37* CONFERENCIA

Caracteres del delito. — Excusas absolutorias. — Grupos de excusas en el Código Penal Venezolano

Comenzó el Profesor Luis Jiménez de Asúa en la 37a. Con­ferencia del Segundo Ciclo que da en la Universidad Central, ha­blando de los caracteres del delito y entre ellos enumeró a las causas o excusas absolutorias de penalidad, y asimismo el Profe­sor Jiménez de Asúa, contempló los grupos de estas excusas en que está dividido el Código Penal Venezolano.

En el aspecto injusto de la penalidad miran autores naciona­les y extranjeros y entre ellos los alemanes Franz Von Liszt y M. E. Mayer, señalando entre las excusas personas o causas persona­les, que excluyen del castigo, a pesar de ser hechos delictuosos porque no afectan ni la antijuridicidad ni la culpabilidad de la ac­ción, sino que solamente se vinculan a la aplicabilidad de la pena; son verdadera y propiamente causas de impunidad establecidas por razones de utilidad (utilitatis causa), pues la injusticia del hecho y la culpabilidad del autor personal permanecen intactas. Por eso son causas personales de impunidad, que dejan subsistente la responsabilidad civil por el hecho cometido. El cómplice del su­jeto que robó algo a su padre es punible, aún cuando no lo sea el autor principal; para éste subsiste la responsabilidad civil. Como se ve, es muy distinta la situación según la pena sea excluida por una causa de justificación, por una causa de inculpabilidad o por una mera excusa absolutoria.

205

D O C T O R L U I S C O V A G A R C I A

Estas excusas absolutorias son distintas a aquellas que se fi­jan en la parte especial de los códigos penales y que Birkmeyer afirma que en virtud de ellas no se podría imponer pena por la im. posibildad que establece la propia Ley, y que por eso se denominan excusas absolutorias. El Código Español las denomina en esa misma forma de excusas absolutorias. Ellas tienen un aspecto ne­gativo. Kohler, habla de la índole delictiva del acto para aplicar la pena y no hace desaparecer lo injusto de la acción, porque a pesar de ser culpable el hecho no está penado por la Ley, pero siempre queda subsistente el delito. Rodríguez Muñoz, discípulo de Jiménez de Asúa, y Profesor en Valencia de España de Dere­cho Penal emplea las excusas absolutorias más como tipo que co­mo infracción de la Ley.

A estas causas de impunidad delictiva, se les denomina uti- litatis causa, porque no suprimen ni la antijuridicidad ni la cul­pabilidad, no permiten que se descargue la pena, suprimiendo el último carácter del delito y no figuran por ello en la parte espe­cial de los códigos, por tener una noción distinta. Beling, Mez. ger, Soler, hablan de las excusas absolutorias y son causas negati­vas de la penalidad, porque como se sabe las causas de penalidad se dividen en positivas y negativas, y las negativas son las excusas absolutorias.

Así, sigue manifestando el eminente jurista Luis Jiménez de Asúa, el Código Penal Venezolano entre las excusas absolutorias, existen muchas y para su mejor comprensión las divide en gru­pos, los cuales enumera, a saber: 1° grupo, los Arts. 445, 441, pá­rrafo 2o. 448, párrafo 2o. hechos en que falta el acto y que pro­piamente son excusas absolutorias, falta de “tipo legal”, es decir, por ejemplo, en la difamación en virtud del art. 445 citado, no ha tenido el autor intención de ofender al querellado, completa ca­rencia de índole ofensiva, al dirigir una acusación a un funciona­rio público, y por ello desaparece el tipo de índole injusta en la difamación. En los casos siguentes del que comprare prendas u objetos sin saber su procedencia y compruebe después que los objetos tenían procedencia legítima, no ha cometido ningún deli­to, y lo mismo cuando las partes en litigio se hagan injurias recí­procas y el juez considere que ambas partes se han compensado en las injurias, no hay delito, es decir, estamos en presencia de excusas absolutorias por falta “tipo legal”.

208

D O G M A T I C A J U R I D I C O - P E N A L

2° Grupo. — Los artículos 221, 228, 163, párrafo 3o; 400, pá- párrafo l g y 448, párrafo 2°, en el primer artículo nos encontramos con casos de legítima defensa y nunca de excusas absolutorias, dice el Profesor Luis Jiménez de Asúa; los otros artículos se refieren a estado de necesidad, y así Silvio Longhi al hablar de ello, muy sig­nificativamente lo hace ver en importante obra al respecto.

3° Grupo. — a) Arts. 240, párrafo 2o.; b) 458; propiamente no hay excusas absolutorias, sino no exigibilidad de otra conducta.

4° Grupo. — Arts. 130, 131, 133-144; 146; párrafo lo. del Art. 163; párrafo 2o. y párrafo lo.; 164, 200; párrafo 3o.; 145 y 301. En este cuarto grupo, dice el Profesor Luis Jiménez de Asúa, no hay propiamente excusas absolutorias, sino como dice Rodríguez Mu­ñoz, al comentar el código penal español en el mismo articulado, no hay más que un medio, que nos obliga a perdonar acios ya efec­tuados y por evitar la continuación de ellos, se conmina a los que han cometido la acción, desistir de ella, para así no aplicarse el castigo que merece su acto injusto e ilegítimo. En estas excusas “utilitatis causa” hay muchas veces ausencia de “tipo legal”; como sucede en el primer grupo; en otros más bien lo que hay es legí­tima defensa y estado de necesidad; no exigibilidad de otra con­ducta, miedo de que se siga cometiendo un hecho delictuoso como ya dijimos, expresa Rodríguez Muñoz, etc., apreciando esta cua­lidad de no exigibilidad de otra conducta a pesar de que el acto sea culposo o doloso; y así, se puede muchas veces después de cometido el acto injusto perdonarlo, como sucede en el cuarto gru­po de excusas absolutorias de nuestro código penal, y ello por utilitatis causa.

La más típica de estas excusas es el uxoricidio por adulterio, sobre cuyo tema el Profesor José Peco, de la Argentina, tiene una monografía interesantísima que nos ha­bla de este delito desde los tiempos romanos hasta la época ac­tual. Diciendo el Profesor Jiménez de Asúa, que anteriormente en las primeras fases del derecho romano, se daba al marido de­recho de vida y muerte sobre la mujer encontrada in jraganti delito de adulterio, pero después que se promulgó la Lex Julia de Adulteriis, ese derecho se transfirió al pater familias, para así evi­tar con ello abusos e injusticias, como también que el paterfami­lias, sería más imparcial al juzgar estos hechos que el marido, que siempre iría guiado por la pasión lo cegaría en momentos en

207

D O C T O R L U I S C O V A G A R C I A

que más se necesita un estado de recto ánimo y tranquilidd natu- tural. El justo dolor podría alegarse en el caso de inimpútabili- dad por trastorno mental transitorio y nunca como causa de justi­ficación. En Colombia (nuevo Código Penal) el que mata a su mujer o al cómplice en flagrante delito de adulterio, se tiene como que ha obrado en legítima defensa. En Roma, según nos refiere Ci. cerón, el hombre podía matar a la mujer in fraganti delito de adul­terio, pero no así la mujer al hombre. Después de la Lex Julia de Adulteriis ese derecho, como ya se dijo, correspondía al pater familias, que era una autoridad imparcial. Esta excusa absoluto­ria no ampara a la mujer en Roma. El severo Catón en su Ora­ción sobre las dotes exalta la soberanía marital. El marido no es tanto un censor cuanto un juez. Sus palabras se perpetúan a tra­vés del elegante Aulo Gelio. A menos que exista divorcio, el marido es juez de su mujer en vez de censor. Sobre ella tiene imperio absoluto. Si ha hecho algo deshonesto o vergonzoso, si ha bebido vino, si ha faltado a la fe conyugal, él la condena y la castiga. Si sorprendiese a su mujer en adulterio, ella no se atre­vería a tocarle con el dedo; así es la Ley. La Lex Julia de Adul- ieriis (Ley de Adulterio) contempla y consagra explícitamente la exclusión de responsabilidad, la cual entraña el concurso de cinco recaudos concernientes: al autor, a las víctimas, a la forma y al lugar, a saber:

a) Es un derecho conferido no al esposo, sino al pater fami­lias;

b) Ha de matar conjuntamente a ambos delincuentes: a la mujer y al coparticipante;

c) La mujer debe estar necesariamente sujeta a la potestad del pater familias;

d) El pater familias ha de sorprenderlos en in fraganti delito de adulterio;

e) El delito debe ejecutarse en la propia casa del pater fa­milias o en la casa del yerno.

Esta severidad de costumbre, según nos refiere Tácito en sus “Anales”, se mantuvo durante el tiempo que Roma tuvo sus cos­tumbres limpias, pero después que durante los reinados de Ne­rón quien además de cultivar el incesto con su madre Agripina, el adulterio fué moneda corriente, no solamente durante su ne­fasto régimen, sino en tiempos de Claudio, Tiberio y Calígula, en que Mesalina para satisfacer su excesiva lascivia, recorría los bur-

208

D O G M A T I C A J U R I D I C O - P E N A U

deles romanos. Las costumbres honestas de la República decaen, y el adulterio ya no se penaba con la severidad de antaño. El ma­tar a la mujer en flagrante delito de adulterio, constituye más bien un acto pasional, y así dice Sighele, “el delincuente pasional obra aisladamente por la misma razón que mueve al alienado a obrar solo. El huracán psicológico que impulsa al hombre a co­meter un delito no es sino un estado transitorio instantáneo de locura. “Es pues, continúa el Profesor Jiménez de Asúa, el acto de matar a la mujer in fraganti delito de adulterio, una causa de imputabilidad que una excusa absolutoria.

Es fácil demostrar, sigue diciendo el eminente penalista Ji­ménez de Asúa, que no son expresiones filosóficas abstractas, la legítima defensa putativa, el exceso de legítima defensa, el estado de necesidad,, el error (como causa de justificación negativa); las llamadas causas de “atipicidad”, es decir, hechos en que falta el tipo legal; la usura, que a pesar de que no se castiga por nuestro Código Penal, es un delito, cuando es excesiva y reincidente el prestamista. No tiene valor forense la “tipicidad” tn el caso na­rrado, no reviste el hecho “descripción típica”. Así, por ejemplo, cuando el loco comete un hecho injusto, no hay “tipicidad”, por­que este sujeto, no asume responsabildad penal, sí civil, de con­formidad con los Arts. 114 y 115 del Código Penal, porque ahí lo injusto ha desaparecido, pero subsiste el daño civil causado a la 'víctima. El inciso 4° del artículo 65, dice al respecto, lo siguiente: “El que obra constreñido por la necesidad, de salvar su persona, o la de otro, de un peligro grave e inminente, al cual no haya dado voluntariamente causa, y que no puede evitar de otro modo. . . ” Pacheco, habla de la causa ex-délito en que existe una singular responsabilidad civil de los Arts. 114 y 115 ejusdem, y que para reponer el mal causado se requiere la indemnización civil, y que representa al daño como una causa objetiva de penalidad, como verdadera y auténtica condición del tipo, son excusas absoluto­rias, que traen indemnización civil, y hacen nacer la forma nega­tiva de que ya se ha hablado.

En esta conferencia el Profesor Jiménez de Asúa, rebate la opinión de Ferri que en estos comentarios traje a colación, donde el maestro italiano, asienta que la Dogmática Alemana, es pura abstrusería, nada útil para los abogados, jueces y estudiantes de derecho; y afirma, el Profesor de Asúa, que sin saber Dogmática Jurídico Penal, no se puede conocer la Ley ni hacer que ella se aplique correctamente, porque la tipicidad es la encuadración co­rrecta del derecho penal.

209

38g CONFERENCIA

Atenuantes y agravantes en el Código Penal Venezolano.—La clasificación hecha por el profesor Jiménez de Asúa

En la 38a. Conferencia del Segundo Ciclo que da el Profesor don Luis Jiménez de Asúa en la Universidad Central, habló de las atenuantes y agravantes y de su clasificación, hacienda hinca­pié sobre las más importantes.

Estas causas denominadas agravantes y atenuantes modifican la responsabilidad del delincuente y ellas nada tienen que ver con las características del delito de que ya en otras conferencias se han hablado, y voy a decir, sigue el aludido profesor Jiménez de Asúa, unas pocas palabras sobre las atenuantes y agravantes.

Una teoría general se viene ensayando desde Carrara y an­tes desde Beccaría, para ajustarse a las sanciones que el Estado impone — del daño social que ellas causaban. Filangieri y Ro_ magnosi, han también hablado con mucho acierto sobre este im­portante tópico y así explican, que, a la culpabilidad debía adap­tarse la acción del Estado porque es un derecho de defensa contra los transgresores. Carrara, examina estas doctrinas y Rossi bus­ca las substancias a que debe adaptarse el daño inmediato y me­diato y también el hecho subjetivo, en el hecho causado por el de­lincuente. La Escuela Positiva reemplaza esta substancia del da­ño inmediato y mediato, creando el elemento “peligrosidad” del agente; afirmaba también esta Escuela que no había delito sino

211

D O C T O R L U I S C O V A G A R C I A

delincuentes, teniéndose que estudiar el delito y el delincuente en sus tres aspectos: a), gravedad del delito, bien jurídico que hay que proteger; b), móviles del delincuente; c), el peligro del de­lincuente en el hecho o hechos cometidos. El legislador debe tra­bajar hacia estps fines, que son por demás de suma trascendencia, para dictar medidas de prevención general, para evitar la grave­dad de las acciones, y medidas de prevención especial, y así con­jurar el peligro de un delincuente malévolo y reincidente. Así, pues, la prevención como ya se enumeró, puede ser general y es­pecial. La prevención general es más eficaz que la especial y de más necesidad. Dracón, no encontraba para los delitos leves otras pena que la capital y para los delitos graves penas justas, deri­vándose de ello, que no existía otra clase de penas para este in­signe legislador griego, que la pena de muerte.

La “tipicidad”, sigue manifestando el Profesor Jiménez de Asúa, sigue midiendo la altura de la pena, indicando la que se debe imponer tanto en un leve hurto como en un homicidio con alevosía y premeditación, y que es lo que determina el criterio subjetivo de la pena. En toda esta catalogación, predomina, co­mo ya se dijo, el elemento subjetivo, porque ahí tenemos que car­gar nuestro fuero por el presupuesto subjetivo de la pena, y por ello ha de guiarse el juez para aplicar el quantum de la pena. Ya desde los tiempos de Roma y en las Leyes de Partidas, se trató, aunque con cierta timidez, de encontrar atenuantes para las penas y así como también se imponían agravantes para aquellos delitos q’ causaban repulsa de la sociedad. Mas, después de esta época, sur­ge un derecho revolucionario, en que se hace un esfuerzo colosal, para acabar con la arbitrariedad que llega hasta la sentencia in­determinada. En Francia, desde 1810, se empiezan a considerar las atenuantes de la pena, es desde 1824 a 1832 que los códigos franceses dan cierta soltura a la entrada de atenuantes en la co­misión del delito.

Aparecen dos sistemas: el de España, en que aparece la ca­talogación de las penas, Venezuela copia este sistema en los ar­tículos 74 y 77, donde aparecen una larga serie de agravantes y atenuantes. En Holanda e Inglaterra llegan desde el máximum, que es cuando el sujeto da el aspecto de mayor peligro, siendo el juez quien determina y cataloga la gravedad del delito e impone la pena, de acuerdo con ello. El artículo 41 del Código Penal ar­gentino, da también amplias facultades al juez para la aplicación

212

D O G M A T I C A J U R 1 D I C O - P E N A

de la pena. Pero desde 1937, en que las ideas del Profesor Enrico Ferri empiezan a imponerse en Hispanoamérica, la Argentina, co­pia del Proyecto Ferri de 1921 el sistema de catalogación y lo im­pone en su legislación. Este sistema de Ferri es copiado por la República de Colombia.

Esta división de modificaciones de la pena: objetivas y sub­jetivas, de que habla Silvela, no tiene razón de ser, en cuanto a la imputabilidad o sobre el peligro que el sujeto delincuente re­presenta, porque ellas son todas objetivas, en cuanto al peligro que encierran, y que es lo único que vale para la apreciación de la pena y del delito.

Dijo el Profesor Jiménez de Asúa que se podían agrupar las atenuantes, en grupos: 1° Grupo, que son las eximentes incomple­tas., la imputabilidad disminuida: art. 63 del Código Penal Vene­zolano; apartes 3o., 4o. y 5o. del artículo 64; art. 70, eximente in­completa; art. 72, el exceso en la legítima defensa y en la obe­diencia jerárquica; art. 66. 2° Grupo: Las excusas, atenuantes en casos especiales: Arts. 71, 67, 74, 77, párrafo 2o.; estado pasional, art. 74, párrafo 3er. Grupo: Atenuantes por analogía: arts. 74, párrafo 4o.; 406, 413, 436, 431, denominadas también atenuantes específicas. Atenuantes por pasión (especiales): arts. 433 y 424.

Me ha preocupado mucho — manifiesta el Profesor Jiménez de Asúa — esa enorme cantidad de eximentes y agravantes que traen los códigos, sobre todo las enormes clasificaciones de códi­gos penales como el de Cuba, y que ello en realidad, no tiene ninguna importancia para la determinación de la peligrosidad del delincuente. Y podemos clasificar estas agravantes en tres gru­pos: )a alevosía y fines derivados de ella; b) móvil bajo y brutal; y c) peligrosidad especial. La alevosía y sus fines es de mucha importancia para determinar la gravedad del hecho. Alevosía sensu estricto, es aquel que obra a traición, empleando algún dis­fraz, el robo con escalamiento y fractura. Móvil bajo y brutal. Precio o recompensa, ensañamiento; ofensas a la autoridad o al sexo. Insensibilidad o peligro especial — artificio — parentesco, la premeditación y la reincidencia. La Alevosía es una larga elucu­bración del hecho. El Código francés considera la alevosía como el asesinato, porque el asesino acecha a traición, asegurando. el riesgo que pueda correr el delincuente. Móvil bajo: el precio y el ensañamiento, se refiere tanto al que da como al que recibe la paga, porque el que compra es tan inmoral como el que se vende para fines delictuosos. Y el ensañamiento se refiere al sufrimienr

213

D O C T O R L U I S C O V A G A R C I A

to que se da a la víctima para cometer el delito. El caso de Peter Kuerten es una categoría de criminalidad crónica y sádica, son ac­ciones delictivas neuróticamente condicionadas, en que se hace su­frir a la víctima sin necesidad, en que se goza viendo a la víctima despedazada. La premeditación ha sido objeto de estudios muy diversos por los penalistas, y en ella se habla de los delitos por el resultado. Alimena, se ha interesado mucho en esta categoría de­lictual. En el código alemán se habla de la mesuración de la pena. No debe entenderse la premeditación por el tiempo trans­currido ni con arreglo al ímpetu del autor del hecho, sino toman­do en cuenta el dolo sensw estricto, cuando ese dolo es el moral de que habla el art. 77 y 74, párrafo 3o., porque el dolo impetuo­so es siempre un atenuante, debiéndose tomar en cuenta más que todo, la fría serenidad de ánimo del sujeto antes de llegar a los he­chos y esa premeditación como lo afirma nuestro código debe ser "conocida”, no bastando la una ni la otra, sino todas reunidas. Im- pallomeni y Alimena, dicen que la premeditación cuando es agra­vante tiene que ser apasionada. La fría deliberación y el tiempo transcurrido tienen que ser apasionados y ellos entrar en el calor de las pasiones, no significando nada el tiempo, porque lo subje­tivo está en la perversidad de ánimo del autor, porque el tiempo no es más que instrumental. Que hayan pasado veinte y cuatro horas, no importa, ello es bastante para completar un deliberado fin.

Así, para esta apreciación se debe dar amplias facultades al juzgador—, porque desde los artículos 62, 74 y 36 del Código Pe­nal, se viene notando una cierta desconfianza hacia el juez, y por eso se le restringe en la aplicación de la pena, de acuerdo con las disposiciones que se dejan mencionadas. Por eso, debe evitarse largas enumeraciones de agravantes y atenuantes y no hacer como el dictador español Primo de Rivera, que en 1928, en el código penal de esa fecha, estableció como agravante realizar el delito montado en automóvil, lo cual constituyó una ridiculez porque no se necesita estar montado en un burro para que una pena se agra­ve por ese hecho.

Dijo por último, el Profesor Jiménez de Asúa, en cuanto la amplia facultad que debe darse al juez penal, que deberá apre­ciar en mejor forma las características que revisen al crimen y de acuerdo con ello aplicar la pena; pero en lo que se debe tener es­pecial cuidado, es en la selección de los jueces, no escogiendo para ello, a sujetos sin principios morales y sin conocimientos; pero, des­pués que la escogencia se haga, darle vastísimas facultades para conocer de las causas.

214

39* CONFERENCIA

La frustración. — El desestimiento. — El arrepentimiento. — El delito imposible. — Su punición

Comenzó el profesor don Luis Jiménez de Asúa la 39a. Con­ferencia del Segundo Ciclo que da en la Universidad Central, hablando del delito frustrado, del desistimiento, del arrepentimien­to, del delito imposible y su punición. Esos conceptos fueron ex­puestos por el sabio Maestro con lujo de detalles que dejaron am­pliamente impresionados a los oyentes que vienen siguiendo con acuciosidad todo lo que viene de tan docto profesor.

Romagnosi, habla del delito frustrado con bastante precisión y dice que son actos ejecutivos independientes de la voluntad con objeto de cometer un delito. En esa misma forma lo definen los códigos sardo, napolitano y español, como un delito imperfecto. El código penal suizo, el cual fue redactado en alemán y luego ver­tido al francés e italiano, idiomas estos obligatorios en la Con­federación Helvética, trae el mismo concepto que se deja citado. Según manifiesta el profesor Jiménez de Asúa la diferencia entre tentativa y frustración es muy fácil en teoría, pero en la prácti­ca es casi imposible diferenciar ambos conceptos. Así los artícu­los 80, 81 y 82 al hablar de la frustración y tentativa, dicen:

“Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el ob­jeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para contumar-

215

D O C T O R L U I S C O V A G A R C I A

lo, y sin embargo, no lo ha logrado por circunsancias independien­tes de su voluntad.. . ” (art. 80, 2° aparte).

(Art. 81) “Si voluntariamente desiste el agente de continuar en la tentativa, sólo incurre en pena cuando los actos ya realiza­dos constituyen, de por sí, otro u otros delitos faltas. . . ”

(Art. 82) “En el delito frustrado se rebajará la tercera parte de la pena que hubiere debido imponerse por delito consumado, atendidas todas las circunstancias; y en la tentativa del mismo de­lito, se rebajará la mitad a las dos terceras partes, salvo en uno y otro caso disposiciones especiales. . . ”

Hay que atender en la frustración al dolo del agente, su ac­tividad criminosa, porque el delito empieza con la tentativa y ter­mina con la frostración. El profesor José Rafael Mendoza, de la Universidad de Caracas, trae en su texto “Curso de Derecho Pe­nal”, conceptos muy atinados a este respecto y así lo manifiesta el profesor Jiménez de Asúa. Impallomeni, cita ejemplos concre­tos para hacer una diferencia concisa entre la tentativa y la frus- ración. Un hombre apunta a otro para matarlo y por causas in­dependientes de su voluntad, la bala se desvía, bien porque la ventana donde estaba parada la víctima se cerró antes de salir el disparo y en esa forma el hombre se salva, ahí hay tentativa; pero si en otro ejemplo, la bala sale y pega al hombre disparado, pero la pólvora no tiene fuerza suficiente para causar la muerte o los órganos donde éstas se incrustaron no eran vitales, entonces en ese caso hay frustración, porque hubo la intención de matar, por­que ese es el elemento esencial para poder determinar la tentativa y el delito frustrado. Dice el profesor de Asúa, que a pesar de los ejemplos citados, es imposible hacer una diferencia en la práctica de la tentativa y el delito frustrado. En la Conferencia de Varso- via se trató de conseguir una fórmula para llegar a determinar los límites de ambos conceptos. Niceto Alcalá Zamora y Casti­llo, habla del arrepentimiento y desistimiento en la frustración y tentativa, y define ambos principios, así: desistimiento, cuando des­pués de comenzado un hecho criminal, se desiste de él, por cau­sas dependientes de la voluntad. Y arrepentimiento, cuando ya efectuado el hecho se arrepiente el sujeto de haberlo cometido. La tentativa desistida, es como decían los alemanes, un puente de pla­ta tendido al enemigo que huye. Carmignani y Beccaría, con ex­presiones muy sólidas sobre la tentativa y la frustración; lo mis­mo hacen Alimena y Carnevale.

216

D O G M A T I C A J U R I D I C O - P E N A L i

El código penal venezolano, en su art. 82 hace una rebaja de la pena, en la frustración, atendiendo a la no ejecución del hecho principal que se proponía el autor por su desestimiento involun­tario, en virtud del concepto de que, desistimos de aquello que no pudimos hacer y nos arrepentimos de aquello que ejecutamos. Sub­jetivamente no se puede desistir, pero sí arrepentirse.

El tema arrepentimiento, sigue manifestando el profesor Ji­ménez de Asúa, como a mayor abundamiento hemos expuesto, ab­sorbe los actos anteriores. Cuando un ladrón entra a una casa a robar, el robo absorbe el allanamiento de morada o violación de domicilio, porque el medio era necesario para cometer el hecho, debido a que el robo no se iba a consumar en mitad de la calle. Lo mismo sucedería con la violación, este delito absorbe el alla­namiento de morada, porque no se iba a llevar a cabo en la vía pública (levantarle las faldas a una mujer en la calle) porque en este caso existiría otro delito contra la moralidad pública. El deli­to secundario se absorbe en el delito principal. Pero si el sujeto entró a una casa para violar a una mujer y después de entrar a la.pieza donde duerme ésta, se encuentra con que le da lástima por apreciar sus atributos de virgen inmaculada, entonces queda sub­sistente el delito de allanamiento de morada o violación de domi­cilio. Para que progrese el delito tienen que existir elementos eficaces para ello. El concepo del arrepentimiento eficaz destru­ye la frustración, porque cuando por nuestra voluntad desistimos o nos arrepentimos de cometer un acto criminoso no existe la frus­tración. Para comprobar este caso, el profesor Jiménez de Asúa trajo el ejemplo de un caso concreto sucedido en España y que éste discutió en ese país, como abogado en ejercicio. Se trataba de dos novios que se amaban entrañablemente, y ambos querían mucho a un padrino de la novia. Es el caso, que ambos novios contrajeron m a t r i m o n i o , pero el marido no pudo cumplir sus obligaciones conyugales por sufrir de i m p o t e n c i a manifiesta y permanente. Hizo todo lo posible por curarse de tan grave mal y ello no fué posible. Su esposa se­guía visitando al padrino y tratándolo con el mismo cariño de siempre. Por este motivo al marido le entraron unos celos feroces y para comprobar que su esposa lo seguía queriendo como siem­pre, le sugirió la idea de matars# juntos, a lo cual accedió ésta. Compró un revólver el marido y se fueron a un bosque cercano. El marido disparó primero sobre la esposa y después trató de sui­cidarse éste haciéndose un disparo. Pero la esposa sobrevivió a la

217

D O C T O R L U I S C O V A G A R C I A

herida y viendo el marido por compasión que ésta se desangraba, a pesar de estar herido la tomó en sus brazos y la llevó a una casa cercana, salvándola así de una muerte segura. El marido por el esfuerzo que hizo estuvo también al borde de la muerte, pero se salvó. Se pregunta ahí. ¿Si la frustración se consumó? ¿O el arre­pentimiento que vino después de cometido el hecho, la destruyó, mediante el esfuerzo que hizo éste para impedir el resultado? ¿Pe. ro a pesar de ese arrepentimiento eficaz, existe o subsiste el deli­to de lesiones? Evidentemente qué sí, manifiesta el profesor de Asúa. La frustración se consumó, quedó extinguida, pero no las lesiones. La Escuela Correccionalista de Carlos David Augusto Boeder, estudia la frustración desde el punto de vista objetivo, como lo hace la Escuela Clásica con buen criterio y fundamento, y en esa forma aplica la pena. La Escuela positiva, representada por Garófalo, Ferri y Florián, hablan del estado peligroso del su­jeto, para poder aplicar la pena a la frustración. Rebajar la pena

— es a mi juicio — dice el profesor de Asúa, en cuanto a la apli­cación de castigo — el camino más correcto para resolver la frustración, como lo hace el Código Penal Venezolano, en el ar­tículo 82.

En el delito imposible hay que tomar en cuenta tres aspectos; para que pueda surtir efecto. Y así, l 9, que el medio no sea adecuado; 2o., que el objeto no sea idóneo; y 3o., que el objeto no exista. Como ejemplo del primer caso tenemos darle agua de azúcar a una persona creyendo que se envenena con esa mez­cla; 2o. caso, corresponde como ejemplo, apuñalar a un cadáver, creyendo que se hace a un ser vivo; y al tercer caso, correspon­de como ejemplo, disparar sobre una sombra que pasa delante de nosotros. Se roba un baúl creyendo que contiene alhajas y no tiene nada. En ese caso se castigaría por el robo del baúl, deter­minando su valor, para poder aplicar la pena. El delito imposi­ble se asemeja mucho al delito putativo en cuanto a su identifi­cación.

La Ley no define al delito imposible; se limita a disponer có­mo procederá el juez si el delito fuere imposible. Pero estable­ciendo en tales casos, a diferencia de los de tentativa, la posibili­dad de la total exención de pena. La imposibilidad puede darse a) por una deficiencia intrínseca de la acción físicamente conside­rada, y que puede residir tanto en la actuación voluntaria como en el resultado material propuesto; b) en una inadecuación de la

218

D O G M A T I C A J U R I D I C O - P E N A L .

acción a una figura legal, por no corresponder a aquélla exacta­mente la forma en que la propia Ley está concebida. El delito imposible, plantea los problemas de la idoneidad de la acción. Hay delito imposible, cuando aquel no se consuma por un error de he­cho acerca de la idoneidad de acción. Sus características esencia­les son: una objetiva y otra subjetiva: el error y la inidoneidad. En el aspecto objetivo, la tentativa se diferencia del delito impo­sible en la idoneidad e inidoneidad del medio empleado o del ob­jeto sobre el cual la acción recaía. Pero en la diferencia del me­dio idóneo e inidóneo existen dos corrientes doctrinarias profun­damente discrepantes, pues mientras unos aprecian exclusivamen­te desde el punto de vista de la experiencia objetiva, teniendo en cuenta el fin propuesto, más no la creencia errónea acerca de la idoneidad. En la concepción subjetiva el principal sostenedor de ésta, es el Profesor Von Buri, y quien dice: “ el delito consumado consiste en un hecho (Tatbestand) subjetivo y objetivo. El sub­jetivo es la voluntad delictiva traducida al exterior en forma re­conocible, por medio de la acción; el hecho; • objetivo es la totali­dad de aquellos elementos por cuya concurrencia, conformes a los preceptos de Ley, la faz objetiva de la lesión jurídica debe ser integrada” . Carrara, dice que cuando el peligro se produce hay objeto idóneo, por existir un medio objetivo idóneo. Feuerbach, interpreta la idoneidad absoluta y relativa.

En la misma forma la concibe Von Liszt. El Profesor Jiménez de Asúa nos trae el ejemplo de la obra de Aleandro Du­mas, “El Conde de Montecristo” en donde a un inválido se le suministra arsénico para matarlo, pero en vez de matarlo lo que hizo fué purgarlo, ya que su organismo estaba ya acostumbrado a ingredir grandes dosis de este veneno y había que darle una dosis muy fuerte para conseguir un fin mortal. Esta teoría había sido ya formulada por Feuerbach, cincuenta años antes de Carrara. La fórmula del Profesor Von Buri fué presentada en 1880. Mezger, habla del comienzo del deseo y de la ejecución.El delito imposible puede quedar a voluntad del juez para apreciar su voluntad en cuanto a la aplicación de la pena. Longhi, en Italia, habla de me­didas de seguridad. Córdoba, en Colombia, escribe sobre la ido­neidad e inidoneidad en el delito imposible, desde el punto de vista de lege lata y no de lege ferenda. También hay que conside­rar en esta apreciación todo lo referente a la “ tipicidad”, como lo indican los arts. 453 y 457 del Código Penal Venezolano, en los delitos contra la propiedad. Este concepto viene desde el código

219

D O C T O R L U I S C O V A G A R C I A

Zanardelli y código Rocco. Aquí en Venezuela se confunden, di­ce el Profesor Jiménez de Asúa, los delitos de robo y extorsión porque ambos significan lo mismo, porque el “ apoderamiento” es lo que identifica el delito de robo y es ahí que existe la diferen­cia entre frustración y consumación. Para poder hablar del de­lito “agotado” , lo identifica con el “ bis” moral, Carrara, afirma que “agotamiento” es el fin que persigue el agente para aplicarlo a sus necesidades. El fin de lucro que el sujeto se propone: robar unos candelabros para venderlos y lucrarse con ellos, constituye el fin o “ agotamiento” del hecho delictuoso, pero si robo los can­delabros para hacer una colección de estos objetos ello no consti­tuye un fin “ lucrativo” y no hay por tanto el hecho de la consu­mación. En cambio, si fundo aquellos candelabros para vender­los como plata al peso, también hay un fin lucrativo que caracte­riza al robo.

En nuestra legislación no se habla de delito imposible, pero sí de la tentativa y del delito frustrado en los arts. 80, 81 y 82 don­de se pauta, la pena que debe aplicarse en cada caso concreto, dis­minuyendo su castigo. No existe pues una definición precisa del delito sino que cada uno de ellos hay que conceptuarlos aparte.

220

40* CONFERENCIA

El “ Iter Criminis” . — Provocación, instigación y excitación. — Apología y amenazas

En la 40a. Conferencia que da el Profesor Don Luis Jiménez de Asúa en la Universidad Central habló del “ iter criminis” su importancia en cuanto a la apreciación de la tentativa en su pri­mera fase y de las diferentes partes que la constituyen para la apreciación del hecho delictuoso y de sus consecuencias.

El problema de la tentativa suscita graves interpretaciones que es necesario apreciar para saber cuando ésta existe en realidad y cuándo es una mera idea que no tiene ningún valor delictual. Por eso, hay que apreciar la fase interna y externa de la tentativa. Or­dinariamente el hombre delibera y luego ejecuta. Sin embargo, a veces el sujeto sin entrar en la fase de realización, produce una manifestación intermedia: excita a la rebelión, hace la apología del crimen, etc. En esta fase intermedia estudiamos el delito pu­tativo, porque se trata de una ideación. Por último, en la fase ex­terna* incluimos primero los actos preparatorios; luego, la tenta­tiva y la frustración. Más tarde, del medio idóneo e inidóneo — la tentativa imposible — si hubiese sido posible en el estrecho mar­co de estas apreciaciones. Toda técnica del concepto de la tenta­tiva ha de extraerse dogmáticamente del concepto jurídico del de­lito, desde el punto de vista de la perfección de éste. Su concep­ción es siempre derivada, porque, aunque dándole tal amplitud de

221

D O C T O R L U I S C O V A G A R C I A

que es susceptible, es decir, haciéndola comprender la frustración, la tentativa no es más que un delito que no llega a consumarse. Ese carácter derivado de la tentativa respecto del delito se manifiesta en el especial interés que el “ tipo” tiene en las concepciones pena­les. De su estructura, depende en cada caso la determinación del momento en que empieza y en que términa la tentativa. En el robo, por ejemplo, el hecho de preparar la ganzúas, no es empe. zar a robar, conteniendo algunos códigos descripciones típicas que son verdaderas resoluciones manifestadas — apología — excita­ción a la rebelión — en contra de la regla general de los tipos que sólo constituyen figuras consumativas; pero en la pura técnica el proceso de la resolución, aunque se manifieste, no es un acto externo sino interno, y entra de lleno en el llamado por los prác. ticos “ iter criminis’ y por el Profesor Valdés “ vida del delito” . El “ iter criminis” supone la investigación de las fases por las que pa­sa el delito, desde la ideación hasta el agotamiento del delito, esto es, todo lo que pasa desde que la idea entra en él hasta que con­sigue el logro de sus afanes. Y tiene dos fases fundamentales: interna y externa. La fase interna sólo existe mientras el delito, encerrado en la mente del autor, no se manifiesta exteriormente. La externa ya se manifiesta. Sale a la luz por actos, incluso de preparación. En la fase interna están: la ideación, deliberación y resolución. El sujeto delibera, piensa el pro y el contra. De esta deliberación puede ser rechazada la idea. Pero puede deter­minar una resolución criminal, que aunque no manifestada exte­riormente, es capaz de sufrir dos procesos. Uno, quedar anulada en el agente. Otro, salir de él; por ejemplo, propone a otro el ro­bo, provoca, incita, conspira. Con esto ha quedado agotado el proceso interno y se entra en los actos externos.

Las ideas no son punibles y así lo afirmaba Ulpiano, cuando d*cía: “ cogitationis poenam nemo patitur” . Rossi, decía: “El pen­samiento es libre, escapa a la acción material del hombre; podrá ser criminal; pero no podrá ser encadenado. . . En España, algu­nos escritores han situado el problema de una manera distinta. En 1899, el padre Minteguiaga, en su obra la punibilidad de las ideas, y posteriormente Suárez Tángil y Pidal Rodrigalvarez (la punibilidad de las ideas y el delito político), en 1924, presentan una serie de cuestiones políticas y técnicas y afirman que si bien es imposible castigar un hecho que no se haya manifestado, deben castigarse las ideas, cuando éstas se expresan o exteriorizan. Suá­rez Tángil y Pidal Rodrigalvarez lo que han hecho es confundir

222

los conceptos. Así se fundan en las ideas fuerzas. Fouillé y Lon­go han hablado de ideas que prenden en el sentimiento — ideas fuerzas — esto, es, ideas peligrosas, que deben incriminarse. Pero esto nos lleva a lo que Rossi criticó: los que hacemos es cubrir las chispas. . . “El problema se reduce a que con el pretexto de las ideas fuerzas y de la propaganda se intenta buscar una obje­tividad jurídica infringida inexistente. Con esto llegamos a la con­clusión que el límite para la punibilidad de las ideas es la resolu­ción manifestada'y que toda otra postura que se adopte entra en el campo de la política. En las dictaduras se quiere declarar ile­gales a determinados políticos. En Holanda, se trató de impedir por el proyecto de Ley presentado en la segunda cámara, el 24 de julio de 1933, manifestaciones de tipo fascista introduciendo el art. 435 del Código Penal, una nueva disposición que decía: “El que usare o llevare en público alguna prenda de vestir o algún distintivo que sean la expresión determinada de alguna tendencia política, será castigado con prisión hasta de doce días, como máxi­mo, o con multa hasta de 150 florines. En Checoeslovaquia dió la Ley de 23 de octubre de 1933, relativa a la suspensión de la ac­tividad y a la disolución de los partidos políticos, en cuyo artícu­lo lo., se decía que “si la actuación de un partido político amena­zase con caracteres de gravedad la independencia y unidad consti­tucional, la integridad y forma democrático-republicana la segu­ridad de la República Checoeslovaca, el gobierno podría suspen­der la actividad de tal partido o disolverlo; añadiendo en la letraa), párrafo 2 del art. 29 que se prohibirá expresamente “el uso de emblemas, uniformes, banderas, maneras especiales de saludo y toda clase de símbolos o señales exteriores por las cuales se mues­tre la adscripción de personas individuales o de grupos, o de co­sas determinadas a tal período. En la Cámara de Diputados fran­ceses, el 7 de diciembre de 1935, se votó la Ley sobre la disolución de grupos de combate o milicias privadas, modificando este pro­yecto de manera importante por la adopción de una enmienda socialista. El primer artículo de este proyecto, quedó, pues re­dactado en la siguiente forma: “Serán disueltos por decreto, a propuesta del Ministro del Interior y previo informe del Consejo- de Estado, todas las asociaciones o grupos que l 9 provocarán ma­nifestaciones armadas en la calle. 2o. Que sin haber sido autori­zadas por el ministro de la guerra preparen afiliados o terceras personas para el servicio militar o para la guerra, o bien por la disciplina de sus miembros bajo la autoridad de sus jefes, poner cuadros o por usos de uniformes, emblemas o insignias presenta­

D O G M A T I C A J U R I D I C O - P E N A U

223

D O C T O R L l i l S C O V A G A R C I A

rán el carácter de grupos de combate o milicia privadas, y 3o. aquellos que tuvieren por objeto atentar a la integridad del terri­torio nacional o atentar por la fuerza a la forma de gobierno re­publicano. En los regímenes de la Rusia Soviética y fascismo ale­mán e italiano, existen disposiciones similares para mantener se­mejantes gobiernos de barbarie, con el objeto de coartar la liber. tad, en defensa de sus instituciones que procuran mantener por la fuerza y mediante medidas de policía. En la Argentina, en 1936 se presentó un proyecto de código penal redactados por los pena­listas Eusebio Gómez y Jorge Eduardo Coll, en que se sometía a la consideración del Congreso la adopción de medidas de seguri­dad para acabar con el ‘'comunismo” que minaba a más y mejor las instituciones del gran país del Sur, pero nada se decía del “ fas­cismo” , que las “ élites” ya miraban como la salvación del mun­do, pensando quizás importar a un pequeño “ Duce” de cartón. En este Proyecto “ Coll-Gómez” se penaban las ideas que fueran en contra de la libertad. En los códigos españoles y francés, se habla del complot, en donde se traen una serie de amonestaciones para castigar esta fase del “ iter criminis” , y en España ello se hace en los códigos penales desde 1.842 a 1.932.

Estos principios no se encuentran en el Código Penal Venezo­lano, pero si se habla de la “ conspiración” y la “proposición” , ha­ciendo mención de la inducción, la excitación, la provocación y la determinación. El art. 286 castiga al que haga la apología de los delitos. El Profesor Valdés, anterior a la cátedra de Derecho Pe­nal en la Universidad de Madrid al Profesor Jiménez de Asúa, ha­bla de conspiración y proposición. Garraud, habla de apología y amenaza que integran la inducción. El arf. 284 del Código Penal Venezolano explica sobre la excitación, la provocación, en que se refiere a los delitos por el resultado — el que instiga a otro a un acto — esto de por sí es delictivo, haciendo lo mismo el artículo 484 y los que siguen, artículos 200, 211. párrafo 2°, 388. 264, pá­rrafo 2o. todos ellos se refieren a “ inducir” . También se hace re­ferencia a la “apología” en el art. 286. El art. 176 del Código Pe­nal argentino está de acuerdo en el mismo punto con el venezola­no. A pesar de que el delito no se cometa y quede únicamente que en el pensamiento, ello podría ser delictuoso cuando con ello se trata de cortar la libertad de los ciudadanos. Por eiemplo, cuando se amenaza a un sujeto con matarlo, pero sin llevar a cabo la ejecución del hecho, ello en esa forma constituye un he­cho criminal, por la amenaza constante a que se somete la vícti­

224

D O G M A T I C A J U R I D I C O - P E N A L

ma que le priva de su libertad. El delito putativo es lo aparente, lo que pensamos que es así, sin ser delito, creemos que lo casti­ga la Ley. Binding lo llama error al revés. Creyendo purgar a una persona le doy arsénico y lo mato. Este delito se puede apre­ciar en tres grupos: a) aquel que cree realizar un hecho, pero no puede porque el objetivo es inexistente: hacer abortar a una mu­jer que no está encinta, no hay idoneidad de medio, b) El segun­do grupo de los delitos putativos se hizo a base de una sentencia dictada en Italia, imitando hechos para provocar otros a fin de des­cubrir al delincuente. A fin de ser descubierto un chantagista se le tiende una trampa y el sujeto por incauto cae y es apresado. A un ladrón que se marquen los billetes de Banco para descubrir­lo y ello se logra por ese medio simulado, c) Este grupo se refie­re a la concepción de Binding de considerar el delito putativo co­mo un delito al revés, y así, un español llega a la Argentina, cre­yendo que no es delito, como en su país portar armas, comete un delito al revés, ya que la norma de cultura de su patria es superior a donde va a fijar su residencia. Y terminamos con la frase de Ulpiano: Cogitationis poenam nemo patitur (el pensamiento no de­linque) , como elemento de importancia suma en el “ iter criminisV

225