헌법적 논증에서 객관헌법과 주관헌법

1)김 해 원*

<국문초록>

이 논문에서는 헌법적 논증에 있어서 빈번하게, 그리고 다양한 표현으로

사용되고 있으면서도 그 의미가 명확하지 않은 ‘객관(헌법)’과 ‘주관(헌법)’의개념을 적극적으로 정의한 후, 구체적으로 어떠한 헌법규범들이 객관규범 혹

은 주관규범에 해당될 수 있는지를 살펴보았다. 그리고 이러한 (주․객관)헌법

규범들은 헌법적 논증에 있어서 가장 중요한 토포스(Topos) 혹은 논거임을

분명히 밝혔고, 헌법적 논증의 합리성을 제고하고 더 우수한 설득력을 확보

하기 위해서 객관헌법규범과 주관헌법규범을 분리해서 취급할 것을 제안하

였다.

주제어: 객관, 주관, 객관헌법, 주관헌법, 헌법적 논증, 토포스, 논거, 설득력

목 차

Ⅰ. 시작하는 글

Ⅱ. 개념과 분류

Ⅲ. 헌법적 논증과 주․객관헌법규범

Ⅳ. 마치는 글

Ⅰ. 시작하는 글

진리발견을 위한 진지하고 계획적인 탐구를 의미하는 학문1)은 논리

* 경북대학교․대구대학교․영남대학교 시간강사, 법학박사

헌법학연구 제16권 제1호(2010. 3.)170

적으로 해명될 수 없는 인간의 의식적․무의식적 과정들의 혼합으로서

주로 인간의 의지적․정서적 측면에 관여하는 예술2)과는 달리 인간의 이

성적 능력 - 즉, 개념적으로 사유하는 능력(사고능력)3) - 에 기대어 합

리적 소통가능성(논증 가능성)을 추구한다.4) 그러므로 대상에 대한 개

념적․분석적 명료성은 모든 학문의 합리성을 위한 기본조건이 된다.5) 특히 헌법현실에서 발생하는 각종 문제들에 관한 구체적인 당위판단을

헌법규범(헌법텍스트)으로부터 끌어내고, 그러한 당위판단에 가능한 한

높은 정도의 규범적 설득력을 확보해야만 하는 헌법적 논증에서 사용

되는 개념들의 명료성은 헌법의 추상성․최고규범성 및 헌법소송(특히, 위헌법률심판과 헌법소원심판)의 특수성 때문에 일반 법률적 논증의 경

우에 비해서 더욱 중요한 의미를 가진다.6)

1) BVerfGE 35, 79(113). 2) BVerfGE 30, 173(188f.). 3) 사고는 존재세계의 제반 사물과 사태를 반영해 내는 인간 고유의 인식방식으로서,

그 사물과 사태를 개념적으로 인식 - 즉, 고정의 원리에 따라 그 사물과 사태에 대

한 개념을 만들어내고, 그 개념을 바탕으로 대상에 대한 관념적 모상을 만들어 가

는 것 - 하는 방식을 의미한다(이정호/김성환/홍건영, 『철학의 이해』, 한국방송통

신대학교출판부, 2009, 234-235쪽). 4) 학문의 정의에 대해서는 신승환, 「학문」, 『우리말 철학사전 5』, 지식산업사,

2007, 322-328쪽. 5) R. Alexy, Theorie der Grundrechte, Suhrkamp, 3. Aufl., 1996, S. 32. 6) 실천적 의미에서 법적 논증은 특히 소송에서 당사자들 간의 공격과 방어를 통해서 구

체적으로 드러난다. 그런데 첨예한 갈등관계의 양 축인 공격자(원고/항소인/상고인 혹

은 검사)와 방어자(피고/피항소인/피상고인 혹은 피고인)가 자신의 이해관계에 대해 주

된 책임을 지면서 선명하게 대립되는 논증을 펼치는 일반 민․형사재판과는 달리, 헌법

재판(특히, 위헌법률심판과 헌법소원심판)에서는 당사자(특히, 위헌법률심판청구 및

헌법소원청구의 상대방)가 분명하게 드러나지 않고(헌법재판소(편), 『헌법재판실무제

요』, 2008, 25-28쪽; Vgl. K. Schlaich/S. Korioth, Das Bundesverfassungsgericht: Stellung, Verfahren, Entscheidungen, C. H. Beck, 7. Aufl., 2007, S. 36 Rn. 61), 직접적 이해관계자

가 아닌 헌법재판소라는 하나의 소송주체가 논증의 과정을 폭넓게 지배하고 있으며, 직권의 범위 또한 상대적으로 넓다. 뿐만 아니라 헌법재판의 결정은 일반 재판에서 인

정되는 확정력을 넘어서서 모든 국가기관을 기속하는 기속력과 일반적 구속력을 가지

는 법규적 효력까지 가지고 있다. 이러한 점에서 헌법적 당위판단에는 법률적 당위판

단에 비해서 상대적으로 더 강력한 설득력과 폭넓은 납득가능성이 담보될 필요가 있

다. 따라서 논증과정에서 사용되는 개념들의 명료성 또한 법률적 논증에 비해서 헌법

헌법적 논증에서 객관헌법과 주관헌법 171

이 논문은 헌법적 논증에서 빈번하게, 그리고 다양한 표현으로 사용

되고 있으면서도 그 의미가 불명확한 객관(규범)과 주관(규범)의 개념을

적극적으로 정의한 후,7) 구체적으로 어떤 헌법규범이 객관규범 혹은 주

관규범에 해당하는지를 살펴보고(Ⅱ.), 합리적이고 설득력 높은 헌법적

논증을 전개함에 있어서 주관규범과 객관규범의 구별은 사활적 의미8)

를 가진다는 점을 헌법재판소 결정들의 비판적 분석을 통해서 밝히고

자 한다(Ⅲ.).

Ⅱ. 개념과 분류

1. 서두

객관규범(objektive Norm),9) 객관적 가치질서(objektive Wertordnung),10) 객관법적 가치결정(objektivrechtliche Wertentscheidung),11) 객관원리

(objek t ives P r inz ip) , 12) 객관법적 기본권차원 (ob jek t iv -rech t l iche Grundrechtsdimensionen),13) 객관헌법(objektives Verfassungsrecht),14) 객관적

적 논증의 경우에 더 중요한 의미를 가진다. 7) 특히 “객관”이란 개념의 불명확성 및 용어의 혼란에 관해서는 R. Alexy, Grundrechte

als subjektive Rechte und als objektive Normen, in: ders, Recht, Vernunft, Diskurs, Suhrkmap, 1995, S. 264f.; 이러한 점에서 “객관”의 상대어로 사용되는 “주관”의 개념

적 불명확성 또한 마찬가지이다. 8) 헌법적 논증에서 주관규범과 객관규범의 구별이 가지는 사활적 의미는 분리논증을

통해 기본권의 정당성심사구조를 구축하고자 할 때 더욱 분명하게 드러난다. 이에

관해서는 김해원, 「방어권적 기본권의 정당성 심사구조」, 『공법학연구』10-4(한국비교공법학회, 2009), 37쪽 이하 참조.

9) BVerfGE 7, 198(205).10) BVerfGE 7, 198(205).11) BVerfGE 49, 89(142).12) BVerfGE 74, 297(323).; BVerfGE 57, 295(319f.).13) H. Dreier, Dimensionen der Grundrechte, 1993, S. 41ff.14) M. Terwiesche, Die Begrenzung der Grundrechte durch objektives Verfassungsrecht, Dr.

Kovač, 1999, S. 21ff.

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법제도보장(objektive Rechtsinstitutionsgarantie),15) 객관적 헌법보장,16) 객관

적인 헌법질서,17) 혹은 객관적 권한배분 내지 객관적 권한질서18) 등의 표

현을 통해서 문맥상 그 의미가 다양한 측면에서 간접적으로 암시될 뿐, 헌법적 논증에서 “객관” 그 자체에 대해서 적극적인 개념정의를 시도한

경우를 찾아보는 것은 쉽지 않다. 이러한 상황은 “객관”의 상대어 내지는

대립항에 해당하는 “주관”의 경우에도 마찬가지이다. 즉, 명확한 정의나

설명 없이 그저 주관법적 요소(subjektivrechtliche Elemente)19) 내지는 주관

법적 내용(subjektiv-rechtlichen Gehalten),20) 주관적 권리(subjektives Recht),21) 주관적 법지위보장(subjektive Rechtsstellungsgarantie),22) 주관적 권리

구제 및 주관적 권리보호이익,23) 주관적 기본권보장24) 등과 같이 표현되

고 있을 뿐이다.25) 그런데 이러한 “객관”과 “주관”이란 표현은 성문헌법

에 직접 규정되어 있지 않은 - 즉, 강학상의 - 개념이면서도 헌법해석에

큰 영향을 미치며, 경우에 따라서는 헌법적 차원의 권리나 제도 등을 도

15) J. Hellermann, Art. 28, in: Grundgesetz Kommentar, V. Epping/C. Hillgruber (Hrsg.), C. H. Beck, 2009, S. 713. Rn. 36.

16) 헌재 2001.9.27, 2000헌마238결정, 판례집 13-2, 408쪽.17) 헌재 2001.6.28, 2000헌마111결정, 판례집 13-1, 142쪽.18) 헌재 2005.5.26, 2002헌마699결정, 판례집 17-1, 753쪽.19) BVerfGE 74, 297(323).20) K. Stern, Einleitung: Die Hauptprinzipien des Grundrechtssystems des Grundgesetzes, in:

Grundrechte-Kommentar [Die Grundrechte des Grundgesetzes mit ihren europäischen Bezügen], ders/F. Becker (Hrsg.), Carl Heymann, 2010, Rn. 32; 기본권의 객관법적 차

원(objektive-rechtliche Dimension)에 대비해서 주관법적 차원(subjektiv-rechtliche Dimension)을 언급하고 있는 다른 최근 문헌으로는 특히, V. Epping, Grundrechte, Springer, 4. Aufl., 2010, S. 8 Rn. 20.

21) R. Alexy, 앞의 책(주 7), 267쪽; 헌재 2003.12.18, 2002헌바49결정, 판례집 15-2(하), 50쪽 이하.

22) J. Hellermann, 앞의 글, 713쪽.23) 헌재 2003.2.27, 2002헌마106결정, 판례집 15-1, 225쪽; 헌재 2006.7.27, 2004헌마217결

정, 판례집 18-2, 227쪽.24) 헌재 2001.9.27, 2000헌마238결정, 판례집 13-2, 408쪽.25) 다만 이준일 교수는 헌법규범에서 주관성과 객관성이 가지는 의미를 적극적으로 규

명하려는 시도를 하고 있다(이준일, 『헌법학강의』, 홍문사, 2008, 379-380쪽). 아래에서는 이에 관한 비판적 분석이 시도된다.

헌법적 논증에서 객관헌법과 주관헌법 173

출하거나 의무를 부과하는 매개개념이 될 뿐만 아니라,26) 헌법소송의 적

법요건과도 깊은 관련이 있다는 점27)에서 그 의미가 분명하게 정리될 필

요가 있다.

2. 개념

‘아래에 있는 것(das Daruntergeworfene)’이란 의미를 가지고 있는 라

틴어 ‘subjectum’에서 비롯하는 ‘주관(Subjekt)’은 오늘날 일반적으로 “인식대상에는 속하지 않고 인식하는 주체에 속하는, 주체에 의해 규정되

26) 이러한 경우는 특히 기본권의 이중적 성격에 관한 논의에서 쉽게 찾아볼 수 있다. 예컨대, K. Hesse는 기본권의 객관적 측면에서 국가권력에 대한 소극적 권한조항, 공동체질서의 요소 및 기본권 보장을 위한 절차형성의 의무 등을 도출해내고 있으

며(Vgl. K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, C. F. Müller, 20. Aufl., 1999, Rn. 290ff.), 우리 헌법재판소도 “객관적 가치질서로서의

기본권은 입법․사법․행정의 모든 국가기능의 방향을 제시하는 지침으로서 작용하므

로, 국가기관에게 기본권의 객관적 내용을 실현할 의무를 부여한다.”라고 판시한 바

있다(헌재 1995.6.29, 93헌바45결정, 판례집 7-1, 880쪽). 반대로 객관적인 헌법질서에

서 헌법적 차원의 권리(“국민의 주관적 기본권”)로 간주될 수 있는 권리를 도출하고

있는 경우도 있다. 특히 헌법재판소는 “국민의 개별적인 주관적 기본권을 실질적으

로 보장하기 위해서는 경우에 따라서는 객관적인 헌법질서의 보장이 전제되지 않으

면 안되는 상황을 상정해 볼 수 있다.”라고 하면서 객관적인 헌법질서에 해당하는

우리나라의 공간적 존립기반을 선언한 영토조항에서 “헌법소원의 대상인 기본권의

하나로 간주”될 수 있는 영토에 관한 권리(영토권)를 도출하고 있다(헌재 2001.3.21, 99헌마139결정, 판례집 13-1, 694-695쪽).

27) 특히 주관적 권리가 아닌 제도적 보장 같은 객관적 법규범이나 객관적 헌법원리 및

헌법질서 등의 훼손에 대한 구제는 위헌법률심판 ․ 탄핵심판 ․ 권한쟁의심판 ․ 정당

해산심판 등과 같은 객관소송을 통해서 이루어지는 것이 원칙이다. 이러한 객관헌

법규범의 침해만으로는 기본권(주관적 권리)구제절차에 해당하는 헌법소원심판을

청구하는 것은 원칙적으로 부적법하다. 다만 예외적으로 헌법재판소가 직권주의 심

리의 특성을 발휘하여 청구인의 법논리적 구성을 보완하는 의미에서 적법한 청구로

받아들일 수 있는 여지는 존재한다. 이에 관해서는 특히, 김하열, 「입법절차의 하

자를 다투는 헌법소원」, 『고려법학』55(고려대학교 법학연구원, 2009), 115쪽; 헌법재판소(편), 앞의 책, 52-55, 233쪽; 헌재 1997.4.24, 95헌바48결정, 판례집 9-1, 435, 444쪽; 헌재 1995.2.23, 90헌마125, 판례집 7-1, 238, 243쪽; 헌재 1998.10.29, 96헌마

186, 판례집 10-2, 606쪽 참조.

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고 제약되는”이란 의미를 가지고 있고, ‘건너편에(혹은 앞에) 던져진 것

(Gegenwurf/Vorwurf)’이란 뜻의 라틴어 ‘obiectum’에서 비롯하는 ‘객관

(Objekt)’은 오늘날 “개별 주체와 그 의식으로부터 독립적”이란 의미로

사용되고 있다.28) 그런데 이렇게 이미 정립된 개념의 이해는 법적 논증

의 특수성29)을 해치지 않는다면, 법학의 영역에 있어서도 기본적으로

존중되어야 한다. 왜냐하면 법의 매개수단이자 헌법국가의 요소인 언어

가 법적 논증에 있어서 상호이해의 지평을 벗어나서 유대감과 신뢰성

을 잃고 불명확하게 사용된다면 이는 담론공동체(Diskursgemeinschaft)로서의 국가 형성과 유지에 장애사유가 되기 때문이다.30) 따라서 헌법적

논증에 있어서 ‘주관’은 ‘개별 헌법적 논증참여자들에게 속하는, 혹은

그들에 의해서 규정되고 제약되는’이란 의미로, ‘객관’은 ‘개별 헌법적

논증참여자들과 상관없이, 외부에 독립된’이란 의미로 이해될 수 있을

것이며, 헌법제정권자가 개별 헌법적 논증참여자들에 관한한 혹은 그들

에게 속한다고 선언한 헌법규범 - 예컨대, 국민의 권리(기본권)와 의무

같이 자연인에게 어떤 주관적 지위를 부여하거나 제한하고 있는 헌법

규범 - 을 ‘주관헌법규범’으로,31) 헌법제정권자가 개별 헌법적 논증참여

28) 박이문, 「객관성」, 『우리말 철학사전 5』, 지식산업사, 2007, 37-59쪽(특히, 38쪽); 한국철학사상연구회(편), 『철학대사전』, 동녘, 1989, 40, 1194쪽; P. Prechtl/F.-P. Burkard (Hrsg.), Metzler Lexikon Philosophie, J.B.Metzler, 3. Aufl., 2008, S. 422f., 588f.; 개념사 및 상세한 설명에 관해서는 Vgl. J. Ritter/K. Gründer(Hrsg.), Historisches Wörterbuch der Philosophie, Bd. 6, 1984, S. 1025ff.; ders., Historisches Wörterbuch der Philosophie, Bd. 10, 1988, S. 374ff.

29) 규범적 언명의 정당성을 문제 삼는 법적 논증대화는 기본적으로 일반적 실천적 논

증대화와 다르지 않지만, 현행법에 대한 구속, 선례의 고려, 도그마틱 및 소송규칙들

에 의한 제약 하에서 이루어진다는 점에서 특수성을 띈다. 이에 관해서는 특히 R. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation: Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründung, Suhrkamp, 2. Aufl., 1991, S. 261ff.; vgl. U. Neumann, Juristische Argumentationslehre, Wiss. Buchges., 1986, S. 118.

30) 헌법국가의 요소로서 언어, 담론공동체로서의 국가에 관해서는 Vgl. J. Isensee, Staat im Wort - Sprache als Element des Verfassungsstaates, in: Verfassungsrecht im Wandel, J. Ipsen/H.-W. Rengeling/J. M. Mössner/A. Weber (Hrsg.), Carl Heymanns, 1995, S. 571ff.

31) 한편 ‘주관헌법규범의 귀속주체에 해당하는 헌법적 논증참여자’는 개인이나 집단을

불문하지만, 국가나 국가기관(혹은 지방자치단체)은 제외되어야 한다. 그렇지 않으면

헌법적 논증에서 객관헌법과 주관헌법 175

자들의 주관적 인식과 상관없이, 혹은 그 외부에 별도로 독립해서 존재

하는 것으로 선언한 헌법규범 - 예컨대, 자연인에게 어떤 주관적 지위

를 부여함 없이, 국가나 지방자치단체 등에게 배타적으로 일정한 권한

이나 의무를 부여하고 있는 헌법규범 - 을 ‘객관헌법규범’으로 정의할

수 있을 것이다.32) 이러한 점에서 주관헌법규범은 특정 이익 지향적이

고 관계적 성격을 가지고 있으며, 개별화되어 귀속될 수 있는 주체가

존재하는 헌법규범으로서 원칙적으로 해당 규범의 귀속주체에 의해서

구체적인 경우에 그 당위적 내용이 변화될 수 있는 가능성을 내포하고

있는 반면에, 이익 중립적․비관계적이며, 개별주체에게 그의 것으로 귀

속될 수 없는 헌법규범이란 특징을 가지는 객관헌법규범은 헌법적 논

증참여자(혹은 개인)가 함부로 처분할 수 없는 그 어떤 것이라는 존재

론적 의미를 가지게 된다.33)

‘국가주관’이란 것이 성립하여 국가도 원칙적으로 법인격 혹은 권리주체성을 가진다

는 논거로 사용될 수 있으며, 무엇보다도 이러한 입장은 오늘날의 기본권 민주주의

국가(Grundrechtsdemokratie)에서는 용납될 수 없는 H. Kelsen의 자기목적적 국가를

일정부분 승인하는 것과 다르지 않기 때문이다(김해원, 앞의 글(주 8), 35-36쪽; 기본

권 민주주의국가에 대해서는 Vgl. W. Zeh, Parlamentarismus und Individualismus, in: Grundrechtsdemokratie und Verfassungsgeschichte, K. Waechter(Hrsg.), HW, 2009, S. 78f.). 그리고 보다 더 엄밀히, 그리고 개인주의적 입장에서 파악한다면 진정한 주체

는 행위를 실재로 담당하는 자연인에게 국한될 뿐, 각종 단체나 법인 등은 자연인

들의 행위방식에 불과한 것으로서 단지 주체성을 갖는 자연인에 의해서 법기술적으

로 구성된 것에 지나지 않는다고 말할 수 있을 것이다(김명재, 「자유권적 기본권의

본질내용」, 『공법연구』 30-5(한국공법학회, 2002), 112쪽).32) Vgl. G. Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reiches vom 11. August 1919: ein

Kommentar für Wissenschaft und Praxis, 14. Aufl., 1933, S. 514; M. Terwiesche, 앞의

책, 22쪽; 물론 존재론적으로 바라보면 법(규범) 그 자체는 법(규범)적 논증참여자들

의 인식과는 상관없이 법제정권자에 의해서 논증참여자들의 외부에 독립해서 던져져

있는 대상이다. 따라서 엄밀하게 말하면 모든 법(규범)은 법적 논증참여자들이 해석

하고 논증해야할 대상(객체)이란 점에서 객관적 존재이다. 이러한 점에서 주관규범과

객관규범이란 표현은 객관적 존재인 ‘규범’안에서 주관과 객관이란 개념이 논증참여

자들과의 관련성에 따라서 어느 정도 상대화된다는 것을 전제로 하고 있다.33) 관계적 성격에 관해서는 R. Alexy, 앞의 책(주 5), 185-186쪽; A. Kaufmann, Über den

Wesensgehalt der Grund- und Menschenrechte, in: ARSP, 1984, S. 393f.; 귀속주체와

관련해서는 김명재, 앞의 글, 111-112쪽, 116쪽.

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한편 규범의 객관성에 관하여 적극적인 개념정의를 시도하고 있는

이준일 교수는 헌법규범의 귀속주체와 관련하여 일반성을 표현한 ‘보편

규범’이 특정 귀속주체에게 한정된 규범문장으로 개별화되어 나타나는

경우, 이러한 ‘개별규범’을 관계적․상대적 성격의 주관(헌법)규범으로,34) 그리고 이러한 개별규범에서 등장하는 관계적․상대적인 규범의 귀속대

상이 추상화․일반화되면 비관계적․객관적 규범이 되는 것으로 이해하고, ‘객관성’은 “권리나 의무에 있어서 그 주체와 상대방, 그리고 대상을 추

상화․일반화한 개념”이라고 정의하고 있다.35) 하지만 객관성은 인식 주

체가 자신의 주관성을 벗어나 대상을 그 자체로서 고찰하는 경우에 성

립하며, 보편성은 어떤 생각에 대다수 사람들의 동의가 확보되었을 때

성립한다는 점에서 객관성과 보편성은 엄연하게 다른 개념이며,36) 어떤

대상의 추상화․일반화를 통해서 그 대상의 귀속주체가 특정 개인에서

집단이나 국민전체 혹은 전체 인류에게까지 확장된다고 하더라도 이는

해당 규범문장의 적용범위가 넓어져서 개인주관성이 집단․단체 혹은 거

대주관성으로 확장된 것을 의미할 뿐, 그것이 객관성을 가지는 것은 아

니라고 해야 한다.37) 만약 이준일 교수의 개념정의와 같이 헌법적 논증

에 있어서 ‘객관성’을 규범적 관계의 ‘보편화’, ‘추상화’, ‘일반화’로 이

해한다면, “단체주의의 위험성은 종종 객관주의의 탈을 쓰고 등장하곤

34) 이준일, 앞의 책, 379쪽: “기본권이란 개인의 지위에 대한 규범으로서 그 주체가 보

편규범의 형태로 일반화될 수도 있고, 개별규범의 형태로 개별화될 수도 있다. 따라

서 기본권규범은 보편규범에서 개별규범으로 개별화되면 개인의 주관적 지위를 표

현하게 된다.”35) 이준일, 위의 책, 380쪽: “권리의 주체에서 특정한 주체를 추상화․일반화하고, 권리의

상대방에서도 특정한 상대방을 추상화․일반화하면 객관적 권리가 된다. 이렇게 주체

와 상대방이 특정되지 않은 권리가 ‘비관계적․객관적 권리’가 된다. 의무의 측면에서

도 마찬가지이다. […] 권리나 의무에 있어서 그 주체와 상대방, 그리고 대상을 추

상화․일반화한 개념이 ‘객관성’이 된다. 따라서 권리와 의무의 주체와 상대방, 그리

고 대상을 추상화한 객관적 권리와 객관적 의무가 ‘객관적 규범’인 것이다.”36) 예컨대, 코페르니쿠스의 지동설은 그 당시 객관성을 띄었다고 할 수는 있지만, 보편

적인 이론은 아니었다. 이에 관해서는 E ́́. Clément et al.,이정우(옮김), 『철학사전』, 동녘, 1996, 22쪽.

37) 이정우, 『개념사: 개념 - 뿌리들 2』, 철학아카데미, 2004, 270쪽.

헌법적 논증에서 객관헌법과 주관헌법 177

하는데서 더욱 가중된다. 실은 주관적인 이해관계에 불과한데도 불구하

고 객관화해서 그와 상충되는 이해관계에 대하여 우선적 지위를 제도

적으로 보장해 버리는 일이 없지 않다. 객관적 제도의 모습을 가지고

나타난 사익과 그러하지 못한 사익은 『객관적․공적 제도: 주관적․사적

이익』의 외관을 쓰고 대립하게 된다.”라고 지적한 김명재 교수의 주장

이 더욱 설득력을 가지게 될 것이며,38) 결과적으로 현실을 지배자의 관

점으로 구축하는데 기여할 가능성이 높아질 것이다.39) 그러므로 규범의

귀속주체와 상대방 및 대상이 추상화․일반화됨으로써 보편화된 경우, 헌법적 논증에 있어서 상호주관성(Intersubjektivität)이 폭넓게 확보될 수

있는 계기는 되겠지만, 이를 ‘객관성’으로 이해하는 것은 무리가 있다

고 판단된다.40)

이렇게 헌법적 논증에 있어서 ‘객관’과 ‘주관’ 그리고 ‘객관헌법규범’과 ‘주관헌법규범’이 정의될 수 있다면, 이제 문제는 과연 어떠한 헌법

규범들이 구체적으로 객관헌법규범 혹은 주관헌법규범에 해당하느냐

하는 것이다. 이하에서는 명시적인 경우와 묵시적인 경우로 나누어 이

를 살펴보고자 한다.

3. 분류

(1) 성문의 객관헌법규범과 주관헌법규범

38) 김명재, 앞의 글, 113쪽. 39) 객관성을 보편성과 동일한 것으로 이해하고 있는 C. A. Mackinnon도 특히 성담론과

관련하여 이렇게 이해된 객관성은 결국 현실을 지배자의 관점으로 구축하는데 기여

하고 있음을 시인하고 있다: C. A. Mackinnon, Feminism, Marxism, Method, and the State: Toward Feminist Jurisprudence, in: K. T. Bartlett/R. Kennedy, ed., Feminist Legal Theory: Reading in Law and Gender, 1991, 181p.

40) 강진철, 「법에서의 객관성과 주관성문제 - 법치주의냐 인치주의냐 -」, 『강원법

학』 7, 1995, 169쪽; 한편 공적의사소통과정(특히, 헌법적 논증과정)에서 주관과 상

호주관의 관계(상호원천적 관계)에 관해서는 P. Mastronardi, Verfassungslehre: Allgemeines Staatsrecht als Lehre vom guten und gerechten Staat, UTB, 2007, S. 32f.

헌법학연구 제16권 제1호(2010. 3.)178

헌법적 논증에 있어서 그 논증에 참여하는 사람들의 주관적 인식과

상관없이 독립적으로 존재하고, 또 그러한 논증참여자들에게 그 자신의

것으로 귀속될 수 없는 헌법규범이 객관헌법규범이므로, 헌법제정권자

가 제헌과정을 지도하기 위해서 혹은 헌법을 총체적으로 지배할 수 있

는 지도원리를 마련하기 위해서 결단한 헌법상의 기본원리에 관한 규

범들 및 기본제도에 관한 규범들,41) 헌법적 논증 이전에 이미 객관적

실체로 존재하고 있는 국가42)의 존재양식43)이나 국가기관(혹은 지방자

41) 우리 헌법상 기본원리와 기본제도가 무엇이냐에 관해서는 학자들에 따라서 그 의견

이 분분하지만, 일반적으로 기본원리에는 법치국가원리․민주국가원리․사회국가원리․평화국가원리․문화국가원리 등이, 그리고 이러한 기본원리들이 구체화되어 나타난

기본제도에는 복수정당제도․선거제도․공무원제도․지방자치제도 등이 중요하게 다루어

지고 있으며, 군사제도․교육제도․가족제도 등도 언급되고 있다(관련하여 다양한 학설

들의 견해들을 잘 정리해서 뚜렷이 밝히고 있는 문헌으로는 이준일, 앞의 책, 129-130쪽, 230쪽). 그런데 이러한 기본원리와 기본제도의 대부분은 우리 헌법상 명

문으로 뚜렷이 규정되어 있기보다는, 그 내용 및 개념요소에 해당하는 것들이 헌법

전 곳곳에 산재되어 있거나, 헌법해석을 통해서 도출되고 있다. 다만, 헌법 전문과

헌법 제1장 총강에서 기본원리와 기본제도의 대강을 확인할 수 있는데, 특히 민주

국가원리와 관련해서는 “4․19 민주이념을 계승하고, 조국의 민주개혁과 […] 자유민

주적 기본질서를 더욱 확고히 하여 […]”라고 규정된 전문의 문언과 헌법 제1조, 사회국가원리와 관련해서는 전문의 “[…] 각인의 기회를 균등히 하고, […] 국민생활의

균등한 향상을 기하고 […]”, 평화국가원리와 관련해서는 전문의 “항구적인 세계평

화와 인류공영에 이바지함으로써 […]”와 헌법 제4조～제6조, 공무원제도와 관련해

서는 헌법 제7조, 복수정당제와 관련해서는 헌법 제8조, 문화국가원리와 관련해서는

헌법 제9조 등을 성문의 객관헌법규범으로 지적할 수 있겠다. 그 밖에도 헌법 제12조 제4항 제2문의 국선변호인제도, 헌법 제31조 제3항의 의무교육무상제도, 헌법 제

32조 제1항 제2문의 최저임금제도, 헌법 제36조 제1항의 가족제도, 헌법 제41조 제1항과 제67조 제1항에 규정된 선거원칙, 헌법 제72조의 국민투표제도, 헌법 제106조와 제112조 제3항에 규정된 법관의 신분보장제도, 헌법 제116조 제2항의 선거공영

제도 등도 성문의 객관헌법규범에 해당한다고 볼 수 있을 것이다. 42) 국가는 헌법의 기본적 틀을 이루고 있는 기초이자 국민전체보다 상위에 있는 존재

라는 점에서(명재진, 「헌법학의 토대로서의 국가, 인권 그리고 사회영역의 자율성

에 관하여」, 『법학연구』 9-2(충남대학교법학연구소), 1999, 130, 136쪽), 헌법적 논

증에 있어서 논증참여자들 외부에 독립적으로 던져져 있는 객관적 존재가 된다. 그리고 이러한 진술이 헌법주의와 헌법국가원리가 가지는 기본적 인식축인 헌법에 의

해서 비로소 국가가 창설된다는 법리(정종섭, 『헌법연구 3』, 박영사, 2001, 101쪽)와 모순되는 것도 아니다. 왜냐하면 헌법적 논증이란 것은 기본적으로 ‘헌법’을 가

헌법적 논증에서 객관헌법과 주관헌법 179

치단체)의 권한․조직․구성․수권 및 업무분장과 의사결정 등에 관한 규범

들,44) 국가목적에 관한 규범 및 국가목적 달성을 위해서 국가를 직접적

수범자로 삼고, 국가에 대해서 일정한 행위를 명령․허용․금지하고 있는

규범들,45) 그리고 특정 절차에 관한 규범들46)이 헌법 텍스트(성문 헌법

전)에 명시적으로 규정되어 있다면 이들을 ‘명시적(혹은 성문의) 객관헌

법규범’이라고 할 수 있을 것이다.47)

반면에 헌법제정권자가 헌법적 논증참여자들에게 귀속되는 어떤 주

관적 지위48)에 관해서 명시적으로 규정하고 있는 성문의 헌법규범 - 이러한 규범들은 지위보장규범과 지위제한규범으로 나누어 볼 수 있는데, 특히 ‘헌법 제2장 국민의 권리와 의무’에 집중적으로 규정되어 있다. - 은 바로 ‘명시적 주관헌법규범’이 된다. 우리 헌법제정권자는 지위보장

규범과 관련해서는 원칙적으로 해당 지위의 귀속주체(예컨대, “국민”, “누구든지”, “형사피고인”, “근로자”, “여자” 등)에게 특정 지위내용을 “ ～ 가진다.”49)라고 표현(능동적 규정양식)하거나, 혹은 “ ～ 침해받지

지고 행해지는 당위적 대화이므로, 논증참여 이전에 성문의 형태이든, 불문의 형태

이든 논증의 규준으로서 ‘헌법’과 헌법으로부터 말미암은 ‘국가’가 존재해야만 하기

때문이다.43) 국가의 구성을 이루는 주권(헌법 제1조 제2항), 국민(헌법 제2조), 영역(헌법 제3조)

등에 관한 규정들이 이에 해당한다.44) 예컨대, 헌법 제3장 국회(헌법 제40조～제65조), 제4장 정부 제1절 대통령(헌법 제66

조～제85조), 제2절 행정부(헌법 제86조～제100조), 제5장 법원(헌법 제101조～제110조), 제6장 헌법재판소(헌법 제111조～제113조), 제7장 선거관리(헌법 제114조～제

116조), 제8장 지방자치(헌법 제117조, 헌법 제118조), 제127조 제3항.45) 예컨대, 헌법 제2조 제2항, 제10조 제2문, 제11조 제2항․제3항, 제12조 제3항․제5항

제2문․제7항, 제21조 제2항․제3항, 제26조 제2항, 제31조 제3항～제6항, 제32조 제1항제2문, 제32조 제3항, 제34조 제2항～제4항․제6항, 제35조 제1항 후단․제3항, 제36조제2항, 제9장 경제(헌법 제119조～제127조 제1항․제2항).

46) 예컨대, 제10장 헌법개정(헌법 제128조～제130조).47) 우리 헌법전에서 나타나는 구체적인 경우들에 관해서는 주 41), 43), 44), 45), 46) 참조.48) 이러한 지위는 “어떤 것에 관한 권리”, “자유”, “권한”을 모두 다 포섭하는 개념이

다. 이에 관해서는 R. Alexy, 앞의 글(주 5), 171쪽 이하.49) 예컨대, 헌법 제10조 제1문, 제12조 제1항 제1문․제4항 제1문․제6항, 제14조, 제15조,

제19조, 제20조 제1항, 제21조 제1항, 제22조 제1항, 제24조, 제25조, 제26조, 제27조제1항․제3항, 제31조 제1항, 제32조 제1항 제1문, 제33조 제1항․제2항, 제34조 제1항,

헌법학연구 제16권 제1호(2010. 3.)180

(혹은 차별을 받지/박탈당하지/소추되지/거듭 처벌받지/경시되지) 아니한

다.”50)라고 표현(수동적 규정양식)하고 있으며,51) 지위제한규범과 관련

해서는 지위의 귀속주체에게 직접 명시적으로 의무를 부과하는 방식52)

을 택하거나,53) 주관적 지위 그 자체에 대한 일정한 한계를 설정하거나

제한가능성을 열어두는 방식54)을 취하고 있다.

(2) 불문의 객관헌법규범과 주관헌법규범

1) 일반론

성문헌법에 규정되어있는 명시적 객관/주관헌법규범 이외에도 객관헌

법규범과 주관헌법규범은 헌법해석을 통해서 도출되기도 한다. 특히 독

일연방헌법재판소는 1958년 Lüth판결을 통해서 주관헌법규범인 기본권

규정으로부터 객관성을 도출했고,55) 이후의 결정에서도 기본권의 객관

규범성을 인정하면서 그 의미를 확장해오고 있다.56) 우리 헌법재판소도

일찍이 “기본권은 국가권력에 대한 객관적 규범 내지 가치질서로서의

의미를 함께 갖는다.”라고 판시한바 있고,57) 최근에도 언론의 자유(헌법

제35조 제1항 등.50) 예컨대, 헌법 제11조 제1항, 제12조 제1항 제2문․제2항․제5항 제1문, 제13조 제1항～

제3항, 제16조, 제17조, 제18조, 제27조 제2항, 제32조 제4항, 제37조 제1항, 제39조제2항 등.

51) 이러한 규정양식 외에도 특정한 주관적 지위를 명시적으로 보장하거나 보호하고 있

는 경우로는 헌법 제6조 제2항, 제8조 제1항, 제12조 제7항, 제22조, 제23조, 제27조제4항․제5항, 제28조, 제29조 제1항, 제30조, 제32조 제5항․제6항, 제34조 제5항, 제36조 제3항 등이 있다.

52) 예컨대, 헌법 제21조 제4항 제1문, 제23조 제2항, 제31조 제2항, 제32조 제2항 제1문, 제35조 제1항, 제38조, 제39조 등.

53) 기본권에 대한 헌법 직접적 제한규범으로서의 기본의무에 관해서는 이준일, 앞의

책, 928쪽 이하. 54) 예컨대, 헌법 제8조 제4항, 제21조 제4항, 제29조 제2항, 제33조 제3항, 제37조 제2

항 등.55) BVerfGE 7, 198(205ff).56) BVerfGE 25, 256(268); BVerfGE 35, 79(112); BVerfGE 39, 1(41); BVerfGE 49, 89

(142); BVerfGE 31, 58(70).57) 헌재 1995.6.29, 93헌바45결정, 판례집 7-1, 880쪽.

헌법적 논증에서 객관헌법과 주관헌법 181

제21조 제1항)의 한 내용에 해당하는 ‘신문의 자유’에서 객관헌법규범

이라고 할 수 있는 ‘자유신문제도’를 도출하고 있다.58) 기본권은 인적

구성요건에 해당하는 특정 권리주체에게 특정 물적 구성요건을 헌법적

차원에서 보장하고 있는 권리라는 점59)에서 주관헌법규범임에는 틀림

없지만, 국가의 기본권적 법질서를 구성하는 요소라는 점60)에서 - 특히

입법․사법․행정의 모든 국가기능의 방향을 제시하는 지침으로서 작용하

고, 국가기관에게 기본권의 객관법적 내용을 실현할 의무를 부여하고

있다.61) - 명시적 규정이 없다고 하더라도,62) 헌법적 논증참여자들의 주

관적 지위관련성과 상관없이 그들 외부에 독립해서, 그리고 국가를 수

범자로 삼아서 존재하는 불문의(묵시적) 객관헌법규범들 - 예컨대, 헌법

적 차원의 각종 제도/질서, 혹은 국가에 대한 행위규범 등 -63) 을 도출

58) 헌재 2006.6.29, 2005헌마165결정, 판례집 18-1 (하), 385쪽; 한편 자유로운 신문은 사

회적 상태일 뿐, 공․사법적 제도는 아니라는 지적이 있다(Vgl. B. Pieroth/B. Schlink, Grundrechte: Staatsrecht Ⅱ, C.F.Müller, 22. Aufl.,2006, S. 19 Rn. 72). 이러한 관점에

서는 “객관적 제도로서의 자유 신문”을 명백히 하고 있는 헌법재판소의 표현은 비

판받을 수 있을 것이다.59) 김해원, 「기본권의 잠정적 보호영역에 관한 연구」, 『헌법학연구』 15-3(한국헌법

학회, 2009), 289-291쪽.60) 김철수, 『헌법학(상)』, 서울, 2008, 372쪽; 김백유, 『헌법학: 기본권론』, 한성대학

교출판부, 2009, 35쪽.61) 헌재 1995.6.29, 93헌바45결정, 판례집 7-1, 880쪽.62) 한편 독일의 경우에는 독일기본법 제1조 제2항에 기본권의 객관헌법규범성을 근거

지울 수 있는 표현, 즉 “Menschenrechten als Grundlage jeder menschlichen Gemeinschaft(모든 인간공동체의 기초로서의 인권)”이 규정되어 있고, 제1조 제3항에

서는 이러한 기본권이 헌법적 논증에 있어서 객관적 실체에 해당하는 국가 - 즉, 입법․행정․사법 - 를 직접 구속하고 있음을 규정하고 있다.

63) 객관규범으로서 기본권은 주관적 권리를 매개로 하여 기본권에 내포되어있는 가치

가 실현될 수 있도록 하는 역할을 하는데(전광석, 「기본권의 객관적 성격과 헌법이

론」, 『고시계』 429, 2001, 74쪽), 객관규범의 수범자로서의 국가는 방어권적 기본

권과 관련해서는 이러한 역할을 부작위라는 방식으로, 급부권적 기본권과 관련해서

는 작위란 방식으로 행위 한다(김해원, 앞의 글(주 8), 37-38쪽; Vgl. V. Epping, 앞의

책, 7-8쪽). 이러한 점에서 객관헌법규범은 국가에 대한 행위규범이 되는 것이며, 기본권의 이중성은 엄격히 말하면 기본권규정 그 자체가 ‘주관적 권리’와 ‘객관법적

내용’을 동시에 포함하고 있다는 의미가 아니라, 기본권규정의 보장내용이 ‘주관성’과 ‘객관성’을 갖는다는 것을 의미한다(김명재, 앞의 글, 121쪽).

헌법학연구 제16권 제1호(2010. 3.)182

시킬 수 있는 것이다.마찬가지로 객관헌법규범으로부터 불문의(묵시적) 주관헌법규범이 도

출될 수 있다. 특히 정종섭 교수는 “헌법의 원리, 원칙, 제도 규정으로

부터의 기본권의 도출”이란 논문을 통해서 문언상의 형식은 객관헌법

규범에 해당하는 내용을 명시하고 있지만, 그 규정의 성질상 기본권적

인 가치판단을 함유하고 있는 경우에 그 역시 기본권보장규정으로 이

해하고, 이렇게 이해된 헌법규정은 헌법소원심판절차에서 심판의 규준

이 될 수 있음을 상세하게 논증하고 있다.64) 그 결과 대법원의 재판을

받을 권리와 헌법소원심판을 받을 권리 등은 불문의 주관헌법규범이

되는 것이다.65) 특히 최근 헌법재판소는 영토조항인 헌법 제3조를 주된

근거로 삼아서 헌법소원의 대상이 될 수 있는 국민의 영토권을 인정하

고 있는데,66) 이는 기본권적 가치판단이 포함되어 있다고 보기에는 의

심스러울 수 있는 - 즉, 단지 국가의 존재양식을 규정한 규범이라고

볼 수 있는 - 객관헌법규범으로부터도 주관헌법규범을 적극적으로 도출

하고 있는 다소 무리한 시도라고 평가할 수 있을 것이다.67) 한편 독일

의 학설과 판례도 성문의 객관헌법규범으로부터 주관헌법규범을 도출

하는 것에 대해서 기본적으로 긍정하고 있는 듯하다. 특히 독일의 지배

적 견해와 연방헌법재판소는 문언의 표현에 따르면 기본권이나 기본권

유사적 권리를 포함하고 있지 않고, 오히려 입법자에 대한 위임규정이

면서 객관적 제도보장에 해당하는 규정인 독일 기본법 제33조 제5항(직업공무원제도)으로부터 헌법소원으로 관철될 수 있는 공무원의 주관적

지위를 포함시키고 있다.68) 문제는 객관헌법규범의 수범자인 국가기관

64) 이에 관해서는 정종섭, 앞의 책, 77-116쪽(특히, 109-110쪽); 같은 사람, 「기본권조항

이외의 헌법규정으로부터의 기본권 도출에 대한 연구」, 『헌법논총』5(헌법재판소, 1994), 239쪽 이하.

65) 정종섭, 위의 책, 78-79쪽, 그 밖의 불문의 주관헌법규범이 도출될 수 있는 구체적인

경우에 관해서는 103-108쪽 참조.66) 헌재 2009.2.26, 2007헌바35 결정, 판례집 21-1(상) 79-80쪽; 헌재 2001.3.21, 99헌마

139 결정, 판례집 13-1, 694-695쪽.67) 영토권을 적극적으로 도출한 헌법재판소결정에 대한 비판으로는 정문식, 『독일헌

법 - 기본권일반론』, 전남대학교출판부, 2009, 83-84쪽.

헌법적 논증에서 객관헌법과 주관헌법 183

의 직무를 담당하고 있는 자연인이 해당 성문객관헌법규범으로부터 직

접 주관헌법규범을 도출시키고, 이것을 기초로 헌법소원을 청구할 수

있느냐 하는 것이다. 이 경우에 물론 해당 자연인이 국가기관으로서의

지위가 아니라 사인으로서의 지위에서 자신의 주관헌법규범(기본권)을원용하는 것은 가능하겠지만, 원칙적으로 국가기관이 기본권 주체가 되

어서 헌법소원을 청구할 수는 없다고 해야 한다.69) 우리 헌법재판소도

“모든 공직자는 선거에서의 정치적 중립의무를 부과 받고 있으며, 다른한편으로는 동시에 국가에 대하여 자신의 기본권을 주장할 수 있는 국

민이자 기본권의 주체이다. 마찬가지로, 대통령의 경우에도 소속정당을

위하여 정당활동을 할 수 있는 사인으로서의 지위와 국민 모두에 대한

봉사자로서 공익실현의 의무가 있는 헌법기관으로서의 대통령의 지위

는 개념적으로 구분되어야 한다.”70)라고 하면서, “대통령도 […] 최소한

전자의 지위와 관련하여는 기본권 주체성을 갖는다고 할 수 있다.”71)라

고 선언하고 있다.

2) ‘재주관화’의 문제

성문주관헌법규범으로부터 도출된 불문객관헌법규범으로부터 다시

불문주관헌법규범을 도출시킬 수 있느냐 하는 문제 - 이른바, 재주관화

(Resubjektivierung)의 문제 - 를 생각해볼 수 있다. 이는 객관헌법규범이

지속적으로 온전하게 기능하기 위해서는 주관적 권리를 매개해서 이루

어지는 사법적 통제 가능성이 존재해야 한다는 요청에 기인하고 있는

68) B. Pieroth/B. Schlink, 앞의 책, 267쪽; U. Battis, Art. 33, in: M. Sachs, Grundgesetz Kommentar, C.H.Beck, 4. Aufl., 2007, Rn. 65; BVerfGE 8, 1(17); BVerfGE 12, 81(87); BVerfGE 43, 154(167); BVerfGE 53, 257(307); BVerfGE 80, 297(308); 비판적 입장으

로는 Vgl. J. Masing, Art. 33, in: H. Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. Ⅱ, Mohr Siebeck, 2. Aufl., 2006, Rn. 71f.

69) 정문식, 앞의 책, 103쪽; 헌재 1995.3.23, 95헌마53결정, 판례집 7-1, 463쪽; 헌재

1999.5.27, 98헌마214결정, 판례집 11-1, 675쪽; 헌재 2006.7.27, 2003헌마758등결정, 판례집 18-2, 190쪽; 국가기관이 기본권의 귀속주체가 될 수 없는 이유에 관해서는

주 31) 참조.70) 헌재 2004.5.14, 2004헌나1결정, 판례집 16-1, 638쪽.71) 헌재 2008.1.17, 2007헌마700결정, 판례집 20-1(상), 159쪽.

헌법학연구 제16권 제1호(2010. 3.)184

것으로서, 결국 사인들이 객관헌법규범에 해당하는 내용을 주관적 권리

로서 관철시킬 수 있느냐하는 문제로 집약된다.72) 그런데 이러한 재주

관화에 대해서 여전히 충분한 논의가 진행된 것은 아님에도 불구하고

대체로 긍정하는 경향이 많은 독일과는 달리,73) 한국헌법에서는 이러한

‘재주관화’의 문제는 큰 의미를 가질 수 없을 것이다. 왜냐하면, 주관헌

법규범으로부터 도출되는 불문의 객관헌법규범과 관련된 문제(즉, 객관

화에 관한 문제)는 주로 기본권의 제3자적 효력과 기본권 보호의무 및

기본권행사의 전제조건들의 보장을 위한 조직과 절차를 확보한다는 차

원에서 논의가 진행되고 있는데,74) 법원의 재판이 헌법소원의 대상에서

제외되고 있는 우리 헌법현실 - 특히, 헌법소송절차적 측면 - 에서는

주관헌법규범(즉, 기본권)의 해석을 통해서 도출된 기본권객관성의 한

내용인 ‘기본권의 제3자효’를 재주관화를 통해서 주관적 권리로 관철시

킬 실익이 별로 없고,75) 성문헌법으로부터 기본권보호의무를 근거지울

72) T. Gostomzyk, Grundrechte als objektiv-rechtliche Ordnungsidee, in: JuS 2004, S. 952.73) Vgl. H. Dreier, Vorb., in: ders., Grundgesetz Kommentar, Bd. Ⅰ, 2. Aufl., 2004, Rn.

95; K. Stern, 앞의 글, 37쪽; T. Gostomzyk, 앞의 글, 952쪽; BVerfGE 7, 198(206f.); BVerfGE 35, 79(116); BVerfGE 46, 160(169); BVerfGE 77, 170(214f.); BVerfGE 84, 192(195).

74) T. Gostomzyk, 위의 글, 951쪽 이하. 75) 왜냐하면 기본권의 제3자적 효력은 결국 법원의 판결에 대해 기본권적 이의를 제기

하는 양상으로 나타기 때문이다. 이에 관해서는 전광석, 『한국헌법론』, 법문사, 2009, 209-210쪽; 김일환, 「우리나라 헌법상 기본권의 대사인적 효력 논의의 비판적

고찰」, 『헌법학연구』 6-2(한국헌법학회, 2000), 84쪽; 반면에 박규환 교수는 사법

적 분쟁을 판단하는 受訴法院의 판사가 직접 기본권의 제3자적 효력을 사건에 적용

할 수 있는 “순기능적 측면에서의 가능성”을 언급하면서 기본권의 제3자효의 실용

성을 강조하고 있고, 특히 “헌법재판소가 내린 법률에 대한 위헌 결정을 역행하여

법원이 당해 위헌 법률을 적용하여 판결한 경우에는 예외적으로 재판에 대한 헌법

소원을 인정하는 것을 응용한다면 헌법재판소가 판례를 통해 축척한 기본권 침해

여부의 결정에 역행하는 법원의 판결에 대해서는 재판에 대한 헌법소원을 인정할

수 있으므로 일반법원 판사가 사법사건에 있어서 기본권의 제3자적 효력을 적용하

여 기본권 침해 여부를 판단할 수 있고 또 이는 결국 국민의 기본권 보장에 더 충

실히 기여 할 것이라고 본다.”라고 주장하면서(박규환, 「사법질서로의 기본권효력

확장구조와 그 한계」, 『공법연구』 33-3(한국공법학회, 2005), 120-121쪽), 재판의

헌법소원 불인정이라는 현실상황을 고려한 과도적 대안으로서 제한적 의미에서 대

헌법적 논증에서 객관헌법과 주관헌법 185

수 있는 여지를 마련해두고 있는 우리 헌법에서 굳이 기본권(주관헌법

규범)으로부터 불문의 객관헌법규범에 해당하는 국가의 기본권보호의무

를 도출해내고, 이어서 이러한 기본권보호의무를 ‘재주관화’하여 구체

적인 보호청구권을 도출하려는 ‘재주관화’작업을 진행할 필요는 없기

때문이다.76)77) 뿐만 아니라 이러한 ‘재주관화’를 소극적으로 취급하는

법원에 헌법심을 전담하는 헌법재판부를 설치할 것을 제안하고 있다(같은 사람, 「사법질서와 헌법심사」, 『공법연구』 38-2(한국공법학회), 2009, 327-329쪽).

76) 성문헌법규정에서 기본권보호의무를 도출하는 것에 대한 유력한 반대 입장으로는

이부하, 「헌법영역에서 기본권보호의무」, 『공법학연구』 8-3(한국비교공법학회, 2008), 130-131쪽; 하지만 우리 헌법재판소의 결정에서 나타난 논증들을 살펴보면

헌법 제10조 제2문 혹은 헌법전문, 헌법 제10조․제30조․제37조 제1항을 기본권보호의

무의 근거로 들고 있고(헌재 1997.1.16 90헌마110등결정, 판례집 9-1, 90, 119-123, 126-127쪽; 헌재 2008.7.31. 2004헌바81결정, 판례집 20-2(상), 103-104쪽), 성문헌법- 특히 헌법 제10조 제2문 - 에서 기본권의 보호의무의 근거를 구하는 학설들로는 송

기춘, 「국가의 기본권보장의무에 관한 연구」, 서울대학교 법학박사학위논문, 1999, 108쪽; 이승우, 「국가의 기본권보호의무」, 현대공법과 개인의 권익보호(양승두 교

수 화갑기념논문집Ⅰ), 홍문사, 1994, 1182쪽; 정문식, 「생명윤리법상 국가의 기본권

보호의무」, 『공법학연구』 8-3(한국비교공법학회, 2008), 174쪽; 헌법 제10조 제2문을 직접적 근거로, 헌법 제21조 제4항․제30조를 간접적 근거로 삼는 견해는 방승주, 「교통사고처리특례법과 국가의 기본권보호의무」, 『헌법소송사례연구』(박영사, 2002), 463-464쪽; 필자의 생각으로는 헌법 제2조 제2항(“국가는 법률이 정하는 바에

의하여 재외국민을 보호할 의무를 진다.”)도 헌법 제11조 제1항(평등권)과 결부되어

한국헌법상 기본권보호의무의 근거로 원용될 수 있을 것으로 판단된다. 왜냐하면

합리적 이유 없이 똑같이 국민이란 지위를 가지고 있는 일반국민과 재외국민을 다

르게 취급하는 것은 헌법상 평등원칙과 조화될 수 없기 때문에, 헌법 제2조 제2항은 일반 국민에게도 적용되어야 마땅하기 때문이다. 따라서 국가는 재외국민 뿐만

아니라 일반국민도 법률이 정하는 바에 의하여 보호해야하며, 이러한 의무를 해태

한다면 - 즉, 법률을 제정하지 않거나, 제정한 법률이 과소보호금지원칙을 위반한다

면 - 이는 헌법위반에 해당하고, 이 지점에서 ‘재주관화’가 아닌, ‘주관화’ - 즉, 국가에게 일정한 행위방식 혹은 의무를 부과하는 성문객관헌법규범으로부터 불문주관

헌법규범의 도출 - 의 문제를 고민할 수 있을 것이다.77) 기본권의 객관적 성격으로 인해 불문객관헌법규범으로서 국가는 실체적 기본권보장

을 위해 조직과 절차적 측면에서 보호조치를 행해야 할 의무도 도출될 수 있는데, 그렇다고 하더라도 이러한 객관적 성격으로부터 일반적으로 특정한 제도․조직 및

절차를 내용으로 하는 청구권이 직접 도출된다고 하는 것은 - 즉, 재주관화 하는 것

은 - 무리한 해석으로 보인다(전광석, 앞의 책, 213쪽). 그리고 특정 기본권을 위해

서 이러한 청구권이 필요한 경우라고 하더라도, 굳이 ‘재주관화’의 방법을 통해서

헌법학연구 제16권 제1호(2010. 3.)186

태도 - 물론, 이러한 태도가 ‘재주관화’ 과정이 새로운 기본권들의 산파

(Geburtshelferin)임을 부인하는 것은 아니다.78) - 를 통해서 헌법적 논증

에 있어서 이론적으로 생각해 볼 수 있는 주관과 객관의 끊임없는 연

쇄적 순환을 단절시키고, 헌법이론의 번잡함을 줄이는 긍정적인 역할을

기대해볼 수도 있을 것이다.79)

Ⅲ. 헌법적 논증과 주․객관헌법규범

1. 논증의 토포스(Topos)와 논거로서의 주․객관헌법규범

민주적 헌법국가에서는 국가의 정책적 결정이 국민의 동의에 바탕을

두어야 하는 것과 마찬가지로, 법적 결정 또한 단순히 법에 따른 것이

라는 형식적 합법성을 넘어서서 충분한 납득가능성이 담보될 수 있어

야만 한다.80) 이러한 점에서 오늘날 법적 논거에 의한 판결의 정당화문

제를 전면에 내세우고 있는 법적 논증이론이 주목을 받고 있으며,81) 구

주관적 청구권의 근거를 마련하기보다는, 기본권보호의무보다 더 넓은 개념으로 이

해되는 헌법 제10조 제2문의 기본권보장의무 - 기본권이 인정목적에 맞게 실현되도

록 하거나 그 내용이 훼손되는 것을 막아야하는 국가의 의무(허완중, 「기본권보호

의무에서 과소보호금지원칙과 과잉금지원칙의 관계」, 『공법연구』 37(1-2)(한국공

법학회, 2008), 203쪽) - 를 통해서 그 근거를 마련하는 것이 더 많은 설득력을 가진

다고 판단된다. 왜냐하면 헌법해석으로부터 도출되는 내용을 근거로 삼는 것이 아

니라, 성문 헌법전의 규정을 근거로 삼고 있기 때문이다.78) Pieroth/B. Schlink, 앞의 책, 22쪽.79) 성문의 헌법규범이 헌법해석의 출발점이란 점에서, 헌법적 판단근거와 성문헌법전

사이의 거리가 멀어지면 멀어질수록 다른 이론적 논거들을 통한 보강이 이루어지지

않는 한, 논증의 힘은 약화될 수밖에 없다. 따라서 가급적 헌법적 주장의 근거를 헌

법 이론적 성과를 통해서 마련하기보다는, 성문헌법전 그 자체로부터 직접 도출하

려고 노력해야할 것이다. 이러한 점에서 필자는 위 각주 75), 76), 77)에서 밝혔듯이

독일헌법에서 ‘재주관화’라는 이론적 시도를 통해서 달성하려는 목표가 우리 헌법에

서는 성문규정의 직접적인 해석(혹은 ‘주관화’)을 통해서도 달성될 수 있다는 점을

지적하고 있는 것이다.80) 김영환, 「법적 논증이론의 전개과정과 그 실천적 의의」, 『현대법철학의 흐름(심

헌섭/오병선 외 12인)』, 법문사, 1997, 129-130쪽.

헌법적 논증에서 객관헌법과 주관헌법 187

체적인 헌법현실에서 ‘합리성을 갖춘 규범적 설득력’82)을 확보하는 것

이 헌법해석 및 헌법적 논증에 있어서 중요한 문제로 부각되고 있다.83) 그런데 이러한 설득력을 확보하기 위한 논증(Argumentation)은 “논거를

찾아내고, 찾아낸 논거를 정리하고, 정리된 논거에 언어의 옷을 입히는

것”이라고 비유적으로 표현할 수 있을 만큼,84) 논거(Argument)85)가 논

81) R. Alexy, 앞의 글(주 29), 259쪽 이하; U. Neumann, 앞의 글, 3쪽 이하; 김영환, 앞의 글, 132-133쪽.

82) 설득은 일반적으로 발신자가 자유로이 선택할 수 있는 권리를 가진 수신자를 상대

로 하여 강제적이지 않은 방법을 통해 발신자가 의도하는 방향으로 수신자의 태도

나 의지를 변화시키려는 행위 내지는 발신자의 주관적 신념을 수신자로 하여금 수

용하게 만드는 과정 혹은 동의를 얻고자 제시하는 주장에 대한 사람들의 동의를 불

러일으키거나 증대시키게 해주는 담화기술 등으로 정의된다(송병우, 「설득 담화 속

의 개념적 은유」, 『국어국문학』 150(국어국문학회, 2008), 9쪽; 차근배, 『설득커

뮤니케이션 이론 - 실증적 연구입장』, 서울대학교출판부, 1997, 8쪽; R. Amossy, 장인봉 외5인(옮김), 『담화 속의 논증』, 동문선, 2003, 20면). 그런데 이러한 설득은

실재로 합리적․이성적 기반위에서만 행해지는 것이 아니라, 개인 및 집단의 감상이

나 호감, 성향, 기질 등과 같은 비합리적 혹은 정서적 기반 위에서도 행해진다. 그러므로 이러한 측면에 대한 분석이나 연구도 중요한 의미를 가질 것이다. 하지만

이들은 적어도 합리적 이성의 작용인 논증의 대상으로 삼기에는 적절치 않다(김성

룡, 『법적 논증의 기초』, 경북대학교출판부, 2006, 63쪽). 그리고 헌법해석에서도

헌법현실에 대한 고려가 필수적이고 중요한 의미를 가지고 있지만, 헌법정책적 측

면이 아니라 구체적 사안에서 합당한 판결이 무엇인지를 지도하고 비판해야 하는

평가적 ․ 규범적 측면에서의 헌법학이 지향해야할 지점은 결국 규범적 차원의 설득

력을 확보하는 것이라고 할 수 있을 것이다(규범적 측면의 헌법학에 관하여서는 R. Alexy, 앞의 책(주 5), 25쪽). 이러한 점에서 엄밀히 말하면 헌법적 논증이 달성하려

고 하는 ‘설득력’은 ‘합리성을 갖춘 규범적 설득력’이 되는 것이다.83) 해석과 논증의 관계에 관해서는 김성룡, 위의 책, 63-65쪽.84) 양태종, 「키케로의 수사학 교본 Partitiones oratoriae 연구」, 『독어학』 10(한국독

어학회, 2004), 30쪽.85) 논증(Argumentation)은 어떠한 주장이나 판단 등이 옳다는 것을 사리에 맞도록 근거

를 제시해서 드러내는 의사소통의 한 방법을 의미하는데, 이 경우 사용되어지는 개

개의 근거 내지 이유를 논거(Argument)라고 한다(김성룡, 앞의 책, 3-4쪽; 다만 김성

룡 교수는 논증을 “증명”이라는 카테고리 안에서 이해하고 있는데, 대전제로부터

결론이 필연적으로 추론되는 - 즉, 논리적 필연성을 구비되어 있는 - 증명(Beweis)과는 달리, 논증은 설득할 만한 논거가 제시될 뿐, 결론에 대한 승인여부는 개방되어

있다는 점, 그리고 증명이 수신자의 동의를 얻지 않아도 되는 공리에 근거하고 있

는 반면에, 논증은 앞서 동의의 대상이 되어야 하는 전제에 근거하고 있다는 점에

헌법학연구 제16권 제1호(2010. 3.)188

증의 전 과정에서 핵심적인 역할을 담당한다.86) 따라서 헌법적 논증에

있어서도 논거와 논거발견을 위한 장소, 즉 토포스(Topos)87)를 면밀하

게 살펴보아야만 한다. 그런데 다양한 토포스들(Topoi)88) 중에서 원칙적

으로 성문이든 불문이든 헌법규범에 입각하고 있는 토포스(Topos)에서

도출되는 논거들이 그렇지 않은 논거들에 비해서 규범적으로 더 우수

한 설득력과 공신력을 가져다줄 수 있다.89) 왜냐하면 해당 사태의 해결

서 양자는 기본적으로 다른 개념이라고 하겠다. 이에 관해서는 C. Perelman, Das Reich der Rhetorik: Rhetorik und Argumentation, C.H.Beck, 1980, S. 162f.; R. Amossy, 장인봉 외5인(옮김), 앞의 책, 21쪽). 이러한 점에서 설득력 확보를 목적으로 하는

논증은 적절한 논거의 다양한 사용으로 완성되는 것이다(송병우, 앞의 글, 18쪽).86) 송병우, 위의 글, 5쪽.87) 논증의 전제가 되는 논거를 꺼낼 수 있는 곳(창고), 혹은 논거를 발견하기 위한 장

소 내지 논거가 숨어있는 곳을 뜻하는 개념인 토포스(Topos)는 원래 장소를 의미하

는 그리스어(topos)로서, 라틴어로는 loci, 영어로는 place로 번역되고, 복수형은 topoi, 그리고 topoi의 이론을 Topik이라고 한다(Vgl. P. Prechtl/F.-P. Burkard, 앞의 책, 617쪽). 우리 언어로는 “공론(R. Barthes, 김성택(옮김), 「옛날의 수사학」(김현(편), 수사학, 문학과지성사), 1985, 81쪽)”, “화제(박우수, 『수사적 인간』, 민, 1995, 108쪽)” 등으로 번역되기도 했으나, 원래 topos가 가지고 있는 의미를 고려한다면, “말터(양태종, 「말터(Topos) 나누기」, 『언어와 언어교육』 11(동아대학교어학연구소, 1996), 83쪽 이하; 김혜숙, 「소피스트 수사학에서 나타나는 인식론 및 언어관」, 『독일어문학』 23(한국독일어문학회, 2003), 306쪽)” 혹은 “곳/장소(송병우, 위의 글, 5쪽)”로 번역하는 것이 타당할 것이다. 한편 홍성방 교수는 Topik을 “문제변증법”, topisch를 “문제 변증법적인”, Topos와 Topoi를 “관점”으로 번역하고 있는데(M. Kriele, 홍성방(옮김), 『법발견론』, 한립대학교출판부, 1995, 160-161, 206, 210쪽), 이는 topos가 고대 그리스시대에서부터 사상이나 감정 따위의 효과적 전달을 위한

언어의 사용법을 연구하는 학문인 수사학에서 사용되었고, 법정은 수사학의 가장

중요한 무대였던 점을 고려한 번역으로 판단된다.88) 토포스(Topos)는 여러 가지가 있을 수 있는데, 관련하여 특히 퀸틸리아누스

(Quintilian)의 토포스(Topos) 분류가 유명하다. 그는 ‘사람’과 ‘일’을 토포스(Topos) 분류의 출발점으로 삼고, 사람의 토포스(loci a persona)에는 출신․출생․고향․성별․나이․교육․신체․운명․신분․본성․직업․선호․과거의 언행․성명 등을 포함시켰고, 일의 토포스

(loci a re)에는 동기․장소․시간․가능성․정의․유사․모순․정합성․원인․비교․허구․상황 등을

포함시켰다. 이에 관한 상세한 설명은 송병우, 위의 글, 12-13쪽; M. Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, entwickelt am Problem der Verfassungsinterpretation (SÖR, Bd. 41), Duncker und Humblot, Berlin, 1967, S. 144f.

89) 물론 “문제중심”의 헌법해석을 강조하고 있는 토픽(Topik)적 사고는 헌법규범에 입각

하고 있는 토포스(Topos)도 문제해결을 위한 많은 관점들 중의 하나에 불과하다고

헌법적 논증에서 객관헌법과 주관헌법 189

을 위해서 제시된 주장과 그 주장을 뒷받침하는 논거들이 아무리 좋은

결과를 발생시킨다고 하더라도, 법적 논증으로서의 헌법적 논증은 그

논증의 범위가 언제나 헌법문언의 가능한 의미 안에서만 행해질 수 있

고(소위 “법관의 법(률)에의 구속”),90) 또 판결의 정당성 여부를 판단하

는 가장 확실하고도 기본적인 규준은 바로 헌법규범이 되어야 하기 때

문이다.91)

한편 헌법적 논증에 있어서 (주․객관)헌법규범이 논거발견을 위한 장

소(토포스: Topos)라는 사실이, 헌법규범 그 자체를 논거로 사용하는 것

을 방해하는 것은 아니다. 오히려 이는 규범학의 특성상 권장된다고 해

야 한다. 비교적 명백하고 간단한 헌법적 논증일수록, 헌법규범을 직접

언명하면서 혹은 특정 헌법규범을 직접적 근거로 삼아서 어떠한 의사

를 피력하는 경우가 많을 것이며, 이 경우에 해당 헌법규범은 당위적

언명의 논거이자 동시에 토포스(Topos)가 되는 것이다. 다만 상세한 논

증 없이 단지 헌법규범을 언급하는 것으로만 주장의 정당성을 부여해

버리는 경우를 조심해야한다. 이러한 경우는 문제된 심판대상에 적용할

헌법조항을 확정하는 과정에서 빈번하게 나타나는데, 특히 우리 헌법재

판소는 상세한 논증 없이 그저 헌법 제10조를 언급하면서 “인격권”을

하면서, 다양한 토포스들(Topoi)을 함께 고려하도록 요구한다는 점에서, “실정법중심”으로 헌법해석에 임하는 이러한 전통적인 입장에 찬성하지 않을 것이다(Vgl. T. Viehweg, Topik und Jurisprudenz, C.H.Beck, 5. Aufl., 1974, S. 14; 계희열, 『헌법학(상)』, 서울, 2004, 75쪽 이하; 이부하, 『헌법학원론』, 신론사, 2008, 48-50쪽; 이준일, 앞의 책, 54쪽; 허영, 『헌법이론과 헌법』, 박영사, 2006, 93-94쪽). 하지만 이러한

토픽(Topik)적 사고는 ‘법전을 떠난 법의 연구’라는 비판을 받고, 무엇보다도 개방성

과 불확정성으로 인해 발생하는 논증참여자들의 자의성 개입에 대한 충분한 방지책

을 마련하지 못했다. 그 결과 오히려 합리적․규범적 설득력을 상실할 위험성이 커졌

다. 따라서 토픽(Topik)적 사고를 긍정적으로 받아들이는 학자들도 일정한 전제조건

을 제시하거나, 어떠한 방법으로 논증참여자들의 주관적 요소의 개입을 제한할 수

있을 것인가의 문제에 대해서 고민하고 있는 실정이다(이에 관해서는 M. Kriele, 위의 책, 147-148쪽, 151-152쪽; 허영, 같은 책, 94-98쪽; 이부하, 같은 책, 49쪽).

90) 김영환, 앞의 글, 132쪽.91) 그렇지 않다면, 헌법학은 정치학적 수사학이나 요동치는 세계관적 투쟁의 단순한

도구로 전락할 뿐, 규범학으로서 요청되는 합리적 통제와 당위적 규준을 마련하는

데에는 실패할 것이다(Vgl. R. Alexy, 앞의 책(주 5), 38쪽).

헌법학연구 제16권 제1호(2010. 3.)190

헌법상 기본권으로 평가하고 있다.92) 하지만 이는 헌법 제10조를 근거

로 내세우기만 할 뿐, 소위 인격권이란 것이 구체적으로 어떤 행위나

어떤 상황을 보장하는 권리이기에 헌법 제10조에서 도출될 수 있는지

에 관해서 아무런 이유나 설명을 하고 있지 않다는 점에서 牽强附會의

수단으로서 헌법규범을 사용한 것이라고 평가할 수 있을 것이다. 이와

관련해서 김경제 교수는 “인격권이라는 것이 헌법에 근거하여 논리적

으로 입증을 거쳐 정립된 것이 아니라 재판관들이 자기의 생각을 정리

하여 일방적으로 만든 것”이라고 강력하게 비판하고 있다.93)

2. 헌법적 논증에서 주․객관헌법규범의 취급

이처럼 (주․객관)헌법규범이 헌법적 논증의 토대로서 - 즉 논거로서

혹은 토포스(Topos)로서 - 중요한 의미를 가지고 있지만, 실천적 차원에

서는 구체적 논증과정에서 주관헌법규범과 객관헌법규범을 어떻게 취

급해야할 것인지에 관해서 대답해야만 한다. 그런데 이와 관련해서 우

리 헌법재판소는 헌법적 논증에서 주관규범과 객관규범이 가지고 있는

의미에 대한 통찰이 부족하다.몇 가지 예들을 살펴보면, 헌법재판소는 형법 제241조 간통죄의 합헌

성을 논증하기 위해서 주관헌법규범에 해당할 수 있는 성적 자기결정

권 및 사생활의 자유에 객관헌법규범인 일부일처주의․혼인제도를 대립

시켰고,94) 89헌가106사건에서는 주관헌법규범에 해당하는 근로3권을 객

92) 특히, 헌재 1990.9.10. 89헌마82결정, 판례집 2, 310쪽; 헌재 2008.10.30. 2007헌가17결정, 판례집 20-2, 707쪽; 헌재 2001.10.25. 2000헌바60결정, 판례집 13-2, 485쪽.

93) 김경제, 「간통처벌규정에 대한 합헌결정이 가지는 헌법적 문제점」, 『헌법학연

구』 15-2(한국헌법학회, 2009), 133쪽: 이 논문에서 김경제 교수는 인격권은 구체적

인 행위를 보장대상으로 삼는 기본권이 아니므로, 여기에서 도출된다는 성적자기결

정권도 원칙적으로 정신적․심적 상태를 규율하는 기본권일 수밖에 없다고 하면서, 상세한 논증 없이 구체적인 “행위”를 규율하는 형법 제241조가 헌법 제10조를 제한

한다고 주장하는 헌법재판소의 태도를 비판하고 있다.94) 헌재 1990.9.10. 89헌마82결정, 판례집 2, 306, 310, 321-322쪽; 헌재 2008.10.30. 2007

헌가17결정, 판례집 20-2(상), 718쪽; 헌재 2001.10.25. 2000헌바60결정, 판례집 13-2,

헌법적 논증에서 객관헌법과 주관헌법 191

관헌법규범에 해당하는 교육제도와 대응시켰으며,95) 99헌바28사건에서

도 주관적․구체적 권리(주관헌법규범)인 “후보자의 공무담임권 및 선거

운동의 자유”를 “지방자치의 제도적 보장”이라는 객관헌법규범과 대응

시키고 있다.96) 그런데 이러한 논의구조는 아무런 설명이나 합리적 근

거 없이 서로 차원을 달리하는 규범들 - 특정 이익 지향적이고 관계적

성격을 가지고 있으며, 개별화되어 귀속될 수 있는 주체가 존재하는 주

관헌법규범과 이익 중립적․비관계적이며, 개별 주체에게 그의 것으로

귀속될 수 없는 객관헌법규범 - 을 대등하게 대립시켰다는 점에서 비논

리적이며, 무엇보다도 주관과 객관이 뒤섞여 논증될 때 주관적인 것에

비해서 객관적인 것이 가지는 높은 설득력으로 인해서97), 양자는 상호

보완적이거나 동가치한 것으로 평가되기 보다는 ‘객관’을 보편화 내지

는 중심개념화 하고, ‘주관’을 주변화․특수화하여 배제하는 논리로 쉽게

빠져들게 되며, 그 결과 주관적인 것은 객관적인 것 보다 열등하고 특

수한 가치로 평가되기 쉽다.98) 따라서 헌법제정권자가 기본권을 헌법에

규정한 근본취지가 간과되기 쉽고, 주관적 공권으로서의 기본권이 객관

화된 제도․질서에 의해 부당하게 훼손될 가능성이 많다. 실재로 위에서

언급된 사건들에서 헌법재판소는 엄격한 논증 없이 해당 각각의 기본

권에게 감행된 국가행위(침범: Eingriff)가 헌법적으로 정당화된다고 판

단했다. 그러므로 헌법적 논증에 있어서 합리성을 갖춘 규범적 설득력

을 고양시키기 위해서는 주관주의적 논의구조와 객관주의적 논의구조

485쪽.95) 헌재 1991.7.22. 89헌가106결정, 판례집 3, 387쪽 이하.96) 헌재 1999.11.25. 99헌바28결정, 판례집 11-2, 543쪽 이하.97) 헌법적 논증, 특히 기본권최대보장자와 기본권최대제한자 간의 논증다툼에서, 논증

참여자가 자신에게 직접 관련되고 자신에게 속하는 헌법규범, 즉 주관헌법규범을

가지고 논증에 참여하는 경우보다, 자신의 외부에 독립해서 별도로 존재하는 헌법

규범, 즉 객관헌법규범을 논거로 삼는 경우에 제3자나 일반에 대해서 통상 좀 더

손쉽게 더 높은 설득력을 확보할 수 있게 된다. 왜냐하면 논증다툼에서 자기관련성

이 희미해지고, 그 결과 상대적으로 헌법제정권자의 의사를 더 많이 부각시킬 수

있기 때문이다(김해원, 앞의 글(주 8), 33쪽).98) 강진철, 앞의 글(주 40), 156-157쪽; 김해원, 위의 글, 33-34쪽.

헌법학연구 제16권 제1호(2010. 3.)192

를 분리해서 각각 검토해야할 것이다.99) 즉, 위 예들에서 헌법재판소가

만약 주관주의적 논의구조에서 논증을 진행하고자 한다면, 성적 자기결

정권 및 사생활의 자유에 간통을 벌하지 않았을 때 발생하는 특정인이

나 집단의 불이익 혹은 간통행위 배우자의 가족법상의 지위(예컨대, “배우자와 가족구성원의 유기”100))를 대립시키거나, 사립학교 교원의

‘근로3권’이나 ‘공무담임권 및 선거운동의 자유’에 각각 이러한 주관적

권리들을 제한하지 않는 경우에 발생하는 구체적인 ‘공적 불이익 혹은

특정 개인이나 집단의 불이익’을 대립시켜서 형량 했었어야 한다.101) 그리고 객관주의적 논의구조에서 논증을 진행하고자 한다면, 위 예에서

언급된 주관헌법규범인 방어권적 기본권들을 객관화해서, 해당 기본권

들로부터 객관적 실체인 국가를 수범자로 하는 일정한 행위규범 - 즉, 국가에 대한 부작위명령 - 을 도출시킨 다음, 이를 각각 “일부일처주의․혼인제도”, “교육제도”, “지방자치의 제도적 보장” - 이들은 국가에 대

한 작위명령을 그 내용으로 삼고있는 객관헌법규범이다. - 과 대립시켰

어야 한다. 이러한 점에서 헌법적 논증에 있어서 주관헌법규범과 객관

헌법규범을 분리시키되, 주관주의적 논의구조와 객관주의적 논의구조를

모두 고려하면서 방어권적 기본권의 정당성 심사구조를 새롭게 형성하

고 있는 최근의 시도102)는 의미가 있을 것으로 판단된다.

99) 기본권심사에 있어서 주관주의는 기본권주체의 법익에 주목하는 반면, 객관주의적

논의구조는 이를 기본권법과 기본권법에 저촉되는 법규간의 충돌문제로 파악하고, 법체계전체를 해석학적 순환의 방법으로 재구성하여 해결한다(김명재, 앞의 글, 111-119쪽).

100) 헌재 2008.10.30. 2007헌가17결정, 판례집 20-2, 707-708쪽.101) 한편 이러한 ‘불이익’에 대해서는 해당 기본권을 제한하고자 하는 자가 논증부담을

져야한다(김해원, 앞의 글(주 8), 50쪽). 102) 김해원, 위의 글, 37-49쪽; 이러한 점에서 본 논문은 같은 사람, 같은 글, 33쪽 각주

29)에서 제기된 물음 - 도대체 무엇이 주관․객관헌법규범이며, 양자는 어떻게 상호

작용하는가? - 에 적극적으로 대답하고, 해당 논문에서 주장된 “분리논증”의 이론

적 기초를 세우기 위한 시도이다.

헌법적 논증에서 객관헌법과 주관헌법 193

Ⅳ. 마치는 글

법은 한편으로는 논증참여자들에게 미리 주어진 존재질서로서 다루

어지도록 요구하며, 다른 한편으로는 논증참여자들 각각의 주관적 체험

과 가치 선택의 가능성에 대해 열려있는, 즉 인간이 자유롭게 원용할

수 있는 대상으로서 다루어지도록 요구한다.103) 이러한 점에서 법은

“이미 주어진 것(Gegebenheiten/Gegebensein)”과 “과제로 주어진 것

(Aufgegebensein)”, 혹은 “확실성(Gewißheit)”과 “불확실성(Unsicherheit)”이라는 모순되는 존재방식의 팽팽한 긴장감 속에서 존재하고 있다.104) 이논문을 통해서 필자는 헌법에서 객관(규범)과 주관(규범)의 개념을 적극

적으로 정의하고, 구체적으로 어떠한 규범들이 각각 객관규범 혹은 주

관규범에 해당하는지를 밝힌 다음, 헌법적 논증에서 양자를 분리해서

취급할 것을 제안했다. 이러한 제안은 객관성 내지는 확실성을 내세운

인간의 자의로부터 자주 발생하는 주관성 내지는 불확실성의 분별없는

훼손을 방지하고 양자의 팽팽한 긴장관계를 유지하게 하며, 나아가 질

서정연하고 합리적이며 설득력 높은 헌법적 논증을 전개하는데 도움이

될 수 있을 것이란 기대에서 비롯된 것이다. 제안된 내용들은 앞으로

더욱 보완되고 구체화되어야 하겠지만, 이러한 시도가 학문공동체의 질

정을 거쳐서 헌법적 논증에서 ‘주관’과 ‘객관’을 엄격히 취급하고, 논증

의 설득력을 고양시키고자하는 후속연구들의 논거 혹은 반대논거로서

기여할 수 있기를 바란다.

(논문접수일: 2010.03.01. 심사개시일: 2010.03.08. 게재확정일: 2010.03.19.)

103) Vgl. E. Fechner, Rechtsphilosophie: Soziologie und Metaphysik des Rechts, J.C.B. Mohr, 2. Aufl., 1962, S. 189, 212.

104) Vgl. E. Fechner, 앞의 책, 142, 212쪽.

헌법학연구 제16권 제1호(2010. 3.)194

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헌법적 논증에서 객관헌법과 주관헌법 199

<Zusammenfassung>

objektives Verfassungsrecht und subjektives Verfassungsrecht in der Verfassungsargumentation

105)Kim, Hae-Won*

In der vorliegenden Untersuchung wird der Begriff des objektiven Verfassungsrechts (oder der Objektivität) und des subjektiven Verfassungsrechts (oder der Subjektivität) in der verfassungsrechtlichen Argumentation positiv und deutlich definiert. Und es wird sich aufklärt, dass Verfassungsnorm als der wichtigste Topos oder als das stärkste Argument in der verfassungsrechltichen Argumentation angewendet wird. Um eine bessere Überzeugungskraft in der juristischen Argumentation zu erlangen, schlagt der Verfasser vor, objektive Verfassungsnorm und subjektive Verfassungsnorm in der Verfassungsargumentation zu trennen.

Stichwörter : Objekt, Subjekt, objektives Verfassungsrecht, subjektives Verfassungsrecht, verfassungsrechtliche Argumentation, Topos, Argument, Überzeugungskraft

* Privatdozent Dr. iur., Kyungpook National University․Daegu University․Yeungnam University