UNIVERSIDAD UNIVER MILLENIUM

PRESENTA:Romero Anduaga Francisco

MATERIA:Garantas Individuales

PROFESOR:Lic. Fernando Ral Canarios Hernndez

SNTESIS DEL LIBRO:Positivismo Jurdico, Realismo Sociolgico Y Iusnaturalismo

AUTOR:Eduardo Garca Maynez

POSITIVISMO JURIDICOTESIS DE NORBERTO BOBBIOCaracterizacin general.

El profesor Bobbio juzga que para caracterizar correctamente la posicin conocida con el nombre de positivismo jurdico hay que distinguir tres aspectos en la presentacin histrica de tal postura:

I. El positivismo jurdico es, en primer trmino, una manera especial de abocarse al estudio del derecho.II. En segundo lugar, representa una concepcin especfica de este ltimo.III. En tercer trmino, constituye una ideologa sui generis de la justicia.

Entre estos aspectos no existe, segn el maestro italiano, una relacin de ndole necesaria (ni en el sentido lgico ni en el causal).

Examinemos, por su orden, cada uno de los tres aspectos enumerados:

En el primero, es decir, en el que el positivismo asume como manera especial de abocarse al estudio del derecho, tal postura presupone una rigurosa distincin entre derecho real o existente y derecho ideal o, para decirlo de otro modo, entre derecho como hecho y como valor, o entre derecho que es y derecho que debiera ser

De acuerdo con la primera acepcin del trmino positivismo jurdico, positivista es el que adopta, frente al derecho, una actitud no valorada, o aestimativa, y para distinguir un precepto jurdico de otro no jurdico se basa, exclusivamente, en datos verificables. La mentalidad positivista, asevera Bobbio, no incluye en la definicin del derecho consideraciones de tipo teleolgico, como la de que ste, para ser tal, deba realizar la justicia, la libertad o el bien comn.

Si el marbete derecho positivo se aplica al orden vigente en determinada sociedad, es decir, al conjunto de preceptos creados de acuerdo con reglas preestablecidas, que son comnmente cumplidos por los particulares o aplicados por los rganos jurisdiccionales, aquella designacin puede referirse a toda teora del derecho que parta del supuesto de que el objeto de la ciencia jurdica es el derecho positivo, lo que no implica la tesis de que este ultimo sea el nico que existe. El positivista, en la esfera jurdica, no desconoce necesariamente que haya un derecho ideal, oriundo de la naturaleza o de la razn; simplemente niega que sea derecho en el mismo sentido que el positivo.

Un segundo aspecto del positivismo jurdico es el que ste presenta como teora. Para Bobbio se trata de la concepcin doctrinal que liga el derecho a la formacin de un poder soberano, capaz de establecer y aplicar sanciones: el Estado. Desde el punto de vista histrico, aquella concepcin refleja, en la formacin del Estado moderno, el complejo fenmeno del monopolio, de parte de la comunidad poltica, del poder de produccin jurdica. Para Bobbio, la mejor caracterizacin de tal proceso es la ofrecida por Ehrlich en su libro Die juristische Logik (la Lgica jurdica), que apareci en 1918. En el sentir de Ehrlich, el mtodo tradicional de los juristas, contra el cual el propio Ehrlich dirige sus dardos, descansa en tres principios: 1) toda decisin judicial presupone la existencia de los preceptos que aplica; 2) tales preceptos son formulados por el Estado; 3) el conjunto de los que el poder poltico crea y hace cumplir constituye una unidad.

A esta segunda faceta del positivismo jurdico, se cree residen otras tantas caractersticas de aquella concepcin doctrinal. Explica Bobbio, de las cinco siguientes: 1) relativamente a la definicin del derecho, la teora de la coactividad, que por derecho entiende un sistema de normas que se hacen valer por medio de la fuerza o que reglamentan el uso de sta dentro de un conglomerado social; 2) en lo que atae al concepto de norma jurdica, el aserto de que los preceptos del derecho tienen el carcter de mandatos; 3) en conexin con la doctrina de las fuentes formales, la tesis de la supremaca de la legislacin; 4) acerca del orden jurdico como un todo, la idea de que forma un sistema que posee el atributo de la integridad, es decir, de la ausencia de lagunas y, en forma subordinada, el de la coherencia, que excluye las antinomias; 5) en cuanto al mtodo de la ciencia jurdica y de la doctrina interpretativa, la concepcin de la actividad del jurista y del juez como tarea esencialmente lgica y, de manera especial, la consideracin de la ciencia del derecho como simple hermenutica (Escuela francesa de la exgesis) o como ciencia dogmatica (Escuela de la pandectistas alemanes)

El tercer aspecto es, para Bobbio, de naturaleza ideolgica. Como ideologa, el positivismo jurdico consiste en atribuir al derecho que es, por el solo hecho de existir, un valor positivo, independientemente de cualquier consideracin en torno de su eventual correspondencia a un orden justo o ideal. La atribucin, al vigente, de aquel valor, suele derivar de dos diversos tipos de argumentacin: 1) el derecho positivo, por el simple hecho de su positividad, esto es, de emanar de una voluntad soberana, es justo, lo que equivale a sostener que el criterio acerca de su justicia o injusticia coincide con el relativo a su validez o invalidez; 2) como conjunto de normas creadas o impuestas por el poder que tiene el monopolio de la fuerza en una determinada sociedad, ese derecho sirve, por el mero hecho de existir, independientemente del valor material de sus normas, a la realizacin de una serie de fines socialmente valiosos, como el orden, la paz, la seguridad y la justicia legal.

Bobbio pretende que estos argumentos deben ser obedecidos por s mismas, o expresado de otra forma, es un deber moral, interno o de conciencia, que emana del respeto a las leyes vigentes y no del temor a sus sanciones.

Defensa de los tres aspectos bsicos de la actitud positivista.

La lucha contra el positivismo jurdico, sobre todo en esta poca en que tanto se habla de un nuevo renacimiento del derecho natural, obedece primordialmente, en el sentir de Bobbio, a la acusacin de que aqul es responsable, al menos en parte, de ciertos fenmenos de totalitarismo.

Comentario.

La opinin de Bobbio es vacilante. Primero expresamente declara que una de las consecuencias del positivismo como ideologa es el aserto de que las normas jurdicas deben ser obedecidas por s mismas, en cuanto tales; en otras palabras, que su acatamiento es un deber moral, una obligacin interna o de conciencia que existe por respeto a la ley, en contraposicin externa, que deriva del temor a las sanciones

Yo dira, en general, que la asuncin del deber moral de obedecer las leyes positivas no es ni iusnauralista ni positivista, porque procede de la comprobacin, tan antigua como la filosofa del derecho, de que ningn orden jurdico puede sostenerse si exclusivamente confa en la obediencia arrancada con el temor a las sanciones.

A m me parece que la doctrina cuyo cumplimiento solo puede manar del respeto a la regla, es una tesis kantiana que el filosofo de Koenigsberg refiere exclusivamente a las obligaciones de ndole tica, puesto que, tratndose de las jurdicas, externas por esencia, lo nico que se exige es que el destinatario observe la conducta prescrita, sean cuales fueren los mviles de su actuacin. Lo correcto sera decir, de acuerdo con el autor de la Metafsica de las costumbres, que acata esa prescripcin por razones morales, con lo que lo prescrito se convierte en una obligacin tica indirecta.

Lo que algunos autores denominan absoluta pretensin de validez, de otro modo, jams podra justificarse, desde el ngulo visual de los creadores y aplicadores de aquellas normas, la imposicin coercitiva. Lo nico indudable es, pues, que la eficacia de las que el derecho impone no es nunca resultado exclusivo del temor a las consecuencias sancionadoras. El autor de la ley puede pensar en todas ellas; pero una cosa es que las tome en cuenta y otra que espere lo que sera contrario a la esencia de la regulacin jurdica- que los preceptos del derecho sean acatador por simple respeto a sus prescripciones.

A esto quiz se deba que el profesor Bobbio insista en la conveniencia de distinguir la doctrina que funda la obligacin moral de obediencia a las leyes positivas en la afirmacin de que son justas en cuanto tales (justo es lo ordenado, injusto lo prohibido), de la que sostiene que esas leyes justas o injustas, buenas o malas- en cuanto permiten realizar valores como los de orden, seguridad y justicia legal, son los que ninguna sociedad podra subsistir.

La segunda de las dos tesis a que alude se acerca ms, segn creemos, al fundamento real de la actitud positivista. Lo que en nuestro sentir constituye el meollo de aquella actitud es la negacin tajante de que la fuerza obligatoria de los preceptos legales o, en general, de los integrantes del orden jurdico estatal, est condicionada por los juicios que, acerca de la justicia o injusticia de tales preceptos, emitan los destinatarios de estos ltimos. Los encargados de legislar no solo quieren que sus normas sean cumplidas; pretenden tambin que son justas.

Volviendo al reproche de quienes establecen un nexo entre ideologa del positivismo jurdico y dictadura, Bobbio se extraa de que suela olvidarse que los postulados ticos de esa postura y, especialmente, el principio de la legalidad, la tesis de que el orden es el fin primordial del Estado y la idea de que la seguridad representa un valor para el derecho, fueron elaborados en el siglo XVIII por la doctrina liberal, de Montesquieu a Kant, con el propsito de construir un dique contra el despotismo y defender la libertad de los particulares frente a los excesos del poder poltico.

Esto demuestra que la contraposicin abstracta, desprendida de un determinado contexto histrico, de la justicia legal y la justicia sustancial, es absolutamente infecunda. La ideologa del positivismo jurdico, abstractamente considerada, no es mejor ni peor que otra cualquiera.

Pero esto, comentamos nosotros, demuestra la necesidad de poner en conexin el valor de la obediencia con la bondad de lo que se obedece o, en otras palabras, la falsedad del aserto de que los preceptos legales deben ser acatados porque emanan de los rganos del poder pblico, o porque vinculan a sus destinatarios sea cual fuere su contenido.

Positivismo jurdico y formalismo.

Uno de los rasgos ms salientes de la filosofa jurdica contempornea, al menos en Italia, es para Bobbio la revuelta contra el formalismo. Formalismo y antiformalismo son las posiciones extremas, siempre recurrentes, entre las cuales oscila el pndulo de la jurisprudencia, como, en esttica, el clasicismo y el romanticismo.

Tomando en cuenta que la mayora de los tratadistas establece una conexin intima entre positivismo y formalismo, dentro de la rbita jurdica parece indispensable, antes de analizar tal conexin, precisar en qu consiste la segunda de esas posturas, pues significa cosas diversas, muy diversas, algunas buenas, otras malas, otras, sobre todo, inevitables, con esta consecuencia: que la polmica general y genrica contra el formalismo acaba por ser fuente de confusin que produce malos entendimientos, incomprensiones, disputas intiles, exclusiones injustificadas.

Concepcin formal de la justicia.

En el primero de esos sentidos por formalismo jurdico se entiende cierta teora de la justicia y, en particular, la de que es justo lo conforme a la ley; injusto, lo que se aparta de ella. Bobbio juzga que, hablar de formalismo tico, porque aquella tesis coincide con la de los moralistas en la afirmacin de que el juicio tico es un juicio de conformidad de un acto con la norma que lo rige, de donde resulta que es bueno el que se ejecuta para acatar la ley, y malo el dirigido a violarla. La distincin deriva de la que el autor de Fundamentacin de la metafsica de las costumbres establece entre actos conformes al deber, pero que no han sido realizados por deber, y actos que concuerdan tanto exterior como interiormente con la ley moral.

Pero una cosa es el legalismo de estos filsofos de la justicia, y otra, muy diversa, la legalidad como atributo del comportamiento en la esfera tica, ya que el segundo impide que la conducta realizada conforme al deber, mas no por deber, sea objeto de una valoracin positiva.

La definicin legalista de la justicia no debe, empero, ser identificada con la legalidad de que los juristas hablan, y de la cual se consideran fieles servidores. Los defensores de la legalidad declaran que las leyes deben ser cumplidas y aplicadas porque son leyes, no porque sean justas. De ello que el deber de cumplirlas o aplicarlas existe incluso cuando son injustas.

Segn Bobbio, en dos modelos diferentes. Uno de ellos responde a una concepcin convencionalista de la tica; el otro, a una concepcin naturalista. De acuerdo con el primer modelo, la justicia y la injusticia no se conciben independientemente de las convenciones humanas de que proceden, ya que, en l estado de naturaleza, todo est permitido. Por ello dice el pensador judo que en el estado de naturaleza el derecho de cada uno llega hasta donde alcanza su poder.

Dentro de la postura iusnaturalista puede tambin darse una interpretacin legalista de lo justo. Esto ocurre cuando se afirma que la justicia natural consiste en la sujecin del comportamiento a las leyes naturales o divinas. Semejante especie de formalismo realiza, segn nuestro autor, la nocin ms comn de lo justo, fundada en los conceptos de orden e igualdad.

El concepto formal de la justicia garantiza, por otra parte, la igualdad de tratamiento. De la sujecin de los obligados deriva la consecuencia, muy importante, de que a todos ellos se les trate en la misma forma.

El derecho como forma y la teora formal del mismo.

La expresin formalismo jurdico refirase, en segundo lugar, a una determinada teora del derecho, no a una teora de los justo. En este sentido, dice Bobbio, la doctrina que distingue, dentro del mbito de la actividad humana, lo jurdico de lo no jurdico (moral, costumbre, etctera).

Si bien todas las teoras, en cuanto pretenden ofrecer una nocin lo ms comprensiva posible del derecho, naturalmente destacan los aspectos constantes de ste, por lo que cabria decir que desde tal ngulo toda teora es formal, hay, sin embargo, algunas que definen el derecho como forma, o bien hacen de l un momento o aspecto formal de una realidad ms amplia (social o mas largamente practica).

Como ejemplo de las ultimas, Bobbio cita y discute brevemente las de Kant y Kelsen. Por nuestra parte podramos recordar una de las ms caractersticas en este sentido- Flix Soml, jurista hngaro distingue con toda nitidez dos tipos de disciplinas: las que estudian formas y las que examinan contenidos jurdicos, por ejemplo, la jurisprudencia tcnica, ya que su finalidad consiste en la exposicin sistemtica de lo que las normas vigentes en determinado pas y un momento dado permiten, prohben u ordenan a sus destinatarios.

Adems de las que buscan en la forma o estructura el elemento caracterstico del derecho, hay que mencionar tambin, como doctrinas formales, las de tipo normativista. De acuerdo con la definicin de Bobbio, el normativismo es la teora para la cual un hecho (en el sentido ms lato de esta voz) es jurdico cuando una norma le atribuye tales o cuales consecuencias de derecho (facultades o deberes). Las teoras normativistas remiten el criterio distintivo del derecho:

La ciencia del derecho como ciencia formal.

Una tercera significacin del trmino formalismo jurdico alude no a una concepcin formal de la justicia, o a la del derecho como simple forma, sino a la de la ciencia jurdica como disciplina formal, por ejemplo se distinguen de las de carcter emprico como la biologa. Se trata, mas bien, de un saber que no tienen por objeto fenmenos del mundo fsico o humano, sino calificaciones normativas de hechos, y cuya tarea no es la explicacin, propia de las ciencias de la naturaleza, sino la construccin y, en ltima instancia, el sistema. De las pesquisas de que estamos hablando deben ser distinguidas las designadas por el trmino lgica jurdica que, evidentemente, son tambin formales, pero en otro sentido, Bobbio concibe la lgica jurdica como un aspecto o aplicacin de la general y la define como estudio de la estructura de las normas de derecho y de los razonamientos jurdicos.

La interpretacin formal del derecho.

El cuarto sentido del trmino formalismo jurdico, de acuerdo con el pensamiento de Norberto Bobbio, refirase a la interpretacin. En lo que al mtodo atae, el formalismo antepone la interpretacin lgico-sistemtica a la histrico-teleolgica; en cuanto a la funcin del hermeneuta, formalista en la doctrina que atribuye al juez un poder meramente declarativo del sentido de los textos.

Conclusiones.

Bobbio, juzga que las cuatro formas o especies del llamado formalismo jurdico nos e implican necesariamente, y que todas ellas expresan una exigencia comn que no puede ser fcilmente eliminada de la experiencia jurdica.

Para demostrar su afirmacin de que las cuatro especies de formalismo examinadas por l expresan una exigencia comn que no puede ser eliminada de la experiencia jurdica, Bobbio seala la diferente base ideolgica y terica de las doctrinas contrarias a esas especies. La polmica contra la concepcin formal de la justicia es principalmente sostenida por los partidarios del derecho natural y constituye un episodio acaso el ms importante del llamado renacimiento de las concepciones iusnaturalistas; contra la concepcin del derecho como forma se levantan las corrientes sociolgicas e historicistas (con inclusin del marxismo); a la consideracin de la ciencia del derecho como dogmatica se contrapone de la ciencia del derecho como disciplina emprica, y la teora de la interpretacin conceptual que tiene que vrselas con una ms profunda toma de conciencia, de la decisin judicial y de las teoras que separan de modo ms o menos tajante la esfera de los hechos de la de los valores.

Comentario

Las sutiles distinciones de Bobbio acerca de los diversos tipos o especies del formalismo de los juristas, presentan el inconveniente de no destacar con precisin el punto en que el positivismo jurdico se haya ligado al enfoque formal.

Tesis de uberto scarpelli

En busca de una definicin unitaria

Uberto Scarpelli se plantea y trata de resolver el problema de la definicin unitaria del positivismo jurdico. Punto de partida de la obra es el anlisis crtico de las doctrinas que "despedazan" lo que pretenden definir y hablan de tres, cuatro o ms sentidos o aspectos de la actitud jurdica positivista. Scarpelli hace una sntesis de las opiniones de tres autores contemporneos sobre el mismo asunto: H. L. A. Hart, Mario Cattaneo y Norberto Bobbio. Para el primero de ellos, el trmino "positivismo jurdico" es aplicable a las 5 tesis siguientes:

1. El derecho es un conjunto de mandatos formulados por seres humanos2. Entre derecho y moral, o entre el derecho que es y el que debiera ser, no existe una conexin necesaria3. El anlisis del significad de los conceptos jurdicos debe distinguirse (y separarse) de las indagaciones histricas sobre el origen del derecho de las sociolgicas sobre las relaciones entre ste y otros fenmenos sociales, y de los ensayos de valoracin desde el punto de vista de la tica y de los fines que el derecho persigue: 4. Un sistema jurdico es un sistema en el cual, aplicando procedimientos lgicos, es posible inferir decisiones correctas de una serie de normas predeterminadas, sin necesidad de tomar en cuenta al hacerlo, principios ticos, tendencias polticas, fines colectivos, etctera. 5. Los juicios morales no se formulan, ni pueden" ser racionalmente definidos en la forma en que son los que se refieren a los hechos. Entre estas cinco tesis, advierte Hart no existe un ligamen necesario. Es, pues, posible que quien defiende una o dos de ellas no sea partidario de las dems. Tratase de la misma posicin que Bobbio adopta frente a los tres "aspectos" del positivismo jurdico distinguidos por l.

Lo que a Scarpelli, segn su propia declaracin, le interesa definir es el concepto de positivismo jurdico" y, por tanto, no el significado de la expresin correspondiente, sino el comn a este y a cualquiera expresin sinnima, lo mismo en italiano que en otras lenguas. Por eso, toda referencia a la expresin positivismo jurdico debe entenderse como hecha a tal expresin en su carcter de miembro de la clase de todas las de igual significado.

Cuando se trata de aquellos conceptos que se encuentran en los puntos centrales de una cultura, y en torno de los cuales se condensan las actitudes y orientaciones bsicas que la constituyen, es decir, los conceptos que principalmente interesan a la filosofa, es necesario, amn de precisar y determinar definiendo, atender a la vida de lo que esos conceptos mientan, y penetrar en el corazn de su significado para esa cultura histrica, pues solo as puede hacerse a sta, si el resultado, responde al propsito, una aportacin de mayor claridad y entendimiento.

Antes de proponer una definicin explicativa del positivismo jurdico, Scarpelli se pregunta si los anlisis crticos del correspondiente concepto, emprendidos por Bobbio, Cattaneo y Hart, no suponen todos una base o punto de partida comunes. La respuesta es si.

Interpretacin cientfica del positivismo jurdico.

Dentro de la congerie de posiciones y actitudes, tericas y prcticas, relativas al positivismo jurdico, existe, segn algunos autores, un elemento que da a stas una direccin unitaria.

El carcter unitario del derecho era visto como condicin de que la jurisprudencia no quedara subordinada a otros rdenes del conocimiento. Se comprende, en consecuencia, por qu el positivismo jurdico tena que presentarse como actitud polmica frente al concepto del derecho natural y a la escuela que lo defenda. En efecto: postular dos esferas jurdicas diferentes, como en la mayor parte de los casos lo hacen los iusnaturalistas, y supraordinar el derecho natural al positivo, porque el segundo no es sino accidentalidad y el primero deriva en cambio de los principios eternos de la razn y como tal es objeto de ciencia, significa destruir la unicidad del derecho y sostener que slo son cientficos los conocimientos fundados en principios a priori.

Puede, pues, pensarse que el aspecto verdaderamente cientfico del trabajo jurdico reside en la elaboracin del aparato conceptual que ese emplea en el estudio del derecho positivo, tal como ste poco a poco se presenta en el decurso de la historia.

Interpretacin poltica del positivismo jurdico.

Al lado de la interpretacin cientfica del positivismo jurdico, Scarpelli no acepta, existe otra, a la que da el calificativo de poltica. Por tal entiende la que establece una estrecha conexin entre el positivismo de los juristas y el surgimiento y desarrollo del Estado moderno.

La organizacin poltica del Estado moderno, una parte activa, han contribuido a realizarla y defenderla y han sido un momento aspecto de dicha organizacin. El positivista no es un enamorado de la ciencia sino que subordina ciertas formas cientficas de pensamiento y de lenguaje a los intereses poltico.

Esto demuestra, comenta Scarpelli, que, pese al esfuerzo cumplido para extender el concepto del derecho, el del Estado, sigue siendo, segn el positivismo jurdico, el derecho por excelencia, y ha asumido la funcin de una especie de modelo, de acuerdo con el cual se consideran y valoran los dems derechos, y respecto del cual aparecen como una realidad imperfecta e inferior, destinada a evolucionar y reproducir las caractersticas de su arquetipo.

Definicin del positivismo jurdico.

La definicin explicativa formulada por Scarpelli, la caracterstica bsica del positivismo jurdico consiste en que sus defensores conciben el derecho como un conjunto de normas puestas (e impuestas) por seres humanos, y en que sealan como tarea, a la ciencia del mismo, estudiar y, a la prctica, aplicar e imponer el derecho as concebido. La positividad del derecho, primera nota de este acuerdo con la concepcin iuspositivista, en su ser puesto. Nuestro autor juzga que el anlisis del concepto posicin del derecho sigue, en la ciencia jurdica actual, dos direcciones fundamentales. La primera, la positividad del derecho desemboca en su efectividad, lo que equivale a sostener que los procesos de posicin son aquellos en virtud de los cuales las normas jurdicas devienen eficaces, lo que n significa que tales procesos se confundan con actos de deliberacin expresa, pues de estos pueden derivar normas que no llegan a ser efectivas. De acuerdo con la otra tesis, por posicin de una norma se entiende la manifestacin de una deliberacin de un acto de voluntad. En cuanto concibe el derecho como conjunto de normas puestas por seres humanos, el positivismo jurdico se opone, por una parte, a las teoras que afirman que aquel est constituido por, o tambin por, normas que existen independientemente del hecho de que alguien las formule, por ser inherentes a la razn, a la naturaleza del hombre, ala de la sociedad o a la de las cosas.

De lo que se trata es de saber si la nota esencial del positivismo jurdico ha de especificarse de la siguiente manera: el positivismo jurdico concibe el derecho como un conjunto de normas puestas por seres humanos, mediante actos de una voluntad dirigida a someter la conducta a la disciplina de esas normas.

Comentario.

El propsito fundamental que con su definicin descriptiva del positivismo jurdico persigue Scarpelli, es, segn se recuerda, definir unitariamente dicha postura, a fin de superar el despedazamiento que de ella hacen casi todos los autores.

En apoyo a la anterior afirmacin, el siguiente pasaje las Vorlesungen uber die gesamte Philosophie, de Arturo Schopenhauer:

El hombre sano no corre el peligro de inferir falsamente, pero si, en gran medida, el de juzgar falsamente. Hay infinidad de juicios falsos, en tanto que las falsas inferencias, realizadas en serio, son muy raras. Tan general es la sana razn, como rara la correcta capacidad de juicio. La lgica simplemente indica cmo hay que inferir, esto es, como hay que proceder con proposiciones ya establecidas; pero no como hay que crearlas originalmente. Nadie errar al hacer inferencias, la dificultad y el peligro de equivocarse estn en la formulacin de las premisas

REALIMOS SOCIOLOGICO JURIDICO

TESIS DE ALF ROSS

Uno de los ms destacados representantes del llamado realismo jurdico sociolgico es el profesor Alf Ross, de la Universidad de Copenhague, a quien debemos numerosos estudios de Teora General del Derecho, Derecho Poltico y Derecho Internacional.

Segn el jurista escandinavo, la Teora General del Derecho (o Jurisprudence, como dicen los anglosajones) debe plantear y resolver tres grandes problemas: el del concepto y naturaleza del derecho, el del fin o idea de ste y el de la interferencia entre derecho y sociedad.

De estas partes de la Jurisprudence la primera discute no solo lo relativo a la naturaleza del derecho, sino una serie de nociones fundamentales conexas con la universal de lo jurdico.

El estudio que consagra a este argumento se halla precedido por una serie de consideraciones de carcter terminolgico, que es indispensable, para la buena inteligencia de lo que sigue, exponer en forma sucinta.

Ross comienza por decirnos qu entiende por enunciado lingstico. Se trata, afirma, del empleo consciente del lenguaje en uso efectivo, oral o escrito.

No pocos enunciados de carcter expresivo tienden a provocar determinada conducta de la persona a quien van dirigidos. A los de este grupo se hallan coordinados fenmeno muy diversos: mandatos, suplicas, peticiones, sugerencias, deseos. Ross los engloba bajo el trmino comn directivas.

Resumiendo lo que antecede, encontramos que los enunciados lingsticos son de tres clases:

a) Aserciones, es decir, presentativo.b) Exclamaciones, sin significado representativo ni propsito de influir sobre la conducta ajena.c) Directivas, o enunciados no representativos que obedecen al propsito de ejercer influjo sobre el comportamiento de otros sujetos.

A cul de estas categoras, pregunta Ross, pertenecen los enunciados de normas jurdicas? Parece obvio que no son ni exclamaciones ni aserciones, sino directivas. Esas normas no describen hechos ni pretenden explicar cosa alguna; su finalidad es provocar determinado proceder. Expresado de otra manera: en cuanto el discurso jurdico est orientado hacia el conocimiento del derecho vigente, consiste en aserciones, no en reglas de conducta. Por eso, las proposiciones de una obra jurdica deben considerarse ligadas a la clausula general de que el autor est presentando el derecho en vigor en determinado lugar y poca.

Pero el contenido representativo de proposiciones como la anterior no puede ser correctamente entendido si previamente no se explica el concepto de derecho vigente. Este tpico, segn se expreso, es el central de la Jurisprudence o, de acuerdo con nuestra posicin, de la Filosofa del derecho.

Anlisis preliminar del concepto derecho vigente.

Escribe Ross que dos personas juegan al ajedrez, y que un tercero presencia la partida. Si este ltimo no tiene ninguna nocin acerca de lo que esas personas hacen, nada entender de lo que esta presenciando. Quiz sepa que se trata de un juego, e incluso conozca su nombre; mas no por ello podr comprender las acciones de los jugadores, ni la conexin de unas jugadas con otras. Tampoco tendr la menor idea de los problemas que plantea tal o cual disposicin de las piezas sobre el tablero.

Si, por el contrario, conoce las reglas, estar, de acuerdo con tal saber, en aptitud de juzgar si la forma en que los ajedrecistas mueren las piezas se ajusta o no a esas reglas. Pero, aun as, sobre todo si los que juegan son ms que principiantes, es probable que la estrategia de estos se le escape, o que no tenga una idea precisa de los problemas tcticos de cada situacin. Para comprender a fondo una partida, el conocimiento de las reglas elementales no basta; hay que conocer tambin la teora del juego.

De estas consideraciones podemos, segn Ross, derivar muy interesantes enseanzas. Si somos espectadores, nos encontraremos ante una serie de acciones humanas (los movimientos de las manos para cambiar la posicin de determinados objetos) y podremos suponer que estos movimientos, as como otros procesos somticos de los jugadores (respirar, por ejemplo) obedecen a ciertas leyes biolgicas y psicolgicas. Pero es obvio que ser imposible dar cuenta de lo que los jugadores hacen, atendiendo, exclusivamente, a esas leyes.

Todo esto, dice Ross, sugiere la idea de que el juego de ajedrez puede ser entendido como modelo muy simple de lo que se llama un fenmeno social. La vida en sociedad no es nunca algo catico, ni cabe interpretarla como una maraa de acciones individuales inconexas.

Ross insiste en que el fenmeno ajedrez y las reglas del mismo no existen independientemente, como si tuvieran realidad por s. Ello permite sostener que ninguna accin fsico-biolgica es, como tal, una jugada, pues semejante carcter solo lo adquiere si la interpretamos de acuerdo con ciertos cnones, o, empleando las mismas palabras del jurista escandinavo.

A fin de desenvolver la hiptesis de que las normas funcionan como esquemas interpretativos de un conjunto de actos sociales, es necesario responder a dos preguntas:

1. De qu manera cabe distinguir, en l que al contenido atae, determinado conjunto de normas conocido con el nombre de derecho nacional, de otros conjuntos normativos como las reglas del ajedrez, del bridge o de la buena crianza?

2. De qu modo se adapta al derecho el concepto de vigencia, si la de un sistema de normas significa que ste, en virtud de su eficacia, puede fungir como esquema de interpretacin?

Para Ross no tiene sentido definir las reglas del juego con que ejemplifica distinguindolas, por ejemplo, de las del tenis o el baloncesto. Reglas del ajedrez es el nombre de un conjunto de normas que constituyen un todo coherente y significante.

Resumiendo lo anterior podemos decir, por tanto, que un sistema jurdico nacional es el conjunto de reglas relativas a la organizacin y el funcionamiento del aparato coactivo estatal.

La vigencia del sistema jurdico.

Ross parte de la siguiente hiptesis: un sistema de normas tiene vigencia si puede fungir como esquema de interpretacin de un conjunto correspondiente de acciones sociales, lo que permite, al propio tiempo, comprender tal conjunto como un todo coherente, en lo que a su significado atae. Esa capacidad del sistema de fungir como esquema interpretativo, se basa en un hecho: el de que sus normas sean efectivamente observadas, en la medida en que los destinatarios se sienten vinculados por ellas.

De acuerdo con la doctrina que estamos resumiendo, el derecho presupone no solo cierta regularidad en el actuar de los jueces, sino que se sientan vinculados por las normas jurdicas.

De acuerdo con la doctrina que estamos resumiendo, el derecho presupone no solo cierta regularidad en el actuar de los jueces, sino que se sientan vinculados por las normas jurdicas.

No todas las costumbres referentes al ajedrez, externamente observables, son manifestaciones de una regla valida, como, por ejemplo, la de no abrir nunca con la torre; de igual manera, tampoco las regularidades puramente externas y observables en las reacciones de los jueces demuestran la existencia de una norma vigente. Es posible, por ejemplo, que se haya consolidado la prctica de imponer una multa a los autores de ciertos delitos, aun cuando la ley admita, al propio tiempo, la imposicin de penas privativas de la libertad.

Verificacin de las proposiciones jurdicas concernientes a normas de conducta.

La diferencia entre el contenido significativo de las normas jurdicas el de las proposiciones acerca de estas consiste, para Ross, en que las primeras son directivas y las segundas aserciones. La relacin entre unas y otras se expresa como sigue:

A (asercin) = D es derecho vigenteCaso en el cual, verbigracia,D= Articulo 1961 del Cdigo Civil del Distrito y Territorios Federales.

La calificacin derecho vigente se refiere a una correspondencia entre el sistema normativo a que D pertenece y cierta realidad social que se hace consistir en la aplicacin de la norma D por los tribunales. La correspondencia es tal que, valindonos del sistema normativo como pauta de interpretacin, quedamos capacitados para comprender los comportamientos de los jueces, interpretarlos como respuestas sensatas a determinadas condiciones y, adems, prever, dentro de ciertos lmites, esos comportamientos.

Verificacin de las proposiciones jurdicas relativas a normas de competencia.

Las de competencia son normas de conducta indirectamente formuladas. Por eso no es posible verificarlas en la misma forma. Puede decirse, por ejemplo, que el contenido real del juicio que afirma que las normas constitucionales sobre ejercicio del poder legislativo son derecho vigente, es la previsin de que las de conducta emanadas de ese poder, en consonancia con la Constitucin, sern efectivamente aplicadas por los tribunales. Pero esta interpretacin solo es posible si han quedado previamente satisfechas determinadas condiciones.

Una de estas es que las normas de competencia prevean la posibilidad de la anulacin, es decir, autoricen a los tribunales a aplicar solo las normas de conducta creadas de acuerdo con las de competencia, y a eliminar las que no satisfagan dicho requisito.

La interpretacin puede, igualmente, mantenerse, cuando, a falta de la posibilidad de anulacin, ms autorizan a tribunales especiales a decretar sanciones contra los responsables de un exceso de competencia.

Derecho, fuerza, validez.

Para el jurista escandinavo, un sistema jurdico nacional es el conjunto de reglas de conducta concernientes al ejercicio de la fuerza fsica. Esta concepcin difiere de la teora, defendida por casi todos los autores, de que el derecho est integrado por normas que cuentan, para su eficacia, con el auxilio de la fuerza.

El erro de esta doctrina reside en la falsa creencia de que las normas de conducta y las directivas que obliga al juez a sancionar coactivamente la violacin de aquellas normas, son cosas diversas.

El jurista escandinavo discute despus del problema sociolgico jurdico de los motivos que inducen a los hombres a someterse a los preceptos del derecho. Tales motivos, dice, forman dos grupos: al primero pertenecen los impulsos, fundados sobre la necesidad, que surgen de ciertos mecanismos biolgicos y son sentidos como intereses; al segundo, los que el medio social imprime en el individuo y este experimenta como un imperativo categrico que lo obliga independientemente de sus intereses y, a menudo, en contra de estos.

Derecho, moralidad y otros fenmenos normativos.

Para Ross, el derecho puede ser caracterizado en funcin de dos elementos: 1) en primer lugar, como conjunto de reglas concernientes al empleo de la fuerza; 2) en segundo lugar, como conjunto de normas de competencia que instituyen un conjunto de autoridades y las facultan para formular normas de comportamiento y ejercitar la fuerza en conformidad con estas.

En opinin de Ross existen fenmenos normativos de configuracin institucional anloga a la del derecho, pero que se basan en sanciones diferentes de la fuerza fsica.

Hay, por ejemplo, asociaciones privadas que poseen un sistema normativo institucional semejante al del derecho, que a menudo recibe el nombre de estatutos o derechos de la asociacin. Esas asociaciones pueden tener rganos legislativos, ejecutivos y jurisdiccionales, pero difieren del orden jurdico en que sus sanciones no consisten en la fuerza fsica, que es, en nuestra poca, un monopolio del Estado. Se encuentran facultadas para decretar contra sus miembros castigos de diversa ndole, ms no para imponerlos de manera coactiva. La sancin mxima es la expulsin y las otras derivan de esta. Pero la ejecucin resulta, en tal hiptesis, de que el derecho del Estado hace suyo el de la asociacin. Cosa parecida ocurre con la reglas de muchos juegos. En la medida en que los jugadores se ponen de acuerdo sobre las que deben observar, cobra vida una legislacin rudimentaria.

REALISMO PSICOLGICO, REALISMO CONDUCTISTA, Y SNTESIS DE AMBOS

Un punto comn a todas las teoras realistas consiste en la vigencia del derecho atendiendo a la efectividad de las normas jurdicas.

La primera cree descubrir la realidad del derecho en fenmenos psquicos. Segn la mencionada postura, una norma est en vigor cuando su obligatoriedad es admitida por la conciencia jurdica popular.

Para probar que una norma es derecho vigente resulta necesario de acuerdo con el realismo psicolgico emprender ciertas investigaciones sociolgicas y psicolgicas, con el fin de establecer si el precepto es aceptado or la conciencia jurdica del pueblo.

Pero al ligar tal concepto a la conciencia del individuo, el realismo psicolgico convierte al derecho en un fenmeno individual y, or ende lo encuadra dentro del orden moral.

Pienses, dice Ross, en conceptos como los del aborto traicin o libertad de comercio, y se advertir hasta qu punto pueden variar los contenidos de la conciencia jurdica, incluso si por tal se entiende solo la de los juristas.

En otras palabras si existen fundamentos de carcter racional para considerar que determinada norma habr de servir de base a las resoluciones de los jueces, entonces esa norma es derecho nacional en vigor, en el sentido que los juristas dan a esta expresin y en tal coyuntura, carecen por completo de importancia las opiniones existentes en la conciencia jurdica del profesor Illum o de cualquiera otro.

La diferencia entre este punto de vista y el del realismo psicolgico podra formularse as: mientras la ltima doctrina define la vigencia diciendo que el derecho es aplicado porque es vigente, la posicin conductista sostiene que el derecho es vigente porque es aplicado (idem).

En el fondo se trata del mismo punto de vista que ya en 1897, defendi el jurista norteamericano Oliver Wendell Homes Qu el jurista no ha citado alguna vez la famosa frase: por derecho entiendo la profeca de lo que los tribunales realmente harn y nada con mas pretensiones?, pero comenta Ross, una interpretacin puramente conductista del concepto de vigencia no resulta del todo satisfactoria, porque es imposible prever el comportamiento de los jueces basndose en hbitos puramente externos.

ANLISIS CRTICO DE LA TESIS DE ALF ROSS

Siendo el orden de la obra de Ross, haremos primeramente referencia a su teora de los enunciados lingsticos. El jurista dans distingue al respecto entre:

a) Aserciones, o enunciados de significacin representativa.b) Exclamaciones, que ni tienen significado representativo ni pretenden influir sobre la conducta ajena.c) Directivas o enunciados no representativos que responden al propsito de ejercer influjo sobre el comportamiento de otros sujetos.

De esta suerte se empieza por negar sin razn suficiente, la existencia de lo normativo conservndolo solo la palabra- y se coloca a las normas con el mismo plano y al mismo nivel, no solamente de los mandatos cosa que muchos han hecho- si no de las suplicas, la peticiones, las sugerencias y los deseos.

Las dificultades empiezan cuando se pregunta si las fases que aparecen en la obras jurdicas un tratado de derecho civil o derecho administrativo, por ejemplo- tienen el carcter de directivas.

Consideremos la cuestin un poco ms despacio. Supngase que abro un manual de desecho civil mexicano y leo las siguientes palabras Quien descubra un tesoro en terreno ajeno tiene derecho a conservar para s la mitad del tesoro y est obligado a entregar la otra mitad al dueo del predio. Qu carcter debemos atribuir al juicio por esta oracin gramatical?, tratase de un simple enunciado?, de la descripcin de algo?, de una regla de comportamiento?, parece clarsimo que no estamos ante un juicio descriptivo pues las palabras quien descubra un tesoro en terreno ajeno y est obligado a entregar la otra mitad al dueo del predio no describen la conducta del sujeto que ha descubierto un tesoro ni, hipotticamente, la de todos que tengan esta suerte.

El juicio expresado por la oracin que estamos examinando es, pues por un lado atributivo de un derecho, y por otro impositivo de un deber.

Lo que en realidad ocurre en nuestra opinin es que el jurista escandinavo confunde dos cosas que es necesario mantener separadas. Por una parte, la expresin verbal de un juicio claramente normativo, y por otra la enunciacin de que de acuerdo don tal precepto en el caso del artculo 887 del cdigo civil del distrito y territorios federales quien descubre un tesoro en terreno ajeno tiene derecho a conservar para s la mitad del tesoro, y est obligado a entregar la otra mitad al dueo del predio.

Ross tiene conciencia de todo esto lo demuestran, en nuestro sentir, tanto la discusin que hace del realismo psiclogo y del realsimo conductista, como la conclusin eclctica adoptada por el. Por ello asevera que ninguna de esas posiciones puede, aisladamente, resolver el problema de la vigencia, y que esta solo se explica de una sntesis de las dos posturas.

Ni de liberarse por completo de las significaciones normativas que los mismos contienen

POSICIONES IUSNATURALISTAS

Derecho natural y positivismo jurdico

Para los juristas de nuestra generacin, el contraste entre derecho natural y positivismo jurdico ha vuelto a convertirse en una excitante experiencia. Todava hace veinte aos el positivismo dominaba de manera totalmente indiscutida en la ciencia y en la prctica.

La limitacin al derecho positivo y el rechazo de todo derecho natural suprapositivo era la de suyo evidente base del trabajo de la generacin de juristas del siglo XIX y comienzos del siglo XX. Una de las mejores cabezas de la poca, Karl Binding, ha designado expresamente tal limitacin como su orgullo.

Las espantosas experiencias de esa poca, dice Welzel, pusieron de cabeza la anterior colaboracin del derecho positivo.

All donde el delito es el contenido de las leyes, la ley deja de dar positividad al derecho, pues no ofrece ya ninguna garanta de ser una indicadora.

El viraje se produjo tambin los jueces por lo que Welzel puede citar en un opsculo sentencias de tribunales de Frankfurt y Wiesbaden en que se afirma por ejemplo, que una ley que autoriza que os bienes de un particular sean expropiados sin indemnizacin, es contraria al derecho natural y por ende invalida.

La circunstancia de que haya tantas teoras acerca del derecho natural suscita de inmediato a un problema puede hablarse de iusnaturalismo como de una posicin terica unitaria en el sentido en que hablamos de la postura antittica mi opinin es que si bien no hay una, si no mltiples, casi siempre discrepante, concepciones en torno de lo que se denomina con termino muy ambiguo- derecho natural, debemos no obstante, preguntarnos por el elemento que, pese a tales discrepancias, permite englobar las mencionadas corrientes bajo un solo rubro y contraponerlas al positivismo jurdico.

Lo que las doctrinas iusnatiralistas tienen en comn

Caracteriza a las posiciones iusnaturalistas el aserto de que el derecho Vale y, consecuentemente, obliga, no por lo que haya creado un legislador humano tenga su origen en cualquiera de las fuentes formales, si no por la bondad o justicia intrnsecas de su contenido.

La frmula ms consecuente y radical del iusnatiralismo objetivista la debemos a Leibniz, para quien hablar de derecho justo es un pleonasmo y de derecho injusto una contradiccin.

Las nicas posturas consecuentes en relacin con nuestro problema, son de acuerdo con esto, las de ndole monista. Pero es claro que en caso de conflicto el monismo jurdico positivista tiene que desembocar en la navegacin del derecho natural, como lo es tambin que el monismo iusnaturalista, en la misa hiptesis de conflicto, necesariamente lleva a la negacin del derecho positivo.

El derecho de naturaleza en estas doctrinas

Para entender el pensamiento iusnaturalista, en sus mltiples facetas es preciso inquirir, en cada caso como entienden sus paladines el sustantivo naturaleza y el adjetivo natural. Refirindose a los giros ius naturde y ius naturale, Erick Wolf observa como la dualidad terminolgica despierta de inmediato una duda: es la palabra naturaleza, en la primera de las dos expresiones, lo fundamental y determinante y, por tanto, con ella se alude a un derecho de la naturaleza nacido o dependiente de esta o el adjetivo natural como calificativo de derecho es algo accesorio y de segundo rango? Segn la respuesta que se d a esta interrogante prosigue Wolf- habr que considerar, como cuestin clave del pensamiento iusnaturalista, ya la relativa al concepto de naturaleza ya concerniente al de derecho en giros como derecho natural o ius naturale.

La naturaleza como fundamento del derecho es lo que existe por si, independientemente de nuestra obra y nuestro querer. Puede tratarse, por ejemplo del orden fsico o biolgico, creador de las desigualdades que permiten a los fuertes imponerse a los ms dbiles, como pensaba el sofista, Calicles, o por otra parte, de ciertos rasgos o caractersticas comunes, biolgicas, psicolgicas, sociales, etc., del ser humano en las que deben buscarse el origen y raz del derecho natural. Como ejemplos, tomados de diversos autores del siglo XVII cabria citar: el appetitus, el deseo de no daar ni de ser daado (Hobbes); el amor a la libertad y al goce tranquilo de todos los derechos (Locke), la tendencia a la conservacin del propio ser (Spinoza) el anhelo de la independencia frente a cualquiera que no sea Dios (Pufendorf) el propsito de buscar lo que prolonga la vida humana y la hace feliz (Thomasius).

DOCTRINA DE ARTHUR KAUFMANN SOBRE LA ESTRUCTURA ANTOLGICA DEL DERECHO

La cuestin fundamental de la ciencia y, especialmente, de la filosofa jurdica, es la pregunta: qu es el derecho? O sea: qu forma esencial, qu estructura ontolgica, qu constitucin ontica tiene esa entidad que llamamos as? De la respuesta que se d a tal interrogante dependen todos los dems problemas jurdicos fundamentales.

Arthur Kaufmann sostiene que tanto un iusnaturalismos radical como un iuspositivismo unilateral y absoluto originan la estructura antolgica del derecho y son, en su unilateralidad, cientficamente indefendibles.

Kaufmann piensa que la mejor manera de captar la esencia del positivismo jurdico, desde el punto de vista antolgico, consiste en tomar como punto de partida la formula existencialista de Jean Paul Sartre: Lexistence precede lessence. Aun cuando Sartre solo refiere esta frmula al hombre, en realidad es aplicable, segn Kaufmann, a todo lo humano y, por ende a los objetos culturales y en consecuencia al derecho.

Kaufmann comenta; en este boceto ontolgico de Sartre la existencia se encuentra de tal modo supraordinada a la esencia, que est prcticamente se disuelve en aquella. Si el ser esencial del hombre es la manifestacin de una libertad absoluta, ese ser es en realidad su existencia, no otra cosa.

Cuando trasladamos esta concepcin al mbito del derecho, al punto nos percatamos de que constituye la forma extrema del positivismo jurdico.

Dicho de otra manera: todo lo que el autor de la ley revise de forma jurdica, ser de acuerdo con su esencia, derecho, sea cual fuere el contenido de lo prescrito.

Los positivistas subrayan, unilateral e indebidamente, el aspecto existencial del derecho, la positividad o para decirlo con mayor precisin: identificaran la esencia con la existencia de este. Por ello declaran que desde el punto de vista de la esencia el contenido de las prescripciones legales es indiferente. Pero objeta, Kaufmann una teora que se ve forzada a reconocer carcter jurdico a un sistema legalmente regulado de campos de concentracin y de asesinatos en masa, lleva ad absurdum el pensamiento del derecho, y se refuta a si propia.

Segn Kaufamann para el derecho natural. Pues, en rigor, derecho natural y derecho son una y la misma cosa. En cuanto el natural es verdaderamente derecho, tiene su raz en el ser, es concreto e histrico.

Segn Kaufmann de esta manera todo derecho hace de la ley uno de sus supuestos, ya que no puede haber decisin jurdica que no descanse en una norma.

Por eso, aun cuando ontolgicamente la primaca corresponde al derecho, desde el punto de vista lgico lo primero es la ley. Esto no significa, naturalmente, que la que llamemos ley positiva sea lo originario. Ms bien la legislacin estatal se basa en ciertas decisiones valorativas fundamentales, que el legislador no forja, si no acepta como dadas.

En cambio la ley estatal o positiva es una gradual actualizacin y concretizacin de aquellos principios un paso en el camino que lleva al derecho concreto (idem). Esta positivizacin no es resultado de un proceso deductivo, si n o que supone el previo examen de las situaciones a que la ley habr de aplicarse. El mtodo que condice a la creacin del derecho legislado es a un tiempo, para Kaufmann, deductivo e inductivo, y representa un enlace de los principios jurdicos abstractos con la naturaleza de las cosas

ANLISIS CRITICO DE LA TESIS DE A KAUFMANN

Como lo comprueba la exposicin anterior, el propsito de Artur Kaufmann consiste en superar la anttesis que la mayora de los autores establece entre derecho natural y positivismo jurdico.

Si admitimos que todo orden jurdico tiene la misin de realizar valores sociales justicia, seguridad, bien comn etctera, y en determinada situacin correcta o en la gran mayora de los casos, descubrimos que las prescripciones legales, lejos de realizar esos valores, abiertamente los vulneran, es muy posible que nuestra conciencia jurdica se niegue a admitir que tales prescripciones sean verdadero derecho, y solo vea en ellas un conjunto de exigencias injustificadas e injustificables o, para decirlo de otro modo, un simple fenmeno de poder. Igualmente es posible cuando la iniquilidad de aquellas exigencias rebasa ciertos lmites, que los particulares, lejos de sentirse obligados a cumplirlas, juzguen, por de lo contrario que estn obligados a desobedecerlas, y que al proceder as, ejercitan en sagrado, y ultrapositivo, derecho de resistencia. Actitudes de esta especie han sido adoptadas, y quienes las asumen saben muy bien los riesgos que corren.

Estas situaciones revelan con claridad meridiana porqu una teora tan edificante y hermosa como la de Arthur Kaufmann es solo eso, una teora, filosficamente bien fundada, pero que en esas situaciones trgicas, no es ni puede ser admitida por los encargados de aplicar la ley.

Su mismo carcter de rganos del poder pblico impide a quienes deben velar por la eficacia del orden legal, hacer depender la fuerza obligatoria de este de los juicios estimativos que los particulares eventualmente formulen acerca de la justicia de los preceptos vigentes.

Solo queda una posibilidad, a la que Kaufmann parece inclinarse; la de sostener que el derecho intrnsecamente valido es el contenido en las sentencias de los jueces, cuya tarea, como asevera el propio Kaufmann constituira una gradual actualizacin o concretizacin no solo de las leyes si no de los principios generales que necesariamente integran el trasfondo axiolgico de la obra del legislador. Pero esa gradual actualizacin o concretizacin no deja de ser actualizacin o concretizacin del sistema positivo por el simple hecho de que los encargados de formular o de aplicar sus normas se inspiren y tengan a fortiori que inspirarse, en los juicios estimativos.

Lo nico que cabe sostener es que los preceptos de ese sistema pueden ser no solo formal, si no intrnsecamente validos y que cuando tambin son lo segundo, no dejan de ser por ello derecho positivo. Lo expuesto confirma, una vez ms, el principio de unidad o unidad del criterio de validez jurdica.

POSITIVISMO JURDICO, REALISMO SOCIOLGICO Y IUSNATURALISMO, DESDE EL ANGULO VISUAL DE LA TEORA DE LOS TRES CRCULOS

Teora de los tres crculos.

Los anlisis emprendidos en la ltima parte de la pasada conferencia nos llevaron a la conclusin de que admitir dos rdenes jurdicos contra el principio de unidad del fundamento de validez y conduce, a la postre, a contradicciones insolubles.

Y a la inversa se juzga, con Leibnisz que solo son validas las normas intrnsecamente justas, las desprovistas de este atributo no podrn ser vistas como obligatorias, aun cuando pertenezcan a un orden vigente o ostenten el sello de la validez formal.

Nada simple, sin embargo, que aquellos atributos coincidan en un mismo precepto, o en la mayora de los integrantes de un sistema.

La validez extrnseca que les atribuimos a hacernos depender de que proceden de las fuentes formales y son compatibles con otros de las fuentes formales y sin compatibles con otros preceptos de superior rango; la intrnseca que igualmente les concedemos deriva, en cambio, de la bondad o justicia de que lo ordenan. La relacin entre ambos atributos puede expresarse por medio de los siguientes principios:

1) notas de validez extrnseca ( en sentido jurdico-positivo) y validez intrnseca (en sentido axiolgico-material), no se implican recprocamente2) Esas notas no excluyen entre s o, para decirlo de otro modo, a veces se dan en un mismo precepto o en una pluralidad de normas.

Un precepto jurdico dotado de validez formal o extrnseca puede, por ende, carecer de eficacia. Examinemos ahora s lo contrario es pensable, esto es, si pueden existir preceptos eficaces pero invlidos, en el sentido jurdico-positivo de esta ltima expresin.

Al hacer de la relacin entre los conceptos de validez extrnseca, en el sentido jurdico-positivo, y validez intrnseca, en sentido axiolgico, descubrimos la posibilidad de que a juicio de los partidarios de iusnaturalismo es derecho, no lo sea para los rganos del poder pblico.

La ley vigente en sentido jurdico co-positivo puede no ser eficaz y a la inversa: la costumbre eficaz, jurdicamente valida a la luz de la teora romano-canonca, no siempre se halla oficialmente reconocida y, por ende, no siempre se halla oficialmente reconocida y, por ende, en tales casos no es derecho para los rganos del Estado.

Los conceptos de validez intrnseca y eficacia tampoco se implican mutuamente. La norma jurdica justa puede no ser cumplida ni aplicada, y la costumbre eficaz en que concurren la iverterata cosuetudo y la opinio iurus no es, necesariamente, justa.

Al preguntarme hace ya casi dos dcadas porqu la frase de Kant Los juristas buscan todava una definicin para su concepto del derecho sigue siendo verdadera, llegue a la conclusin de que, si ni se ha podido definir de manera satisfactoria el objeto de estudio de la ciencia y la filosofa jurdicas, ello obedece a que los autores al tratarse definirlo, no se refieran a especies distintas de un mismo gnero, si no a realidades heterogneas.

El anlisis crtico de la doctrina de Arthur Kaufmann, emprendido por nosotros en la ltima conferencia, pudo revelarnos las dificultades del problema. Si declaramos, con el citado autor, que solo es derecho genuino el que, amn de vigente, es eficaz e intrnsecamente justo, tendremos que reconocer al menos en los casos de antinomia o conflicto- que los rganos del poder pblico no pueden depender la fuerza vinculante de las normas en vigor de los juicios que los particulares formulen sobre la bondad o justicia de estado, como dice el propio Kaufmann, de la iusnaturalidad de tales normas.

Antes de exponer de que manera los tres conceptos mencionados pueden combinarse entre s, procuremos para precisar nuestras ideas, definirlos con rigor. Si partimos del supuesto justificado por nosotros en anteriores trabajos, de que la bilateralidad es esencial a la regulacin jurdica, nuestras definiciones sern:

Derecho vigente, en sentido jurdico-positivo, es el sistema de las reglas bilaterales de conducta que en determinado momento y lugar la autoridad poltica considera deacuerdo con los criterios establecidos por la norma bsica.

Jurdicamente obligatorias.

Derecho intrnseco valido, en sentido axiolgico-material, es la regulacin bilateral justa de la vida de una comunidad en un momento dado.

Derecho eficaz, o socialmente valido, es el conjunto de reglas bilaterales que efectivamente rigen a una comunidad en tal o cual momento de su historia.

La correcta interpretacin de las tres definiciones depende, como lo expusimos en la obra antes recordada, de que se tenga en cuenta:

1. Que la palabra derecho no tiene en ellas el mismo sentido, ni es prueba de identidad genrica de los correspondientes objetos.

2. Que el giro regulacin bilateral de la conducta tampoco posee idntica significacin en los tres casos, porque lo que desde el punto de vista de los rganos estatales vale como derecho puede no merecer tal designacin para el socilogo o para el filosofo.

Las relaciones entre los conceptos que hemos venido discutiendo pueden advertirse con facilidad si se observa el siguiente diagrama.

La idea jurdica y su desarrollo dialectico

Aun cuando el poder pblico no haga depender la obligatoriedad de sus mandatos del asentamiento de lsoparticulares, ni acepte que la validez de aquellos sea juzgada a la luz de criterios de orden material, el carcter normativo que atribuye a sus prescripciones necesariamente a lo induce a presentarlas como encarnacin de la justicia.

La idea del derecho sea, la afirmacin de que el sentido de este ltimo consiste en realizar determinados valores, por lo que no es posible comprender su funcin social cuando no se toman en cuenta los fines a que debe servir, es bien vistas las cosas, la raz comn del iuspositivismo y de la actitud de lsopartidiarios del derecho natural.

De este modo se pretende conseguir una vez ms, la coincidencia de los criterios formal y material de una nueva organizacin positiva. Y, por la lgica interna del proceso, el poder revolucionario.