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5 Pontos Relevantes: Novo Modelo de Acordos
sobre Investimentos celebrados pelo Brasil
Renê Guilherme S. Medrado
PINHEIRO NETO ADVOGADOS
Conceito de “Investimento”
APPIs ACFIs
Conceito de investimento amplo Conceito de investimento contido
Qualquer tipo de ativo e qualquer contribuição direta ou indireta em dinheiro, em espécie ou em serviços
Bem ou direito pertencente ou controlado direta ou indiretamente por um investidor
Não há disposição sobre a duração dos investimentos
Propósito de estabelecer relações econômicas duradouras
Não há direção quanto à aplicação do investimento (produtivo ou especulativo)
Destinado à produção de bens e serviços
Conceito de “Investimento”
� O ACFI busca um investimento de “qualidade”• Busca-se um investimento ‘duradouro’ e ‘produtivo’• Sob o ‘controle’ do investidor: prima pelo investimento produtivo, em
contraposição ao especulativo• Reconhece o papel do investimento para promoção do desenvolvimento
sustentável, redução da pobreza, desenvolvimento humano, etc. (busca da ‘função social’)
� Excluídos (exemplos):• Títulos da dívida pública• Investimentos de portfólio
• Reivindicações pecuniárias decorrentes exclusivamente de contratos comerciais
Conceito de “Investimento”
� ACFI Colômbia• Não inclui as expressões “duradouro” ou “longo prazo”• Requer ‘controle’ ou ‘grau significativo de influência’ sobre ‘a gestão da
produção ou da prestação de serviços’
� ACFI Angola• Definição de “investimento” regulada pelo ordenamento jurídico das
Partes• Pergunta: aplicam-se as normas da Lei nº 4.131/1962?
� Ponto para discussão:• Um investimento em private equity na Colômbia recebe a tutela do ACFI?
Pagamento de Indenizações
• A forma de pagamento de indenização por desapropriação teve significativa alteração quando comparado o ACFI ao APPI:
APPIs ACFIs
Imediato Sem demora indevida
Moeda conversível De acordo com as leis do Estado anfitrião
Livre transferência Livre transferência
Pagamento de Indenizações
� Os APPIs conferiam vantagem (entendida como inconstitucional) aos investidoresestrangeiros no recebimento de indenizações devidas pelo governo
� discriminação em detrimento do investidor doméstico
- APPI Brasil-BENELUX, art. 4, §3º
Pagamento de Indenizações
- ACFI Brasil-Colômbia, art. 6, §2º
• Os ACFIs, por sua vez, impedem a diferenciação entre o pagamento ao investidordoméstico e o estrangeiro:
• Seguindo-se a CF: precatórios...• Previsão ajudou a afastar resistência aos acordos de investimento• Não necessariamente se traduz em benefício para o investidor brasileiro
(dependente do procedimento do outro Estado para obtenção da compensação)
Parceria: Setor Público/Privado
� O objeto do ACFI é encorajar investimentos estrangeiros pelo setor privado (internacionalização do capital brasileiro)
� O setor público assume papel essencial para otimizar os investimentos, com nítidas obrigações para garantir o envolvimento do setor privado:
• Obrigação de transparência na adoção de normas (publicação) e na aplicação da legislação, entre outros
• Estabelecimento de Comitê Conjunto que deve compartilhar oportunidades de investimentos
• Participação do setor privado em discussões do Comitê Conjunto• Consultas do Ombudsman com o setor privado• Troca de informações entre as partes
���� Criação de ambiente voltado à geração de “cooperação” entre os diversos
agentes, mas sobretudo entre o Estado brasileiro e os investidores de capital
doméstico
Parceria: Setor Público/Privado
na Solução de Controvérsias
� Procedimento Estado-Estado• Abandono da cláusula Investidor-Estado• Reforça o caráter de parceria entre o setor público e privado• Capilaridade e especialidade do setor privado � agente experimentador
do relacionamento de investimento entre ambos os Estados
� O investidor deverá passar por um processo administrativo interno para acessar (indiretamente) os meios de solução de controvérsias:
• Necessária regulamentação do processo administrativo para provocar o Estado, via Ombusdman, a realizar consultas e, em último grau, requerer arbitragem
• Prática internacional em relação a medidas de comércio: Section 301
(EUA) ou Trade Barriers Review (UE)• Brasil: parcerias existentes no tocante a potenciais reclamações na OMC
� Questões:• Ombudsman (CAMEX) será um ‘filtro’ ou um ‘freio’?• Importância dos primeiros casos de análise• Necessária automaticidade do procedimento
Prevenção de Controvérsias
Ombudsman Brasil
Ombudsman Brasil
Ombudsman do outro Estado
Ombudsman do outro Estado
Consultas e negociações prévias acerca de questão específica
Comitê ConjuntoComitê
Conjunto
Procedimento junto ao Comitê Conjunto:
Solicitação de reunião sobre
questão específica
Relatório Comitê Conjunto
30 dias
Reunião do Comitê Conjunto
60 dias ou 15 dias depois de solicitação
de término do procedimento
Solução de Controvérsias
Tribunal Arbitral Ad Hoc
Tribunal Arbitral Ad Hoc
Esgotado o procedimento
preventivo, sem resolução da controvérsia
Instituição Arbitral
Instituição Arbitral
Constituição do Tribunal Arbitral:
Um árbitro indicado por cada Parte, os quais deverão indicar outro
árbitro de terceiro país, que será o Presidente do Tribunal
Notificação da
arbitragem
Procedimento
Arbitral:
Indicação de Árbitro pelas
Partes3 meses
Indicação do Presidente do
TA3 meses
Decisão do Tribunal Arbitral6 meses
Questão Sistêmica
� Transição: Brasil deixa de ser exclusivamente receptor e se torna exportador de investimentos
� Patamar mínimo de segurança jurídica e previsibilidade para o investidor brasileiro sob o ACFI
� ACFI como estímulo ao crescimento dos investimentos no exterior• Contanto que não haja o efeito ‘buffer’ por parte do Ombudsman
Questão Sistêmica
� Efeito Spaghetti Bowl (Bhagwati)
• Efeito: erosão do sistema multilateral de comércio (supostamente...)
� A proliferação dos ACFIs vs.
• Inexistência de acordos multilaterais sobre investimentos (fracasso do MIGA)
• Preferência ao ACFI sobre a inexistência de regulamentação multilateral (second
best)
• Interesse do Brasil em uma rede crescente de ACFIs: criação de rede deautosustentação da exportação de investimentos
• Redução dos custos de transação � segurança jurídica e previsibilidade