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DERECHO Y RAZN.

TEORA DEL GARANTISMO PENAL.

LUIGI FERRAJOLI.

PARTE I. EPISTEMOLOGA. LA RAZN EN EL DERECHO PENAL.

CAPTULO 1. COGNOSCITIVISMO O DECISIONISMO.

1.- EL MODELO GARANTISTA.

1.La epistemologa garantista. Los principios sobre los que se funda el modelo clsicogarantista (estricta legalidad, la materialidad y lesividad de los delitos, laresponsabilidad personal, el juicio oral y contradictorio entre las partes y la presuncinde inocencia) son fruto de la tradicin jurdica ilustrada y liberal. stos principios seconfiguran como un esquema epistemolgico de identificacin de la desviacin penalencaminado a asegurar, respecto de otros modelos de derec!o penal, el m"imo gradode racionalidad y de fiabilidad del juicio y, por tanto, de limitacin de la potestad

punitiva y de tutela de la persona contra la arbitrariedad.

#us elementos constitutivos son dos$ la definicin legislativa y la comprobacinjurisdiccional de la desviacin punible, y dan fundamento a las garantas penales y lasgarantas procesales del sistema punitivo.

2. Convencionalismo penal y estricta legalidad. %l primer elemento es elconvencionalismo penal, como resulta del principio de legalidad. %l principio e"ige doscondiciones$ el carcter formal o legal del criterio de definicin de la desviacin, deconformidad con el principio de estricta legalidad penal$ nulla poena et nullum crimen

sine previa lege; y el carcter emprico o fctico de las !iptesis de desviacinlegalmente definidas$ nulla poena sine crimine et sine culpa.

La primera condicin equivale al principio de la reserva de ley en materia penal y delconsiguiente sometimiento del jue& a la ley$ el jue& solo califica como delitos lo que sondesignados formalmente por la ley como presupuestos de una pena. La segundacondicin comporta adems el carcter absoluto de la reserva de ley penal, por virtuddel cual el sometimiento del jue& lo es solamente a la ley. '%l autor aclara que usar lae"presin de principio de estricta legalidad para designar la reserva absoluta de ley,que es una norma dirigida al legislador, a quien prescribe la ta"atividad y la precisinemprica de las formulaciones legales.

ste principio no admite normas constitutivas, sino solo normas regulativas de ladesviacin punible$ no normas que crean o constituyen ipso iure las situaciones dedesviacin sin prescribir nada, sino solo las reglas de comportamiento que establecenuna pro!ibicin, es decir, una modalidad dentica cuyo contenido no puede ser ms que

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una accin respecto de la que sea posible tanto la omisin como la comisin, unae"igible y la otra no for&osa y, por tanto, imputable a la culpa o responsabilidad de suautor. Auctoritas, non veritas facit legemes la m"ima que e"presa este fundamentoconvencionalista del derec!o penal moderno y a la ve& el principio constitutivo del

positivismo jurdico$ no es la verdad, la justicia, la moral ni la naturale&a, sino slo lo

que con autoridad dice la ley lo que confiere a un fenmeno relevancia penal. * la leyno puede calificar como relevante cualquier !iptesis indeterminada, sino slocomportamientos empricos determinados, e"actamente identificables como tales yadscribibles a la culpabilidad del sujeto.

+os logros fundamentales de la teora clsica del derec!o penal y de la civili&acinjurdica liberal se traban en sta concepcin$ el primero es la garanta de una esferaintangible de libertad, asegurada por el !ec!o de que lo punible es lo pro!ibido por laley y nada de lo que la ley no pro!be es punible- y el segundo es la igualdad jurdica delos ciudadanos ante la ley$ las acciones o los !ec!os, cometidos por cualquier persona,

pueden ser descritos por la ley como tipos objetivos penales y ser previstos por iguales

tratamiento penales.

3. Cognoscitivismo procesal y estricta jurisdiccionalidad. %ste requisito afecta lasmotivaciones de las resoluciones jurisdiccionales, es decir por las ra&ones de !ec!o y dederec!o acogidas para su justificacin. #e asegura por el principio de estricta

jurisdiccionalidad, que e"ige dos condiciones$ la verificabilidad o refutabilidad de las!iptesis acusatorias en virtud de su carcter asertivo y su prueba emprica, que !acenecesario que no slo la ley, sino tambin el juicio penal, care&can de carcterconstitutivo y tengan carcter recognoscitivo de las normas y cognoscitivo de los!ec!os regulados por ella.

%l presupuesto de la pena debe ser la comisin de un !ec!o unvocamente descrito ydenotado como delito por la ley y la !iptesis de acusacin, de modo que resultesusceptible de prueba o de confutacin judicial segn la frmula nulla poena et nullaculpa sine iudicio./l propio tiempo, para que el juicio no sea apodctico, sino que se

base en el control emprico, es preciso que las !iptesis acusatorias sean sometidas averificacin y e"puestas a refutacin, de forma que resulten convalidadas slo siresultan apoyadas por pruebas y contrapruebas segn la m"ima nullum iudicium sine

probatione.

+e a! se deriva un modelo terico y normativo del proceso penal como proceso de

cognicin o de comprobacin, donde la determinacin del !ec!o delictivo tiene elcarcter de un procedimiento probatorio de tipo inductivo, que e"cluye las valoracioneslo ms posible y admite slo o predominantemente, aserciones o negaciones 0de !ec!oo de derec!o de las que sean predicables la verdad o falsedad procesal. La concepcincognoscitivista de la jurisdiccin, junto a la convencionalista y empirista de lalegislacin complementaria, se dirige a asegurar otros dos logros ticopolticos de lacultura penal ilustrada. /nte todo el valor de la certe&a en la determinacin de ladesviacin punible y la separacin entre derec!o y moral$ slo por convencin jurdica,y no por inmoralidad intrnseca o anormalidad, es por lo que un determinadocomportamiento constituye un delito.

2. Garantismo y utopa liberal. Cuatro dimensiones del poder judicial.

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%n la actividad judicial e"isten espacios de poder especficos y en parte insuprimiblesque es tarea del anlisis filosfico distinguir y e"plicar para permitir su reduccin ycontrol. %stos espacios son cuatro tipos$ el poder de denotacin, de interpretacin o deverificacin jurdica- el poder de comprobacin probatoria o de verificacin fctica- el

poder de connotacin o de comprensin equitativa y el poder de disposicin o de

valoracin ticopoltica./nte todo, por muy perfeccionado que est el sistema de garantas penales, laverificacin jurdica de los presupuestos legales de la pena nunca puede serabsolutamente cierta y objetiva. La interpretacin de la ley no es una actividadsolamente recognoscitiva, sino que siempre es el fruto de una eleccin prctica respectode !iptesis interpretativas alternativas. * esta eleccin concluye en el ejercicio de un

poder en la denotacin o calificacin jurdica de los !ec!os ju&gados.

%n segundo lugar, aunque disciplinada por el conjunto de las garantas procesales,tambin la verificacin fctica de un asercin judicial, al igual que de cualquier asercin

emprica, e"ige decisiones argumentadas. La prueba emprica de los !ec!os penalmenterelevantes no es solamente una actividad cognoscitiva, sino que siempre forma laconclusin ms o menos probable de un procedimiento inductivo cuya aceptacin es asu ve& un acto prctico que e"presa un poder de eleccin respecto de !iptesise"plicativas alternativas.

%n tercer lugar, los jueces deben discernir las connotaciones concretas que convierten acada !ec!o en distinto de los dems, por muc!o que stos pertene&can al mismo gnero

jurdico. %l jue& debe !acer uso de la equidad. %n el plano a"iolgico el modelo penalgarantista, al tener la funcin de delimitar el poder punitivo del estado mediante lae"clusin de los castigos e"tra o ultra legem en contra del reo, sirven para e"cluir suresponsabilidad o para atenuar las penas conforme a su singularidad.

%n cuarto lugar, se abren en el espacio judicial espacios inevitables de discrecionalidaddispositiva donde el jue& no puede sustraerse a la responsabilidad poltica de laselecciones y decisiones. sta es la contradiccin que aflige a los fundamentos delegitimidad de la jurisdiccin penal y sobre la cual se afana desde siempre la refle"inde la cultura liberalgarantista. %n las dos dimensiones se mide el grado deirracionalidad jurdica y de ilegitimidad poltica de todo el sistema penal.

4odemos llamar poder de cognicin a la suma de los tres primeros poderes arriba

enumerados. La !iptesis que se desarrollar es que mientras los tres espacios queforman el poder de cognicin son en cierta medida irreducibles y fisiolgicos, el espaciodejado abierto al poder de disposicin es el producto patolgico de desviaciones ydisfunciones polticamente injustificados de los tres primeros- y que las garantas

penales y procesales forman el conjunto de tcnicas de definicin y de comprobacin delos presupuestos de la pena encaminadas a reducir todo lo posible el poder judicialarbitrario y a satisfacer el modelo de manera parcial. #u reali&acin perfecta es utpica,

pero el modelo delineado puede acogerse como parmetro y fundamento deracionalidad de cualquier sistema penal garantista, y puede ser utili&ado como criteriode valoracin del grado de valide& o legitimidad de las instituciones penales y

procesales y de su funcionamiento concreto.

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3. Los modelos auo!"a!"os.

1. La epistemologa inquisitiva.%l modelo garantista no se remonta ms all de dossiglos atrs, sus lesiones y refutaciones se enla&an con una tradicin autoritaria muc!oms antigua y nunca interrumpida. %l modelo de derec!o y de proceso penal que surge

de sta tradicin tiene su propia epistemologa inquisitiva o antigarantista que secaracteri&a en dos aspectos.

3.Sustancialismo penal y cognoscitivismo tico. #egn el sustancialismo el objeto deconocimiento y de tratamiento penal no es slo el delito formalmente previsto en la ley,sino la desviacin criminal en cuanto en s misma inmoral o antisocial y, ms all deella, la persona del delincuente. %n el plano de las tcnicas jurdicas, estasrepresentaciones se reflejan en una desvalori&acin del papel de la ley como criterioe"clusivo y e"!austivo de definicin de los !ec!os desviados. La ms difundida es la

previsin de tipos penales elsticos e indeterminados, idneos para connotar entrminos vagos o valorativos modelos globales de desviacin 0 como el escndalo

pblico, el desacato, la asociacin subversiva, la asociacin mafiosa (en 6"ico, ladelincuencia organi&ada), la ofensa a la moral pblica, y similares 0 en ve& de denotarunvocamente supuestos tpicos criminosos empricamente determinables. 7ambin

persisten diversas medidas de defensa social y medidas cautelares de polica$ medidasde prevencin, arraigo, detencin administrativa, prisin preventiva, etc, derivados de

presupuestos subjetivos$ la mera sospec!a de comisin de delitos, la peligrosidad delsujeto presumidas conforme a sus condiciones personales o de status$ vagos,vagabundos, delincuente reincidente o profesional y tendencias similares.

8onforme a estos criterios se produce un vaciamiento objetivo de la garanta de estricta

legalidad, la tentacin comn de stas tcnicas de atenuacin o disolucin de la estrictalegalidad penal es perseguir no tanto por lo que se !a !ec!o sino, sobre todo, por lo quese es. %l sustancialismo se confunde entre derec!o y moral o entre derec!o y naturale&a,

permitiendo discriminaciones subjetivas e invasiones incontroladas en la esfera de lalibertad de los ciudadanos.

5. Decisionismo procesal y subjetivismo inquisitivo. %ste segundo elemento es eldecisionismo, es decir el carcter no cognoscitivo sino potestativo del juicio y de lairrogacin de la pena. %s el efecto de la falta de anclajes empricos precisos y de lasubjetividad, que se manifiesta en dos direcciones$ en el carcter subjetivo del tema

procesal, consistente ms que en !ec!os en condiciones o cualidades personales y en el

carcter subjetivo del juicio, basado en valoraciones, diagnsticos o sospec!assubjetivas antes que en pruebas de !ec!o, dirigiendo el proceso !acia el anlisis de lainterioridad de la persona ju&gada antes que en pruebas de !ec!o. %l segundo degrada laverdad procesal de verdad emprica, pblica e intersubjetivamente controlable, aconvencimiento ntimamente subjetivo y, por tanto, irrefutable del ju&gador.

/ la atenuacin de la estricta legalidad se unen as las de la estricta jurisdiccionalidad$una acentuacin en la arbitrariedad del poder de etiquetamiento y de inquisicin del

jue&, que viene a configurarse segn la ocasin como confesor, psicoanalista o terapeutasocial, desvinculado de criterios rgidos y ciertos de calificacin penal. * el juicio penal,al igual que el tico o el esttico, degenera en juicio sin verdad$ no motivado por

juicio de !ec!o , esto es, por aserciones verificables o refutables, sino por juicios devalor, no basado en procedimientos cognoscitivos, sino en decisiones potestativas- no

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reali&ado mediante reglas del juego como la carga de la prueba y el derec!o dedefensa que garanticen la verdad procesal, sino confiado a la sabidura de los juecesy a la verdad sustancial que ellos poseen.

%ste modelo de juicio penal potestativo tiene una intrnseca naturale&a autoritaria, en

ra&n que el juicio se remite a la autoridad del jue& que a la verificacin emprica de lossupuestos tpicos acusatorios. La jurisdiccin se torna en una actividad administrativa, opoltico o de gobierno, caracteri&ada por formas de discrecionalidad que desembocan enabusos a las libertades individuales. La estricta legalidad constituye el fin y el rasgodistintivo de la jurisdiccin penal$ en el sentido de que de sus pronunciamientos, la leyaspira a predeterminar no slo las formas sino tambin los contenidos.

4. La alternativa entre verdad ormal y verdad sustancial. La alternativaepistemolgica entre los dos modelos, uno estrictamente iuspositivista y el otrotendencialmente iusnaturalista, se manifiesta en la verdad jurdica que persiguen. %lsustancialista es la verdad sustancial o material, es decir una verdad absoluta y

omnicomprensiva en orden a las personas investigadas, carente de lmites y de confineslegales, alcan&able con cualquier medio ms all de rgidas reglas procedimentales. / lainversa, la verdad perseguida por el modelo formalista como fundamento de unacondena es, a su ve&, una verdad formal o procesal, alcan&ada mediante el respeto areglas precisas y relativas a los solos !ec!os y circunstancias perfilados a los

procedimientos y a las garantas de defensa. %s una verdad ms controlada en cuanto almtodo de adquisicin pero reducida en cuanto al contenido informativo que cualquier!ipottica verdad sustancial$ en cuatro sentidos, 1. #e circunscribe a las tesisacusatorias formuladas conforme a las leyes- 3. +ebe estar corroborada por pruebasrecogidas a travs de tcnicas normativamente preestablecidas- 5. +e que es siempreuna verdad solamente probable y opinable y 2. %n caso de duda o falta de acusacin ode pruebas, prevalece la presuncin de no culpabilidad, o sea, de la falsedad formal o

procesal de las !iptesis acusatorias. ste es el valor y el precio del formalismo$ queen el derec!o y en el proceso penal preside la indagacin judicial, protegiendo lalibertad de los ciudadanos contra la introduccin de verdades sustanciales tan arbitrariascomo incontrolables.

3. El #!o$lema de la %e!dad #!o&esal.

1. !l juicio penal como saber"poder. Garantismo y verdad. La oposicin entre

garantismo y autoritarismo en el derec!o penal corresponde a una alternativa entre dosepistemologas judiciales distintas$ entre cognoscitivismo y decisionismo, entrecomprobacin y valoracin, entre prueba e inquisicin, entre ra&n y voluntad, entreverdad y potestad.

8on una frmula sinttica, se puede decir que el juicio penal es un saberpoder, unacombinacin de conocimiento (veritas) y de decisin (auctoritas). Las garantas legalesy procesales, adems de garantas de libertad, son tambin garantas de verdad. Ladefinicin de la nocin de verdad formal o procesal y el anlisis de las condicionesen las que una tesis jurisdiccional es (o no es) verificable y verificada forman el

primer captulo de una teora analtica del derec!o y del proceso penal y a la ve&, los

principales parmetros de un sistema penal garantista.

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3. La concepci#n sem$ntica de la verdad procesal como %correspondencia&. 'erdad$ctica y verdad jurdica. Lo que un jue& penal comprueba y declara comoverdadero, es decir el tipo de proposicin de la que es predicable la verdad procesal,es que 7icio !a (o no !a) cometido culpablemente tal !ec!o denotado por la ley comodelito. %sta proposicin se descompone en otras dos$ una fctica o de !ec!o y la otra

jurdica o de derec!o. La primera es que 7icio !a cometido culpablemente tal !ec!o(por ejemplo !a ocasionado culpablemente a 8ayo una !erida curada en dos meses)-la segunda es que tal !ec!o est denotado por la ley como delito (segn el 8digo4enal, lesiones graves). /mbos proposiciones se llamarn asertivas, empricas ocognoscitivas en el sentido de que es predicable su verdad o su falsedad (sonverificables y refutables) conforme a la investigacin emprica. La verdad de la primeraes una verdad fctica en cuanto es comprobable a travs de la prueba del !ec!o y suimputacin al sujeto incriminado- la verdad de la segunda es una verdad jurdica que escomprobable a travs de la interpretacin del significado de los enunciados normativosque califican al !ec!o como delito. La primera es resoluble por va inductiva conformea los datos probatorios, la segunda se resuelve por va deductiva conforme al

significado de las palabras empleadas por la ley. %l anlisis de la verdad procesalconcluye en la verdad fctica y en la jurdica, por tanto, una proposicin jurisdiccionalse llamar (procesal o formalmente) verdadera si, y solo si, es verdadera tanto fcticacomo jurdicamente en el sentido as definido.

#uprimiendo la metafsica de lo verdadero, es posible !ablar de la investigacin judicialcomo la bsqueda de la verdad en torno a los !ec!os y a las normas mencionadas en el

proceso, sin que el lenguaje judicial sea especiali&ado, sino que est e"ento de trminosvagos o valorativos y de antinomias semnticas internas.

5. La verdad procesal como verdad apro(imativa. %s imposible formular un criterioseguro de verdad de las tesis judiciales. La idea contraria de que se puede conseguir yaseverar una verdad objetiva o absolutamente cierta es una ingenuidad epistemolgica.7ampoco las teora cientficas, compartidas y corroboradas por repetidos controles,nunca son calificadas como verdaderas, por lo que no se e"cluyen que puedancontener o implicar proposiciones falsas. /l contrario, se sabe por e"periencia que todateora cientfica est destinada a ser superada antes o despus por otra teora encontradiccin con alguna de sus tesis que, por ello, sern abandonadas un da comofalsas. 8omo m"imo, podemos y debemos pretender que en cuanto descubramos lafalsedad de una o varias tesis de una teora, sta debe ser rec!a&ada o reformada.

La verdad de una teora cientfica y de cualquier argumentacin o proposicin empricaes siempre una verdad no definitiva sino contingente, no absoluta sino relativa al estadode los conocimientos y e"periencias en orden a las cosas de que se !abla. #e puede usarla nocin de 4opper de apro"imacin o acercamiento de la verdad objetiva,entendida sta como un modelo o idea regulativa, en cuanto ms plausible y portanto preferible a otras por causa de su mayor poder de e"plicacin y de los controlesms numerosos favorablemente superados por ellas. %n el plano semntico, la verdadde las tesis judiciales no defiere en principio de la verdad de las teoras cientficas. Lasdiferencias son dos$ algunos lmites especficos de este tipo de verdad y por lascondiciones semnticas y pragmticas de la verificabilidad y de la verificacin procesal.%n ausencias de las garantas penales y procesales, no se puede !ablar de verdad en el

proceso, ni siquiera en sentido apro"imativo. +e ello se sigue una especficaresponsabilidad civil y poltica de la ciencia y la teora del derec!o$ las cuales, a

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diferencia de las ciencias naturales, tienen la particular caracterstica, por la influenciaque ejercen sobre la legislacin y la jurisdiccin, de contribuir a construir, y no slo derepresentar o reconstruir, su objeto de indagacin.

2. Los lmites de la verdad procesal.

1. La inducci#n $ctica y la verdad probabilstica de la conclusi#n. La verdad procesalfctica, sea de !ec!o o de derec!o, no puede ser afirmada conforme a observacionesdirectas. La verdad procesal fctica es un tipo de verdad !istrica, relativa a

proposiciones que !ablan de !ec!os pasados, no accesible a la e"periencia- mientras quela verdad procesal jurdica es una verdad clasificatoria, al referirse a la clasificacin ocalificacin de los !ec!os !istricos comprobados conforme a las categorassuministradas por el l"ico jurdico y elaboradas mediante la interpretacin del lenguajelegal. 4or ejemplo, en el caso descrito por la tesis fctica 7icio !a ocasionadoculpablemente a 8ayo una !erida curada en dos meses, el jue& no puede e"perimentardirectamente la agresin de 7icio, sino que slo puede captar signos de lesiones,!istorias clnicas, pie&as de conviccin, informes y similares que le permiten remontarsea ella. La investigacin judicial adems produce nuevas fuentes de prueba, comointerrogatorios, testimonios, careos, pericias, inspecciones, etc.

%sta diferencia entre e"perimento (de un !ec!o presente) y prueba (de un !ec!opasado) resquebraja profundamente el modelo ideal de la verdad procesal fctica comocorrespondencia objetiva.

7odas las controversias judiciales fcticas pueden ser concebidas como disputas entre!iptesis e"plicativas contradictorias, entre la tesis de culpabilidad y de inocencia del

inculpado, pero ambas concordantes con las pruebas recogidas. * la tarea de lainvestigacin judicial es eliminar el dilema a favor de la !iptesis ms simple, dotada demayor capacidad e"plicativa y, sobre todo, compatible con el mayor nmero de pruebasy conocimientos adquiridos con anterioridad.

3. La deducci#n jurdica y la verdad opinable de las premisas. La verificacinjurdica, igual que la fctica, es el resultado de una inferencia$ de un ra&onamientollamado subsuncin, que consiste en una inferencia deductiva.

5. La subjetividad especica del conocimiento judicial. ;astaran los dos lmitesdescritos, el carcter probabilstica de la verdad fctica y el opinable de la verdad

jurdica, para privar a la verdad procesal de la certidumbre. 4ero !ay un tercer factor deincertidumbre, se trata del carcter del jue&. ste siempre est condicionado por lascircunstancias en las que acta, por sus sentimientos, sus emociones, sus valores tico

polticos. Las actitudes deontolgicas (imparcialidad, !onestidad intelectual,independencia de juicio, valoracin crtica de la prueba ), son indispensables para darvida al modelo de proceso cognoscitivo, en oposicin al ofensivo, donde el jue& se !aceenemigo del reo, pero no son inevitables las deformaciones involuntarias, pues todareconstruccin judicial de los !ec!os pasados equivalen a su interpretacin, a la que el

jue& llega partiendo de !iptesis de trabajo que le llevan a valori&ar algunas pruebas y adescuidar otras y le impiden ver datos disponibles pero en contraste con ellas. %n todo

juicio siempre est presente cierta dosis de prejuicio.


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=ay otro elemento de distorsin subjetiva de la verdad procesal, ligado a ladeformacin profesional especfica del jue&. #on los filtros jurdicos interpuestos entreel jue& y la realidad del mundo de normas dentro del cual debe subsumir los !ec!os que!a de comprobar. %l conjunto de normas forma una lengua que condiciona el lenguajeoperativo del jue& y su apro"imacin a los !ec!os que !a de ju&gar. #e suma la

subjetividad de muc!as fuentes de prueba no impersonales$ interrogatorios, testimonios,reconocimientos, careos, pericias, las denuncias y querellas.

#e comprende que !ay una mayor autenticidad en las pruebas judiciales por sunaturale&a artificial, ya que son producidas o reproducidas dentro del proceso penal,

pero solo si satisfacen las garantas del juicio contradictorio, la oralidad, la inmediaciny la publicidad de las pruebas que caracteri&an el proceso acusatorio. >alta en elinquisitivo, donde las pruebas son practicadas en secreto y por escrito. %n este caso, lasfuentes de prueba pierden vive&a y degeneran en documentos del pasado, y sufren unaulterior deformacin subjetiva$ la transcripcin de las declaraciones. %stas no es un

registro mecnico sino un ulterior filtro insertado en el proceso de produccin de laprueba y formado por la subjetividad de los declarantes (policas, fedatarios, secretarios,fiscales, peritos y otros sujetos distintos del jue&), quienes reformulan las declaracionesen su lenguaje personal, sometindolas a sus esquemas jurdicointerpretativos,!abitualmente acusatorios.

2.!l mtodo legal de la comprobaci#n procesal. %n el actual proceso informado por laLibre apreciacin del jue&, disciplinamos el mtodo de investigacin y de formacinde la verdad procesal. *a no digamos en la aberrante y medieval consideracin de laconfesin como reina de las pruebas y prueba singular suficiente para condenar a unreo, sino tambin en las pruebas legales o los testigos concordantes, que sinembargo persisten como pruebas vlidas. / esto agregamos los trminos preclusivos, enlas formas y condiciones de admisin de las pruebas, en las nulidades procesales, en lostestimonios inadmisibles, en la reduccin de testigos. /dems, pinsese en las reglas

jurdicas epistemolgicas$ forma de las investigaciones sumarias, sobre la interpretacinde la ley penal y la pro!ibicin de la analoga, la presuncin de inocencia, la carga de la

prueba a cargo de la acusacin, el principio in dubio pro reo yla presuncin legal de laverdad de las sentencia firmes. / causa de estas reglas, la relacin entre verdad yvalide& se complica$ la verdad condiciona a la valide& y tambin la valide& condicionala verdad en el proceso.

%n general las normas jurdicas en materia de verdad y de pruebas sustituyen loscriterios propios de la libre investigacin por criterios autori&ados de adquisicin y decontrol de la verdad procesal. ?o todas estas normas son reglas garantistas, es decir,dirigidas a limitar el arbitro de los jueces y su tendencia a acoger verdades subjetivas eincontroladas, sino slo aquellas que favorece la m"ima apro"imacin a la verdadobjetiva y la absolucin en caso de duda.

=ay numerosas normas y mecanismos procesales que entorpecen la bsqueda de laverdad. stas llegan a su m"imo desarrollo en los viejos regmenes inquisitivos, llenosde formalidad, dilaciones, intrigas y laberintos. 7odava son muc!os los impedimentos

procesales que obstaculi&an o retrasan la investigacin judicial y su posibilidad decontrol, alejndolo de la consecucin de la verdad. #e deforma el jue& y los abogados

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dentro del proceso, es decir, esa especie de cerra&n, de espritu forense, espritu delitigio, enredo y cbala que todava los !ace maestros en complicar lo que es simple yen simplificar lo que es complejo y que !i&o definir a ;ent!am a la jurisprudencia comoel arte de ignorar metdicamente lo que es conocido por el mundo entero.

5. )odelos de justiicaci#n en el derec*o. La legitimaci#n cognoscitivista de lajurisdicci#n. 4ara justificar las decisiones que concluyen un juicio penal no basta 0si sead!iere a una opcin garantista que tengan "ito o satisfagan las funciones de

prevencin o seguridad propias del derec!o penal. ?i basta que reciban el consenso dela comunidad$ ni una amplia mayora pueden justificar que se acepte como presupuestode una decisin penal una tesis no probada o no sometible a prueba. ?o se puedesacrificar la libertad de un !ombre de quien no se !aya verificado la responsabilidad

penal al inters o a la voluntad de todos. %n el derec!o penal, la nica justificacinaceptable de las decisiones es la verdad representada por la verdad de sus presupuestos

jurdicos y fcticos, entendida la verdad en el sentido de correspondencia msapro"imada de la motivacin con las normas aplicadas y los !ec!os ju&gados. La

defensa del garantismo es una opcin poltica a favor de un modelo de derec!o penalidneo para limitar el arbitrio punitivo y para tutelar al m"imo grado la libertad de losciudadanos. Lo que e"ige en el plano epistemolgico es que la legitimidad de lasdecisiones penales se condicione a la verdad emprica de sus motivaciones.

4. !l problema del garantismo penal. La funcin judicial, y particularmente la penal,difiere de las dems funciones del %stado porque es una actividad cognoscitiva, dondelas elecciones y las decisiones vienen justificadas por criterios pragmticos y subjetivos

pero referidos a la bsqueda de la verdad objetiva. %stas decisiones e"presan un poder,de comprobacin o verificacin, que concluye en un fallo condenatorio o absolutorio.

#e deber !ablar en ve& de alternativa entre garantismo y autoritarismo, entre diversosgrados de garantismo de los sistemas penales concretos segn el grado de decidibilidadde la verdad procesal que permitan normativamente y satisfagan efectivamente.+epende que la estructura legal del ordenamiento penal y procesal sea

predominantemente poder de cognicin o poder de disposicin.

CAPTULO 2. MODELOS DE DEREC'O PENAL.

(. Las )a!a*+as #e*ales , #!o&esales.

3.Die+ a(iomas del garantismo penal$ el sistema garantista #A.

/1.Nulla poena sine crimine.4rincipio de retributividad o de la sucesividad de la penarespecto del delito.

/3.Nullum crimen sine lege.4rincipio de legalidad, en sentido lato o estricto.

/5.Nulla lex (poenalis) sine necesitate. 4rincipio de necesidad o economa del derec!openal.

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2.)odelos punitivos irracionales. #on tres. %l primero es el de mera prevencin, queforman un conjunto de instituciones previstas en los cdigos de procedimientos penales$arraigo, detencin administrativa, medidas cautelares, prisin preventiva, que flanqueaal derec!o penal ordinario o retributivo. %n ellos, la ausencia del ne"o entre pena ydelito disuelve la garanta de la legalidad, adems de los vnculos de jurisdiccionalidad

y de juicio, al estar desvinculado de cualquier condicin subjetiva pree"istente einformado, por meros criterios de discrecionalidad administrativa, degenera enprocedimiento policial de estigmati&acin moral, poltica o social.

Los otros dos sistemas, uno es representado por el estado policial y el otro por la justiciadel cad.

. De!e&o #e*al m+*"mo , de!e&o #e*al m/0"mo.

1. Derec*o penal mnimo y racionalismo jurdico- derec*o penal m$(imo eirracionalismo jurdico. Los sistemas de derec!o y de responsabilidad penaldistinguidos oscilan en dos e"tremos opuestos, saberDpoder, !ec!oDvalor ocognicinDdecisin, y por el carcter condicionado o incondicionado, o limitado eilimitado del poder punitivo. %l modelo garantista representa los die& a"iomasanteriormente descritos, que son garantas del ciudadano contra el arbitrio o el error

penal, que se complementan procesalmente mediante la comprobacin emprica de laacusacin ante un jue& imparcial en un proceso pblico y contradictorio con la defensa.Los modelos autoritarios se caracteri&an por la debilidad o ausencia de algunos de estoslmites a la intervencin punitiva del estado. %l modelo garantista puede ser identificadocon el del estado de derec!o, en donde el poder pblico y especficamente el penal, est

rgidamente limitado y vinculado a la ley en el plano sustancial (de los contenidospenalmente relevantes) y bajo el procesal (de las formas procesales vinculantes). %lmodelo autoritario configura sistemas de control penal propios del estado absoluto ototalitario, en donde los poderes pblicos no estn disciplinados por la ley y estncarentes de lmites y condiciones.

%stos dos e"tremos son derec!o penal mnimo y derec!o penal m"imo, segn losmayores o menores vnculos garantistas estructuralmente internos al sistema, o por lacantidad y la calidad de las pro!ibiciones y las penas en l establecidas. %ntre estose"tremos e"isten muy diversos sistemas intermedios. %n los ordenamientos de losmodernos estados de derec!o, caracteri&ados por la diferenciacin en varios niveles de

normas, estas dos tendencias conviven entre s, caracteri&ando una a los nivelesnormativos superiores y otra a los inferiores.

%s claro que el derec!o penal mnimo, es decir, condicionado y limitado al m"imo,corresponde al m"imo grado de tutela de las libertades de los ciudadanos respecto delarbitrio punitivo, y tambin a un ideal de racionalidad y de certe&a. 8on ello resultae"cluida de !ec!o la responsabilidad penal todas las veces que sean inciertos oindeterminados sus presupuestos. %"iste un ne"o profundo entre garantismo yracionalismo. En derec!o penal es racional y cierto en la medida que sus intervencionesson previsibles, y son previsibles las motivadas por argumentos cognoscitivos de losque sea decidible la verdad formal. / este criterio son referibles la carga de la prueba

a cargo de la acusacin, el principio in dubio pro reo, la absolucin en caso deincertidumbre sobre la verdad fctica, la interpretacin restrictiva de los supuestos

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tpicos penales y la e"tensiva de las circunstancias e"imentes o atenuantes en caso deduda.

/ la inversa, el modelo de derec!o penal m"imo se caracteri&a por su e"cesivaseveridad, por la incertidumbre y la imprevisibilidad de las condenas y las penas,

configurndose en un poder no controlable racionalmente, y en donde el sustancialismopenal y la inquisicin procesal son las vas idneas para permitir la m"ima e"pansin eincontrolabilidad de la intervencin punitiva.

-. Dos modelos de certe+a relativa. La certe&a perseguida por el derec!o penal m"imoest en que ningn culpable resulte impune, a costa de la incertidumbre de que tambinalgn inocente puede ser castigado, in dubio contra reum.La certe&a perseguida por elderec!o penal mnimo est en que ningn inocente sea castigado, a costa de laincertidumbre de que tambin algn culpable pueda resultar impune, se garanti&a por el

principio in dubio pro reo.

La certe&a, aun no absoluta, a la que aspira un sistema penal de tipo garantista, no esque resulten e"actamente comprobados y castigados todos los !ec!os previstos por laley como delitos, sino slo aqullos en los que se !aya probado la culpabilidad por sucomisin.

CAPTULO 3. EL PODER PUNITIVO ENTREVERIICACIN VALORACIN.

B. La interpretacin. %l poder de denotacin y las garantas penales.

1. Signiicado y veriicabilidad. %n una concepcin empirista del conocimiento, sonverificables y refutables slo las aserciones dotadas de significado o de referenciaemprica, es decir, que describen !ec!os o situaciones determinadas desde el punto devista de la observacin, por ejemplo$ La tierra gira alrededor del sol, Fuan !a violado ellmite de velocidad de 1CC Gp! al conducir a 13C Gp!, o similares. ?o lo son en cambiolos juicios de valor y las aserciones de !ec!os o situaciones desde el punto de vista dela observacin$ 4edro !a ofendido a la moral, Fos !a cometido actividadessubversivas, Forge es socialmente peligroso o La 7ierra !a sido creada por +ios y segobierna por las leyes divinas. %l uso de los trminos verdadero y falso depende de lasemntica del lenguaje en que aqulla es formulada, es decir, del !ec!o de que sabemose"actamente a qu nos referimos con las palabras que utili&amos en ella.

3. 'eriicabilidad jurdica y denotaci#n legal, la estricta legalidad y la sem$ntica dellenguaje legislativo. %l presupuesto necesario de la verificabilidad y de la refutabilidad

jurdica es que las definiciones legales que establecen las connotaciones de los tiposdelictuosos, sean precisas para permitir la denotacin jurdica (o calificacin,clasificacin o subsuncin judicial) de !ec!os empricos e"actamente determinados. #easegura este presupuesto por el principio de estricta legalidad o de ta"atividad penal,

como se encuentra parcialmente descrito en el prrafo tercero del artculo 12constitucional$ %n los juicios del orden criminal queda pro!ibido imponerH pena

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alguna que no est decretada por una ley e"actamente aplicable al delito de que setrata.

%ste principio, que es la garanta primera y fundamental de un sistema penalcognoscitivo, puede ser caracteri&ado a!ora como una regla semntica metalegal de

formacin de la lengua legal que prescribe al legislador penal$ a) que la descripcinlegal del tipo penal sean dotados de e"tensin para !acer posible su uso comopredicados verdaderos de los !ec!os empricos por ellos denotados- b) que seaconnotada su intensin con palabras claras y precisas, evitando las vagas y valorativas-c)que sean e"cluidas de la lengua legal las antinomias semnticas. +e a! se sigue quelas figuras abstractas de delito deben ser connotadas por la ley mediante propiedadesesenciales idneas para determinar su campo de denotacin (o de aplicacin) de manerae"!austiva. %stas connotaciones, propiedades o caractersticas esenciales pueden seridentificadas con las que la doctrina penalista llama elementos constitutivos de delito$ laaccin, que debe ser e"terior y empricamente visible- su efecto o resultado, que debeconsistir en un daIo tangible- la culpabilidad, que debe permitir la adscripcin causal de

la accin a la persona que es su autor. #lo las acciones e"ternas que producen efectoslesivos e imputables a la culpabilidad de una persona, son connotables de manera

precisa y denotables ta"ativamente como elementos del delito en el sentido que e"ige elprincipio de estricta legalidad. 8ualquiera que sean los elementos constitutivos de losdelitos, e"iste un ne"o metalgico entre la precisin de su connotacin legal y ladeterminabilidad de su campo de denotacin y por tanto, entre legalidad yverificabilidad, entre convencionalismo y empirismo penal, entre rigor semntico dellenguaje legislativo y cognoscitivismo judicial.

%stos ne"os fueron comprendidos por el pensamiento penal ilustrado. +onde las leyesson claras y precisas, el oficio del jue& no consiste ms que en asegurar un !ec!o.;eccaria. %l ideal de la claridad, de la simplicidad, de la co!erencia y de pocas leyes,sobre todo penales, es comn a toda la tradicin ilustrada$ =obbes, 6ontesquieu,Joltaire, Kousseau, ;ent!am, 8ondorcet. ?aturalmente, este ideal nunca es plenamentealcan&able al e"istir siempre un margen de incertidumbre y por tanto, dediscrecionalidad en la interpretacin de la ley penal. 4ero esta margen puede serreducido, logrando una mayor certe&a jurdica, segn que el lenguaje de la leyes sea

preciso o vago, denote !ec!os o e"prese valores y est libre o no de antinomiassemnticas.

4ara aclarar lo anterior, sirvan los siguientes ejemplos$ el robo agravado previsto por la

fraccin del artculo 1@5 del 8digo 4enal para el %stado de Muertaro$ #i el roboes cometido H. %stando la vctima en un ve!culo particular o de transporte pblico,que es una circunstancia e"actamente denotada, si la vctima es un conductor o pasajerode un ve!culo particular o de servicio pblico, el tipo penal se agrava verificandoempricamente tal circunstancia, mediante las pruebas que se rindan en el proceso. 4orsu parte, la fraccin J seIala otro modalidad de robo agravado y que es cuando seacometido Muebrantando la confian&a o seguridad derivada de una relacin de servicio,trabajo u !ospitalidad, que es una circunstancia vaga e indeterminada por las variadasinterpretaciones, e"tensas o estrictas, asociables a las palabras confian&a,seguridad, relacin de servicio, que permite en su caso al 6inisterio 4blicoconcluir que la conducta es grave segn la valoracin que !aga de la relacin entre el

autor y la vctima, si tal pueda ser de confian&a o seguridad, y a su ve& el Fue& podrmodificar tal valoracin, atendiendo a los argumentos de la defensa y tambin segn su

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criterio personal para verificar la e"istencia o no de una relacin entre vctima yvictimario y calificarla como de confian&a o de seguridad o de servicio. %n el

primer caso, el juicio puede ser indiscutiblemente afirmado como verdadero o falso- enel segundo, su verdad o falsedad jurdica es ampliamente indecidible.

Ena alternativa ms tajante se produce segn el lenguaje del legislador e"cluya oincluya trminos valorativos. 8omo ejemplo de norma penal que designa un !ec!o y novalores se puede indicar en el artculo 139 del 8digo 4enal$ 8omete !omicidio el que

prive de la vida a otra persona- en el otro e"tremo, como ejemplo de norma penal quee"presa un valor y que por lo tanto lesiona el principio de estricta legalidad, se tiene elartculo 1:< 8omete el delito de estupro al que por medio de la seduccin y engaorealice cpula con mujer casta y onesta, pber, menor de 1< aIos.

La aplicacin de la primera norma supone un juicio de !ec!o, del tipo Fuan !aocasionado la muerte de un !ombre- la aplicacin de la segunda supone un juicio devalor del tipo Fuan sedujo y engaI a una mujer casta y !onesta, menor de 1< aIos,

para lograr la cpula. %l primer juicio se refiere a un !ec!o emprico objetivo, por loque es verificable y refutable, y es, por tanto, un acto de cognicin y jurisdiccin- elsegundo, es parcialmente inverificable e irrefutable, pues este tipo penal se componede una parte verificable, consisten en el !ec!o de que cualquier sujeto que tengacpula con una mujer menor de 1< aIos se le puede atribuir la desviacin de suconducta, mediante la comprobacin emprica. 4ero los dems elementos que ellegislador incluy en el tipo penal consiste en un acto de valoracin de las conductasque puedan ser descritas como de seduccin y engaIo, ya que son referidas a larelatividad de la vctima en particular, pues si para una mujer las palabras o acciones delofensor puedan resultar seductivas y engaIosas, para otra mujer no le resulten comotales. 6s complicado resulta verificar la castidad y !onestidad de la mujer vctima,

pues los mismos se refieren a los atributos ntimos y personales, absolutamentesubjetivos.

En juicio de valor ms general y trascendente consiste en la calificacin de la conductadesviada en su connotacin dolosa o culposa, ya que de la misma se podra derivarla operacin de garantas procesales que permitan al reo su libertad o suencarcelamiento. NMu pruebas empricas verificables y refutables sirven parademostrar que el imputado de la conducta delictiva quiere y acepta el resultado tpicode la ley o que no previ el !ec!o tpico o que lo previ confiando en poderevitarloO

%stos espacios vagos e indeterminados de la legislacin penal permiten la funcinvalorativa del jue&, misma que est fuera de cualquier control por su propia naturale&adel contenido valorativo.

7ambin insolubles sin opciones discrecionales son las antinomias semnticas, que seproducen siempre que de un mismo !ec!o se pueden dar varias calificaciones odenotaciones jurdicas concurrentes y no e"ista criterio que permita decidir cul es laaplicable. +e otro ejemplo tomado de nuestro 8digo 4enal, se tiene la !iptesisnormativa contenida en el artculo 35: del 8digo 4enal, referido a la corrupcin demenores, y que describe la conducta de que indu&ca o incite a un menor a reali&ar

actos se"uales, puede ser e"actamente aplicable al tipo de estupro, con la sinonimia dela palabra seduccin por los de induccin o incitacin. #in duda el artculo 35: es

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un tipo penal moderno, que protege con mejor tcnica legislativa el bien jurdicotutelado que es la proteccin y salvaguarda de la integridad fsica y emocional de losmenores de edad, a cambio del diverso 1:


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transcribi, tambin el testimonio resulta degradado a indicio, y a las tres inferenciasdebemos aIadir una cuarta$ la que va del acta al !ec!o, del cual el acta es solamente

prueba de que en el pasado Fuan !a declarado cuanto !a sido descrito sin que susdeposiciones !ayan sido malentendidas, distorsionadas o constreIidas.

?inguna de las conclusiones de estas cuatro sucesivas inferencias o argumentosinductivos es indubitablemente verdadera. #lo se puede decir que cada una de ellas esms o menos ra&onable, plausible o probablemente verdadera. Fuan pudo !abermentido, o pudo !aber confundido a 4edro con 4ablo. 4edro podra aducir que estabasiguiendo al asesino, y que por una desafortunada coincidencia lleg a la casa de Luis

poco despus de que lo encontr muerto. #in contar que si el testimonio se e"trae de unacta podra !aber declarado que no vio a 4edro, sino a alguien muy parecido a 4edro, yesto fue malentendido por el oficial secretario que tom la declaracin. %s claro quecuanto mayor es el nmero de las inferencias necesarias para inducir de la prueba laconclusin de la responsabilidad por el delito de que es causa, menor es el grado de

probabilidad de la induccin probatoria. ;asta que la defensa adu&ca una contraprueba

que desmienta una sola de las inferencias de la serie para interrumpir la cadena ydesmontar todo el ra&onamiento, por ejemplo demostrando que 4edro se encontraba enotro lugar, o que Luis muri de manera accidental, etc.

Kespecto del delito, las pruebas recogidas en un proceso casi nunca son pruebas directassino indirectas, es decir, pruebas de indicios a su ve& directos o indirectos. 6ientras las

pruebas son objeto de e"periencia directa, los indicios son !ec!os del pasado y son msdirectos respecto de la !iptesis e"plicativa final, pero las pruebas son ms directasrespecto de la e"periencia probatorio inicial.2.La superaci#n moderna de las pruebas legales y el principio potestativo de la libreconvicci#n. La crtica y la superacin de las pruebas legales representan una conquistadel pensamiento ilustrado y de la Kevolucin >rancesa. %n la medida en que serecono&ca que ninguna prueba implica necesariamente el delito, se puede decir que lacondena y la pena no provienen de la prueba sino del delito. %l principio de la libreconviccin del jue& equivale al rec!a&o de las pruebas legales como suficientes paradeterminar la condena y la pena. La libre conviccin significa$ 1) la no presuncin legalde culpabilidad en presencia de tipos de prueba abstractamente previsto por la ley- 3) la

presuncin de inocencia en ausencia de pruebas concretamente convincentes de sufalsedad- 5) la carga para la acusacin de e"!ibir tales pruebas, el derec!o de la defensade refutarlas y el deber del jue& de motivar conforme a ellas la propia conviccin en

caso de condena- 2) la cuestionabilidad de cualquier prueba, que justifica la duda en eljue& y permita la absolucin.

#in embargo, este modelo no sobrevivi muc!o en >rancia. %l cdigo de ?apolen lomin en sus fundamentos al sustituir la acusacin ante jurado por un sumario escrito ysecreto llevado de oficio por el jue& instructor, insertando en un procedimientoinquisitivo el principio de la ntima conviccin. %ste proceso mi"to ser copiado pornumerosas codificaciones posteriores$ predominantemente inquisitivo en la fase deinstruccin, acusatorio en la fase de debate y dominado en ambas fases por el principiode la libre conviccin del jue&inquisidor. #e comprende que tal monstruo, nacido delacoplamiento del proceso inquisitivo y del acusatorio, !a sumado los defectos de uno y

de otro, comprometiendo el nico valor comn a ambos$ la obligacin del jue& dedecidir segn lo alegado y probado por las partes, que caracteri&a al inquisitivo,

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donde es necesaria la prueba legal, como el acusatorio, donde el jue& es pasivo frente ala actividad probatoria de las partes y est vinculado a ella.

La disolucin moderna de la carga de la prueba a la sombra de la frmula vaca de lantima o libre conviccin del jue& depende de la falta de elaboracin de una adecuada

teora de la prueba y de la conviccin inductiva. %sta frmula abre el problema de laidentificacin de las condiciones probatorias que justifican la conviccin.

La justificacin de la induccin fctica e"ige tres condiciones$ 1) la carga de laacusacin de producir datos o !ec!os probatorios que tengan el valor de confirmacionesnecesariamente consecuentes respecto de la !iptesis acusatoria y de generali&aciones om"imas de la e"periencia que los enlacen con ella- 3) el derec!o de la defensa deinvalidar tal !iptesis, contradicindola mediante contrapruebas compatibles slo con!iptesis alternativas que la acusacin tiene a su ve& la carga de invalidar- 5) la facultaddel jue& de aceptar como convincente la !iptesis acusatoria slo si concuerda con todaslas pruebas y resiste a todas las contrapruebas recogidas.


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%stas tres garantas, junto con la estricta legalidad o verificabilidad de las !iptesisacusatorias, aseguran la estricta jurisdiccionalidad del proceso penal. Aracias a ellas, el

proceso se configura como una contienda entre !iptesis en competencia que el jue&tiene la tarea de dirimir$ la carga de la prueba en apoyo de la acusacin resulta integrada

por la carga de la contraprueba o refutacin de las !iptesis en competencia- el derec!o

de defensa o refutacin est a su ve& integrado por el poder de planteamiento de contra!iptesis compatibles y capaces de suministrar e"plicaciones alternativas- y lamotivacin del jue& resulta una justificacin adecuada de la condena, si adems deapoyar la !iptesis acusatoria no contradic!a por ninguna contraprueba, pueda tambindesmentir las contra!iptesis. +e aqu el valor de la separacin, segn el esquematriangular, entre acusacin, defensa y jue&$ la primera tiene la carga de descubrir!iptesis y pruebas, la defensa tiene el derec!o de contradecir con contra!iptesis ycontrapruebas, mientras el jue&, cuyos !bitos profesionales son la imparcialidad y laduda, tiene la tarea de ensayar todas las !iptesis, aceptando la acusatoria slo si est

probada y rec!a&ndola a favor del reo, si es desmentida y tambin si no es desmentidapor todas las !iptesis en competencia.

@.La carga de la prueba0 el contradictorio0 la motivaci#n. Las tres garantas ilustrada,a e"cepcin del principio in dubio pro reo, tienen carcter epistemolgico y noespecficamente jurdico. ?o predeterminan normativamente la valoracin de las

pruebas, sino que reflejan la lgica de la induccin cientfica en la investigacinjudicial. 4ero precisamente por eso reducen al mnimo el poder de verificacin odenotacin fctica del jue& y la arbitrariedad de su conviccin, asegurando la mayorcertidumbre de sus decisiones condenatorias en el esquema del derec!o penal mnimo.

Las condiciones o garantas procesales especficamente jurdicas son las numerosasreglas o tcnicas de juicio dirigidas a asegurar la efectividad de los criterios de

justificacin de la conviccin inductiva$ la carga de la prueba- la publicidad, la oralidady la inmediacin del juicio- las normas de admisin de las prueba- los derec!os de ladefensa y la paridad de las partes en el proceso- la motivacin pblica de la decisin- elcontrol de las decisiones mediante variados recursos- la separacin institucional del jue&como tercero imparcial de las partes y las cone"as garantas orgnicas deindependencia, inamovilidad y competencia legal.

La investigacin judicial no es una bsqueda puramente intelectual, sino el presupuestode decisiones sobre las libertades de los ciudadanos en las que el poder, en ausencia delmites normativos, tiende indefectiblemente a prevalecer sobre el saber. La motivacin

que !aga el jue& en sus sentencias debe e"plicitar todas las inferencias inductivasllevadas a cabo por el jue&, adems de los criterios pragmticos y sintcticos adoptados,incluidas las contrapruebas y las refutaciones. %sto sumado a la efectividad de la carga

probatoria de la acusacin mediante pruebas viables, verificables y refutables, lare!abilitacin en el debate del contradictorio y de la imparcialidad del jue&, ofrece las

bases normativas en las que puede apoyarse una cultura judicial de la prueba a la alturade la epistemologa cientfica y, a la ve&, del modelo garantista aqu sostenido.

11. La equidad. %l poder de connotacin y el favor rei.

1. La contraposici#n corriente entre legalidad y equidad. %l modelo !asta aqudelineado del modelo ideal o garantista del derec!o penal qui& !a creado la impresin

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de una concepcin predominantemente silogstica y e"travalorativa de la cognicinjudicial y de la aplicacin de la ley. %sto en ra&n de que se !an anali&ado solamente lospoderes de denotacin y de verificacin en las dos inferencias tericas$ la induccinfctica y la deduccin jurdica. 4ero aparte de estos dos poderes, e"iste un tercer poderque compone el ra&onamiento judicial, el cual no es susceptible de verificacin jurdica.

8uando el jue& conoce un delito, no se limita a aseverar o negar conforme a pruebas latesis que enuncia su comisin por parte de un sujeto culpable. Jalora para los fines desu decisin sobre la medida o la calidad de su pena, la gravedad especfica, sus causasobjetivas y sus motivos subjetivos, con la intensidad de la culpabilidad, es decir, con lascircunstancias especficas en las que el culpable !a actuado. %sta individuali&acin del!ec!o y su valoracin configuran la llamada equidad del juicio, mediante el poder deconnotacin.

La equidad es la justicia del caso concreto, dijo /ristteles. La equidad servira paracolmar la distancia entre la abstraccin del supuesto tpico legal y la concrecin del caso

ju&gado. #in embargo, esta concepcin permite considerar a la equidad como unaoperacin subsidiaria o e"traordinaria, no intra, sino e"tra o contra legem. %ste equvoco!a ocasionado malentendidos polticos y estriles contraposiciones tericas entreequidad y legalidad. 7odava !oy es un lugar de la filosofa jurdica que se confunde aveces con la contraposicin entre formalismo y antiformalismo, o peor, entreiuspositivismo y iusnaturalismo$ la equidad sera as una especie de muleta de justiciaconsiste en una tendencia opuesta al formalismo- o un medio para suplir las lagunas oerrores de la ley mediante el reenvo al derec!o natural, a la conciencia social o a ladiscrecionalidad normativa del jue&. %n todos los casos la equidad est acreditada comofuente de derec!o alternativa a la legalidad, o bien como instrumento ms o menose"cepcional de interpretacin y de integracin de la ley. 8on la consecuencia de que suaceptacin sirve para favorece orientaciones sustancialistas y decisionistas contrarias al

principio de legalidad, su rec!a&o resulta engranado con orientaciones obtusamenteformalistas y abstractamente legalistas.

3. na noci#n sem$ntica de la equidad, legalidad como denotaci#n y equidad comoconnotaci#n. Lengua y lenguaje penal. %stas dificultades conceptuales de la equidadson el fruto de teoras inadecuadas del significado de los enunciados jurdicos legales y

judiciales y de las palabras que aparecen en ellos. %l problema de la equidad y surelacin con la legalidad se puede resolver mediante una adecuada caracteri&acinsemntica utili&ando la teora lgica del significado.

!a ley connota lo "ue el #ue$ denota, y denota lo "ue el #ue$ connota. Legalidad(denotacin) y equidad (connotacin) pueden ser concebida consiguientemente comodos aspectos distintos del conocimiento judicial$ el juicio de legalidad corresponde a laverificacin de las caractersticas esenciales y comunes que permiten afirmar que uncaso individual entra en una clase de delitos connotada por la ley- el juicio de equidadconsiste en cambio en la comprensin de las caractersticas accidentales y particularesdel caso individual verificado y no connotadas por la ley. %s trminos menos rigurosos yms simples, esta distincin puede ser e"presada mediante lengua y lengua#ejurdicos,entendida la primera como el conjunto de las reglas de uso de las e"presionesempleadas en el segundo. +iremos$ a) robo es un predicado que designaen la lengua

legal el concepto jurdico de robo definido en abstracto por la ley y expresa en ellenguaje judicial los caracteres esenciales o constitutivos del !ec!o concreto

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denominadorobo por el jue&- b) que los caracteres particulares y accidentales de tal!ec!o concreto, son e"presables en el lenguaje judicial con las palabras de la lenguacomn.

3. P!"*&"#"o de le)al"dad , #!"*&"#"o de e4u"dad. %l poder de connotacin que la ley

concede al jue& es un principio de equidad, y se concibe como una regla metajudicialque prescribe que el juicio connote de la manera ms precisa y penetrante los !ec!osdenotados por la ley, comprendiendo en ellos todas las caractersticas accidentales,especficas y particulares. %ste poder es intrnseco a la funcin judicial y no puede sersuprimido. ?o slo es legtima sino ineludible la discrecionalidad equitativa y que estligado al !ec!o de que el jue& no ju&ga el tipo de delito, sino el delito concreto, singulare irrepetible. La legalidad y la equidad son dos aspectos distintos del conocimiento

judicial ligado a dos aspectos distintos del conocimiento judicial. 7odos los juicios sonms o menos equitativos o inicuos segn su grado de comprensin de las connotacionesespecficas y diferenciales del caso ju&gado.

2. !l avor rei, comprensi#n equitativa0 valoraci#n simpattica y graduaci#n de laspenas.8uanto ms profunda y penetrante sea la comprensin del !ec!o, mayor es laatenuacin de su gravedad. La comprensin !umana es simpattica. 6ientras la pruebafctica y la verificacin jurdica e"igen la indiferencia y la distancia del jue& del caso, lacomprensin equitativa requiere la no indiferencia. / travs de la valoracin equitativase refiere al caso concreto y a travs de ella se reali&a el respeto a la persona !umana

ju&gada, y es donde se manifiesta la sensibilidad, la inteligencia y la moralidad del jue&.%l ju&gador se esfuer&a a prescindir en lo posible de sus ideologas personales, sus

prejuicios e inclinaciones, para comprender o participar de las ideologas, inclinacionesy condicionamientos del sujeto ju&gado, por lo que la equidad es una condicin de laimparcialidad del jue&.

%sta funcin de la equidad es una opcin poltica del derec!o penal mnimo. El de!e&o#e*al de me*o!es es do*de ma,o! es el es#a&"o &o*&ed"do #o! la le, a la&om#!e*s"5* e4u"a"%a6pues est informado por criterios sustancialistas de equidaddirigidos a favorecer al reo. %l 8digo 4enal en la imposicin de las sanciones, endonde se estipulan m"imo y mnimos legales de pena para cada tipo de delito,contradiciendo el principio de derec!o penal mnimo, y !umilla la funcin del jue&, alno consentirle valorar plenamente la posible falta de gravedad alguna de un casoconcreto respecto de la gravedad del tipo de delito abstracto valorada por la ley.

13. La discrecionalidad. %l poder de disposicin y los principios generales.

1. 'erdad indecidible y arbitrio dispositivo. !l poder judicial de disposici#n.

Los die& modelos de derec!o penal formali&ados en el segundo captulo se distinguen,adems de su grado creciente de inseguridad y decreciente de garantismo, tambin porel grado creciente de poder judicial arbitrario admitido en ellos. Los cuatro poderes enlos que se descompone el poder judicial 0el poder de comprobacin probatoria, el poderde interpretacin o denotacin, el poder de connotacin y el poder de disposicin, lostres primeros son intrnsecos a la funcin jurisdiccional y al sistema garantista. /dems,

los tres estn ligados a actividades cognoscitivas$ la verificacin de la e"istencia del

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!ec!o, la verificacin del tipo de delito y la comprensin de sus especficas y concretasparticularidades.

%l poder de disposicin es el producto de carencias o imperfecciones del sistema ycomo tal es patolgico y est en contraste con la jurisdiccin #u ejercicio supone

opciones o juicios de valor. #u poder crece cuanto ms se e"tienden sus espacios deinseguridad de los presupuestos cognoscitivos de la decisin judicial por defecto de unao ms de las garantas penales y procesales.

?o !ay una frontera rgida que delimite el poder de verificacin y poder de disposicin,entre modelo garantista de derec!o penal mnimo y modelo no garantistas de derec!o

penal tendencialmente m"imo. #lo se puede decir que el banco de pruebas del sistemagarantista de un sistema penal y procesal est constituido por la posibilidad derefutacin de las !iptesis acusatorias. La verdad procesal es una verdad alcan&adamediante garantas o reglas de juego codificadas que aseguran esencialmente la

posibilidad de confutar las !iptesis acusatorias, desde el inicio de la averiguacin !asta

la sentencia definitiva, mediante contrapruebas o contra!iptesis. +onde la refutacin esimposible, la definicin legal yDo judicial de lo que es punible no permite juicioscognoscitivos, sino solo juicios potestativos, de forma que la libre conviccin no se

produce de la verdad sino sobre otros valores. * esto puede ocurrir porque la !iptesislegal o judicial no est formada por proposiciones que designan !ec!os sino por juiciosde valor o de significado indeterminado del tipo$ Fuan es peligroso, 4edro es unsubversivo o tal conducta es inmoral- o bien por presunciones o preclusionesnormativas que de !ec!o e"oneran a la acusacin de la carga de la prueba o precluyen ala defensa el contradictorio y la confutacin. %n estos casos no se da jurisdiccin ensentido propio, sino mero ejercicio de represin- no juicio de comprobacin, sino simpledecisin$ derec!o penal sin verdad y sin saber, confiado a la voluntad discrecional osea, al poder de los rganos ju&gadores.

#e comprende as el alcance y los lmites del garantismo. !l garantismo penales antetodo un modelo cognoscitivo de identificacin de la desviacin punible basado en unaepistemologa convencionalista y refutacionista (o falsacionista) !ec!a posible por los

principios de estricta legalidad y de estricta jurisdiccionalidad. %s adems un modeloestructural de derec!o penal caracteri&ado por algunos requisitos sustanciales y poralgunas formas procedimentales en gran parte funcionales a tal epistemologa$ como laderivabilidad de la pena respecto del delito, la e"terioridad de la accin criminal y lalesividad de sus efectos, la culpabilidad o responsabilidad personal, la imparcialidad del

jue& y su separacin de la acusacin, la carga acusatoria de la prueba y los derec!o de ladefensa. #lo garanti&a la justicia formal, esto es, una tcnica de definicin legal ymtodo de comprobacin judicial de la desviacin punible que reducen al mnimo losmomentos potestativos y los elementos de arbitrio en el derec!o penal. %sta justiciaformal, al coincidir con la seguridad y o verdad legal de las decisiones jurisdiccionales,es el presupuesto necesario, aunque insuficiente, de cualquier remedo de justiciasustancial. 4. 1:B.

-. !l problema de car$cter poltico de la unci#n judicial. La ilegitimidad del poder de

disposici#n. %l poder judicial de disposicin consiste en la autonoma del jue&, llamadoa integrar despus del !ec!o el supuesto legal con valoraciones ticopolticas de

naturale&a discrecional. Las acusaciones como inmoral, obsceno, e"tranjeropernicioso, peligroso, reincidente, impiden la verificacin y la defensa. +e esto se

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sigue una ilegitimidad poltica estructural del poder de disposicin del jue& y de susdecisiones

3. Los principios generales del derec*o como criterios de orientaci#n del poder de

disposici#n. %sta ilegitimidad estructural del poder judicial es fisiolgica en una cierta

medida en el moderno estado de derec!o, donde caracteri&a a todos los podereslegitimados conforme a valores$ la democracia, la libertad, la satisfaccin denecesidades primarias, etc, los cuales tienen rango constitucional pero nunca sonsatisfec!os. 4ero esto no e"onera al jue& del deber y la responsabilidad de lasdecisiones. %sta es una apora en la estructura de los sistemas penales positivos$ eldeber jurdico de decidir incluso ilegtimamente como fundamento efectivo de lalegitimidad relativa (a la ley, pero no a los principios constitucionales) del poder judicialde disposicin. %stas decisiones son predominantemente juicios de valor, perosusceptibles de argumentacin y de control conforme a criterios pragmticos deaceptacin, que no son ms que los principios generales del ordenamiento, es decir,

principios polticos e"presamente enunciados en las constituciones y en las leyes o

implcitos en ellas y e"trables mediante elaboracin doctrinal. #on ejemplos$ lapresuncin de inocencia, in dubio pro reo, el de co!erencia con los precedentesjurisdiccionales, el respeto a la persona, el de libertad, el de inters superior del niIo,etc. %"igen elecciones y valoraciones irreductiblemente discrecionales que remiten a laresponsabilidad poltica y moral del jue&, pero ella es un factor de racionali&acin del

poder de disposicin y de limitacin del arbitrio. La funcin especfica de los principiosgenerales es precisamente la de orientar polticamente las decisiones y permitir suvaloracin y control cada ve& que la verdad procesal sea en todo o en parte indecidible.En sistema penal es ms pr"imo al modelo garantista del derec!o penal mnimo cuantoms est en condiciones de e"presar principios generales idneos para servir comocriterios pragmticos de aceptacin o rec!a&o de las decisiones del poder judicial. %lgarantismo no tiene nada que ver con el legalismo y el literalismo. 4or el contrario,critica la ideologa mecanicista de la aplicacin de la ley.

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