimonial. Os

contratos empresarias, portanto, se coadunam com as funções econômicas

da empresa, de maximização de seu bem-estar, estabilidade e continuidade

na vida socioeconômica vigente.

2.5 Confiança e relações negociais

O ambiente dinâmico das relações negociais, permeadas por uma

“rede de contratos” é ideal para aplicações e implicações da confiança.

Nessas relações os agentes econômicos, autointeressados, necessitam

trabalhar juntos para que se atinja os fins econômicos desejados,

usualmente, dispostos no objeto contratual.

Nessas interações faz-se necessário não somente a observância

estrita das regras legais, mas necessário alguns elementos que

entendemos vinculados às relações de confiança, como cooperação,                                                                                                                          34 FORGIONI, op.cit.p.46.  

competência, reputação, segurança e flexibilidade, sem prejuízo da

existência de outros elementos.

Esses elementos, em conjunto, estabelecem uma canal de confiança,

que possibilita a fluidez e velocidade das transações de mercado, bem

como reduz as complexidades existentes 35.

A confiança nas relações negocias pode até mesmo servir como um

pré-requisito para o estabelecimentos de contratos, visto que além de todas

as garantias contratuais estabelecidas, dependendo da especificidade dos

ativos, exige-se um mínimo de confiança. Esse mínimo de confiança pode

ser aferido, por exemplo, pela posição de mercado que determinado agente

econômico possua.

Nesse sentido, uma vez que a confiança esteja ausente, as partes em

uma relação negocial procuram elementos artificiais que possam substituí-

las, como por exemplo, procedimentos de due diligence, revisão contratual

constante por Advogados, entre outras possibilidades que o meio jurídico

fornece.

Cabe aqui um destaque para os ambientes em que não haja confiança

no Pode Judiciário, que nesses ambientes são imparciais, morosos e sem

especialidade, buscando as partes meios alternativos para os possíveis

conflitos, como a arbitragem.

No entanto quando as relações negociais acontecem em um ambiente

de confiança, com baixa complexidade36, as decisões são mais velozes, o

ambiente possui grau de risco baixo, e os resultados, usualmente,

eficientes.

Nesse contexto, novas reflexões são realizadas acerca do instituto dos

contratos e sua relação com os atores do mercado, levando alguns autores

                                                                                                                         35 Para o papel da confiança como redutor de custos, vide WILLIAMSON, Oliver E. Calculativeness, trust and economic organization. Ressalve-se que, essa obra sera comentada no Capítulo 3, sendo a confiança, para Williamson, de natureza calculista. Para referência quanto à visão de confiança como redutor de complexidade:. 36  Para referência quanto à visão de confiança como redutor de complexidade: LUHMANN, Niklas. Confianza, obra que será comentada no Capítulo 3; e Idem. Familiarity, confidence and trust: problems and alternatives.

a discutirem acerca de uma crise nos contratos ou ainda da chamada

“morte dos contratos”37 Não se trata evidentemente da extinção do contrato,

mas da alteração de sua ideologia clássica

Eros GRAU afirma que a “morte do contrato” é na verdade, um

discurso a favor da vida do contrato uma vez que propõe a superação da

teoria clássica dos contratos.

Assim, discurso a respeito da crise do contrato e da necessidade de

um novo paradigma é desenrolado a partir da análise da teoria clássica do

contrato.

O ambiente contractual complexo e a necessidade de resolução de

problemas práticos que deles derivam levaram a doutrina a reavivar o

estudo dos métodos de interpretação contractual.38

Claudia Lima MARQUES 39 chama a atenção para uma Nova Crise

dos Contratos, que viria na esteira de uma possível crise de confiança:

Parece-me, pois, que o Direito privado do século XXI como um todo deve evoluir para redescobrir o princípio da confiança (vertrauensprinzip)! Efetivamente, parece-me que a fase atual da pós-modernidade está a necessitar de uma resposta de valorização do paradigma da confiança, pois nossos tempos parecem fadados ao aumento dos litígios e da desconfiança entre os agentes econômicos (classes e instituições), com claros reflexos no Direito privado.

Para Paula FORGIONI, os novos métodos de interpretação do

contrato deve considerar a racionalidade própria dos comerciantes e a causa

do negócio (ou a adoção de uma “ótica de mercado pelo intérprete”), o que

traz consigo outros elementos de análise, como a boa-fé, a confiança e a

                                                                                                                         37 Especialemente, GRANT, Gilmore. The death of contract. Columbus: Ohio University Press, 1992. 38  FORGIONI, Paula. Contrato de distribuição, p. 556. 39 LIMA MARQUES, Claudia. A chamada nova crise do contrato e o modelo de Direito privado brasileiro: crise de confiança ou de crescimento do contrato?, p. 21.

proteção da expectativa legítima da outra parte.40

Verifca-se, portanto, na lição de Eros GRAU41, que a nova crise

contrato se consubstancia na “necessidade da análise dos interesses

concretos que o acordo entre as partes expressa”, devendo essa análise ser

realizada “não segundo o método formal, mas mediante o exame dos

interesses substanciais – ao que corresponde a objetivação e

despersonalização do contrato”, ou seja, rompe-se com o parâmetros

tradicionais de analise do principio do pacta sunt servanda, bem como, da

autonomia da vontade.

Interpretando essa ruptura com a dogmática clássica, correspondente

a objetivação e despersonalização do contrato, mas levando em

consideração os elementos de cooperação e confiança, Daniel CUNHA

afirma que:

Objetivada a lógica contratual, relativizou-se a própria noção de força obrigatória dos contratos. Na percepção do contrato como um processo dinâmico de cooperação e confiança, sem as quais o comércio não se desenvolve, impõem-se novos paradigmas: renova-se a lógica contratual, percebendo-se o contrato não como manifestação de uma vontade interna que deve ser levada à sacralização, mas sim como uma externalização de vontade relevante, na medida em que produz determinada repercussão social, gerando confiança em uma ou mais pessoas dentro de critérios objetivos de aferição.42

Paula FORGIONI observa que a interpretação dos contratos no Brasil

encontra- se num momento “bastante delicado”,43 uma vez que o Código Civil

de 2002 traz conceitos abertos, “silenciando sobre a interpretação de

                                                                                                                         40  FORGIONI, Paula. Contrato de distribuição, p. 556.  41 GRAUS, Eros Roberto. Um novo paradigm dos contratos. Revista Critica Juridica. No 18, 2001, p.2. 42 CUNHA, Daniel Sica da. A nova força obrigatória dos contratos. in MARQUES, Cláudia Lima [org.] A Nova Crise do Contato: estudos sobre a nova crise do contrato. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 263 43 FORGIONI, Paula. A interpretação dos negócios empresariais no novo Código Civil brasileiro, p. 37.

cláusulas aparentemente contraditórias”,44 condições que vão exigir ainda

mais dos integrantes da relação contratual, bem como do intérprete.

Percebe-se, assim, das interpretações doutrinárias, que a confiança

nas relações negociais, no âmbito da crise do contrato, é ferramenta de

interpretação contratual, bem como elemento que impulsiona as

negociações, ativo que reduz incertezas, promovendo velocidade às

transações de mercado .

3. Direito e Economia: Negociação, contrato e confiança

Na seção anterior buscou-se, através de um perspectiva objetiva, com

suporte da dogmática jurídica, as relações e visões sobre o fenômeno

contratual e a confiança. Apresentou-se um breve estudo etimológico, foi

abordado o papel do direito contratual e os contratos, especialmente, sobre

os contratos empresariais, e a confiança foi abordada sobre o olhar da

doutrina civil e da legislação civil brasileira.

Nessa seção, pretende-se abordar a confiança, o contrato e a

negociação sob a visão da abordagem de law and economics, conforme se

segue.

3.1 Direito e Economia

A relação entre Direito e Economia é um relação de diálogo. Um

diálogo que possibilita observar e analisar os questões cotidianas da vida em

sociedade com um olhar diferente, colocando-se novas lentes de análises

                                                                                                                         44Idem, ibidem, p. 37.

sobre as “normas e instituições jurídico-politicas”45 Os fenômenos da vida

são marcados pela incerteza, variabilidade, hábitos, preferências, etc,

estando sujeitas a um conjunto de normas, valores, regras que interagem

entre si com o fim de promover e manter relações estáveis no seio social.

O corpo teórico da interação entre Direito e Economia deve ser

compreendido como uma disciplina que aplica o ferramental da Economia as

“normas e instituições jurídicos-políticas”. Uma vez que o Direito possui em

seu corpo teórico estudos sobre o comportamento humano, o Direito e

Economia, ou Análise econômica do direito46, oferece um corpo teórico-

analítico que auxilia em um melhor compreensão do fatos sociais, analisando

como as pessoas (agentes sócio-ecômicos) se comportam e tomam decisões

mediante determinados incentivos.

Richardo Posner salienta que o Direito e Economia compreende a”

aplicação das teorias e métodos empíricos da economia para as instituições

centrais do sistema jurídico”47

Importante salientar que a utilização do ferramental teórico da

Economia no Direito não se limita discussão do papel da eficiência na

determinação das normas jurídicas, tampouco é capaz de conceder respostar

que seja definitivas para problemas normativos.48

Assim, o corpo teórico do Direito e Economia deve ser visto como uma

“lente que conforma, deforma, reforma, informa e dá forma”49 as normas e

instituições centrais do sistema jurídico.

                                                                                                                         45.SALAMA, Bruno Meyherhof. Direito e Economia: textos escolhidos. São Paulo:Saraiva, 2010,p.10/11. 46 Necessário salientar que expressões Direito e Economia e Análise Econômica do Direito são consideradas sinônimas, tanto na literatura nacional quanto estrangeira (Law and Economics e Economic Analysis of Law). Condizente a utilização da expressão Direito e Economia, por ser mais ampla e reduzir o Direito a simples objeto de investigação da Economia. Sobre a distinçao entre as expressões citadas leia-se  o artigo intitulado Law and Economics versus Economic Analysis of Law, de Geoffrey P. Miller, in NYU Law and Economics Research Paper, New York, n. 11-16, 7 abr. 2011. Disponível em: <http://ssrn.com/abstract=1804920>. Acesso em: 10/0/2013 47 POSNER, Richard A. The economico approach to law. Texas Law Review, v.53, n.4, 1975. 48 SALAMA, op.cit.,p.10 49 SILVA, Juremir Machado da. O que pesquisar quer dizer: como fazer textos acadêmicos sem medo da ABNT e da CAPES. Porto Alegre: Sulina, 2010,p.10

Nesse contexto, a definição da disciplina de Direito e Economia pode

ser compreendida como a “aplicação da teoria econômica, especialmente, de

microeconomia e conceitos básicos da economia do bem-estar, no exame da

formação, estrutura, processos e impacto do direito e dos institutos legais.” 50

A interdisciplinaridade dessas duas disciplinas não é recente. O estudo

de Ejan Mackkay (2000), History of Law and Economics 51 , descreve

historicamente as raízes do movimento. Em síntese de modo a facilitar o

entendimento do movimento, Maackey o divide em três fases: precursores,

primeira onda e segunda onda. Descreve o autor que a primeira fase,

precursores, ocorre no período anterior a 1830 com os trabalhos de Adam

Smith, David Hume, Cesare Beccaria e Jeremy Benthan. A segunda fase,

primeira onda, se estabelece entre 1830 e 1930, identificando-se,

essencialmente, com a escola histórica alemã e o movimento institucionalista

norte-americano. Já a terceira fase, segunda onda, é composta por vários

períodos, 1940-1950;1960-1980; 1980 até os dias atuais, tendo como

principais trabalhos o de Ronaldo Coase, The problem os Social Cost (1960),

o de Guido Calabresi, Some thoughts on risk, distribution and the Law of torts

(1961) e, como marco principal de aceitação e consolidação do movimento, a

obra de Richard Posner, ção do movimento, a obra de Richard Posner52,

Economic Analisys of Law (1973).

Nesse contexto, Cooter e Ulen 53 destacam que a economia

proporcionou uma teoria científica para prever os efeitos das sanções legais

sobre o comportamento. Assim, para a Economia as sanções se assemelham

aos preços e, presumivelmente, as pessoas reagem às sanções, em grande

parte, da mesma maneira que reagem aos preços. Isso significa que,

considerando que as pessoas reagem a preços mais altos consumindo

menos do produto mais caro, supostamente, elas reagem a sanções legais

                                                                                                                         50 MERCURO Nicholas e MEDEMA, Steven G. Economics and the Law - from Posner to Post-Modernism. Princeton:Princeton University Press, 1999, p.3.  51 MACKAAY, Ejan. History of Law and Economics. 2000. Disponível em:http://encyclo.findlaw.com/0200book.pdf Acesso em 10/04/2013. 52 Estudos destacando a importância do trabalho de Richard Posner para o movimento de Direito e Economia são desenvolvidos também por VELJANOVSKI, Cento. The economics of Law.2.ed. Londres: The institute of economic affairs, 2006. 53 COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Direito & Economia. 5.ed. Porto Alegre: Bookman, 2010, p. 25/33.

mais duras praticando menos da atividade sancionada. Dessa forma,

concluem os autores afirmando que a disciplina de Direito e Economia

através de suas lentes inovadoras percebe as regras jurídicas como

incentivos para promover mudanças nos comportamentos das pessoas

(preços implícitos) bem como, instrumento para o desenvolvimento de

políticas públicas (eficiência e distribuição).

Cabe ressaltar, por meio de Bruno SALAMA54, que existem duas

dimensões ou dos níveis epistemológicos nos estudos de Direito e Economia:

a dimensão positiva, ou seja descritiva; e a dimensão normativa, ou seja

prescritiva. Na dimensão positiva, o Direito e Economia Positvo estuda,

principalmente, as repercussões práticas do Direito sobre o mundo real dos

fatos. No entanto, em sua dimensão negativa, o Direito e Economia

Normativo, estuda, principalmente, se e como as noções de justiça se

conectam com os conceitos de eficiência econômica, maximização da

riqueza e maximização de bem-estar.

Nesse contexto, quando direcionamos nosso olhar para o fenômeno

contratual e a confiança, destaca-se que não se trata somente de um acordo

de vontades, que visa adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou

extinguir, direitos, confiando que as partes se comportem e cumpram o

acordado, mas como um instrumento que tem como escopo facilitar trocas

econômicas, transferir riscos e resolver problemas de alocação eficientes de

recursos. O contrato, negócio jurídico, é meio institucionalizado de produção,

distribuição e acesso à riqueza.

3.2. O Ambiente contratual e seus vetores econômicos

3.2.1 Ambiente Institucionalizado

                                                                                                                         54 SALAMA, op.cit.,p.11.  

O ambiente em que os contratos, negócios jurídicos, são realizados é

ambiente institucionalizado.55 Esse ambiente é marcado pelas interações

complexas entre pessoas, estando sujeitas a mudanças e transformações no

tempo. Portanto, o individuo tem papel importante no ambiente institucional

visto que influencia e sofre influência desse ambiente.

Para Douglas NORTH 56 , instituições compreendem limitações

informais( normas de comportamento, convenções e códigos de conduta e

costumes) e regras formais (constituições, leis e direitos de propriedade)

criadas pelos indivíduos com a finalidade de regular as relações sociais,

políticas e econômicas. Assim, as instituições têm sido planejadas para criar

ordem e reduzir as incertezas no processo de trocas, instituindo estruturas

estáveis para regular a interação entre indivíduos.

NORTH 57 , ainda, faz distinção entre instituições e organizações,

afirmando que se as instituições são as regras do jogo, as organizações são

os jogadores. Para ele, as organizações são compostas por grupos de

indivíduos que se dedicam a executar determinada atividade com um fim

específico.

Portanto, os agentes econômicos (“jogadores”) obervam as “regras do

jogo” (constituições e demais leis específicas; hábitos, preferências e

convenções) institucionalizadas para a efetivação de uma negociação.

Mesmo conhecedores dos outros “jogadores” e das “regras do jogo”,

os agentes econômicos não possuem conhecimento absoluto sobre os

comportamento, a estratégia e as condições ambientais em que ocorre a

negociação, uma vez que cada agente possui racionalidade limitada no

processo decisório, o que resultando em um ambiente imperfeito de

informações, permeado por incertezas, variabilidade e, consequentemente

com elevado custos de transação.

                                                                                                                         55 Cabe ressalatar que nos filiamos ao pensamento da Nova Economia Institucional, que estuda de forma abrangente as Instituições e considera o Mercado um resultado das intereções entre as diversas instituições (firmas, indivíduos, regras, etc.) 56 NORTH, Douglass C. Instituions. Journal of Economic Perspectives., v.5,n.1, 1991,p.97 57  p.97  

3.2.2 Os vetores econômicos do contrato

3.2.2.1 Finalidade Lucrativa

A finalidade lucrativa é traço principal dos contratos empresariais.

Ambas as partes possuem intuito de lucro nas operações que pratica, sendo

o contrato o instrumento para obtenção do proveito econômico esperado.58

3.2.2.2 Função Econômica

Todo negócio possui uma função econômica que as partes possuem

antes de contratar. As partes quando contratam não querem apenas trocar

manifestações de vontades, mas sim que lhes alcancem determinado

resultado benéfico. O conteúdo do negócio se liga à circulação de bens e

serviços, ou seja, com um viés objetivo e não ao subjetivo das partes.

3.2.2.3 Custos de Transação

Os custos de transação59 são indispensáveis para efetivação de uma

transação. As partes na hora de contratar, irão ponderar entre os custos que

deverá suportar para saber qual a melhor alternativa seguir. São custos

provenientes da coleta de informações, da elaboração, da redação, da

própria negociação e das clausulas contratuais (termo contratual) que

representará a transação realizada.                                                                                                                          58 “Os contratos comerciais são sempre onerosos, pois, tendo invariavelmente o comerciante intuit de lucro nas operações que pratica, não se admite possam existir constrtos comerciais a título gratuito”. MARTINS, Fran. Contratos e obrigações comerciais. 8.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p.77) 59 A análise dos cutos de transação teve sua origem com o artigo de COASE, The nature of the firm. (1937)

Tudo isso representa uma análise de custo benefício para o agente

econômico decidir se contrata ou não. No entanto, quanto maior for a

assimetria de informações entre os agentes mais custoso será o processo de

acesso às informações relevantes, a tomada de decisão e, em consequência,

mais custoso será a formalização desse contrato.

3.2.2.4 Racionalidade Limitada

As partes quando negociam e contratam não possuem todas as

informações sobre o comportamento, as estratégias, as condições ambientais

e sobre o próprio futuro da contratação e isso se dá pois cada agente possui

racionalidade limitada no processo decisório. A racionalidade limitada resulta

da incapacidade do indivíduo em desenvolver plenamente sua capacidade

cognitica em todos os momentos, fator que limita sua percepção da

realidade. Segundo Richard POSNER "informação limitada não deve ser

confundida com irracionalidade"60

3.2.2.4 Usos e Costumes

O comportamento das partes em uma negociação é afetado por

diversos fatores, entre eles os usos comerciais que devem ser considerados

com especial ênfase, pois eles revelam o entendimento claro e sincero dos

atores do comércio.

Os usos e costumes nascem da prática dos comerciantes. As práticas

comercias representa um conjunto de usos reconhecidos e praticados de

forma constante, que impulsiona a vida do mercado e integram os contratos.

                                                                                                                         60 POSNER, Richard – Rational Choice, Bahavioral Economics, and the Law. Stanford: Stanford Law Review, vol. 50, pp. 1551-1575, 1998, p. 1573.

3.2.2.5 Oportunismo

Uma vez que a informação é um aspecto fundamental nas

negociações, ainda mais considerando que os agentes se comportam de

maneira estratégia para garantir e atingir seus interesses, uma das

consequências mais relevantes da existência de informação assimétrica é a

presença de comportamentos oportunistas.

O oportunismo funda-se no comportamento aético e de autointeresse,

podendo ser verificado antes ou após a formalização contratual. Assim,

necessário distinguir o oportunismo ex ante (seleção adversa), do

oportunismo ex post (moral hazard). No oportunismo ex ante existe um

problema de informação assimétrica em que uma parte possui ou tem fácil

acesso a informações que a outra parte não tem e a coloca em um posição

desvantajosa em relação a outra parte. No oportunismo ex post teremos um

situação em que cada parte não consegue saber qual será ação da outra

parte.

Oportunismo para SCHAFER & OTTO61 é o comportamento que incita

confiança e depois sistematicamente aproveita-se disso. Em termos

econômicos a questão é saber quais as circunstancias sobre as quais o

oportunismo é mais lucrativo que a confiança. Nesse contexto, o oportunismo

recai sobre problemas específicos de informação.

Um aspecto interessante do oportunismo nas relações contratuais é a

relação que se tem com os investimentos realizados pelas partes em certos

contratos. Segundo SCHAFER & OTTO 62 os limites e os perigos do

oportunismo é particularmente evidente quando existem investimentos

específicos. Quando uma das partes da relação contratual investe de alguma

forma específica como parte do contrato, existe muito pouco espaço para que

a mesma aja de forma oportunista, visto que as consequências serão

                                                                                                                         61 SCHAFER Hans Bernard and OTT, Claus. The economic analisys of Civil Law, p.368/369 62 Idem, ,p.369

altamente custosas. Está na natureza dos investimentos específicos que

havendo a quebra contratual, os investimentos realizados serão

irrecuperáveis. Mas por outro lado, a parte contratual que realizou os

investimentos é suscetível a se comportar de forma aproveitadora.

Por isso, tem grande importância para o controle do oportunismo os

mecanismos institucionais, os quais irão mudar o resultado esperado. Nesse

contexto, a atuação do Estado no sentido de delimitar o conteúdo das regras

contratuais é importante, principalmente em determinadas áreas em que há

presença da "racionalidade limitada".

3.2.2.5.1 - Seleção Adversa

A seleção adversa ocorre na fase pré-contratual. A seleção adversa

deriva do custo de acesso a informação e foi, inicialmente, identificada por

George Akerlof em 1970.63 Surge quando uma parte mantém informação

privada antes de ter iniciado o processo de formação contratual.

Para Pindyck64, a seleção adversa provoca uma miopia no agentes

que estão envolvidos em uma transação, visto que uma das partes não

possui informação correta sobre determinado produto ou seja. O contratante,

portanto, não é capaz de identificar a qualidade do bem ou do serviço no

momento da compra, uma vez que bens e serviços de diversas qualidades

são negociados ao mesmo preço no mercado. Dessa forma, somente os

bens e serviços de qualidades inferiores serão transacionadas.

No entanto, a sinalização de mercado é uma das formas de diminuir os

efeitos nocivos da seleção adversa. A sinalização refere-se a situações onde

se transmite informações privadas à parte menos informada via uso de sinais

público, como por exemplo, a Certificação, Selo, etc.

                                                                                                                         63 Também conhecido como o problema dos limões. 64 PYNDYCK Robert S; RUBINFELD, Daniel L. Microeconomia. 5.ed. São Paulo: Prentice Hall, 2002,p.608

3.2.2.5.2 Risco Moral

O risco moral ocorre na fase posterior a formalização do contrato. O

problema do risco moral funda-se nas ações dos agentes econômicos, ou

seja, existe informação imperfeita referente às ações que a parte poderá

tomar.

Significa que há um risco moral de que uma parte se comporte de

maneira determinada após o início da relação contratual. Ou seja, a parte tem

incentivos para alterar seu comportamento após a relação contratual ter

iniciado, de modo prejudicial à outra parte, sem que essa possa saber ou

impedir esta alteração.

A informação assim não tem relação com características

desconhecidas dos antes, mas liga-se a um comportamento aético do

contratante, o seja um comportamento oportunista, impossível de ser

conhecido antes da elaboração contratual.

Um exemplo comum é o da pessoa que contrata um seguro para seu

automóvel e, após contratá-lo, perde incentivos para tomar cuidado, como

trancar sempre a porta e estacionar em locais seguros.

O uso de incentivos pode ser a solução par o problema do risco moral.

A parte que pode sofrer com risco moral deverá estruturar a transação de

maneira que aparte que executa a ação tome as ações que ela iria escolher.

Como exemplo, a existência de franquia nas apólices de seguro. A

franquia ocorre no sentido de incentivar o segurado a ser cauteloso com o

bem segurado , visto que no caso de sinistro, o segurado tem que arcar com

a parte do custo.

3.2.2.6 Incompletude contratual

A racionalidade limitada dos agentes econômicos envolve problemas

de incerteza e complexidade das decisões. Em razão disso, as partes em

uma relação contratual sempre pensarão na possibilidade de que a outra

parte incida em uma conduta oportunista, o que leva as mesmas, em cada

situação, e diante das informações existentes estabelecer contratos distintos.

Na prática, os contratos exibem uma combinação de características distintas

que os farão diferenciar-se uns dos outros.

Essa combinação de características distintas e a complexidade do

mundo real, o contrato o não consegue delimitar todas as varáveis e

contingencias que são importantes para as partes, sendo, por sua natureza,

incompletos.

Os contratos são incompletos, segundo KLEIN, por duas razões: i) a

incerteza provoca a existência de uma ampla gama de possíveis

contingencias sendo muito custoso conhecêr-las e desenhá-las

completamente; ii) o desenvolvimento contratual particular, da mesma forma

que a energia que um empregado emprega para realizar uma tarefa

complexa, pode ser muito custoso para medir.65

Nesse contexto, prever e evitar as lacunas do contrato tonar-se muito

difícil e por isso, as partes preferem, em seus mútuos interesses, estabelecer

contratos incompletos.

Steven SHAVEL66 aponta as principais razões para que as partes

estabeleçam contratos incompletos: i) “the effort and cost of anticipating

possible contigencies, bargain about their resolution (given that the are

anticipated) and then describing them adequately: particularmente, as partes

tem a tendência de não especificar termos que apresentem baixa

probabilidade de ocontecer, visto que a perda esperada dessa exclusão será

mínima, enquanto o custo de inclusão desse tipo de clausula será com

certeza “borne”; ii) involves the subsequent costs of enforcing a contractual

term: notavelmente, se o custo de provar para os tribunais que determinada

contigencia ou condição tenha ocorrido for muito grande, então não valerá a                                                                                                                          65KLEIN, B. Transaction cost determinants of unfair contractual arrangements. The american economic Review, vol. 70, n.2, 1980, p.356-357. 66 SHAVEL, Steven. Foundations of economic analysis of law. Cambrigde: Harvard Universyt Press, 2004,p.299-301.

pena incluir tal cláusula; iii) some contingencies or variables cannot be

verified by courts: se uma contingência ou o valor de uma variável não pode

ser verificada pelos tribunais - se existir qualquer assimetria de informação

entre as partes e os tribunais - então as partes deviam incluir a contingência

ou a variável no contrato, contudo, uma da partes geralmente iria encontrar

em seu próprio interesse uma maneira de reclamar acerca dessa contigência

ou variável, causando, assim, problemas; iv) the expected consequences of

incompleteness may not be very harmful to contraction parties: os tribunais

devem interpretar contratos incompletos de uma maneira desejável. Ainda, a

possibilidade das partes terem que pagar indenização por quebra contratual

pode servir como um substituto implícito para contratos mais detalhados,

porque isso pode levar as partes a agirem da forma como ela agiriam sob

contratos mais detalhados.

Ainda há que ressaltar que uma vez que os contratos são incompletos

as partes tem a possibilidade de renegociar as clausulas contratuais diante

de situações novas, aparecimento de novas contingências e variáveis que

poderiam prejudicar as partes ou até mesmo o negócio, no caso do contrato

já tivesse determinado certa clausula para tais circunstâncias .

Assim, numa relação contratual em que envolve condições incerteza e

complexidade das decisões, o custo de especificação das possíveis varáveis

e contingências futuras em um contrato completo seriam altíssimos. Ainda, os

custos de monitoramento e de solução de conflitos, em tribunais jurídicos,

quando da ocorrência de violações de termos contratuais, também seria

muitos elevados, o que justifica e corrobora que os contratos definidos entre

os agentes econômicos são, em regra, incompletos.

3.3 O Problema da desconfiança recíproca67

                                                                                                                         67 COOTER, Robert de, SCHAFER, Hans-Bernd. O problema da desconfiança recíproca. Tradução Luciano Benetti Tim. The Latin American and Caribbean Journal of Legal Studies Vol. 1 [2006], No. 1,

De um lado temos uma parte contratante (K1), aquele que busca

novas oportunidades para investimento e posterior ganho de lucro, do outro

lado temos um outro contratante (K2), aquele que possui a ideia, uma nova

patente, um novo produto pronto para ser desenvolvido e inserido no

mercado.

COOTER & SCHAFER entendem que a separação entre ideias e

capital gera um problema de (des)confiança recíproca, ou seja, o inovador

precisa confiar que o investidor não disseminará a ideia, e este deve confiar

que o inovador não se apropriará do capital. 68

Assim, a combinação entre investimento e propriedade, isto é, a

combinação entre capital e ideia, cria uma esfera de incerteza, uma esfera de

“(des)confiança recíproca”. Nessa esfera, K1 precisa confiar que K2 vai

utilizar o capital da forma acordada e que não vai “roubar” seu capital

apresentando uma ideia ou produto inexistente. De outra forma, K2 também

precisa confiar em K1 de que o mesmo não irá “roubar” sua ideia e por conta

própria desenvolvê-la.

Aqui se situa a questão central quando se trata de “(des)confiança”:

direitos de propriedade e eficácia das leis. Os direitos de propriedade

segundo SHAVEL 69 abrangem os direitos possessórios e o direitos de

transferir esse mesmos direitos. Para o autor, os direitos possessórios

permitem aos indivíduos usarem determinadas coisas e, também, previne

outros indivíduos de usá-las. Já os direitos de transferir possibilitam ao

indivíduos detentores dos direitos possessórios, a opção de vendê-los ou

doá-los a alguém.

O problema da desconfiança recíproca vai determinar se e quando a

economia de um determinado país cresce e esse país, consequentemente,

prospera ou quando a economia de um determinado país torna-se estagnada

e esse país, consequentemente, permanece pobre e até mesmo involui.

                                                                                                                         68 SCHAFER, p. 3. 69 SHAVELL, Steven. Economic Analysis of Law. New York: Foudantion Press, 2004, p.5

Segundo COOTER AND SCHAFER a “inovação é a fonte mais

importante do desenvolvimento econômico” 70 Em razão disso, quando há

desconfiança em virtude da ausência de leis eficazes que garantam direitos

de propriedade, um país não cresce mas involui, pois a descofiança recíproca

paralisa inovação e, consequentemente, a realização de negócios.

Quando há respeito e segurança em relação aos direitos de

propriedades o problema da desconfiança recíproca é reduzido e os

investimentos presentes e futuros acontecem, promovendo, assim, o

estabelecimento de um canal em que os negócios acontecem e os países

passam a se desenvolver socioeconomicamente.

Nesse contexto, a proteção dos direitos de propriedades é

fundamental para que o problema da desconfiança recíproca seja reduzida e

que os agentes econômicos “confiem” não somente que os contratos

realizados serão cumpridos, mas que em função da efetividade da lei

contratual possam buscar parceiros de negócios que não se limitem a esfera

de amigos e parentes.

SHAVEL justificativa a proteção e eficácia dos direitos de propriedade,

no sentido de promoção e desenvolvimento econômico de um país, aduzindo

que os direitos de propriedade são fatores que: i) incentivam ao

desenvolvimento do trabalho; ii) criam benefícios para as partes com a

transferência de bens e serviços; iii) possibilitam de forma indireta o bem

estar social, porque as trocas possibilitam o uso de métodos eficientes de

produção e, consequentemente, permitem que os atores econômicos possam

consumir e usufruir de uma variedade de produtos; iv) evitam disputas e

esforços físicos no sentido de proteger ou reaver coisas. Por fim, o autor

afirma que a proteção dos direitos de propriedade obviamente proporciona

aos indivíduos a proteção contra o risco de roubo e, ainda, torna possível

uma distribuição de lucro desejada, em vez de uma distribuição de lucro

realizada pela força. 71

                                                                                                                         70 COOTER AND SCHAFER,p.2. 71 SHAVELL, p.5/6

Em síntese, o problema da (des)confiança reciproca pode ser

solucionada através da proteção dos direitos de propriedade com a eficácia

das três esferas legais : direito contratual, direito corporativo e direito publico.

Segundo COOTER AND SCHAFER72:

If contract law is ineffective, investors only trust family and friends to develop businesses. Finance is personal. When contract law is effective, contracts can provide sufficient trust for investors to choose business partners who are not friends or family. If corporate law is ineffective, however, investors must actively participate in the business to protect their interests. Finance is private. For passive investors to put their funds under the control of strangers, corporate law (or, more broadly, business law) must protect their interests. Finance is public. Thus three types of law underpin three types of finance: Property law underpins relational finance, contract law underpins private finance, and business law underpins public finance.

Assim, o problema da desconfiança recíproca, se reduz até se tornar

um problema de desconfiança singular, visto que todas as etapas negociais

estarão resguardadas em virtude da existência de legislações eficazes e

específicas às relações negociais.

Aspecto importante é que essas leis refletem obrigações que são

resguardadas por sanções estatais. COOTER AND SCHAFER73 assinalam

que essas sanções constituem uma “ameaça verossímil” àquele que

pretende descumprir um contrato ou obrigação, constituindo-se essas

ameaças em um incentivo aos potenciais ofensores a não descumprirem os

contratos ou obrigações. Em relação às ameaças verossímeis dizem

COOTER AND SCHAFER que as essas ameaças “lubrificam os negócios,

aumentando a confiança necessária à cooperação”74, ja que essas sanções

desestimulam o cometimento de transgressões.

As sanções funcionam como um combustível em dois sentidos para as

partes em negociação, impulsiona a cooperação e desestimula a

                                                                                                                         72 COOTER AND SCHAFER, abstract. 73 Idem, ibidem.11. 74 Idem, ibidem p.11

transgressão. Ainda, importante destacar que essas sanções compreendem

não somente as sanções estatais mas também as sociais. As sanções

sociais, na esfera negocial, muitas vezes podem ser mais eficazes que as

sanções estatais, uma vez podem excluir um ator econômico do mercado. As

sanções sociais recaem sobre a reputação , abrangem retaliações, possíveis

boicotes e, ainda, pode proporcionar a marginalização do ofensor. Por

exemplo, “quando um empresário deixa de cumprir um contrato, o ofendido

pode deixar de fazer negócios com o ofensor (recusa em negociar), quebrar

promessas feitas ao ofensor (retaliação), macular a sua reputação (sanção

subjetiva) e encorajar outras pessoas a não fazerem negócios com o ofensor

(boicote).” 75

Quanto à resolução do problema da desconfiança recíproca, além da

existência de leis que resguardam as etapas negociais, as partes podem

ainda se utilizar de alguns instrumentos, como por exemplo conceder algum

tipo de garantia. COOTER AND SCHAFER76 cita como exemplo que em um

negócio em que haja um investidor e um inovador, a utilização de uma dupla

garantia, resolveria o problema da desconfiança recíproca, e ,

consequentemente, permitiria que esses agentes econômicos obtivessem

lucros altamente desejáveis.

Segundo o exemplo citado, se K2 explica seus segredos do negócios

à K1, que por sua vez, fornece o dinheiro a K2 para desenvolver o negócio,

os dois possuirão garantia. Os segredos do negócio é a garantia para K1 de

que K2 desenvolverá o negócio e o investimento é a garantia de K2 de que

K1 não irá divulgar os segredos do negócio. Portanto, se o K1 não divulgar os

segredos e K2 empregar os melhores meios e ferramentas para desenvolver

o negócio, ambos podem esperar obter lucros enormes. Contudo, se K1

divulgar os segredos do negócio, ou se K2 se apropriar do capital investido, o

novo empreendimento fracassará. Nos dois contextos, K2 deve confiar que

K1 não roubará sua ideia, e K2 deve confiar que k1 não roubará seu dinheiro.

Tem-se, portanto, que as normas sociais e jurídicas possibilitam a

formação da base da confiança entre ambos.

                                                                                                                         75 Idem, ibidem p.12 76  Idem, ibidem  p.7.  

Assim, o resguardo aos direitos de propriedade e as leis eficazes

“lubrificam” o mercado fazendo com que haja suficiente confiança para que

negócios sejam desenvolvidos. De modo contrário, a inexistência dos direitos

de propriedade e de leis que a resguardem promovem a desconfiança

reciproca, a ausência de inovação e consequentemente impedem que

negócios sejam desenvolvidos, estagnando, assim a economia e o

crescimento dos países.

3.4 Negociação nos Contratos

As interações humanas são marcadas pela incerteza, pela

variabilidade, pela mutação, pela preferência e pela vontade e estando

sujeitas a um conjunto de normas, valores e regras. Essas relações

ocorrem em um ambiente onde os recursos são limitados, no entanto as

necessidades e os interesses são ilimitados fazendo com que os mesmos

encontrem limitações uns nos outros.

Assim, esses recursos são disputados por um, dois ou mais agentes

econômicos, o que gera a escassez desses recursos, pois não há como a

todos servir. Nesse contexto, a existência de um mecanismo ou instrumento

que regule essa disputa de recursos é necessária para que haja a circulação

da riqueza na sociedade e, assim, ocorra dinâmica entre as trocas.

As relações entre indivíduos, instituições e organizações são

estabelecidas, portanto, através do contrato.

Conforme já mencionado, o contrato é instrumento de coordenação de

vontades dos agentes econômicos, com o escopo de possibilitar trocas,

transferir riscos e resolver problemas de eficiência alocativa. Ou seja,

contrato é meio institucionalizado de produção, distribuição e acesso à

riqueza, mostrando – se um instrumento necessário para dar força às

negociações e dinamizar as trocas entre os agentes.

Todo contrato se desenvolve dentro de uma conjuntura. Durante a fase

de desenvolvimento, ou seja, durante a fase de negociação, o contrato vai se

formando para estabelecer resultados ótimos para ambas as partes. Nesse

período uma série de etapas ocorre, contextos surgem, a ocorrência

simultânea de eventos vai sendo ultrapassadas, até que o contrato toma

forma.

Nesse contexto de negociação, presume-se que as partes adotem

condutas e se comportem de forma estratégica para atingir determinado

resultado. É um período de forte jogo psicológico, que levará as partes a

exercer as mais diversas condutas.

Uma vez que as relações se dão dentro dessa conjuntura, vários

elementos devem ser ponderados para se identificar as recompensas e os

riscos das condições existentes, o que enseja uma tarefa complexa dos

negociadores, demandando estratégias para que se atinjam resultados

favoráveis aos contratantes.

Nesse contexto, a teoria dos jogos tende a auxiliar em um

aperfeiçoamento das negociações nos contratos internacionais. A teoria dos

jogos ajuda a entender teoricamente o processo de decisão de agentes que

interagem entre si, a partir da compreensão da lógica da situação em que

estão envolvidos, demonstrando qual é a melhor estratégia a ser seguida em

um determinado cenário. Através da Teoria dos Jogos pode-se analisar, com

recursos matemáticos, a estratégia dominante que o jogador, contratante,

possui no desenrolar negocial.

No cenário internacional, as partes envolvidas, o objeto a ser

negociado e os melhores incentivos possibilitarão a ambas as partes verificar

a estratégia dominante para se contratar. Isso ocorrerá a partir do momento

em que a proposta feita pela ofertante atenderá as necessidades do ofertado,

levando em consideração a garantia de execução do contrato, os benefícios

de sua governança e os custos de seu cumprimento.

Dessa maneira, o objetivo dessa seção é analisar a

contribuição/aplicação da teoria a dos jogos no desenvolvimento das

negociações no contrato internacional, a partir de técnicas de negociação.

Bem como, identificar as várias possibilidades estratégicas dos jogadores no

momento de formação de vínculos contratuais.

Diante disso, analisa-se como a negociação e a teoria dos jogos se

relacionam no contrato internacional e que contribuição/aplicação a teoria dos

jogos pode trazer ou auxiliar no desenvolvimento das negociações.

Alinhando-se a analise econômica do direito, a teoria dos jogos, com seu

ferramental prático e teórico auxilia aos agentes econômicos a uma melhor

compreensão dos cenários existentes, delineando àquele que trará o melhor

resultado dentre as várias possibilidades.

3.4.1 Abordagem tradicional da negociação contratual

Tanto os contratos internos como internacionais possuem um ciclo de

vida que se inicia com a formação do contrato, se efetiva com a sua

conclusão e se consuma com a execução. A formação tem seu início com as

negociações preliminares (formação sucessiva) ou com a proposta e efetiva-

se com a aceitação.

Registra-se que as negociações preliminares perfazem as

conversações prévias, sondagens e estudos sobre interesses recíprocos. Já

em relação à proposta, caracteriza-se pela declaração de vontade dirigida a

outra parte, na qual o jogador-ofertante declara sua intenção de se vincular

ao ofertado, se este aceitar sua proposta. A aceitação é concordância da

outra parte com os termos propostos.

A oferta 77 é a “primeira manifestação de vontade que se dirige à

conclusão do negócio jurídico bilateral” 78 . Pode ser feita à pessoa

determinada ou indeterminada, devendo conter os termos que limite a

                                                                                                                         77 Também denonimada de “proposta” e “policitação”. 78 BASSO, Maristela. Contratos internacionais do comércio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 29-30.

vontade do proponente e, portanto deve ser precisa contendo todas as

cláusulas essenciais, pois a oferta vincula o proponente.

Convém distinguir oferta de negociações preliminares e, ainda, de

convite a fazer oferta. A oferta é declaração inicial da vontade e tem por

objetivo, a realização do contrato; negociações preliminares são

entendimentos preparatórios cujo objetivo é criar circunstância ótima para o

oferecimento da proposta definitiva e; como ensina Orlando GOMES79 quem

faz o convite a fazer oferta quer receber proposta, ficando, portanto, na

posição de oblato.

A aceitação concordância da outra parte com os termos propostos.

Apresentada a oferta, o oblato pode: aceitá-la pura e simplesmente com

todas as suas condições; aceitá-la modificando, acrescentando ou retirando

algum elemento não essencial, secundário; apresentar contraproposta ou

recusar a oferta.

Há três modalidades de formação contratual: a formação instantânea80,

a ex intervallo81 e a ex intervallo temporis. Nesta última há negociação entre

a oferta e a aceitação, ou, antes da oferta.

As negociações preliminares são discussões, um período de conversa82

e conhecimento das partes, onde se avalia a utilidade e viabilidade da

formação e conclusão contratual. Tais negociações83 são notáveis na maior

parte dos contratos internacionais porque sempre há o envolvimento de dois

ou mais sistemas jurídicos com pessoas de cultura, língua, costumes e

princípios diferentes, além de ocorrerem geralmente em negócios de maior

                                                                                                                         79 GOMES, Orlando. Contratos. 17 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 62. 80 Haverá formação instantânea quando inexistir intervalo considerável entre a oferta e a aceitação. Entre uma e outra existe apenas o tempo necessário para que a oferta seja entendida, assimilada e aceita pelo oblato. Não há contraproposta ou negociação. 81 Há formação ex intervallo quando entre a oferta e a aceitação existe um intervalo considerável; não é imediata à oferta, existe um período de tempo razoável entre ambas as manifestações de vontade, porém não ocorre nenhum ato tendente à conclusão durante este intervalo. 82 Esse período de discussão de aspectos técnicos e jurídicos é chamado de “negociação preliminar”, “entendimentos preparatórios” ou “tratativas”. 83 Perante o direito, negociação é um entendimento preliminar das partes que intencionam a formação e conclusão de um contrato, seja interno ou internacional. Popularmente, diz-se negociação como técnica de discussão que leva ao entendimento preliminar. A autora deste trabalho entende que os significados se completam, pois é através de uma técnica que se chegará a um entendimento que visa o negócio jurídico, sendo portanto, mais que uma técnica, mas um período que antecede e objetiva a conclusão do contrato, valendo-se de técnicas e habilidades dos negociadores.

vulto que devido sua complexidade pode envolver terceiros como banqueiros,

seguradoras, técnicos, transportadores, administradores e advogados.

É um período de reflexão84 necessário quando as partes não estão

preparadas para fechar o acordo imediatamente, ou se faz necessário, um

período de conhecimento85, pesquisas e projetos com a outra parte.

É adequada e bem-sucedida a negociação, capaz de produzir um

contrato a ser executado sem dificuldades, no qual os aspectos técnicos

foram discutidos por técnicos ou pessoal especializado, e os aspectos

jurídicos, por advogados.

As negociações preliminares são atos meramente preparatórios e

facultativos, ou seja, podem ou não se fazer presentes na fase de formação

do ajuste. Portanto, possuem carga jurídica diferente da oferta e da

aceitação.

Assim, as negociações podem se desenvolver de várias maneiras, isto

é, pode ocorrer a partir de uma oferta quando um empresário faz a outro uma

proposta clara de venda de uma mercadoria, porém, o oblato não se encontra

em condições de aceitá-la imediatamente, nem de apresentar

contraproposta, optando por não a recusar, mas, abrir um período de

negociações, que poderá se encerrar com a conclusão do contrato ou se

exaurir no seu próprio insucesso. Da mesma forma, a negociação pode se

desenvolver através de uma série de ofertas e contrapropostas sucessivas,

                                                                                                                         84 Patrícia Costa afirma: considero que o período de negociações preliminares equivale ao período de namoro entre as partes. É durante este período que se conhece a outra parte e se conclui se é ou não benéfico o casamento (“conclusão do contrato”). “Portanto, para evitar conflitos e dúvidas posteriores à formação do contrato, é necessário um verdadeiro “namoro” entre as partes, para que o “casamento” (efetivação do contrato) seja harmônico, e em caso de turbulências, que estas sejam passageiras, não impedindo uma relação comercial duradoura e lucrativa para as partes. Faz-se necessário compreender que em negociações internacionais, ambos os lados devem ter disposição para, eventualmente, ceder e chegar a um ponto de equilíbrio, onde ambas as partes tenham lucros e retorno de seus investimentos.” COSTA, Patricia Ayub da. A importância do advogado na negociação internacional. Informativo produzido por Graça Advogados Associados, distribuído aos clientes. a. 2, n. 8, abr. 2003, p. 2. 85 “Não se pode, sob qualquer alegação, deixar de ter em mente que o objetivo primordial do contato preliminar ou exploratório é o de despertar o interesse pelo produto, sua qualidade, sua aplicabilidade e permitir que possam ser avaliadas as perspetivas de sua comercialização junto ao futuro consumidor, quando, neste caso em especial, se tratar de bens de consumo. Tal procedimento poderá permitir que o provável importador vislumbre a possibilidade de o novo produto vir a ser oferecido naquele mercado como potencial substituto de outros que são normalmente ou tradicionalmente oferecidos.” GARCIA, Luiz Martins. Exportar: rotinas e procedimentos, incentivos e formação de preços. 7 ed., São Paulo: Aduaneiras, 2001, p. 51-52.

que podem ser mais ou menos firmes e precisas. 86 Observa-se que a

negociação pode ser aberta com uma oferta ou com um convite a negociar.

Há de se chegar nas negociações em um momento em que as

discussões tanto sobre os aspectos técnicos, quanto jurídicos se encerram.

Neste momento ocorrerá a oferta propriamente dita, ou oferta ultimatum, isto

é, uma das partes apresenta a proposição que não está mais disposta a

modificar e pela qual pretende vincular-se. Por conseguinte, a aceitação do

destinatário aperfeiçoa o acordo; caso contrário, encerram-se as negociações

sem a formação do contrato.87

Portanto, a visão que a doutrina tradicional possui em relação ao

período de negociação nos contratos é relativa ao binômio oferta-aceitação,

não levando em consideração outros aspectos, como comportamento dos

agentes e custos de transação.

Temos, em síntese, que: Negociações preliminares – Proposta –

Aceitação – Contrato.

3.4.2. Abordagem econômica da negociação.

A abordagem econômica do direito nos chama atenção aos detalhes

práticos do contrato. Há que observar a perspectiva de funcionalização que

essa abordagem proporciona, inserindo o contrato não como um fim, mas sim

como um meio, que levará aos agentes econômicos àquilo que de mais caro

os mesmos desejam, fazendo com que a prestação prometida por um

contratante corresponda ao interesse do outro. 88

Em ambientes economicamente dinâmicos, como o mercado

internacional, por exemplo, é de se esperar que haja uma utilização maior                                                                                                                          BASSO, Maristela. Contratos internacionais do comércio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 136. 87 BASSO, Maristela. Contratos internacionais do comércio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998.p. 139. 88 ARAÚJO, Fernando. Teoria Econômica do contrato. Coimbra: Almedina, 2007, p. 188/189.  

dos conceitos e instrumentos da abordagem econômica do direito para a

realização das negociações.

Do ponto de vista econômico, podemos destacar as abordagens que

de maior expressão a doutrina econômica dos contratos nos oferece. Num

plano são Incentive Theory, Incomplete Contract Theory e Transactions-

Costs Theory.

O foco da abordagem da Incentive Theory baseia-se nos benefícios

da celebração contratual e quais as recompensas que advirão do mesmo.

Nesse contexto, a Incentive Theory traz como tema principal o equilíbrio

contratual dos agentes o qual é determinado pela elasticidade-preço das

partes contratantes. O cenário propício para que haja o equilíbrio contratual

é em que há pouca diferença na disposição de pagar e comprar. Há nessa

teoria um maior alinhamento ao “cânone neoclássico” econômico do que ao

cânone neoinstitucionalista89. Há, assim, um cenário de racionalidade dos

agentes envolvidos em uma negociação, em que as informações são

completas, mas nem sempre simétricas, e que preferências são estáveis.

No que concerne a Incomplete Contract Theory aborda a questão da

impossibilidade de se verificar todas as obrigações contratuais no momento

da confecção contratual.90 Não é possível escrever um contrato tão detalhado

que preveja todas as muitas questões que possam acontecer. Dessa forma,

os contratos incompletos permitem as partes contratantes lancem mão de

normas que possibilitem, que revisem e renegociem os contratos, visto que

contingências podem surgir. Essa teoria permite que as partes contratantes

não veja o contrato como um especificador de um resultado final e sim como

ponto de partida para revisões e renegociações dentro de um cenário

adequado, pois podemos afirmar em um cenário economicamente dinâmico,

estamos todos à procura de um contrato que vá garantir que, aconteça o que

acontecer, cada lado tenha alguma proteção contra o comportamento

oportunista da outra parte.

                                                                                                                         89 ARAÚJO, Fernando. Teoria Econômica do contrato. Coimbra: Almedina, 2007, p. 206. 90 ARAÚJO, Fernando. Teoria Econômica do contrato. Coimbra: Almedina, 2007, p. 206.

Já a Transaction-Cost Theory aborda os custos de elaboração de

contratos em um ambiente de racionalidade limitada, informação incompleta

a assimetricamente divida. Esses custos envolvem: custos de negociar,

redigir e garantir o cumprimento de um contrato. Ainda aborda os benefícios

de governança que possibilita o entendimento de como os agentes

econômicos criam seus próprios conjuntos de direitos e obrigações de forma

que sejam eficientes dentro desse ambiente de racionalidade limitada,

informação incompleta a assimetricamente divida.

As principais diferenças dessas três abordagens, podem ser

resumidas no quadro91 abaixo:

Quadro 1 – Síntese das principais teorias econômicas do contrato

Fernando ARAUJO92 aponta que a IncentiveTheory e a Incomplete-

Contract Theory são mais abstratas e dedutivas orientadas para um modelo

mais generalistas, mas que, no entanto a Transaction-Cost Theory procura

manter uma abordagem mais indutivista, estatística e experimental.

Com o aqui descrito percebe-se que a abordagem tradicional

posiciona-se de maneira diversa da econômica, sento a primeira mais

dogmática e a segunda com os aspectos práticos do contrato, centrando-se                                                                                                                          91 ARAÚJO, Fernando. Teoria Econômica do contrato. Coimbra: Almedina, 2007, p. 206 92 ARAÚJO, Fernando. Teoria Econômica do contrato. Coimbra: Almedina, 2007, p. 207.

Teoria Racionalidade Informações  das  partes Instituições  Externas Tema  Central

Incentive  Theory Ilimitada Completa  e  Assimétrica

Perfeitas  (garantindo  

cumprimento    de  obrigações)  

Recompensas

Incomplete-­‐Contract    Theory Ilimitada Completa  e  Simétrica

Imperfeitas  (insusceptíveis  de  

verificarem  completamente  às  

condutas  contratuais)

Decisão

Transactions  Cost  Theory Limitada Incompleta  e  Assimétrica

Muito  imperfeitas  (à  inverificabilidade  

soma-­‐se  a  racionalidade  limitada)

Confiança

seus esforços críticos no iter negocial, ou seja, explorando as contingências

que ocorrem nas zonas de negociações.

Nessa linha de pensamento, Wanderley FERNANDES93aponta que o

contrato deve ser pensado como um ponto no espaço onde duas linhas se

cruzam, na qual descreve toda e qualquer realidade seja ela deformada por

relações imperfeitas de mercado, seja ela pura expressão do encontro

abstrato de vontades.

Para se chegar a esse ponto, uma sequência de atos e

comportamentos humanos interage-se, ajustando-se, por fim, na

formalização contratual.

Nessa sequência, que levará ou não à formalização do contrato, as

informações não são equivalentes para todos os agentes envolvidos. Isso se

dá devido a racionalidade limitada dos mesmos. A racionalidade limitada

resulta da incapacidade do indivíduo em desenvolver plenamente sua

capacidade cognitiva em todos os momentos, fator que limita sua percepção

diante da realidade. Ainda, as partes tendem a maximizar seus interesses,

buscando estabelecer condições vantajosas para si mesmas mediante a

aceitação do outro.

À medida que diferentes informações vão sendo inseridas no contexto

negocial, permitindo que a parte veja com mais luz o negócio que será

estabelecido, a mesma opta ou não pela realização do contrato.

A assimetria de informação são as diferenças nas informações que as

partes envolvidas possuem em uma transação. Essas diferenças

informacionais ocorrem, pois as pessoas mentem ou sonegam informações a

fim de obter vantagem na negociação ou as informações não são

transmitidas com o objetivo de minimização de custos.94

A coleta de informações, a elaboração, a redação, o estabelecimento

do contrato que representará a transação realizada entre outros fatores,                                                                                                                          93 FERNANDES, Wanderley (Org.) Fundamentos e Princípios dos Contratos Empresariais. Série GVLaw. São Paulo: Saraiva, 2007,p.207. 94 COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Direito& Economia.5.ed. Porto Alegre : Bookman, 2010, p. 233.

ocorrem mediante custos, são os chamados custos de mensuração/medição

(“measurement costs”) e custos de cumprimento/execução (“enforcement

costs”).95

Quanto maior for a assimetria de informações entre os agentes mais

custoso será o processo de acesso às informações relevantes para a tomada

de decisão, e, consequentemente, mais custoso será formalização do

contrato.

Assim, o ambiente de negociações é permeado por informações

assimétricas, que influenciam o comportamento estratégico dos agentes no

processo transacional. A tomada de decisão dos agentes envolvidos depende

da perspectiva que eles têm em relação aos outros envolvidos, dos seus

interesses individuais e da busca de um resultado otimizador.

Esse comportamento estratégico dos agentes no processo

transacional é bem analisado pela Teoria dos Jogos, pois essa teoria lida

com a análise geral de interação estratégica, podendo analisar qualquer

situação em que a estratégia seja importante.

3.5 Teoria dos Jogos

A teoria dos jogos se relaciona à análise de comportamento estratégico

onde os agentes econômicos (contratantes), que são tomadores de decisão e

interagem em um ambiente dinâmico, sendo que o resultado de suas ações

depende também das ações dos outros.

A teoria dos jogos é o análogo de um mapa que não contém todos os

elementos da realidade, mas que, no entanto, serve para alguns objetivos

específicos. Neste sentido, tanto o mapa de rua quanto o mapa topográfico

                                                                                                                         95 NORTH, Douglass C. (1992) Custos de Transação, Instituições e Desempenho Econômico. Trad. Elizabeth Hart. Rio de Janeiro: Instituto Liberal, 1998.p.68-82..  

são simplificações, ou modelos, de uma determinada região. Ambos tem

funções específicas e fora destas são de pouca utilidade: um mapa

topográfico é inútil se o objetivo for localizar um endereço em uma cidade,

neste caso é melhor se guiar por um mapa de ruas. Da mesma forma o uso

da teoria dos jogos no Direito não substitui o conhecimento jurídico que,

conforme esta analogia, é uma mapa que revela um tipo de informação

relevante para um determinado problema. A virtude é ser uma mapa

adicional, capaz de revelar informações úteis aos profissionais que lidam com

contratos.

3.5.1 Caracterização, aplicação e elementos.

Segundo HILBRECHT96 a teoria dos jogos é a ciência do comportamento

racional em situações em que existe interação ou interdependência entre os

agentes.

De acordo com DAVIS97, “as aplicações da Teoria dos Jogos não se

limitam ao terreno da economia; suas consequências se têm feito sentir em

ciências políticas, em matemática pura, em psicologia, em sociologia, em

finanças e na guerra”.

Para OSBORNE98 a teoria dos jogos pode ser aplicada a um vasto

espectro de situações:

“(…)firms competing for business, political candidates competing for votes, jury members deciding on a verdict, animals fighting over prey, bidders competing in an auction, the evolution of siblings’ behavior towards each other, competing experts’ incentives to provide correct diagnoses, legislators’ voting behavior under pressure from interest

                                                                                                                         96 HILBRECHT, Ronaldo O. Uma introdução à teoria dos jogos. In Direito e Economia no Brasil. Org. Luciano Benetti Timm. São Paulo: Atlas, 2012,p.115. 97 DAVIS, M. D. Teoria dos Jogos: uma introdução não científica. São Paulo: Cultrix, 1973, p. 15. 98 OSBORN, Martin J. An introduction to game theory. Usa.Oxford University Press. 2000, p.1. Disponível em http://www.ius.edu.ba/sfadda/an_introduction_to_game_theory.pdf >Acesso em 17.08.2013.

groups, and the role of threats and punishment in long-term relationships.”99

Nesse contexto, aplicação da Teoria dos Jogos é de grande relevância

no campo das negociações dos contratos internacionais, pois “negociação é

um processo de comunicação bilateral com o objetivo de ser chegar a uma

conclusão conjunta” e, especialmente, no caso dos contratos internacionais,

dois ou mais sistemas jurídicos irão se interagir, através de um processo

decisório com a finalidade de se obter um determinado resultado. Portanto,

onde os elementos como incentivador em um ambiente de interação

dinâmica é primordial.

Considerando que teoria dos jogos parte da premissa de que os

jogadores-contratantes são agentes racionais, isso significa que:

i) os agentes sabem quais são seus objetivos e preferências;

ii) eles sabem quais são as limitações e restrições relevantes

às suas ações; e iii) eles conseguem escolher a melhor ação

possível dados seus objetivos e preferências e respeitadas

as limitações e restrições relevantes.100

Segundo FIANI101 uma situação de interação estratégica é aquela em

que participantes, sejam indivíduos ou organizações, reconhecem a

interdependência mútua de suas decisões.

                                                                                                                         99 Tradução Livre. As empresas que competem em negócio, candidatos políticos que competem por votos, os membros do júri na hora de decidir sobre um veredicto, animais brigando por rapina, licitantes concorrentes em um leilão, a evolução dos irmãos ' comportamento para com o outro, os incentivos dos peritos para fornecer diagnósticos corretos concorrentes, comportamento eleitoral dos parlamentares sob pressão de grupos de interesse, e a papel de ameaças e punição em relacionamentos de longo prazo 100  HILBRECHT, Ronaldo O. Uma introdução à teoria dos jogos. In Direito e Economia no Brasil. Org. Luciano Benetti Timm. São Paulo: Atlas, 2012,p.114.  101 FIANI, Ronaldo. Teoria dos Jogos: com aplicações em economia, administração e ciências sociais. 3 ed. Rio de Janeiro: Elsevier,2009.p.2

Nesse contexto, quando um mais indivíduos, empresas ou instituições,

etc, estiverem envolvidos em situações de interdependência mútua, ou sejam

em uma relação de reciprocidade e interação, em que as decisões tomadas

influenciam-se reciprocamente, pode-se afirmar que os mesmos encontram-

se em um “ jogo”.102

É essencial o esclarecimento dos conceitos básicos a fim de propiciar

uma compreensão adequada da teoria, e consequentemente, de

instrumentos para as analises posteriores.

Os elementos essenciais são jogo; interações; agente ;racionalidade e

comportamento estratégico, os quais serão descritas e resumidos no quadro

a seguir.103

! Jogo = representação formal que permite a análise das

situações em que agentes interagem entre si, agindo

racionalmente.

! Um jogo é um modelo formal = significa que envolve técnicas

de descrição e análise, ou seja, que existem regras

preestabelecidas para apresentar e estudar um jogo.

! Interações = significa que as ações de cada agente,

consideradas individualmente, afetam os demais.

! Agentes = denominado, na teoria dos jogos, como jogador = é

qualquer indivíduo, ou grupo de indivíduos, com capacidade de

decisão para afetar os demais

! Racionalidade = assumir que os agentes são racionais

significa supor que os indivíduos empregam os meios mais

adequados aos objetivos que almejam. Coerência entre os

meios e os fins dos agentes.

! Comportamento estratégico = entende-se que cada jogador,

ao tomar sua própria decisão, leva em consideração o fato de

que os jogadores interagem entre si, e que, portanto, sua

decisão terá consequências sobre os demais jogadores, assim

como as decisões dos outros jogadores terão consequências

                                                                                                                         102 Idem, p.2. 103 Todos os conceitos abaixo foram retirados da obra do professor Fiani.

sobre ele. Aqui envolve raciocínios complexos, em que o que

um dos jogadores decide depende do que ele acha que os

demais farão em resposta às suas ações, o que por sua vez, irá

depender do que os demais jogadores acham que ele fará, e

assim por diante.

3.5.2 Modelagem

Para que possamos afirmar algo acerca de qualquer situação de interação

estratégica em geral necessitamos de um modelo.104 Assim, o ponto de

partida da aplicação da teoria dos jogos será sempre um modelo.105 Há

vários tipos de modelos, e os mesmos serão utilizados de acordo com o tipo

de interação em análise. Importante ressaltar que não há possibilidade de

tratar todas as situações de interação estratégica com o mesmo modelo, visto

que há diferentes tipos de situações: - há situações que acontecem uma

única vez e nas quais os agentes envolvidos decidem simultaneamente; -

outras que se repetem no tempo; - outras em que os agentes definidos

decidem em uma ordem bem-definida - outras em que alguns decidem já

conhecendo as decisões de outros agente, etc.106

Segundo HILBRECHT107 para iniciar a análise de um jogo é preciso ter

sua descrição completa: i) identificar os jogadores; ii) identificar as estratégias

(escolhas) disponíveis a cada jogador; iii) identificar os resultados (payoffs)

possíveis.

3.5.2.1 Jogo normal ou estratégico

O jogo normal ou estratégico é o mais conhecido. Nesse jogo, os

jogadores agem de maneira simultânea, ou seja, cada jogador não sabe qual

                                                                                                                         104 FIANI, Ronaldo. Teoria dos Jogos: com aplicações em economia, administração e ciências sociais. 3 ed. Rio de Janeiro: Elsevier,2009.p.4 105 FIANI, Ronaldo. Teoria dos Jogos: com aplicações em economia, administração e ciências sociais. 3 ed. Rio de Janeiro: Elsevier,2009.p.8 106 idemp.8 107 HILBRECHT, Ronaldo O. Uma introdução à teoria dos jogos. In Direito e Economia no Brasil. Org. Luciano Benetti Timm. São Paulo: Atlas, 2012,p.117.

será a ação do outro. O exemple mais conhecido da modelagem normal é o

dilema do prisioneiro.

O modelo clássico do dilema do prisioneiro funciona da seguinte maneira:

dois suspeitos A e B são presos pela polícia. No entanto, a polícia não tem

provas suficientes para condená-los, mas separando os prisioneiros, oferece

aos dois o mesmo acordo. Se um dos prisioneiros testemunhar contra o

outro e esse permanecer em silêncio, o dedo duro sai livre enquanto o que

permaneceu em silêncio pega dez anos de prisão. Se ambos ficarem em

silêncio, a polícia só poderá condená-los a seis meses de prisão cada um.

Se ambos traírem, cada um pega dois anos de prisão. Cada prisioneiro faz

sua decisão sem saber que decisão o outro vai tomar e nenhum tem certeza

da decisão do outro. Observa-se essa situação na matriz a seguir:

Jogador B

Confessa Não

confessa

Jogador A Confessa 2,2 0, 10

Não confessa 10, 0 1/2, 1/2

Quadro 2 – Dilema do Prisioneiro

O dilema é saber o que cada prisioneiro deve fazer. Independente do

que B fizer A estará melhor se confessar e o mesmo ocorre com o jogador B.

Portanto, a estratégia dominante nesse jogo para ambos os jogadores é

confessar.

Dessa forma, ao longo do jogo cada jogador terá um conjunto de

ações disponíveis. O ponto central para se eleger uma estratégia, portanto, é

tentar prever os ganhos e as perdas potenciais que existem em cada

alternativa, já que partimos do pressuposto que os jogadores são racionais

desejam garantir que os ganhos máximos.

O problema reside em prever o que os outros participantes irão fazer

ou estão fazendo tendo como base as informações disponíveis. Na estratégia

dominante, existe uma escolha ótima de estratégia de jogo para cada um dos

participantes, não considerando o que o outro faça.

Considerando o início de uma negociação, ou seja, o início de uma

relação contratual pode-se modelá-la como uma espécie de problema dilema

de prisioneiros unilateral, considerando que as partes detenham pouca

informação e o apoio jurídico é relativo, mas apresentando em contrário as

vantagens de cooperação em grau máximo.

O modelo funcionará da seguinte forma: dois contratantes estão diante

de uma decisão de ingressar nessa relação contratual.

Uma das partes deve fazer um investimento específico à relação para

transacionar com a outra parte. Diante da impossibilidade de desenhar um

contrato completo, que cubra todas as possíveis contingências que possam

afetar o retorno compartilhado sobre o investimento, uma das partes pode

não estar disposta a investir. Ainda, há que ser averiguar o quesito da

confiança entre as partes, pois o contratante que iniciar o jogo ficará na

expectativa da jogada do outro contratante, que pode agir honestamente,

colaborando para a consecução do objetivo contratual com o investimento

inicial ou, pode agir oportunisticamente e praticar o hold up apropriando-se do

bem estar gerado pelo investimento inicial. Onde (e1,e2) serão os ganhos do

contratante 1 e do contratante 2; e (p1,g2) serão as perdas do contratante 1 e

os ganhos do contratante 2.108

(e1, e2)

Partilha

K2

Investir Captura

(p1,g2)

K1

Não investir

                                                                                                                         108 Para que a modelagem apresente coerência assume-se que e1>0; e2>0; p1<e1; g2>e2

(0,0)

Figura 1. Jogo da partilha e da Captura na forma estendida.109

Outra maneira de apresentar o jogo da partilha e captura acima descrito

é na forma normal ou estratégia, a seguir descrita:

Contratante 2

Partilha Captura

(Hold Up)

Contratante 1 Investir e1, e2 p1, g2

Não investir 0,0 0,0

Tem se que as máximas recompensas para ambos os jogadores estão

situadas na primeira jogada. Considerando que a relação tem início com o

movimento de K1, o mesmo deve analisar bem a sua jogada. Assim, K1

sabendo que não terá ganho se escolher não investir, o máximo que poderá

ganhar se escolher essa jogada é permanecer na situação em que se

encontra. No entanto, se o mesmo arriscar e escolher investir poderá ter a

chance de um resultado positivo, maximizando seu bem estar.

Se k1 investir e k2 agir honestamente, ambos maximizam seu bem

estar além do ponto em que se encontravam no início o jogo. Isso vai gerar a

confiança na relação e, em longo prazo, poderá gerar novos contratos.

No entanto, se k1 investir e k2 agir oportunisticamente, praticando o

hold up, não haverá a partilha, tampouco cooperação e os ganhos iriam

todos para K2.

Contudo, se houvesse mais uma jogada, ou seja jogos com rodada

sucessivas, abre-se a oportunidade de ambos os jogadores agirem de

maneira oportunista. No entanto, em rodadas sucessivas há maiores

oportunidades dos jogadores causarem perdas para as outras partes. Isso

                                                                                                                         109 ARAÚJO, Fernando. Teoria Econômica do contrato. Coimbra: Almedina, 2007, p. 48.

acontece pois os dois contratantes podem agir de maneira oportunista,

duplicando a chance de capturar o investimento realizado, visto que a

estratégia dominante para ambos será capturar.

Contratante 2 (K2)

Contratante 1 (K1) Partilha Captura (Hold up) Não jogo

Investir (e1,e2) (p1,g2) (0,0)

Não investir (g1,p2) (c1,c2) (0,0)

Não Jogo (0,0) (0,0) (0,0)

Figura 2. Jogo da Partilha e da Captura com rodadas sucessivas.110

A teoria dos jogos aplicada aos contratos tem a função de nos alertar

para as dificuldades de celebrar contratos, pois as negociações entre os

contratantes fazem com os mesmos deliberem, verifiquem os riscos, e os

sistemas jurídicos que irão incentivar a contratação.

Segundo Fernando ARAÚJO111:

O contrato não é pois, nos termos simplificadores e esclarecedores da Teoria dos Jogos, uma via espontânea de saída do estado de “não contrato” e de desconfiança generalizada que caracterizaria o estado de natureza hobbesiano: é uma via que exige deliberação, assunção de uma margem de risco e sujeição universal a quadros valorativos e normativos que incentivem a contratação. Em suma, em termos estratégicos é o não contrato que predomina.

Há que se registrar que os jogos sequenciais se assemelham às

rodadas de negociações para formalização do contrato. A cada rodada uma

                                                                                                                         110 ARAÚJO, Fernando. Teoria Econômica do contrato. Coimbra: Almedina, 2007, p. 51 111 ARAÚJO, Fernando. Teoria Econômica do contrato. Coimbra: Almedina, 2007, p. 51

ação é realizada até que as partes encontrem um equilíbrio e informações

suficientes para a contratação.

. Alinhando-se a análise econômica do direito, a teoria dos jogos, com

seu ferramental prático e teórico auxilia aos agentes econômicos a uma

melhor compreensão dos cenários existentes, delineando àquele que trará o

melhor resultado dentre as várias possibilidades. Assim, o contrato é visto

não como um fim, mas sim como um meio, que levará aos agentes

econômicos àquilo que mais desejam.

A teoria dos jogos oferece uma melhor compreensão sobre a alocação

de recursos durante a fase das negociações contratuais, levando em conta

os custos de transação e a eventual estratégia dominante entre as partes.

Assim, em um modelo de jogo em que a recompensa individual de

cada uma das partes seja um contrato melhor elaborado, a estratégia

dominante será a que obtiver a maior recompensa total do jogo.

3.5.2.1 Jogo da confiança

No jogo da confiança112, a confiança é uma mudança na posição do

promissário induzida pela promessa. Essa mudança vai aumentar o valor do

cumprimento da promessa para ele. Ocorre que o valor do cumprimento da

promessa tem um preço, visto que normalmente, a confianca torna a quebra

da promessa mais custosa para o promissário.

Por exemplo, o tio A faz uma promessa a seu sobrinho B de pagar

uma viagem a ele ao redor do mundo. Assim: i) A necessitará liquidar algus

ativos para cumprir a promessa feita a B ou abrirá mão de investir em outro

negócio; ii) B investe na confiança, pode ser que ele compre equipamentos

para a viagem, roupas novas, etc. Assim, o promitente investe no

cumprimento da promessa e o promissário investe na confiança.

                                                                                                                         112 Conceito e exemplos retirados, em sua totalidade, de COOTER & ULEN, op.cit.217/222

Portanto admitamos a confiança numa promessa, como uma aposta

que aumenta o ganho resultante do cumprimento da promessa e o prejuízo

decorrente de sua quebra.

O ganho esperado da confiança adicional é igual ao aumento do valor

do cumprimento da promessa para o primissário multiplicado pela

probabilidade de seu cumprimento.

𝑃𝑟𝑜𝑏𝑎𝑏𝑖𝑙𝑖𝑑𝑎𝑑𝑒  𝑑𝑜𝑐𝑢𝑚𝑝𝑟𝑖𝑚𝑒𝑛𝑡𝑜  𝑝𝑒𝑙𝑜

𝑝𝑟𝑜𝑚𝑖𝑡𝑒𝑛𝑡𝑒 ×

𝑎𝑢𝑚𝑒𝑛𝑡𝑜  𝑜  𝑣𝑎𝑙𝑜𝑟  𝑑𝑜𝑐𝑢𝑚𝑝𝑟𝑖𝑚𝑒𝑛𝑡𝑜  𝑐𝑎𝑢𝑠𝑎𝑑𝑜

𝑝𝑒𝑙𝑎  𝑐𝑜𝑛𝑓𝑖𝑎𝑛𝑐ç𝑎  𝑎𝑑𝑖𝑐𝑖𝑜𝑛𝑎𝑙 ≥

𝑐𝑢𝑠𝑡𝑜  𝑑𝑎𝑐𝑜𝑛𝑓𝑖𝑎𝑛ç𝑎𝑎𝑑𝑖𝑐𝑖𝑜𝑛𝑎𝑙

De forma inversa, a eficiência requer menos confiança se o prejuízo

esperado ultrapassar o ganho esperado.

Pensemos agora em ambiente de confiança variável, com contrato

executável e indenização simples por quebra de expectativa, através do

modelo do jogo do principal e do agente. A figura abaixo mostra os retornos

para os contratantes nesse jogo:

Jogador 2 (k2)

Cooperação Quebra

Jogador 1 (K1)

Investimento e confiança

baixa 0,5, 0,5 0,5, -0,5

Investimento e confiança

elevada 0,6, 0,5 0,6, -1,6

Figura 3. Jogo do principal e do agente com confiança variável, com

contrato executável e indenização simples.113

Para entender a figura acima, temos que considerar primeiro a

confiança baixa, que faz com que K1 invista 1 e espere receber 1,5, com um

ganho líquido de 0,5. Caso K2 quebre a promessa, precisará devolver 1 e

também pagar adicionalmente 0,5 como indica a primeira fileira dos números.

Pensemos, em seguida, na confiança elevada, que faz com que K1 invista 1

e confia 1, esperando recuperar 2 e ganhar adicionalmente 0,6. Caso K2

quebre a promessa, a indenizaçãoo simples por quebra da expectativa

exigira que ele devolva 1 e pague adicionalmente 1,6, conforme descreve a

segunda fileiras de números da figura.

Nesse jogo, K1 tem um retorno de 0,5 pela confiança baixa e de 0,6

pela confiança elevada. Logo, a indenização simples pela quebra da

confiança cria um incentivo para confiar no nível elevado independentemente

da probabilidade da quebra da promessa. No entanto, uma medida que seja

mais sofisticada de indenização por quebra da expectativa poderia superar

esse problema de incentivo. Em vez de usarmos a confiança efetiva como

referência para a indenização por quebra da expectativa, a medida

sofisticada usa a confiança ótima como referência.

A indenização sofistica por quebra da expectativa é equivalente ao

ganho que o promissário teria obtido do cumprimento da promessa

pressupondo-se a confiança ótima.

A teoria dos jogo alinha a análise econômica do direito, com seu

ferramental prático e teórico auxiliando aos agentes econômicos a uma

melhor compreensão dos cenários existentes, delineando àquele que trará o

melhor resultado dentre as várias possibilidades.

Nesse contexto, a dinâmica estabelecida pelo confiança se assemelha

a dinâmica do jogo, visto que o confiança estabelece a dinâmica das relações

                                                                                                                         113 COOTER & ULEN, op.cit,p.220.

contratuais existentes compreendendo uma sequência repetitiva de fases de

negociação, compromisso e de execução. Conforme abordado, em cada fase

verifica-se a imagem encapsulada pelos comportamentos e decisões

tomadas pelos agentes, que se traduz em eficiência econômica das trocas,

na equidade e justiça das interações, mas principalmente o resultado obtido.

Assim, o ferramental da teoria dos jogos ajuda na compreensão da

confiança como um ativo enconomico e um mecanismo de regulação de

risco, uma vez que traz para as partes um ambiente em que elas possam

entender e avaliar a incerteza de cada negócio, de compreender a natureza

do papel de cada um dentro da negociação, de avaliar a confiabilidade de

cada integrante, ou seja, de avaliar se esse integrante é capaz de apresentar

os resultados que almeja, de compreender seus direitos e deveres nas

transações que esta sendo levada a cabo e permite, ainda, que haja

eficiência e equidade das transações na medida em que os “interesses

encapsulados” atingem a todas as partes pertencentes a relação contratual.

4. Conclusão

Conforme se buscou demonstrar no presente estudo, a confiança

desempenha importante papel nas relações contratuais. Ela está inserida no

direito contratual e nas demais normas jurídicas que são incidentes sobre o

fenômeno contratual, não de forma expressa, mas como elemento de alguns

institutos jurídicos, como a boa-fé e a affectios societatis, elementos centrais

para os contratos empresariais e para as sociedades comerciais, que

também se constituem através de contrato.

A abordagem de law and economics oferece um instrumental teórico-

analítico que nos possibilita uma compreensão dos fatos sociais e mostra

como os agentes socioeconômicos se comportam e toma decisões na

sociedade mediante determinados incentivos.

Aplicação da Teoria dos Jogos é no campo das negociações dos

contratos apresenta grande utilidade pois sendo a negociação é um processo

de comunicação bilateral com o objetivo de ser chegar a uma conclusão

conjunta, a teoria dos jogos ajuda da decisão de qual melhor estratégia a ser

escolhida para obtenção do melhor resultado contratual.

Nesse contexto, uma vez que as partes tendem a maximizar seus

interesses, o processo de formação do contrato é permeado por diferenças

nas informações e consequentemente elevam os custos transacionais. Os

custos de transação envolvem informações assimétricas, racionalidade

limitada, complexidade, incerteza do ambiente e oportunismo. Como

detalhado, a existência de informação assimétrica nas relações negociais,

pode gerar comportamentos oportunistas, antes(seleção adversa) ou após

(moral hazard) a formalização, no entanto, alguns incentivos das partes pode

minimizar a existência do oportunismo e, assim, manter o bem estar criado

pelo contrato.

A confiança, portanto, no jogo estratégico das negociações é

concebida como uma mudança na posição do promissário induzida pela

promessa. Assim, a confiança numa promessa, é vista como uma aposta

que aumenta o ganho resultante do cumprimento da promessa e o prejuízo

decorrente de sua quebra.

Nesse contexto, quando direcionamos nosso olhar para o fenômeno

contratual e a confiança, destaca-se que não se trata somente de um acordo

de vontades, que visa adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou

extinguir, direitos, confiando que as partes se comportem e cumpram o

acordado, mas como um instrumento que tem como escopo facilitar trocas

econômias, transferir riscos e resolver problemas de alocação eficientes de

recursos. Portanto, o contrato, negócio jurídico, é meio institucionalizado de

produção, distribuição e acesso à riqueza.

E nesse meio institucionalizado a confiança ganha vários contornos

possíveis que contribuirá para a dinâmica dos mercados e a eficiência dos

mesmos.

Sua dinamicidade é o fator que traz eficiência para os mercados. Sem

a dinamicidade da confiança, o mercado passa a ter muitos mais custos para

que se realizem negócios. No entanto, a confiança e sua essência traz para

as partes um ambiente em que elas possam entender e avaliar a incerteza de

cada negócio, de compreender a natureza do papel de cada um dentro da

relação contratual, de avaliar a confiabilidade de cada integrante, ou seja, de

avaliar se esse integrante é capaz de apresentar os resultados que almeja,

de compreender seus direitos e deveres nas transações que esta sendo

levada a cabo e permite, ainda, que haja eficiência e equidade das

transações na medida em que os “interesses encapsulados” atingem a todas

as partes pertencentes ao mesmo.

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