Upload
miguel-corella
View
5
Download
0
Embed Size (px)
DESCRIPTION
tremendo
Citation preview
5/28/2018 50 Sombras de Grasa
1/4
, es decir, los encargados del funcionamiento (por ejemplo, determinar qu jueces
intervendran). Adems vale conjeturar cul sera la respuesta, de ms sujecin o protagonismopropio, en la siempre ms o menos tensa relacin que han de tener esos encargados con losautores de las normas de cuyo funcionamiento se trate (27).
En ese gran marco, hay que suponer cules seran los resultados de las tareas de
reconocimiento, interpretacin, determinacin, elaboracin, aplicacin, argumentacin y
sntesis que, en diversas medidas, pueden cumplirse. Se han de conjeturar las soluciones que sedara al funcionamiento de las distintas partes de la norma, en su antecedente y suconsecuencia, con sus respectivas caractersticas positivas y negativas. La gran cantidad de
desviaciones que puede tener el funcionamiento real muestra las tambin grandes dificultadesdel funcionamiento conjetural (28).
5/28/2018 50 Sombras de Grasa
2/4
La conjeturabilidad del funcionamiento de las normas es uno de los requerimientos que
suelen invocarse, a veces en demasa, en contra de la produccin de carencias axiolgicas, esdecir, de rechazos de las normas porque se las considera disvaliosas. Es notorio que lascarencias axiolgicas dikelgicas pueden resultar ms conjeturables si, como lo sostuvoGoldschmidt, la justicia es objetiva.
De manera semejante a la elaboracin "real" de las normas, en la elaboracin de la
conjetura se puede aislar el caso (conjetura directa, que remite a la norma en funcionamiento) orelacionarlo con otros casos (conjetura indirecta, que se refiere a la solucin que poseen otroscasos semejantes). Tambin aqu son posibles el razonamiento "especfico" o la referencia
analgica o a principios generales. La fuerza de los conjuntos lgico-sociolgicos lleva a que laconjetura indirecta sea con frecuencia un complemento de la directa.
Con miras al funcionamiento conjetural en cuanto a la interpretacin, es muyimportante que las normas estn redactadas de modo que se hallen lo ms posible al alcance de
quienes han de realizar ese funcionamiento. Normas redactadas de manera muy tcnica oconfusas pueden tener una interpretacin conjetural muy deficiente. En la medida que elfuncionamiento ha de tomar contacto con los hechos, principalmente en la aplicacin, la
conjetura se instala en l con especial relevancia, incluso en el funcionamiento real, porque de
ese despliegue fctico tenemos a menudo un conocimiento conjetural.Uno de los enfoques especialmente orientadores para la conjetura funcional es la
proyeccin de los distintos tipos de argumentacin (29). Todo lo que puede argumentarse desde
las tres dimensiones jurdicas para lograr la decisin pretendida puede servir, con la necesaria
adecuacin, para guiar su conjetura. Es ms: se suele argumentar paraprovocar la conjetura.Tambin la normatividad conjetural tiene necesidad de funcionamiento, aunque ste
posee rasgos especficos por el carcter vicario de la conjetura. As, por ejemplo, de acuerdo
con el trialismo creemos que la interpretacin de la norma conjetural ha de buscar, comosiempre, la autntica voluntad de su autor, pero en su bsqueda de la interpretacin y al fin del
funcionamiento de conjunto que hubiese realizado el protagonista conjeturado. El autor de laconjetura puede producir, al fin, una carencia axiolgica contra la conjetura, alzndose contra
ella.
El dictado de las normas suele considerar cul sera su funcionamiento conjetural.Como ste es cumplido en la gran mayora de las veces por legos en Derecho, prescinde de
modo habitual del despliegue tcnico del que a menudo puede valerse el funcionamiento real,
por ejemplo, en la instancia profesional.14. La normatividad conjetural "integra" la realidad, al punto que se vive como si lo
que se conjetura fuera a hacerse real. Incluso la conjetura presiona sobre el funcionamiento
real. Como lo demuestra la experiencia del ejercicio profesional, el abogado es una de las
grandes materializaciones personales generadas por las normas con miras a la idoneidad paraconjeturar. En pocas como la actual, cuando los medios de comunicacin de masas songrandes constructores de conjeturas, esa presin ha de recibir especial consideracin. A
menudo el ejercicio de la abogaca es reemplazado, con resultados a veces beneficiosos pero en
general perjudiciales, por la conjetura de los medios.
5/28/2018 50 Sombras de Grasa
3/4
15. Todo ordenamiento normativo se compone no slo de reas normativas reales, sino
de reas conjeturales. A semejanza de las normas, el ordenamiento normativo tiene unfuncionamiento real y otro conjetural. No slo interesa lo que el ordenamiento establece y loque se har, sino lo que la gente conjetura que se har. La conjeturabilidad funcional serelaciona de manera estrecha con la exigencia de legalidad (30).
No slo se conjetura el funcionamiento de normas aisladas; tambin el despliegue del
ordenamiento en su conjunto. El puesto de una persona en el funcionamiento conjetural delordenamiento normativo tiene gran importancia en su posicin general en la lgica jurdica dela cultura. La conjetura de su cumplimiento es una de las perspectivas importantes de la
vigencia de una norma.Las normas conjeturales suelen integrar una "triangularidad" de verticalidad
descendente. Por ejemplo, las partes de un contrato cumplen las obligaciones que les establecela ley porque conjeturan que el juez les constreira a hacerlo. A veces la conjetura es ms
intensa, porque excluye el propio funcionamiento por los rganos encargados de llevarlo acabo. Los habitantes se abstienen de cometer delitos porque conjeturan que los jueces quedeben aplicar las sanciones lo haran realmente. Puede hablarse en estos casos de
funcionamiento "oblicuo" de la verticalidad en proyeccin descendente. Aunque no satisfagan
el valor subordinacin, inherente a las relaciones verticales de produccin, las normasconjeturales realizan as el valor ilacin, propio de las vinculaciones verticales de contenido.
Las normas conjeturales ayudan a la construccin ltima de la norma hipottica
fundamental, ya que permiten identificar mejor la que se cumple y contribuyen a dar al
ordenamiento un sentido de "verticalidad" ascendente.La conjetura funcional puede ejercer presin en el sentido del cumplimiento de las
normas reales, de modo que ayudan a satisfacer el valor infalibilidad, inherente a las relaciones
horizontales de produccin. A veces se enriquece la estructura horizontal de produccin con laamenaza de sanciones por incumplimiento (vigilancia del vigilante) con miras a incrementar la
conjetura funcional, es decir, con el objetivo de lograr que se conjeture que el funcionamientoreal ha de producirse. Las normas conjeturales son a menudo "expansiones" de los contenidos
de las normas reales del mismo nivel por va analgica, realizando el valor inherente
concordancia.A veces las normas conjeturales presionan hasta "implantarse" en el ordenamiento,
logrando que ste les asegure su cumplimiento o tome sus contenidos, con la realizacin de
nuevos sentidos de la infalibilidad y la concordancia. La conjetura resulta de alguna manera un"pre-juicio", con toda la fuerza que ste puede tener.
La norma conjetural suele valerse de los principios del ordenamiento, sobre todo
cuando la llevan a cabo legos, de modo que si ellos son confusos el rea conjetural tiende a
serlo tambin. Incluso, superando el alcance de la conjetura funcional en sentido estricto, confrecuencia se conjetura con referencia a los principios de la cultura. As nos sucede, porejemplo, cuando nos encontramos en pases extranjeros cuyas normas desconocemos. Es sobre
esta posibilidad de conjetura que se construye en mucho la presuncin del conocimiento del
Derecho.
5/28/2018 50 Sombras de Grasa
4/4
Aunque no se sepa lo que el Derecho Positivo establece, se puede conjeturar lo que
podra establecer. Sin embargo, para quienes no participan de la cultura que elabora las normasreales, la tarea conjetural se hace particularmente difcil y pobre en sus resultados, de modo quea menudo termina brindando un conjunto de sanciones desprovistas de fundamentacin
La coherencia, realizacin valiosa propia del ordenamiento normativo en su conjunto,
promueve que pueda conjeturarse con acierto. A su vez, la eficacia de un ordenamiento se juega
en gran medida en sus reas conjeturales. Slo sobre el funcionamiento conjetural elordenamiento puede pretender ser la expresin lgica de la vida jurdica de la sociedad. Cuandono existe un funcionamiento conjetural la lgica del ordenamiento se derrumba.
16. Un ordenamiento puede funcionar como un sistema, pretendiendo tener solucinpara todos los casos, en la medida que se conjeture que las respuestas que elaborarn los
encargados del dicho funcionamiento para resolver las lagunas sern aceptables. El sistema secierra por remisin a la conjetura. El mximo intento formal de hacer conjeturable el
funcionamiento de un ordenamiento normativo es la codificacin.La norma hipottica fundamental tiene algn alcance conjetural, en el sentido que la pirmide
basada en ella ha de cumplirse (31).