5/21/2018 6.- Preguntas y Respuestas Sobre La Garanta Mobiliaria en El Per

1/34

1

Preguntas y RespuestasSobre LA GARANTA MOBILIARIA

En el PerLuis F. Snchez Cerna*

Dnde encuentro puntos firmes de la naturaleza que el hombreno puede nunca desplazar, y dnde puedo hallar referencias de

la orilla a la que debe atenderse? -Kant -

Con cario a Fernanda y Joaqun.

RESUMEN:

La nueva ley de garantas mobiliarias sigue siendo tema de discusin; actualmente se ha

propuesto su modificacin, porque no ha cumplido con su finalidad: consistente en incrementar el

crdito. Por esta razn es necesario revisar sus antecedentes e incorporacin a nuestro sistema

legal. Se estudia su naturaleza, sus caractersticas y su configuracin jurdica, para facilitar la

comprensin de algunos pactos que en nuestra Codificacin Civil han estado excluidos, pero que

son vlidos segn lo desarrollado en este estudio. Se revisa tambin otro antiguo debate, referido

a los cambios econmicos desde el diseo del legislador.

ABSTRACT:

The new law of guarantees mobiliarias continues being theme of discussion; at present has been

proposed its modification, because has not completed with its purpose: consistent in increasing the

credit. By this reason is necessary to revise its antecedents and incorporation to our legal system.

Their nature is studied, their characteristics and their legal configuration, to facilitate the

comprehension of some pacts that in our Civil Codification they have been excluded, but that are

valid according to it developed in this study. It also reviews another old debate, referring to

economic changes from the design of the legislator.

Palabras Clave:Garanta mobiliaria, sistema jurdico, prohibiciones, publicidad, caracteres

jurdicos, crdito.

Key Words: Security interests, guarantee mobiliarias, juridical system, prohibitions, advertising,

juridical characters, credit.

* Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo (UNT), Maestro en Derecho Civil Empresarial,por la Universidad Particular Antenor Orrego.

5/21/2018 6.- Preguntas y Respuestas Sobre La Garanta Mobiliaria en El Per

2/34

2

Preguntas y Respuestas Sobre LA GARANTA MOBILIARIA En el Per

SUMARIO: I.- ANTECEDENTES: 1. Cdigo Civil; 2. Rgimen de Prendas; 3. La Jurisprudencia; 4. LaDoctrina; 5. Las comisiones y anteproyecto; 6. Derecho Internacional Privado; II.- IMPORTANCIA:1. El cambio desde el diseo del legislador; 2. El Microcrdito; 3. El Romanismo Americano y elCommon Law Americano; III.-OPCIONES PARA LA PUBLICIDAD DE LA GARANTA: 1. La Posesin.2. Posesin Privilegiada. 3. Anotacin o Inscripcin en un Registro Jurdico de Bienes. 4. Anotacinsobre el ttulo o certificado de propiedad. 5. Sistema de Avisos. IV.- DEFINICIN. V.- NATURALEZAJURDICA. VI.- CONFIGURACIN O ESTRUCTURA: 1. La Declaracin; 2. Causa o Finalidad. 3.Sujetos. 4. Objeto. 5. Requisitos. VII.- CARACTERES JURDICOS: 1. Tpico; 2. Indivisible; 3.Accesorio; 4.Formal; 5. Unilateral o Plurilateral; 6. Conmutativo; 7. Constitutivo; 8. DeFinanciamiento . VIII.- PLAZO. IX.- PROHIBICIONES LEGALES. X.- LA PROHIBICIN DE ENAJENAR.XI.- TEMAS DE DISCUSIN. XII.- PREGUNTAS Y RESPUESTAS. XIII. CONCLUSION. BIBLIOGRAFIA.

I. ANTECEDENTES:

En el tema de garantas reales, nuestro pas como aquellos, en los cuales se ha recibido

una fuerte influencia de Europa continental, se aprecia que las codificaciones que tuvieron

como fuente la reconocida tradicin del sistema jurdico romano, presentaban esquemas y

diseos rgidos, regulados por criterios que respondan por lo general a algn gremio o

actividad econmica; existiendo la percepcin de una, aparente, limitacin en cuanto a los

bienes que podran ser objeto de alguna garanta, y una sobre regulacin o regulacin

superpuesta, que no facilitaba el acceso al crdito y la fluidez de la economa; segn la

evidencia emprica mostrada por diversos estudios 1 planteando un cambio en la sociedad y

en la economa desde la ley 2, el nuevo paradigma es entonces el cambio econmico desde

el diseo del legislador.

1. Cdigo Civil: No puede dejar de mencionarse nuestro actual cdigo civil, como

principal norma cuyo diseo desplego la suficiente inercia para que el diseo de la

actual garanta mobiliaria ingresara a nuestro sistema jurdico, cediendo casi toda su

esencia, as el diseo del Common Law americano cedi mucho al Romanismo de

nuestro pas. El Cdigo de Comercio y las leyes especiales que regulaban las diferentes

garantas prendarias, tambin hicieron lo propio a travs de sus diferentes actores; por

cuanto el nuevo diseo tena que satisfacer las expectativas de toda la diversidad de

acreedores, y recurdese que una de los principales argumentos para el cambio eraampliar tambin el uni verso de deudores.

1Ver: How Problems in the Framework for Secured Transactions Limit Access to Credit Heywood W.

Fleisig Nuria de la Pea, 1996 . URL:http://www.ceal.org/publications.aspBoris Kozolchyk y John Wilson; 2003; La Ley Interamericana de Garantas Mobiliarias (Ley Modelo) de laOrganizacin de Estados Americanos; 71 pp., en URL: ht tp://www.natla w.com/hndocs/ulrarttranspan.pdf.2He aqu el peso e importancia de Hayek. Sera l el que en el siglo XX rehabilite el pensamiento liberal

denunciando el carcter antisocial de un Estado secuestrado por la creencia positivista de que desde elpoder poltico se pueden fabricar mundos "a la medida", y si acaso "perfectos". El imaginario socialista de la

posibilidad de construir un "hombre nuevo" naca de esta ingenua premisa cientista que tena comoinmediata y principal consecuencia anular libertades y derechos, especialmente el de propiedad. Sepropalaba la conviccin de que toda autonoma y muestra de individualidad colisionaba con l os intereses dela sociedad en su conjunto. Laurent, Paul; 2009; El Misterio de un liberal El extraviado sendero de

Hernando de Soto; Lima-Per; 138 pp. Edit. Nomos & Thesis pg.38-39

http://www.ceal.org/publications.asphttp://www.ceal.org/publications.asp

5/21/2018 6.- Preguntas y Respuestas Sobre La Garanta Mobiliaria en El Per

3/34

3

Debe entenderse que la opcin de la preferente por una ley especial frente al reto de

modificar todas las estructuras de un Cdigo es precisamente no slo evitar la fatiga,

sino tambin el temor a modificar otras instituciones jurdicas y evitar as mayores

inconsistencias normativas. De esta forma nuestro pas marca distancia de la actual

opcin francesa, cuyas opciones nos inspir en el pasado.2. El rgimen de prendas en nuestro pas tuvo su regulacin no slo en dos Cdigos,

Cdigo Civil y Cdigo de Comercio, al igual que en la mayora de pases de tradicin

Romana, sino tambin en leyes especiales: Como D. Leg. 109, Ley N 2347, Ley N

2402, Ley N 27261, Ley N 6565, Ley N 2411, entre otras. Esta regulacin fue

sustituida por la Ley N 28677, Ley de Garanta Mobiliaria (LGM), que entr en vigencia

el 30 de mayo de 2006, la cual segn su exposicin de motivos pretende un cambio en

la amplitud del objeto de la garanta, en su configuracin y en los mecanismos para su

ejecucin, norma que haba tratado ser adecuada y sistematizada a nuestro

ordenamiento jurdico, introduciendo o mejor dicho volviendo a introducir algunos

preceptos que fueron abolidos por el Romanismo francs.

A lo anterior sin embargo, hay que agregar que el sistema de garantas sobre bienes

inmuebles an permanece sin mayores cambios, lo cual no se justifica desde la

perspectiva de los argumentos esgrimidos para justificar los cambios introducidos en la

regulacin de la garanta sobre bienes muebles.

3. La Jurisprudencia: Tuno un papel poco expresivo en este tema, es ms hasta hace

poco haba poca inclinacin de nuestra Judicatura a incluir el contenido social y

econmico de las instituciones jurdicas en juego.

4. La Doctrina: El Jurista Mario Castillo Freyre3 nos informa que la Ley de Garanta

Mobiliaria Peruana se ha construido en base a lo desarrollado en la obra de Fernando

Cantuarias, Heywood W. Fleisig y Nuria De la Pea en su libro Trabas legales al crdito

en el Per: Garantas mobiliarias, publicado por la UPC en Lima el ao 2000; sin

embargo muchos textos y literatura nacional y extranjera ya haban hecho hincapi en la

necesidad de una reforma.

5. Las comisiones y anteproyecto:

Por R.M. 182-2001-EF/104, Se crea una Comisin encargada de elaborar un

Documento de Trabajo que contenga un diagnstico del marco institucional aplicable ala constitucin, registro y ejecucin de garantas reales,

La R.M. 235-2001-EF/105, publicada el 16-07-2001, dispone la publicacin del

documento elaborado por el MEF denomina do Facilitando el Acceso al Crdito

mediante un Sistema Eficaz de Garantas Reales6, de fecha 13-07-2001, documento en

3Vid. Mario Castillo Freyre, La Ley de Garanta Mobilia ria, publicacin electrnica ,

www.cas tillofreyre.com/articulos/la_ley_de_la_garantia_mobiliaria.pdf4El texto completo puede visualizarse en la siguiente URL:

http://www.mef.gob.pe/index.php?option=com_docman&task=search_resul t&Itemid=100357&lang=es5Este dis positivo legal puede verse en la siguiente URL:

www.mef.gob.pe/index.php?option=com_docman&task=search_result&Itemid=100357&lang=es6Este documento puede verse en la siguiente URL:

http://transparencia-economica.mef.gob.pe/documento/doc/dt6.pdf ,

http://www.castillofreyre.com/articulos/la_ley_de_la_garantia_mobiliaria.pdfhttp://www.mef.gob.pe/index.php?option=com_docman&task=search_result&Itemid=100357&lang=eshttp://transparencia-economica.mef.gob.pe/documento/doc/dt6.pdfhttp://transparencia-economica.mef.gob.pe/documento/doc/dt6.pdfhttp://www.mef.gob.pe/index.php?option=com_docman&task=search_result&Itemid=100357&lang=eshttp://www.castillofreyre.com/articulos/la_ley_de_la_garantia_mobiliaria.pdf

5/21/2018 6.- Preguntas y Respuestas Sobre La Garanta Mobiliaria en El Per

4/34

4

el cual se recomend la adopcin de un nuevo marco legal e institucional aplicable a las

garantas reales. Sobre las cuales el MEF elabor citado Documento de Trabajo.

La R.M. 410-2002-EF/10,(15-10-2002), Crea una comisin encargada de formular un

proyecto de ley de garantas reales para solucionar los principales obstculos que

enfrentan los agentes econmicos.La RM. 188-2003-EF/10 (14-05-2003), Publica el Anteproyecto de la LGM

El Plan Nacional de Competitividad (PNC)7: aprobado por D.S.057-2005-PCM,

(Publicado el 29-07-2005), estableci como poltica econmica, mercados financieros y

de capitales, la poltica 1.2. Mejorar el mercado de proteccin al acreedor, para lo cual

deba aprobarse la Ley de Garantas Mobiliarias.

Un Sistema jurdico de garantas, que uniformice su regulacin, busca crear una

garanta de manera que la regla sea primera en el tiempo primero en el derecho y

someter a todas las garantas mobiliarias a un solo sistema de registro y de prioridad.

Sin embargo la ley modelo a diferencia de nuestra ley de garantas reconoce que se

puede publicitar una garanta por la entrega de la posesin o por medio de la entrega de

titulo representativo (art. 10 de la ley modelo) y de ese modo salva parcialmente las

incongruencias que se pueden dar respecto de un aparente rgimen uniforme de

garantas donde se privilegie aparentemente a la inscripcin en todos los casos frente a

la posesin.

6. Derecho Internacional Privado: Las Conferencias especializadas de Derecho

Internacional Privado (CIDIP)8, entre ellas resulta necesario citar a CIDIP VI celebrada

en Washington en el ao 2002, en la sede de la OEA, en la cual se adoptaron los

siguientes instrumentos internacionales: La Ley Modelo Inter-Americana sobre

Garantas Mobiliarias, la Carta de Porte Directa Uniforme Negociable Interamericana

para el Transporte Internacional de Mercaderas por Carretera, y la Carta de Porte

Directa Uniforme No-Negociable Interamericana para el Transporte Internacional de

Mercaderas por Carretera.

La finalidad era crear una regulacin nica para un sistema de prioridad y preferencias

basado en el Registro, pero cuyos efectos se basan en su publicidad, la cual se puede

dar por el Registro o por la entrega de la posesin, sta ltima opcin no fue seguida

por nuestro pas; las razones son obvias por cuanto, la regla romana que impeda el

efecto traslativo de la titularidad del bien en la compraventa y requera de actos

ulteriores tales como la mancipatio, in iure cessioo la traditiopodra criticarse desde un

punto de vista tanto de economa negocial como procesal .Por otra parte, la regla de

que todo lo que se transfiere en la compraventa es la posesin til y pacfica del bien

vendido (y no la titularidad del bien) result ser bien til a la luz del presente derecho de

las garantas mobiliarias.9, recurdese que en nuestro pas para efectos de la

7La matriz de estrategias , polticas y acciones del PNC, puede verse en la siguiente URL:

http://www.mef.gob.pe/competitiv/documentos/Plan_Naci onal_de_Competitividad_Matrices.pdf8Las distintas conferencias, y sus antecedentes y procesos pueden encontrarse en la siguiente URL:

http://www.oas.org/dil/esp/derecho_internacional_privado_conferencias.htm9Kozolchyk, Boris; 2006; La Contratacin comercial en el Derecho Comparado; Madri d - Espaa, Editorial

Dykinson, 540 pp, pg. 41-42

http://www.mef.gob.pe/competitiv/documentos/Plan_Nacional_de_Competitividad_Matrices.pdfhttp://www.oas.org/dil/esp/derecho_internacional_privado_conferencias.htmhttp://www.oas.org/dil/esp/derecho_internacional_privado_conferencias.htmhttp://www.mef.gob.pe/competitiv/documentos/Plan_Nacional_de_Competitividad_Matrices.pdf

5/21/2018 6.- Preguntas y Respuestas Sobre La Garanta Mobiliaria en El Per

5/34

5

transferencia se requiere del ttulo y del modo tanto en bienes muebles como inmuebles,

y en nuestra legislacin la posesin no es objeto jurdico posible en la compra venta.

II. IMPORTANCIA:

La importancia de un sistema de garantas, es que ste responda no slo a las necesidadesactuales de nuestra sociedad, sino que tambin se convierta en instrumento de desarrollo, y

facilite la generacin de riqueza, esto debe realizarse buscando el equilibrio justo en las

relaciones econmicas entre deudores y acreedores, relaciones que no deben estar ajenas

a contenidos ticos o morales propios; as un ordenamiento jurdico ideal para los

acreedores no lo ser para los deudores y viceversa, no quiero pecar de relativista en este

aspecto que es bastante concreto, sin embargo la carga historicista de esta relacin en

nuestro pas nos permite la siguiente reflexin: - importar un diseo legislativo por su

novedad, no es un buena razn en ninguna parte, ms bien debemos adecuarlo a la

naturaleza, dinamismo y complejidad de las relaciones econmicas que nos son propias, s in

dejar de atender las motivaciones (no necesariamente legales) que desincentivan o anclen

el crecimiento econmico en un esquema de desarrollo humano.

1. El cambio desde el diseo del Legislador: El utilitarismo trasunta el contenido de la

exposicin de moti vos de la LGM y del nuevo proyecto de LGM, esta doctrina parte del

principio de la utilidad de la legislacin, Benthan 10 lo resume as: -La felicidad pblica

debe ser el objeto del legislador: y la utilidad general el principio del razonamiento en

legislacin. Conocer el bien de la comunidad de cuyos intereses se trata, constituye la

ciencia: hallar los medios de realizar este bien, constituye el arte11 postulado que tuvo

gran influencia en Inglaterra, sin embargo se reconoce actualmente que es

impracticable en economa porque no hay mtodo eficaz para hacer comparaciones

interpersonales, debido a la naturaleza humana, cada persona tiene ambiciones, rentas,

metas, gustos di ferentes.Afirma esta doctrina que el bien comn12no es otra cosa que

la suma (o el promedio) del bienestar de cada individuo.13, en este sentido el motivo

predominante que sostiene la exposicin de motivos del Nuevo Proyecto de Ley de

Garanta Mobiliaria es que no se ha cumplido con el objetivo de la actual LGM

consistente en facilitar la utilizacin de garantas sobre bienes muebles para aumentar

el acceso a financiamiento, principalmente de las micro y pequeas empresas (MYPE),

10 recordemos a Jeremy Benthan y su sueo de hacer aicos el derecho consuetudinario y el propio

Common Law para que Inglaterra base su legalidad en sus racionales (con promesa de felicidad para el

mayor nmero de personas) postulados utilitaristas. No en vano para este pensador britnico la propiedad

y la ley estatal eran ms que ua y mugre, ciertamente indesligables siamesas. A su positivista entender,una no existira sin la otra. Laurent, Paul; Op cit. pg.7811

Benthan, Jeremas; 2004; Tratado de Legis lacin Civil y Penal; Mxico D.F.; 1ra.Edic. Pars 1823; XLV 291

pp. pg. 112

el bien comn racionalmente hablando es la meta incuestionable de lo poltico, pero su contenidoescapa en forma vertiginosa de frmulas rgidas y permanentes. Es necesario apreciarlo en lascircunstancias histricas que enfrenta cada comunidad por constituir sta una nocin subjetiva en Licona,

Wiinston; 1999; Cultura y Cambio; en Filosofa del Derecho, tica, cultura y constitucin, Compilado porMiguel Rijana Quintero; Santa fe de Bogot DCColombia; 644 pp. Edic Jurdicas Gustavo Ibez. pg. 23813

Meja Q. Oscar; 2002; El Debate filosfico entre John Rawls y Amartya Sen; Bogot Colombia; 114 pp.

Pg.26

5/21/2018 6.- Preguntas y Respuestas Sobre La Garanta Mobiliaria en El Per

6/34

6

a travs de crdito del sistema financiero y de proveedores.14Pero esta situacin no

beneficia al grupo de deudores y acreedores en abstracto, sino slo a los acreedores,

pues parece que en nuestro pais la no obtencin de los resultados deseados es de

diseo legal, pero las razones para esta situacin parecen tener otro origen, y no la

LGM, a la cual se le asigna todo el protagonismo econmico, social, poltico, cultural;pero no se deja escapar la oportunidad de tener el argumento perfecto para introducir

otra opcin legal, sin un estudio holstico del problema de las garantas y el crdito en

nuestro pas.

Ahora bien siguiendo a Rawls15, habra que preguntarse quienes son los menos

favorecidos en nuestra sociedad, la respuesta que se da es que lo son las micro y

pequeas empresas (MYPE)16, y aqu nos asaltan las dudas porque la evidencia

emprica nos dice que ellos no lo son, y que pasa con aquellos que se encuentran en

extrema pobreza, definitivamente para ellos cualquier esquema de garantas de

ascendencia romana o de corte Anglosajn no le va a servir de mucho, porque parten

de la premisa de la pre existencia de bienes, o de su existencia posterior.

Siguiendo el pensamiento de Amartya Sen en el sentido que el fenmeno de la

globalizacin no es de origen occidental 17, sino ms bien nuestra civilizacin global es

una legado de nuestra humanidad, el recurso a la economa de mercado puede

coexistir con diversos patrones de propiedad, de disponibilidad de recursos, de

oportunidades sociales y de reglas de operacin (tales como leyes de patentes y

reglamentaciones antimonopolios).18 Lo cual parece dar en el centro de las

justificaciones respecto a la adopcin de un nuevo sistema de garant a permita

aprovechar las nuevas oportunidades de intercambio, la nueva complejidad y

especializaciones del mercado19 en un contexto globalizado, que permita articulaciones

e inclusin, por lo cual afirmamos que no es la nica opcin la planteada en la

propuesta de modificacin de LGM, sino que se debe recoger la realidad y sta no se

limita a las grandes ciudades de nuestra franja costera.

2. El microcrdito: Las relaciones econmicas realizadas por la gran mayora de

peruanos, estn constituidas en un gran porcentaje en micro finanzas, sector que tiene

un amplia proyeccin de desarrollo adems de facilitar la inclusin econmica de los

grupos o sectores desfavorecidos, este sector no encuentra un buen aliado en el diseo

14Ver Exposicin de motivos del proyecto de LGM en URL: http://www.minjus.gob.pe/proyecto-lgm

15 Ignacio Grueso, Delfn; 2005; John Rawls legado de un pensamiento; Cali Colombia, Universidad del

Valle, 292 pp.16

Op cit.17

Amartya Sen, Bernardo Kliksberg; 2007; Primero la gente, Una mirada desde la tica del desarrollo a losprincipales problemas del mundo desarrollado; Barcelona Espaa; Ediciones Deusto; 328 pp. Pg. 14 -1518

Amartya Sen, Bernardo Kliksberg; Op cit. Pg. 2219

El papel crucial de los mercados no implica que el de las dems instituciones sea insignificante , nisiquiera en relacin a los resultados que puede producir la economa de mercado. Como lo han establecido

ampliamente los estudios empricos, los resultados del mercado se encuentran considerablementeinfluencias por las polticas pblicas en materia de educaci n, epidemiologa, reforma agraria, facilidades enel otorgamiento de microcrditos, protecciones legales apropiadas, etc., y en cada uno de estos mbitos

hay trabajo por hacer a travs de la accin pblica que puede alterar radicalmente el resul tado de las

relaciones econmicas locales y globales en Amartya Sen, Bernardo Kliksberg; Op ci t. Pg. 22

5/21/2018 6.- Preguntas y Respuestas Sobre La Garanta Mobiliaria en El Per

7/34

7

de la garanta actual, por cuanto sus costos de transaccin de sus operaciones

comerciales que representan importes bajos ; la realidad emprica nos dice que se ven

afectados por los costos de la formalizacin de la garanta as como de su publicidad.

Piense el lector en un crdito por debajo de dos mil nuevos soles, el instrumento

notarial, y los costos de su publicidad no son los ms adecuados para estos, por lo cualsi resulta til una mejora en este aspecto, s in embargo an as, nuestro pas muestra un

alta especializacin y oferta en este sector, se puede ver al respecto el reporte de The

Economist Intelligence Unit20

, y el 2011 MicroFinance 100 Latin America the

Caribbean21.

Sobre este tema el Informe de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho

Mercantil Internacional, realizado en el 44 periodo de sesiones (27 -06- al 08-07-2011),

sostiene que an conviene estudiar entre otros: La procedencia de imponer techos al

tipo de inters cobrable por los microcrditos; Medidas para prevenir el endeudamiento

excesivo del cliente; La captacin en garanta de excesivos bienes o de bienes de

escaso valor econmico;22 Ahora bien sobre las operaciones garantizadas, la

CNUDMI, ha emitido entre otras las siguientes recomendaciones b) Facilitar el pleno

aprovechamiento del valor intrnseco de sus bienes gravados para respaldar el crdito

financiero otorgado; c) Facilitar a los interesados la obtencin de garantas reales por

alguna va sencilla y eficiente. g) Establecer reglas de prelacin claras y previsibles;23

estas recomendaciones se vienen implementando en nuestro pas, pero mediante

normas que buscan incentivar el uso del crdito mediante operaciones garantizadas

ampliando el universo de bienes susceptibles de ser otorgados en garanta, aunque la

evidencia legal nos dice que esto ya era as, es necesario entonces establecer que

reglas son las que favorecen a uno u otros, para lo cual seguir el trabajo de Carlos de

Cores24y pero desde la perspectiva de nuestra actual legislacin:

Favorece a los acreedores:

20 The microfinance sector in Peru is one of the most sophisticated in the region owing to the effective

supervisory capacity of the principal regulator, the Superintendency of Banking, Insurance, and PensionFunds (SBS), and a favourabl e legal fra mework that establishes well -defined rules for both regulated andnon-regulated MFIs.There i s a specialized legal entity for microfinance known as the EDPYMEs and these

are regulated by the SBSAccounting and transparency standards are high for regulated MFIs, owing to

strict requirements by the SBS in demanding external audits, as well as publishing financial statements,effective interest rates and fees. .. while accounting standards are also high. Transparency in pricing,however, is weaker, as many NGOs fail to disclose information on lending costs.; Ver The Economist; 2011;

Global microscope on the microfinance business environment 2011; An index and study by the EconomistIntelligence Unit; Publicado por The Economist; URL: http://www.eiu.com/public/21

Ver documento en URL: http://idbdocs.iadb.org/wsdocs/getdocument.aspx?docnum=3645147922

Naciones Unidas; 2011; Informe de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Merca ntilInternacional; Nueva York, USA; 44 periodo de sesiones (27-06 a 08-07-2011) Sexagsimo sexto periodo desesiones, Suplemento N 17; 157 PP - Pg. 58; Ver en URL:

http://daccess -dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/V11/846/37/PDF/V1184637.pdf?OpenElement23

CNUDMI, 2010;Op. Cit. Pg. 32; Ver el documento en URL:http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/security-lg/s/09-82673_ebook-S.pdf24

Cores, Carlos de;2007; La reforma francesa del derecho de las garantas mobiliarias: una perspectiva

Latinoamericana; En Revis ta de Derecho de la Universidad Catlica de Uruguay; pg. 82

http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/security-lg/s/09-82673_ebook-S.pdfhttp://www.uncitral.org/pdf/english/texts/security-lg/s/09-82673_ebook-S.pdf

5/21/2018 6.- Preguntas y Respuestas Sobre La Garanta Mobiliaria en El Per

8/34

8

Todos los bienes pueden ser objeto de Garanta Mobiliaria (GM): Regulacin prevista

segn Art. 4 LGM. pero hay algunas restricciones establecidas en el art. 4, inciso 22

en adelante.

Posibilidad de GM sobre bien futuro: Regulacin prevista en el Art. 4 LGM 1er

prrafo, e inciso 12, y Art.20, inc. 1, y 2Es posible la G.M. para garantizar obligaciones genricas, futuras y eventuales:

Regulacin prevista en el Art.1 primer prrafo y Art. 20 inc.3 LGM

No se requiere un monto mximo garantizado: en la LGM no se ha previsto un techo

al monto de las obligaciones garantizadas y tampoco al monto del gravamen, tal

como se infiere de lo establecido en este texto legal; ver Art. 3 LGM-

Es suficiente una descripcin genrica de los bienes: Supuesto regulado en Art. 4

LGM Primer prrafo; es posible otorgar en Garanta Mobiliaria, categoras genricas

de bienes o con descripcin genrica,

No es necesaria la desposesin en materia de muebles: Supuesto regulado en el Art.

3 pargrafo 3.1.L.G.M.

En la Garanta mobiliaria sobre crditos, no es necesario notificar a los deudores

cedidos: Supuesto conocido en nuestro pas como Cesin de Derechos, para cuyo

caso solo se requiere el consentimiento de cedente y cesionario, al respecto se puede

ver el Art. 120625del Cdigo Civil.

La novacin no produce la extincin de las garantas: Supuesto no previsto en

nuestra LGM.

Se admite la va paralela y la ejecucin extrajudicial: En nuestra legislacin slo seadmite la ejecucin extrajudicial en el art.47 inciso 3 de LGM.

Los procedimientos concursales no bloquean la ejecucin de las garantas: La

regulacin prevista en nuestro pas contenida en el art. 17.3, art. 17.4 y 18.6 de la

Ley 27809 constituyen los casos en los cuales se aplica esta regla, otro caso es el

previsto en el D. Leg. 299.

Validez del pacto comisorio y del pacto marciano 26: En nuestro pas est previsto el

pacto marciano en el Art.47.1 LGM. Aunque la mayora de juristas identifican ste

ltimo como pacto comisorio, debe entenderse que hacen referencia al Pacto

Marciano que es una de las modalidades del anterior.

Derecho de garanta no cede ante deudas por costas y costos, impuestos, salarios:

Supuesto que tampoco ha sido incluido en nuestra LGM; claro se entiende que estas

obligaciones no se encuentran protegidas por Garantas inscritas.

No hay revocacin de contratos en Legislacin concursal: En nuestro caso esto no es

as, se ha previsto en la legislacin concursal un periodo de sospecha.

25Cdigo Civil.- Artculo 1206o.-La cesin es el acto de disposicin en virtud del cual el cedente trasmite al

cesionario el derecho a exigir la prestacin a cargo de su deudor, que se ha obligado a transferir por unttulo distinto.La cesin puede hacerse aun sin el asentimiento del deudor26

Ver el Digesto, Libro 20. Ttulo 1, Ley 16, prrafo9; El pacto marciano es considerado en doctrina como

una variante del pacto comisorio.

5/21/2018 6.- Preguntas y Respuestas Sobre La Garanta Mobiliaria en El Per

9/34

9

Se admiten la cesin de la propiedad en garanta y el fideicomiso de garanta: La

primera figura no est prevista en nuestra legislacin, pero la segunda s, en ley

26702.

Sistema de publicidad de la garanta mediante aviso, en registro nico de acceso

libre, y sin calificacin registral: No implementada en nuestro pas, pero propuesta suincorporacin en el proyecto de ley de modificacin a la Ley N 28677.

Desfavorece a los acreedores:

Restricciones a los bienes que pueden ser objeto de GM: En nuestro pas se han

establecido excepciones al universo de bienes que pueden otorgarse en GM en el art.

4 inciso 2227

Slo puede otorgarse en GM bienes presentes: Esto no es as en nuestro caso,

tambin es posible otorgar en garanta adems bienes ajenos.

Slo pueden garantizarse deudas especficas: Segn art. 1 de Ley 28677 puede

otorgarse en garanta obligaciones de toda naturaleza.

Se requiere monto mximo garantizado: En nuestro caso no hay previsin legal al

respecto, por lo cual el monto est sujeto a la libre determinacin de la voluntad de

las partes, conforme a lo establecido en la Constitucin Art. 2.18 28de la Constitucin.

Descripcin especfica (individualizacin concreta): En nuestro caso adems se ha

previsto la posibilidad de describir por categoras genricas, vid supra.

Se requiere la desposesin: En nuestra legislacin se ha previsto la GM con entrega y

sin ella, conforme lo establecido en el art. 3 apartado 3.1 de la LGM

Se requiere notificar a los deudores cedidos en la garanta sobre crditos: Esto no hasido regulado as en nuestro cdigo Civil, pero lo ha previsto como acto inscribible en

el Registro mobiliario de contratos.

La novacin produce la extincin de las garantas: Supuesto previsto en el art. 1277

del Cdigo Civil que ha establecido expresamente que por la novacin se sustituye

una obligacin por otra; sin embargo el art. 1283 admite el pacto en contrario, es decir

que se transmitan las garantas a la nueva obligacin.

Ejecucin slo en va judicial generalmente con procesos extensos: Nuestro sistema

judicial todava no ha sabido encontrar soluciones idneas para disminuir su carga

procesal, y articulaciones maliciosas, a pesar de las herramientas jurdicas de que

27 Ley 28677 Art. 4.- Bienes muebles comprendidos en esta Ley () 22. En general , todos los bienes

muebles, registrados o no registrados, excepto las remuneraciones, el fondo de compensacin por tiempode servicios, los warrants y los Certificados de Depsi to.

Los bienes muebles inembargables, sealados en el Artculo 648 del Cdigo Procesal Civil, no estn afectosa garanta mobiliaria.No pueden afectarse en garanta mobiliaria los recursos que constituyen el encaje bancario de conformidad

con el Artculo 163 de la Ley N 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros yOrgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros.Tampoco estn afectos a garanta mobiliaria los bienes que integran los Fondos de Aportes Obligatorios, el

Encaje Legal , el Fondo de Longevidad, el Fondo Complementario y los dems sealados en el Artculo 20 delDecreto Supremo N 054-97-EF, TUO de la Ley del Sistema Privado de Administracin de Fondos dePensiones.28

Constitucin. Art. 2.- Derechos fundamentales de la persona ()

14. A contratar con fines lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden pblico.

5/21/2018 6.- Preguntas y Respuestas Sobre La Garanta Mobiliaria en El Per

10/34

10

han sido dotados los Magistrados; panorama que se espera mejorar con la nueva

regulacin, al haberse previsto mecanismos de ejecucin extrajudicial. Ver ut supra.

Los procedimientos concursales Bloquean la ejecucin de garantas: Esto es as ver

Ley 27809.

Invalidez del pacto comisorio: Y debe entenderse tambin del pacto marciano,aunque sobre este tema no se ha preocupado nuestra legislacin la cual siguiendo la

dogmtica francesa lo expuls de la codificacin civil.

La GM en procedimientos concursales cede en caso de concurso del deudor ver Ley

27809, arts. 42, en la cual se ha establecido que las remuneraciones son crditos de

primer orden, y las moras costos e impuestos son crditos de cuarto orden.

Revocacin concursal en perodo de sospecha: Previsto en la Ley 27809, Art. 19;

hasta un ao anterior a la fecha en que present su solicitud para acogerse a alguno

de los procedimientos concursales, fue notificado de la resolucin de emplazamiento

o fue noti ficado del inicio de la disolucin y liquidacin.

No se admiten la cesin de propiedad en garanta, pero si se admite el fideicomiso en

garanta, en Ley 26702 arts. 241, 246.

Un Sistema de publicidad de garanta en el Registro Jurdico de Bienes, o sistema de

publicidad en un Registro de Contratos, segn que bien recaiga la afectacin, en

ambos casos con calificacin registral: Este es el actual diseo en nuestro pas, con

el matiz de haberse regulado una calificacin ms limitada 29para ste ltimo registro,

y para aquellos casos en los cuales no se presenta para su inscripcin el instrumento

que contiene el acto jurdico sino slo el Formulario Registral que contiene slo lainformacin estandarizada necesaria para su publicidad, al respecto se tiene un

pronunciamiento del Tribunal Registral del Norte en el sentido de que la calificacin

ms limitada (atenuada segn la LGM) no en funcin al instrumento sino en funcin al

tipo de registro, posicin que tiene mucho sentido comn, pero contradice

expresamente lo regulado en el art. 36 30de LGM.

Se concluye de lo anterior, que el acreedor se encuentra fortalecido con la actual

regulacin, lo cual debe compatibilizarse con lo que nuestro Tribunal Constitucional entiende

por Economa social de mercado, que en suma, se trata de una economa que busca

garantizar que la productividad individual sea, por contrapartida, sinnimo de progreso

social.31Hay que encontrar pues el equilibro adecuado en la relacin acreedor deudor, en

consonancia no slo con lo que visionamos, sino tambin con aquellas particularidades de

nuestra sociedad y cultura que nos diferencian, para enriquecer el nuevo modelo que se

propone implementar.

3. El Romanismo Americano y el Common Law Americano:

Al contrario de lo que se cree, no debe pensarse que el Derecho es una creacin

pacfica y lineal: el Derecho nace siempre dentro del conflicto, surge como una

29Ver sobre este tema a Gonzales Barrn, Gunter; 2006; Hay que derogar la Ley de Garanta Mobiliaria,

En Revista A Actualidad Jurdica, Lima Per Tomo 152 Julio. Gaceta Jurdica, pg. 289 -295; pg.29430

Ver Artculo 36, Ley 28677.

5/21/2018 6.- Preguntas y Respuestas Sobre La Garanta Mobiliaria en El Per

11/34

11

dialctica, en la que las oposiciones juegan un papel fundamental32, y aunque algunos

autores indiquen que uno u otro sistema es ms lineal, la tradicin jurdica de ambos

sistemas nos informa de su mutua interrelacin, as como el de nuestro sistema

jurdico33Romano Germnico Americano y el common law Americano34, ahora bien este

fenmeno de interrelacin se aprecia ya una mayor atenuacin35

en las diferenciashasta ahora visibles, sobre todo porque ambos parten de una matriz cultural comn que

permite hablar de una tradicin que engloba a ambas familias para as constituir la

tradicin jurdica occidental, segn lo ha puesto de relieve la clsica obra de Harold J.

Berman.36Ahora bien como lo resalta Nuria Gonzales, esto se explica adems por la

necesidad de hacer posible la interactuacin entre bloques polticos y/o econmicos, y

sobre todo porque ahora la estabilidad democrtica permite trasladar con ms facilidad

los modelos jurdicos; pero estos no son los nicos factores, sino tambin otros que no

aparecen directamente vinculados a lo jurdico, pero que tambin influyen en la

importacin de recetas, hay estudios previos que nos permiten tener ms claridad en

este tema, tales como los postgrados en los Estados Unidos se han convertido en un

factor esencial para tener xito en el mundo de los negocios en Amrica Latina y

gradualmente se han vuelto esenciales en las esferas de los derechos humanos y la

proteccin ambiental37 recurdese tambin el Consenso de Washington, basado en

polticas econmicas neoliberales; sin embargo la importacin de modelos no siempre

se aplican como quieren los importadores, o no siempre se obtienen los resultados

queridos, por lo cual se debe estar atento a nuestra cultura, y tambin a algunas

diferencias de origen entre ambos sistemas, y los aspectos de coincidencia entre

ambos,

Como se puede apreciar, estamos en camino haca la conformacin de un Sistema

Jurdico Occidental que tendr ms aspectos en comn, que diferencias, lo cual tambin

puede verse como un efecto de la Globalizacin, o como una necesidad que impone la

misma.

Debe tenerse presente, por cierto, que este no es un fenmeno propio de esta parte del

continente, sino universal, en Europa, Francia tambin ha reformado todo su Derecho

de Garantas, (Sistema Romano Francs), mobiliaria e inmobiliaria, lo cual no ha

sucedido as en nuestro pas, an nos hemos mostrado reticentes a desarrollar un solo

31Ver Exp. N 3330-2004-AA/TC f.j. 40

32 Trazegnies Granda, Fernando en Discurso de incorporacin como Miembro de nmero a la Academia

Peruana de Derecho, 4 de Mayo de 199533

Sobre este tema pu ede verse la obra de Joseph Raz, The Concept of Legal System. An Introduction to theTheory of Legal System, 197034

Gonzales Martn, Nuria; Sistemas Jurdicos Contemporneos: Nociones introductorias y familia jurdicaRomanoGermnica, en Rev. Jurdica Anuario; pg. 621 671.35

Recurdese que hemos importado figuras jurdicas: Fideicomiso, Franquicia, Underwriting, Factoring,

Leasing, Lease Back, know How, ins tituciones como Teoria de los Juegos, Anlisis econmico del Derecho.36

Citado por Gonzales Martn, Nuria; Op. Cit.; pg. 621 671.37

Dezalay, Yves, Bryant Garth; 2003; Patrones de inversin jurdica extranjera y de transformacin delEstado en Amrica Latina; en Culturas jurdicas Latinas de Europa y Amrica en tiempos de Globalizacin;

Mxico; UNAM; Ins tituto de Investigac Jurdicas, Serie Doctrina Jurdica, Nm. 139; 769 pp. pg.725

5/21/2018 6.- Preguntas y Respuestas Sobre La Garanta Mobiliaria en El Per

12/34

12

rgimen de garantas inmobiliarias, y muchos menos uno slo sistema para todos los

bienes.

III. OPCIONES PARA LA PUBLICIDAD DE LA GARANTA:

La publicidad es un mecanismo adicional a la garanta sobre un bien para asegurar elcumplimiento de una obligacin, frente a terceros. Su finalidad es:

Proteger a los terceros que negocien con los otorgantes frente al riesgo de que dichos

bienes haya sido previamente otorgados en garantas.

Determinar el orden de prelacin entre los distintos acreedores garantizados.

Los mecanismos o mtodos utilizados por los di ferentes sistemas jurdicos son:

1. La posesin: funciona nicamente respecto de los bienes corporales identificables,

ya que consiste en desposeer o privar al otorgante de la posesin del bien o de los

bienes constituidos en garanta.38

2. Posesin privilegiada: Consiste en una prolongacin de dicha tcnica de la

desposesin, al otorgarse al acreedor garantizado cierto control sobre el valor de las

obligaciones inmateriales contradas por un tercero frente al otorgante de la garanta. 39

3. Anotacin o inscripcin en un Registro Jurdico de Bienes:

Utilizado nicamente si los bienes gravados son bienes muebles determinables o

identificables para los que el Estado haya establecido un registro de la propiedad en el

que sea anotable todo gravamen real constituido sobre un bien inscrito. 40

Este es el modelo legal adoptado por nuestro pas, con la caracterstica adicional que

contamos con un Registro general para aquellas garantas sobre bienes muebles noinscribibles o aquellos inscribibles pero an no inscritos, es el Registro Mobiliario de

Contratos.

Recordemos que en tanto no se materialice la interconexin de todos los Registros

jurdicos de bienes en un Sistema integrado, el consumidor tendr que obtener tantas

certificaciones como registros ju rdicos e instituciones que los administran existan como

SUNARP, INDECOPI, CAVALI.

Pero y en la realidad, en el da a da, Cul ser el sistema el sistema de publicidad

utilizado?, pues ciertamente este diseo no lo utiliza la mayora de peruanos, y menos

en el micro crdito, pues su sistema de publicidad se basa en la entrega, en la

participacin colectiva, o en la noticia del grupo social o comunal.

4. Anotacin sobre el ttulo o certificado de propiedad: consiste en anotar la garanta

constituida sobre el propio ttulo o certificado de propiedad del bien gravado. De nuevo,

este mtodo slo ser utilizable cuando el bien gravado sea un bien mueble corporal

determinable para el que la ley, por lo dems aplicable, del Estado promulgante tenga

38CNUDMI, 2010, Anuario 2005; Nueva York, Volumen XXXVI, 1296pp. Pg. 829

Ver en URL: http://www.uncitral .org/pdf/spanish/yearbooks/yb-2005-s/YB2005_Ebook_s.pdf39

CNUDMI, Op. Cit. Pg. 82940

CNUDMI, Op. Cit. Pg. 829

http://www.uncitral.org/pdf/spanish/yearbooks/yb-2005-s/YB2005_Ebook_s.pdfhttp://www.uncitral.org/pdf/spanish/yearbooks/yb-2005-s/YB2005_Ebook_s.pdf

5/21/2018 6.- Preguntas y Respuestas Sobre La Garanta Mobiliaria en El Per

13/34

13

previsto que su propiedad sea fehacientemente probada por un ttulo o certificado

emitido para dicho fin.41

5. Sistema de Avisos: Segn la CNUDMI, constituye el ms completo alhacer inscribir

un aviso sencillo o simple anotacin de la garanta real en un registro general de las

garantas reales. Dichas anotaciones estarn indizadas en funcin de la identidad delotorgante de la garanta y no en funcin del bien gravado. Ello significa que una nica

anotacin podr servir para que un tercero interesado pueda informarse de si existe

alguna otra garanta real otorgada sobre cualquier bien mueble corporal o inmaterial del

que dicho otorgante sea actualmente propietario o que pueda adquirir en el futuro. 42

La anotacin de una garanta real en dicho registro no constituye una prueba en s de

que el otorgante sea el propietario del bien gravado o de la existencia de la garanta

real anotada. Ahora bien, dicha inscripcin constituye un requisito previo para la

validez frente a terceros de toda garanta real que haya sido o pueda ser otorgada. En

ausencia de dicha inscripcin, la garanta alegada no surtir efecto frente a ningn

tercero.43Se puede ver la operatividad y funcionamiento de esta opcin en la siguiente

URL: http://www.garantiasmobiliarias.hn/, que corresponde al registro de garantas

mobiliarias implementado en Tegucigalpa, Repblica de Honduras.

En nuestro pas, se ha elaborado un proyecto de ley a fin de introducir este ltimo modelo

en nuestra legislacin44, toda vez que desde el 2006 a la fecha an no se ha logrado el

dinamismo deseado en el mercado de crditos, lo cual se explica indicando que la cantidad

de garantas mobiliarias inscritas segn informacin remitida por SUNARP, durante el

periodo 2006 al 2011 son 200694, de las cuales se han cancelado un poco ms de la mitad,

as se aprecia del texto de la exposicin de motivosdel Proyecto de Ley del Sistema de

Garantas Mobiliarias 45: pero no se proporciona informacin respecto a las inscripciones

realizadas en INDECOPI o CAVALI, ni se ha hecho un estimado de las garantas que no se

inscriben en nuestro pas, ya sea por costos de formalizacin o por que las partes prefieren

otro sistema de publicidad.

Un aspecto que no ha cambiado mucho en los ltimos diez aos es el referido a las

caractersticas de nuestro mercado domstico de crditos: La gran dispersin en las tasas

de inters cobrados por crditos bancarios. Los montos ms altos de crditos son

otorgados a bajas tasas de inters y el mayor nmero de demandantes de crdito estubicado en segmentos con tasas de inters altas. La existencia de una tendencia

decreciente de tasas de inters durante el perodo 1998-2002. Los niveles de rentabilidad

varan fuertemente entre segmentos.46

41CNUDMI, Op. Cit. Pg. 829

42Op. Cit. Pg. 830

43Op. Cit. Pg. 830

44Precisamente el recortar libertades es lo que suele hacer la legislacin. La invencin de sistemas

registrales no motiva el florecimiento de riqueza. Los ttulos que ell os expiden slo tendrn valor si es que lasociedad as lo decide.Laurent, Paul; Op. Cit. pg.9945

Ver Proyecto de LGM 2010 en URL:h ttp://www.minjus.gob.pe/proyecto -lgm46

Rebollero Paul, Soto Robert; Estudios econmicos: Estructura del mercado de crditos y tasa de inters:

Una aproximacin al segmento d e las micro finanzas, BCRP; ver URL:

http://www.garantiasmobiliarias.hn/http://www.minjus.gob.pe/proyecto-lgmhttp://www.minjus.gob.pe/proyecto-lgmhttp://www.garantiasmobiliarias.hn/

5/21/2018 6.- Preguntas y Respuestas Sobre La Garanta Mobiliaria en El Per

14/34

14

Para atender, se entiende, la misma realidad, se ha trabajado en proyectos similares al

planteado para el Per, en Argentina (1999), Bolivia (2005), Ecuador (2004), Guatemala

(1998), El Salvador (2001), Nicaragua (2006), Nigeria (2009), Romania (1999), Ukraine

(2002).,

Ahora bien, segn el Doing Business 2011 - Making a dif ference for: Entrepreneurs

47

,publicado por el World Bank Group, nuestro pais se ubica este ao, en el puesto 36 por

encima de Colombia (39), Emiratos rabes Unidos (40), Chile (43), Hungra (46), China

(79), Italia (80) , Argentina (115), Uruguay (124) , Brasil (127); de lo cual parece inferirse que

ms bien lo que se pretende es uniformizar la legislacin para globalizar la economa ms

fcilmente, y establecer reglas comunes a lo que ser un solo mercado global de crdito en

sta parte del Continente.

IV. DEFINICIN:

La Ley de Garanta mobiliaria de Honduras, Decreto N 182-2009 (Publicado el 28-01-

2010), conceptualiza la GM de manera amplsima, a fin de que haya dudas respecto a su

alcance e influencia del Common Law Americano, esta puede constituirse por contrato o por

disposicin de la Ley sobre uno o varios bienes muebles (BM) o sobre la totalidad de los BM

del deudor garante, ya sean stos presentes o futuros, corporales o incorporales, con el fin

de garantizar el cumplimiento de una o varias obligaciones presentes o futuras sin importar

la forma de la operacin o quin sea el titular de la propiedad, la GM comprende toda

operacin cuyo propsito o efecto sea el de constituir una GM independientemente de su

forma o nomenclatura, se incluye entre otros, aquellos contratos, pactos o clusulas

comnmente utilizados para garantizar obligaciones respecto de bienes muebles, tales

como la venta con reserva de dominio, los fideicomisos en garanta, la prenda flotante de

establecimiento comercial o de fondo de comercio, factoraje, leasing, y cualquier otra forma

de garanta preexistente.48

La Ley de Garanta mobiliaria de Guatemala, Decreto N 51-2007 del Congreso de

la Repblica en su art. 3 indica que: La garanta mobiliaria es el derecho real de garanta

constituido por el deudor garante a favor del acreedor garantizado, para garantizar el

cumplimiento de una o varias obligaciones del deudor principal o de un tercero. Consiste en

la preferencia que le otorga al acreedor garantizado para la posesin y ejecucin de losbienes muebles dados en garanta.

49

En el documento denominado Texto modificado de la Ley 28677 sealado en

borrador para consulta elaborado por Nuria de la Pea & Heywood Fleisig , con recursos del

BID y de la fundacin CEAL, se la define como el Gravamen de garanta real constituido

sobre bienes muebles en garanta mobiliaria, para asegurar el cumplimiento de una

http://www.bcrp.gob.pe/docs/Publicaciones/Revista-Estudios-Economicos/11/Estudios-Economicos-11-4.pdf47 Doing Business,2010; Doing Business 2011 Making a difference for entrepreneurs ; Was hington DC, 267PP, pg. 448

Ver art. 2 del Decreto indicado en URl: http://www.garantiasmobiliarias.hn/ley.pdf49

El texto de la Ley de Garanta mobiliaria de Guatemala puede verse en la siguiente URL:

http://www.mineco.gob.gt/Presentaci on/LeyesNormas.aspx?indice=Leyes%20de%20MIPyME

http://www.bcrp.gob.pe/docs/Publicaciones/Revista-Estudios-Economicos/11/Estudios-Economicos-11-4.pdfhttp://www.bcrp.gob.pe/docs/Publicaciones/Revista-Estudios-Economicos/11/Estudios-Economicos-11-4.pdfhttp://www.mineco.gob.gt/Presentacion/LeyesNormas.aspx?indice=Leyes%20de%20MIPyMEhttp://www.mineco.gob.gt/Presentacion/LeyesNormas.aspx?indice=Leyes%20de%20MIPyMEhttp://www.bcrp.gob.pe/docs/Publicaciones/Revista-Estudios-Economicos/11/Estudios-Economicos-11-4.pdfhttp://www.bcrp.gob.pe/docs/Publicaciones/Revista-Estudios-Economicos/11/Estudios-Economicos-11-4.pdf

5/21/2018 6.- Preguntas y Respuestas Sobre La Garanta Mobiliaria en El Per

15/34

15

obligacin principal en virtud de un acto jurdico dentro del mbito de aplicacin de la

presente Ley.50

La Gua Legislativa de la CNUDMI sobre las operaciones garantizadas, define la

garanta real sobre bienes a un derecho real (por oposicin a un derecho personal) sobre

bienes muebles (por oposicin a bienes inmuebles) nacido de un pacto contractual (poroposicin a dimanante de la ley o de una sentencia judicial) entre el otorgante y el acreedor

garantizado. Dicho derecho se crea en garanta del cumplimiento de una obligacin debida

al acreedor por el otorgante de la garanta o alguna otra persona. La garanta se tendr por

constituida una vez que se hayan adoptado todas las medidas requeri das para su validez

frente al otorgante51

Mxico ha empezado por crear el concepto de Garanta Mobiliaria y mantiene la

nomen conocido de prendas como una modalidad del concepto introducido, y crea su

Registro nico de Garantas (RUG), en el cual se ha incluido la siguiente: Garanta

mobiliaria es El efecto de un acto jurdico mercantil por medio del cual se constituye,

modifica, transmite o cancela una garanta o un privilegio especial o derecho de retencin a

favor del acreedor, sobre un bien o conjunto de bienes muebles, para garantizar el

cumplimiento de una obligacin.52, la legislacin aplicable en relacin con el Registro nico

de Garantas Mobiliarias, se tiene: Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos,

Cdigo Civil Federal, Cdigo de Comercio, Cdigo Fiscal de la Federacin, Cdigo Penal

Federal, Ley de Aviacin Civil, Ley de Instituciones de Crdito, Ley de navegacin y

Comercio Martimos, Ley de Propiedad Industrial, etc. Su concepto de prenda 53 contenido

en su Cdigo Civil era similar al nuestro.

En nuestro caso, en la conceptualizacin de trminos empleado por la Ley de garanta

mobiliaria se indica que sta es el gravamen constituido sobre bienes muebles en virtud de

un acto jurdico dentro del mbito de aplicacin de la presente Ley.54 En el mismo texto

legal en el art. 3 inciso 3.1 se indica que La garanta mobiliaria es la afectacin de un bien

mueble mediante un acto jurdico, destinada a asegurar el cumplimiento de una obligacin.

La garanta mobiliaria puede darse con o sin desposesin del bien mueble. En caso de

desposesin, puede pactarse la entrega del bien mueble afectado en garanta al acreedor

garantizado o a un tercero depositario. 55

Esta definicin es completada por reglamento del registro mobiliario de contratos en el cualse ha indicado expresamente lo siguiente: Se entiende por afectacin todo acto de

50Nuria de la Pea & Heywood Fleisig; 2010; Texto modificado de la Ley 28677 seala do en borrador para

consulta; Fundacin Centro de Economa para Anlisis Legales (CEAL); Washington D.C.; 76 pp. Pg. 11; Ver

en la URL:http://www.ceal.org/draftlaw.asp51

CNUDMI, 2010; Gua Legislativa de la CNUDMI sobre las operaciones garantizadas; Nueva York , ONU,596 pp. Pg. 71; Ver el documento en URL:

http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/security-lg/s/09-82673_ebook-S.pdf52

Registro nico de garantas; Glosario:; Ver URL:http://www.rug.gob.mx/Rug/resources/pdf/glosario/Glosario_8_de_septiembre.pdf53Cdigo Civil para el Distrito Federal: Art. 2856Concepto La prenda es un derecho real constituido sobreun bien mueble enajenable para garantizar el cumplimiento de una obligacin y su preferencia en el pago.http://www2.scjn.gob.mx/leyes/Default.htm54

Ley N 28677, Art. 2 inciso 13.-55

Ley N 28677, Art. 3 inciso 3.1.

http://www.ceal.org/draftlaw.asphttp://www.uncitral.org/pdf/english/texts/security-lg/s/09-82673_ebook-S.pdfhttp://www.rug.gob.mx/Rug/resources/pdf/glosario/Glosario_8_de_septiembre.pdfhttp://www2.scjn.gob.mx/leyes/Default.htmhttp://www2.scjn.gob.mx/leyes/Default.htmhttp://www.rug.gob.mx/Rug/resources/pdf/glosario/Glosario_8_de_septiembre.pdfhttp://www.uncitral.org/pdf/english/texts/security-lg/s/09-82673_ebook-S.pdfhttp://www.ceal.org/draftlaw.asp

5/21/2018 6.- Preguntas y Respuestas Sobre La Garanta Mobiliaria en El Per

16/34

16

limitacin o condicin respecto de una relacin jurdica sobre el bien mueble.56Queda claro

que se excluyen de sta regulacin todas aquellas disposiciones especiales que regulan

instituciones que las denominados contratos modernos, pero que son de antigua data,

como Fideicomiso en Garanta, Leasing, Leaseback, Underwriting, Factoring, las cuales

hemos ya compatibilizado con nuestra legislacin civil, y tambin que dan excluidasinstituciones conocidas de nuestra Codificacin como el arrendamiento, la reserva de

propiedad, el Derecho de retencin, aparte ya de la regulacin sobre propiedad inmueble.

V. NATURALEZA JURDICA:

La garanta mobiliaria en nuestro pas tiene como principal fuente La Ley Modelo

Interamericana de Garantas Mobiliarias de la Organizacin de Estados Americanos 57, la

misma que se nutre de la legislacin inglesa, o common law, en la cual prima Un Nmero

Abierto de Bienes de Garanta y de Derechos In Rem o Ad Rem(contra el bien o al bien),

a diferencia en nuestro sistema - jurdico y estructura social la garanta prendaria y otras

afectaciones o contratos sobre bienes muebles no registrables no gozaban de publicidad, y

al contrario de lo que opinan algunos autores respecto al caso de la Garanta Mobiliaria que

se constituye sin entrega, y con la sola inscripcin en el Registro Mobiliario de Contratos, el

derecho tendr otra naturaleza.58Para el caso de las garantas sobre bienes no registrados

y sin desplazamiento las razones que se dan son bsicamente:

El Registro Mobiliario de Contratos no informa sobre la situacin de los bienes a partir de

una identificacin de stos, sino sobre la situacin patrimonial de las personas, de la cual

resulta muy difcil identificar el bien.

En estas garantas sin desplazamiento y sobre bienes no registrados no existe verdadera

oponibilidad, pese a su denominacin e incluso respecto a su persecutoriedad. Su atractivo

reposa en la sancin penal por la negativa del dueo a entregar el bien cuando el acreedor

lo requiere.(Ver art.50 LGM) Se repite la diferencia estructural de la penda ordinaria y las

prendas con registro que no comparten la misma naturaleza jurdica; respecto a lo primero

no es tan cierto, por cuanto la finalidad de la regulacin en este sentido es permitir en su

mxima expresin la libertad contractual es decir a la libertad de configuracin del contenido

negocial 59 es decir si bien la publicidad en el Registro Mobiliario de contratos es por

personas, (esto no le otorga el atributo de garanta personal), esto se ha hecho as enatencin a la posibilidad de la forma en que se otorguen en garanta los bienes, de manera

56Resolucin N 142-2006-SUNARP, Art. 12 in fine.

57 Ver Boris Kozolchyk y John Wilson, La Ley Interamericana de Garantas Mobiliarias (Ley Modelo) de la

Organizacin de Estados Americanos Copyright, NLCIFT 2003, Derechos de Autor Reservados, NLICFT2003.58

Ver en este sentido Martn Mejorada, Garanta Mobiliaria: Novedad y reivindicacin. en Revista Themis

N 52; LimaPer,59

Los i ndividuos son li bres para celebrar l os negocios que tengan por conveniente y establecer a travs d eellos cauces idneos para la realizacin y consecucin de sus fines e intereses, siempre que estos fines e

intereses por ellos perseguidos sean dignos de la tutela jurdica por ser conformes con la ley y con la moralsocial. Del mismo modo, los individuos son libres para asignar a los negocios jurdicos que celebran elcontenido que tengan por conveniente, con las mismas limitaciones. En Diez-Picazo, Luis , Fundamentos deDerecho Civil Patrimonial, Civitas Madrid, 1996 p.74; Jus Empresarial Aspectos prcticos, econmicos,

jur dicos, contables financieros y de marketing de las empresas Ed. II 2007, p.188

5/21/2018 6.- Preguntas y Respuestas Sobre La Garanta Mobiliaria en El Per

17/34

17

genrica o especfica, o sobre el universo de bienes del deudor o garante, presentes o

futuros.

As mismo mucho ms til resulta conocer la situacin patrimonial del deudor o garante,

sobre todo para los casos de disolucin y liquidacin previstos en la Ley N 27809 60

Respecto a lo indicado en el segundo punto cabe precisar que lo que ha hecho la Ley 28677es uniformizar el tratamiento legal de las garantas en nuestro pas, lo cual guarda plena

coherencia con lo establecido en el artculo 881 del Cdigo Civil, que alcanza tambin a los

derechos reales de garanta, y en este caso a la garanta mobiliaria, y a otras que por ley se

creen posteriormente, es decir son derechos reales de garanta los contenidos en el Cdigo

Civil y los que se creen por otras leyes.61

Debe apreciarse que la tendencia marcada es que se preste o se otorgue crditos al

amparo de la LGM, y tambin a esto apunta los privilegios otorgados, an a la garanta sin

desplazamiento y sobre bienes no susceptibles de inscripcin.

Sin embargo atendiendo a la tradicin romanista y para fines didcticos se precisa que en

nuestro caso esto debe entenderse como una configuracin de derechos patrimoniales que

cae en la esfera de los derechos reales, o una relacin que no tiene tal configuracin sino

una en la cual no hay una cosa o bien, sino una prestacin, vale decir lo debido; ver en

este sentido a Guillermo A. Borda. 62

Esto se ha entendido as en nuestro pas, de tal forma que la configuracin expuesta por M.

Mejorada tiene sentido al afirmar que las siguientes configuraciones de Garanta Mobiliaria

son Derechos Reales: i) Garanta con entrega del bien, sin inscripcin, ii) garanta con

entrega del bien, ms inscripcin en un Registro Jurdico de Bienes, iii) garanta con entrega

del bien, ms inscripcin en el Registro Mobiliario de Contratos, y iv) garanta sin entrega

del bien, pero con inscripcin en un Registro Jurdico de bienes 63, y esta configuracin no

corresponde esta categora, v) garanta sin entrega del bien, pero con inscripcin en el

Registro Mobiliario de Contratos64; asimismo otra configuracin de garanta que tampoco

podra afirmarse que corresponde a nuestra clsica concepcin de derechos real, es: vi) La

de aquella sin entrega y sin inscripcin; esta ltima opcin que tambin es posible configurar

en nuestro pas sin mayores problemas doctrinarios, pero con enormes problemas de

eficacia prctica, fue objeto de previsin especial en los pases bajos; 65debe comprenderseque en pases, como el nuestro, que sustentan los efectos frente a los terceros en un

sistema de Publicidad Registral, esta opcin debe descartarse pero nada impide que sea

una realidad practica.

60 El art. 42 de Ley 27809.- Establece Ordenes de preferencia En los procedimientos de disolucin y

liquidacin, hay seis rdenes, las garantas ocupan el tercer orden..61

Cdigo Civil.- Nocin de Derechos Reales. Artculo 881.- Son derechos reales los regulados en este Libro yotras leyes.62

Borda, Guillermo; 2001; Manual de Derecho Reales; Bs. As. Argentina; Edit. Abeledo Perrot; 739 pp. Pg.

1163

Mejorada., Martn, 2006, Op cit.64

Op. Cit.65

Ver Auger Jacques; Problmes actuels de srets relles; en Revista Jurdica Themis, Universit de

Montreal, Qubec.

5/21/2018 6.- Preguntas y Respuestas Sobre La Garanta Mobiliaria en El Per

18/34

18

Otra justificacin que explica la actual situacin de las relaciones jurdicas patrimoniales, y

ste es el referido al contenido econmico de la constitucin de 1993, la cual a diferencia de

su predecesora, funda en el privado la generacin de riqueza en nuestro pas, en

consecuencia debe rodersele de las mayores libertades y otorgrsele las mximas

garantas para que diseen sus relaciones contractuales incluso creando nuevas relacionesde contenido real. (Ver Avendao y Mejorada Chauca).

VI. CONFIGURACIN O ESTRUCTURA: La Garanta Mobiliaria regulada de forma abierta en

nuestro pas, permite ser diseada y estructurada de acuerdo a la naturaleza de la relacin

econmica entre deudor y acreedor, desde la ms simple a la ms compleja, para lo cual

segn se trate de una garanta unilateral, bilateral o plurilateral del constituyente

1. La Declaracin realizada ordenando jurdica y econmicamente una relacin, por la

cual se afecta uno o varios bienes, habindose considerado las ventajas y desventajas

de la afectacin, con la determinacin tomada en libertad, es decir con responsabilidad

de sus actos, ver art. 3 de la LGM, Arts. 214, 216 y 218, Art. II del Ttulo Preliminar,

1447, 1448 y 1453 del Cdigo Civil, Arts. 85, 86 y 87 del Cdigo de Proteccin y

Defensa del Consumidor (CPDC), Ley 29571.

2. Causa o finalidad: El cumplimiento de la funcin econmica de la Garanta Mobiliaria,

se traduce en el aspecto individual y en el aspecto colectivo, el primero por cuanto

satisface la necesidad de financiamiento, y en el segundo por cuanto se incrementa el

mercado de crdito; tambin se cumple una funcin social al facilitar la movilidad social

y mejora econmica de los participantes en este mercado.

En trminos amplios El crdito dinamiza los diferentes sectores de la economa, as

como genera un beneficio directo para el solicitante, pues le apoya en sus actividades

que requieren inversin, tambin las entidades financiera pueden generar las utilidades

y obtener ganancias por sus accionistas. En este sentido debe leerse el art. 140, inciso

3 del Cdigo Civil, esto por cuanto conforme con la doctrina moderna este acto

jurdico tiene un fin especfico en cuanto tal .

3. Sujetos:

Acreedor garantizado: Podr ser una persona natural o jurdica, el Art. 2 inciso 1

indica La persona en cuyo favor se constituye la garanta mobiliaria o quien hubieseadquirido, bajo cualquier ttulo, la obligacin garantizada ; en la legislacin de consumo

tendr la calidad de proveedor, en el crdito otorgado, art. IV, acpite 2 tem 4, y

acpite 4 del mismo artculo CPDC, y est obligado a otorgar la constancia de

cancelacin de la obligacin contrada, en forma gratuita, conforme lo establecido en el

art. 43 del CPDC.No ser necesaria su intervencin en el acto constitutivo cuando la

garanta mobiliaria se otorgue de manera unilateral.

Constituyente: Puede ser cualquier persona natural o jurdica, El Art. 2 inciso 5 indica,

La persona, sea el deudor o un tercero, que constituye la garanta mobiliaria conforme

a esta Ley. Cuando el constituyente es diferente al deudor, no requiere su autorizacin

5/21/2018 6.- Preguntas y Respuestas Sobre La Garanta Mobiliaria en El Per

19/34

19

para otorgar la garanta, conforme lo establecido en el ltimo prrafo del artculo 17 de

la LGM.66Debe tenerse presente tambin lo indicado en el prrafo siguiente.

Deudor: Puede ser cualquier persona natural o jurdica, el Art. 2 inciso 7 indica La

persona obligada al cumplimiento de la obligacin garantizada ; ahora bien le resultar

aplicable al deudor el art. IV acpite 1 de la Ley 29571, en tanto sea el que utiliza odisfruta de un producto o servicio normalmente destinado para los fines de su acti vidad

como proveedor.67

En nuestro pas la realidad emprica nos indica que el gran porcentaje de obligaciones

y contratos cuyo cumplimiento se protege con una Garanta Mobiliaria est conformado

a los prstamos de dinero o mutuos de dinero, por lo cual la devolucin del dinero

prestado es la principal obligacin garantizada. Nada impide que el deudor se obligue

a cualquier otra obligacin de dar, hacer o no hacer, teniendo presente lo indicado en el

punto 2 que antecede.

Otros participantes, en la garanta, segn como se la haya configurado, y se haya o

no cumplido con las obligaciones garantizadas:

Depositario: El Art. 2 inciso 6 indica, La persona natural o jurdica que custodia el

bien mueble, materia de la garanta mobiliaria, esta persona puede coincidir con el

garante o con el deudor-garante, depender de la complejidad de la relacin.

Representante: Es la persona natural o jurdica, que va a realizar la ejecucin

extrajudicial del bien(es) otorgados en garanta, mediante venta a un tercero o

adjudicndolo al acreedor; debe estar plenamente identificado, al respecto del art.

83 de la Res. N 142-2006-SUNARP, Reglamento del Registro Mobiliario deContratos y su vinculacin con el Registro jurdico de Bienes, se puede deducir que

debe indicarse los datos referidos a nombre denominacin o razn social, DNI, y

domicilio, as se ha expresado tambin el Tribunal Registral en reiterados

pronunciamientos.

Est impedido de cuestionar la validez de los acuerdos asumidos, pero debe

respetar las reglas mnimas establecidas en la Ley y en el Reglamento del Registro

Mobiliario de Contratos, para este ejecutor, se han establecido obligaciones en

sentido negativo, por ejemplo no podr ser el mismo acreedor.

66 LGM Art. 17 () Cuando la garanta mobiliaria se constituya por un tercero, no se requerir del

consentimiento del deudor.67

Ley 29571, Artculo IV.- Definiciones

Para los efectos del presente Cdigo, se entiende por:1. Consumidores o usuarios1.1 Las personas naturales o jurdicas que adqui eren, utilizan o dis frutan como destinatarios finales

productos o servicios materiales e i nmateriales, en benefici o propio o de su grupo familiar o social,actuando as en un mbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. No se consideraconsumidor para efectos de este Cdigo a quien adquiere, utiliza o disfruta de un producto o

servicio normalmente destinado para los fines de s u actividad como proveedor.1.2 Los microempresarios que evidencien una situacin de asimetra i nformativa con el proveedorrespecto de aquell os productos o servicios que no formen parte del giro propio del negocio.1.3 En caso de duda sobre el destino final de determinado producto o s ervicio, se califica como

consumidor a quien l o adquiere, usa o disfruta.

5/21/2018 6.- Preguntas y Respuestas Sobre La Garanta Mobiliaria en El Per

20/34

20

En caso de haberse pactado la venta del bien conforme a las reglas del Cdigo

procesal civil, se prescindir de su designacin, conforme lo previsto en el art. 47

1er prrafo de LGM.

Puede darse el caso que habindose designado Representante para la ejecucin

extrajudicial de la garant a, y habiendo transcurrido el plazo de 60 das, sin habersevendido el bien mueble, el acreedor garantizado puede solicitar la Ejecucin

Judicial; ver art. 47 inciso 6 de LGM. Las partes podrn fijar un plazo menor o mayor

en el acto constitutivo de la garanta o despus.

Asimismo resulta necesario precisar que el Tribunal Registral ha i nterpretado el art.

4 del Cdigo Tributario en el sentido que el Ejecutor puede fungir de Representante

en las Garantas Mobiliarias otorgadas por el deudor Tributario a favor de SUNAT.

Adquirente: Puede ser cualquier persona natural o jurdica, el Art. 2 inciso 3 indica,

El tercero que por cualquier ttulo adquiere un bien mueble afecto a la garanta

mobiliaria.

4. Objeto: El objeto de la GM, est conformado por cualquiera de los bienes enunciados,

sin limitacin, en el art.4 de la Ley, con la nica precisin que debi regularse en

sentido inverso es decir precisar solamente aquellos bienes que no podrn ser

comprendidos en el alcance de una Relacin de Garanta Mobiliaria, por lo cual es

importante la precisin realizado en el inciso 22 al precisar que pueden ser en general,

todos los bienes muebles, registrados o no registrados.

Adems podr constituirse garanta sobre un bien futuro o ajeno, e incluso sobre

categoras genricas de bienes, e inventarios, y respecto del deudor este podr otorgargaranta sobre uno, parte a todo su patrimonio mobiliario, presente o futuro.

Aqu resulta necesario precisar los mltiples diseos de garanta que se puede

constituir, en atencin a las obligaciones y a los bienes, de acuerdo al siguiente cuadro

de doble entrada, en donde:

GMC= Garanta Mobiliaria Constituida

GMP= Garanta Mobiliaria Preconstituida.

OBLIGACIONES

BIENES

Presente Futura Eventual

Presentes

(Existentes)

GMC GMP GMP

GMC

Futuros GMP GMP GMP

GMP

Ajenos GMP GMP GMP

GMP

De tal forma que la Garanta ser constituida o eficaz en tanto se haya otorgado sobre

bienes existentes y por lo menos una obligacin presente, pues caso contrario, es decir

cuando todas las obligaciones son futras o eventuales la garanta tendr la calidad de

5/21/2018 6.- Preguntas y Respuestas Sobre La Garanta Mobiliaria en El Per

21/34

21

Pre constituida, asimismo ser preconstituida sin interesar el tipo de obligacin que

garantice cuando el bien o bienes afectados son futuros o ajenos.

No pueden ser objeto de GM, las remuneraciones, el fondo de compensacin por

tiempo de servicios, los warrants y los Certificados de Depsito, los bienes muebles

inembargables, sealados en el Artculo 648 del Cdigo Procesal Civil, los recursosque constituyen el encaje bancario de conformidad con el Artculo 163 de la Ley N

26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la

Superintendencia de Banca y Seguros; tampoco estn afectos a garanta mobiliaria los

bienes que integran los Fondos de Aportes Obligatorios, el Encaje Legal, el Fondo de

Longevidad, el Fondo Complementario y los dems sealados en el Artculo 20 del

Decreto Supremo N 054-97-EF, TUO de la Ley del Sistema Privado de Administracin

de Fondos de Pensiones; conforme lo regulado en el art. 4 de LGM.

La garanta mobiliaria, respecto al bien, puede dar lugar a cualquiera de las siguientes

opciones para garantizar la obligacin propia o de un tercero.

Pero la realidad emprica nos informa que los acreedores siguen teniendo preferencia

por determinados bienes, es mas el Estado a travs de sus instituciones muestra esta

preferencia, puede verse al respecto la regulacin emitida por SUNAT, respecto a los

bienes que pueden ser objeto de garanta no se acepta los bienes perecibles. (Res. 65-2010-SUNAT/A).

5. Requisitos: Dada la complejidad de las afectaciones que podran construirse, este

trabajo quedara corto para enunciar todas las exigencias posibles, por lo cual me

limitar a enumerar aquellos que de manera general deber cumplirse, en todos los

casos, as tenemos: la Capacidad legal de ejercicio y de disposicin, la capacidad

natural, la Licitud, que la voluntad se haya expresado sin vicios, la determinacin del

bien en especie y cantidad, de manera especfica o genrica segn lo pactado por las

partes, la posibilidad fsica y jurdica del objeto, que asegure el cumplimiento de una

obligacin (presente, futura o eventual), que la afectacin sea accesoria a una

obligacin, que el bien sea de propiedad del constituyente o que tenga la expectativa

de adquirirlo o incorporarlo a su patrimonio, y la d esignacin del Representante cuando

5/21/2018 6.- Preguntas y Respuestas Sobre La Garanta Mobiliaria en El Per

22/34

22

no se pacto ejecucin judicial, debe tener presente que conforme lo establecido en el

art. 19.12 de la Ley 28677 se exige la designacin del Representante, en el acto

constitutivo de la garanta mobiliaria, debe otorgarse poder especfico e irrevocable a

un tercero para realizar y formalizar la transferencia del bie n mueble afecto en garanta

mobiliaria. No se admite el pacto mediante el cual el propio acreedor garantizado sea elrepresentante. (Segn lo establecido en el art. 47 de la misma ley).

VII. CARACTERES JURDICOS:

1. Tpico: Pues se encuentra regulado por la Ley N 28677, aunque podramos decir que

nominado, pero de acuerdo a su diseo esta caracterstica no sera apropiada

enunciarla como propia de esta figura jurdica por cuanto la regulacin establecida es

general y omnicomprensiva de todas las garantas sobre bienes muebles que se

diseen, por lo cual esta sera su nomen general, pues podra disearse entre otras las

siguientes garantas mobiliarias especficas de acuerdo al criterio que se pretenda

hacer predominar: Garanta mobiliaria especfica, Garanta mobiliaria genrica,

Garanta mobiliaria sobre bien ajeno, Garanta mobiliaria a plazo determinado, Garanta

mobiliaria a plazo indeterminado, Garanta mobiliaria con eficacia suspendida, Garanta

mobiliaria eficaz, Garanta mobiliaria, sobre bienes inmateriales. Etc. Como puede

apreciar no alcanzara este trabajo para enumerar todas las garantas susceptible de

diseo contractual.

2. Indivisible: recae sobre la integridad del bien o bienes, otorgados en garanta, la actual

regulacin de la Garanta mobiliaria comparte mucho con la regulacin Romana de de

la Hipoteca, la cual poda recaer sobre la totalidad de los bienes del deudor, presentes

o futuros (ver en este sentido Antonio Bravo y Tudela, Jos Gonzalo de las Casas 68,

Rafael Bernard Mainar69), caracterstica de la Hipoteca que fue modificada luego por la

el Derecho francs, en el sentido de que sta slo poda recaer sobre uno o varios

bienes del deudor, lo cual se pretendi ampliar el crdito del deudor, puesto esto haca

posible otorgar nuevas hipotecas, y de cmo se ve de nuevo actualmente incorporada

al rgimen jurdico de la denominada Garanta Mobiliaria.

En cuanto a las obligaciones o al crdito tambin el Derecho francs lo limit

hacindolo determinado prohibiendo se gravara todas las obligaciones s ean pendientesde cumplimiento o futuras, opcin que tambin ha sido cambiada por cuanto hemos

regresado a la concepcin casi original de la Hipoteca como institucin Romana, pero

las razones para hoy darle las caractersticas que perdi en Francia son las mismas por

las cuales fue limitado.

68Bravo, Antonio y Tudela, Jos Gonzalo de las Casas; 1861; Ley Hipotecaria. Comentarios, Formularios y

concordancias; Madrid Espaa; Centro d el Notariado. 816 pp. Pg. XXXVVer en URL:

http://books.google.com/books?id=Z1PVendcqUwC&pg=PR33&dq=derecho+romano+hipoteca&hl=es&ei=EWiUTqyLN8u4tge5hYCLBw&sa=X&oi=book_result&ct=resul t&resnum=4&ved=0CEAQ6AEwAw#v=o nepage&q=derecho%20romano%20hipoteca&f=false69

Bernard Mai nar, Rafael;2006; Curso de Derecho Romano; Cara cas Colombia; Universidad Andres Bell o;

2da Edic.; 671 pp. Pg. 325

http://books.google.com/books?id=Z1PVendcqUwC&pg=PR33&dq=derecho+romano+hipoteca&hl=es&ei=EWiUTqyLN8u4tge5hYCLBw&sa=X&oi=book_result&ct=result&resnum=4&ved=0CEAQ6AEwAw#v=onepage&q=derecho%20romano%20hipoteca&f=falsehttp://books.google.com/books?id=Z1PVendcqUwC&pg=PR33&dq=derecho+romano+hipoteca&hl=es&ei=EWiUTqyLN8u4tge5hYCLBw&sa=X&oi=book_result&ct=result&resnum=4&ved=0CEAQ6AEwAw#v=onepage&q=derecho%20romano%20hipoteca&f=falsehttp://books.google.com/books?id=Z1PVendcqUwC&pg=PR33&dq=derecho+romano+hipoteca&hl=es&ei=EWiUTqyLN8u4tge5hYCLBw&sa=X&oi=book_result&ct=result&resnum=4&ved=0CEAQ6AEwAw#v=onepage&q=derecho%20romano%20hipoteca&f=falsehttp://books.google.com/books?id=Z1PVendcqUwC&pg=PR33&dq=derecho+romano+hipoteca&hl=es&ei=EWiUTqyLN8u4tge5hYCLBw&sa=X&oi=book_result&ct=result&resnum=4&ved=0CEAQ6AEwAw#v=onepage&q=derecho%20romano%20hipoteca&f=falsehttp://books.google.com/books?id=Z1PVendcqUwC&pg=PR33&dq=derecho+romano+hipoteca&hl=es&ei=EWiUTqyLN8u4tge5hYCLBw&sa=X&oi=book_result&ct=result&resnum=4&ved=0CEAQ6AEwAw#v=onepage&q=derecho%20romano%20hipoteca&f=falsehttp://books.google.com/books?id=Z1PVendcqUwC&pg=PR33&dq=derecho+romano+hipoteca&hl=es&ei=EWiUTqyLN8u4tge5hYCLBw&sa=X&oi=book_result&ct=result&resnum=4&ved=0CEAQ6AEwAw#v=onepage&q=derecho%20romano%20hipoteca&f=false

5/21/2018 6.- Preguntas y Respuestas Sobre La Garanta Mobiliaria en El Per

23/34

23

Esta caracterstica es relativa por cuanto nada impide que las partes pacten la divisin

o disminucin de la garanta y usar esos bienes para otras garantas. 70

3. Es accesorio: pues depende de otros contratos, no tiene vida propia, est vinculado a

otras figuras contractuales, como el mutuo, un crdito, una obligacin, la prestacin deservicios, el suministro, fideicomiso, etc. Estas obligaciones pueden ser anteriores,

presentes o futuras. 71La consecuencia inmediata de la accesoriedad es la cancelacin

de la garanta en caso de extincin de la obligacin, pero para el caso de la GM, esto

no es posible cuando el crdito se ha extinguido por medio distinto al pago 72; y en caso

de haberse extinguido el crdito por su pago, el constituyente tiene derecho a exigir del

acreedor el instrumento de cancelacin, caso contrario har uso del procedimiento

establecido en el art. 41 73de la Ley.

La accesoriedad resulta claro de la redaccin del art. 3 inciso 3.1 de la LGM, 74En la

misma lnea el art. 1211 del Cdigo Civil el cual respecto a la extensin de la cesin de

derechos (o cesin de crditos) se ha expresado que comprende la transmisin al

cesionario de los p rivilegios, las garantas reales y personales, as como los accesorios

del derecho trasmitido, salvo pacto en contrario, de igual forma en la subrogacin a

que se refiere el art. 1263 del C.C. se aprecia la accesoriedad.

No se ha regulado en la LGM, la garanta autnoma recogida en el art. 2321 del actual

Cdigo Civil francs75 y como ya se indic tampoco se ha modificado la garanta

inmobiliaria, por lo cual cabra preguntarse si el cdigo de nos sirvi de inspiracin en el

siglo pasado, nos inspirar en este siglo o seguiremos otra va para acercarnos al

common law americano, en el proyecto de modificacin de la LGM se insiste en la

naturaleza real de la garanta, por lo cual la influencia fornea es en la forma pero no

en el fondo en nuestro pas, al menos en este tema, lo mismo no puede afirmarse de la

70Ley N 28677 Artculo 8.- El constituyente podr pactar pagos con el a creedor garantizado para disminuir

la garanta y usar los bienes, materia de la garanta mobiliaria, para constituir nuevas garantas.71

Ley 28677 Artculo 1.- mbito de aplicacin

La presente Ley (en lo sucesivo la Ley) tiene por objeto regular la garanta mo biliaria para asegurarobligaciones de toda naturaleza, presentes o futuras, determinadas o determinables, sujetas o no amodalidad.72

Ley N 28677.-Artculo 31.- En el caso de un crdito otorgado en garanta mobiliaria, su eventual extincin

por medio distinto al pago no es oponible al acreedor garantizado en cuyo favor se hubiere constituido lagaranta mobiliaria, salvo asentimiento de dicho acreedor garantizado.73

Ver art. 41 de Ley N 28677..74

Ley N 28677.- Artculo 3.- Garanta mobiliaria

3.1 La garanta mobiliaria es la afectacin de un bien mueble mediante un acto jurdico, destinada aasegurar el cumplimiento de una obligacin. La garanta mobiliaria puede darse con o sin desposesin delbien mueble. En caso de desposesin, puede pactarse la entrega del bien mueble afectado en garanta al

acreedor garantizado o a un tercero deposi tario.75

Code Civil Article 2321.-La garantie autonome est l'engagement par lequel le garant s'oblige, enconsidration d'une obligation souscrite par un tiers, verser une somme soi t premire demande, s oit

suivant des modalits convenues.Le garant n'est pas tenu en cas d'abus ou de fraude manifestes du bnficiaire ou de collusion de celui -ciavec le donneur d'ordre.Le garant ne peut opposer aucune exception tenant l 'obligation garantie.

Sauf convention contraire, cette sret n e sui t pas lobligation garantie.

5/21/2018 6.- Preguntas y Respuestas Sobre La Garanta Mobiliaria en El Per

24/34

24

propuesta de modificacin de la naturaleza del Registro encargado de dar publicidad, el

cual perdera toda su esencia, y tendra muchsima semejanza con su inspirador.

Formal:As lo establecido el art. 17 de la Ley 28677, al indicar expresamente que el

acto jurdico constitutivo constar por escrito, esto no quiere decir que tenga una

formalidad ad solemnitaten, sino que requiere como mnimo la forma escrita. Laregulacin actual al respecto permite identificacin las siguientes formas escritas:

Documento privado con firma legalizada ante Notario Pblico con Juez de Paz en

aquellos lugares donde no haya los primeros conforme lo establecido en el art. 5 de

L.O.J.P; Formalidad aplicable para las entidades del Sistema Financiero, (Ver. Art. 176

de Ley N 26702), siempre y cuando su valor no exceda de 40 UIT, en cuyo supuesto

no pueden acogerse a esta regulacin.

Lo correcto hubiera sido establecer esta formalidad para aquellas garantas que no

superan por ejemplo 1 UIT y hacerla extensiva a todos.

La finalidad de esta regulacin fue lograr Simplicidad, rapidez, y disminuir los costos de

transaccin,

Formulario de Inscripcin Notarial o Acta Notarial regulado mediante D.S.N 012-

2006-JUS. Instrumento que forma un Registro Protocolar, cuyo diseo persegua

salvaguardar la seguridad jurdica que brindan el registro y el notariado, este diseo ha

prevalecido y se encuentra incorporado en la actual Ley del Notariado, al respecto

puede verse el art. 37 del D. Leg. 104976.

Escritura Pblica: Instrumento protocolar, previsto en el art. 51 del D. Leg. 1049 77, es

el documento al cual nos tiene acostumbrado nuestra tradicin notarial. El avance en

este tema lo constituye la regulacin que permite diferenciar el documento para la

inscripcin y aquel que contiene el acto constitutivo de la garanta mobiliaria, para el

caso todos los antes enunciados, la LGM, y el Reglamento del Registro Mobiliario de

contratos, perfilaron lo que se conoce como Formulario Registral78, instrumento que

no contiene al acto jurdico de GM, tiles, prcticos, simples y de bajo costo, diseados

tambin para cancelar las inscripciones de garantas.

76D. Leg. N 1049. Artculo 37.- Registros Protocolares

Forman el protocolo notarial los siguientes registros: ()

f) De instrumentos protocolares denominados de constitucin de garanta mobiliaria y otras afectacionessobre bi enes muebles; ()77

D. Leg. N 1049 .Artculo 51.- Definicin

Escritura pblica es todo documento matriz incorporado al protocolo notarial, autorizado por el notario,que contiene uno o ms actos jurdicos.78

Ley N 28677.- Art. 2. 10. Formulario de Inscripcin: aquel en el que consta, para efectos de su

inscripcin, la garanta mobiliaria y los otros actos inscribibles. Mediante este formulari o se inscriben di chosactos en el Regis tro correspondiente. El texto de los formularios es aprobado por resolucin de la SUNARP.11. Formulario de Cancelacin: aquel en el que consta la cancelacin de la garanta mobiliaria y de los otrosactos inscribibl es y media nte el cual se i nscribe dicha cancelacin en el Registro Correspondiente. El texto

de los formularios de cancelacin es tambin aprobado por resolucin de la SUNARP.

5/21/2018 6.- Preguntas y Respuestas Sobre La Garanta Mobiliaria en El Per

25/34

25

4. Unilateral o Plurilateral: Conforme al art. 1779de la Ley cuando se constituye por acto

jurdico constitutivo plurilateral, pero tambin puede constituirse por acto jurdico

unilateral.

5. Conmutativo: cada parte debe haber previsto con anticipacin sus beneficios y

desventajas o sacrificios, a diferencia de lo que sucede con los actos sujetos a un alea. 6. Constitutivo: Se le considera as pues da lugar a la creacin de relaciones jurdicas

patrimoniales diferentes, las cuales se constituyen fuera del Registro, sin que es

suficiente la voluntad de las partes expresada segn las reglas establecidas en nuestra

legislacin civil y con las limitaciones impuestas por la LGM, por lo cual puede decirse

que se trata de un contrato de causa nica.

7. De Financiamiento: porque permite liquidez a un pequeo o micro empresaria para

financiar alguna operacin o inversin, realizar estudios, o financiar un viaje al exterior.

VIII. PLAZO:

Como se ha previsto en el art. 19 de la Ley 28677 El plazo de vigencia de la garanta

mobiliaria. Puede pactarse como uno indefinido y en caso se haya omitido indicar el plazo

se ha establecido una presuncin de considerarlo que es indefinido, claro sta presuncin

admite pacto en contrario, incluso por acto posterior.

Respecto de la inscripcin en el registro sta tiene como plazo el fijado en el formulario de

inscripcin, es decir el plazo de vigencia de la garanta pactada por las partes, Art. 41 de

LGM

IX. PROHIBICIONES LEGALES:

La Ley N 28677 ha establecido determinadas prohibiciones:

1. Acreedor: el Acreedor no puede actuar como representante: En el acto constitutivo de

la garanta mobiliaria se otorgar poder especfico e irrevocable a un tercero para

realizar y formalizar la transferencia del bien mueble afecto en garanta mobiliaria. No

se admite el pacto mediante el cual el propio acreedor garan