Centro Universitrio da Cidade UniverCidade Escola de Cincias Jurdicas Curso de Direito

Smulas de Aulas Introduo ao Estudo do DireitoTodo amanh se cria num ontem, atravs de um hoje. De modo que o nosso futuro baseia-se no passado e se corporifica no presente, temos de saber o que somos para saber o que seremos.

Paulo Freire.

Prof. Edvaldo Lopes de Araujo Prof. Tain de Araujo Pinto

2010

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INTRODUO

Este trabalho pretende ser uma sntese das noes elementares para o estudo de Direito, baseada nas obras dos quatro grandes mestres da Introduo ao Estudo do Direito, que so: Miguel Reale, Wilson de Souza Campos Batalha, Paulo Nader e Paulo Dourado de Gusmo. uma sntese da disciplina propedutica do Direito que a Introduo ao Estudo do Direito, disciplina que constitui, segundo Benjamin de Oliveira Filho, um sistema de ideias gerais e no uma cincia. importante lembrar que estas pginas no foram feitas para mestres, nem para os tericos de Direito, mas sim, para os estudantes que esto iniciando a longa caminhada no mundo da mais importante das cincias histricas culturais, que o Direito. Tem objetivos prticos e didticos, afastando-se propositadamente das teorias obsoletas, bem como das questes bizantinas inaplicveis a nossa realidade. uma modesta contribuio aos alunos da Escola de Direito da nossa UniverCidade e que devem seguir risca a lio de Pavlov. ... Aprendam o ABC da cincia antes de tentar galgar seu cume. Nunca acreditem no que se segue sem assimilar o que vem antes. Nunca tentem dissimular sua falta de conhecimento, ainda que com suposies e hipteses audaciosas. Como se alegra nossa vista com o jogo de cores dessa bolha de sabo no entanto, ela, inevitavelmente, arrebenta e nada fica alm da confuso. Rio de Janeiro, agosto de 2010. Prof. Edvaldo Lopes de Arajo

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TEXTO PARA REFLEXO

A LUTA PELO DIREITO (resumo) Dr. Rudolf Von Ihering

... quele que no sente, quando o seu direito insolentemente desprezado e calcado aos ps, que no se trata de simplesmente do objeto deste direito, mas da sua prpria pessoa; quele que no experimenta a irresistvel necessidade de defender a sua pessoa e o seu justo direito, no temos que prestar auxlio e nenhum interesse tenho em convert-lo. um tipo cuja existncia real deve constatar-se, simplesmente, o filisteu do Direito, como poderia com propriedade chamar-se. Egosmo e materialismo encarnados so os traos que o caracterizam. No seria o Sancho Pana do Direito se no visse um Dom Quixote em todo o homem que, na defesa do seu direito, corre atrs de utilidades estranhas ao prprio cofre. Para esse, no tenho eu frase diversa das palavras de Kant, que, alis, s conheci depois da publicao do meu trabalho: Aquele que anda de rastros como um verme nunca dever queixar-se de que foi calcado aos ps. Numa outra passagem, KANT define esta forma de lanar os prprios direitos sob os ps doutrem: a violao dos deveres do homem para consigo prprio e, falando dos deveres que impe a dignidade humana, estabelece a mxima seguinte: No deixeis impunemente calcar o vosso direito aos ps doutrem... ...A paz o fim que o Direito tem em vista, a luta o meio de que se serve para o conseguir. Por muito tempo, pois, que o Direito ainda esteja ameaado pelos ataques de injustia e assim acontecer enquanto o mundo for mundo , nunca ele poder subtrair-se violncia da luta. A vida do Direito uma luta: luta dos povos, do Estado, das classes, dos indivduos. Todos os direitos da humanidade foram conquistados na luta; todas as regras importantes do Direito devem ter sido, na sua origem, arrancadas daqueles que a elas se opunham, e todo o direito, direito de um povo ou direito de um particular, faz presumir que se esteja decidido a mant-lo com firmeza. O Direito no uma pura teoria, mas uma fora viva. Por isso, a Justia sustenta em uma das mos a balana em que pesa o Direito e, na outra, a espada de que serve para o defender. A espada sem a balana a fora brutal; a balana sem a espada a impotncia do Direito. Uma no pode avanar sem a outra, nem haver ordem jurdica perfeita sem que a energia com que a Justia aplica espada seja igual `a habilidade com que maneja a balana. O Direito um trabalho incessante, no somente dos poderes pblicos, mas ainda de uma nao inteira.

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A vida completa do Direito, considerada no seu conjunto, apresenta a nossa vista o mesmo espetculo da luta, o trabalho sem trguas de uma nao que nos patenteia atividade dos povos na posse plena da produo econmica e intelectual. Cada particular obrigado a sustentar o seu direito toma a sua parte neste trabalho nacional e leva o seu bolo realizao da ideia do direito sobre a terra... ... Quem defende o seu direito defende tambm, na esfera estreita deste direito, todo o Direito. O interesse e as conseqncias do seu ato dilatam-se, portanto, muito para l da sua pessoa... ... No se dever, ento, acusar a injustia por infringir o direito, mas a este por consentir pacientemente que o infrinja a injustia; e, se eu tivesse de apreciar, segundo a sua importncia para as relaes, as duas mximas: nunca faais uma injustia e nunca sofrais uma injustia; apresentaria como primeira regra: nunca sofrais injustia, e como segunda: nunca a pratiqueis... ...O Direito e a Justia s prosperam num pas, quando o juiz est todos os dias preparado no tribunal e quando a polcia vela por meio de seus agentes, mas cada um deve contribuir pela sua parte para essa obra. Toda gente tem a misso e a obrigao de esmagar em toda a parte em que ela erga a cabea da hidra, que se chama o arbtrio e a ilegalidade. Todos aqueles que fruem dos benefcios do Direito devem tambm contribuir pela sua parte para sustentar o poder de autoridade da lei. Em resumo, cada qual um lutador nato pelo Direito no interesse da sociedade... Von Ihering, Rudolf, 18181892 A Luta pelo Direito. 6 ed. Rio de Janeiro Ed. Forense, 1987.

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UNIDADE 1 - O ESTUDO INTRODUTRIO AO DIREITO 1.1 - Sistema de Ideias Gerais do Direito O pressuposto bsico para o Estudo de qualquer Cincia a organizao de uma disciplina de base (disciplina de carter propedutico) introdutria matria a quem cumpre: Definir o objeto de estudo; Indicar os limites da rea de conhecimento; Apresentar as caractersticas fundamentais da cincia; Apresentar seus fundamentos; E, apresentar os valores primordiais. 1

Em resumo, diramos que, para o estudo de uma cincia, necessrio criar um Sistema de Ideias Gerais que se revele capaz de ser um denominador comum dos diversos departamentos da cincia e dar uma viso global do objeto, para oferecer ao iniciante a ideia do conjunto. 2 1.1.1 - A Introduo ao Estudo do Direito

a) Conceito a matria de iniciao, que fornece ao estudante do Direito as noes fundamentais para a compreenso do fenmeno jurdico. (intro) mais, (ducere) conduzir de um lugar para outro. (No Cincia um Sistema de Idias) b) Objeto Fornecer ao iniciante uma viso global do Direito, que no pode ser obtido atravs do estudo isolado dos diferentes ramos da rvore jurdica, 3 levando a se familiarizar com a linguagem jurdica sem a preocupao de definir o que se acha conforme a lei ou no.

-Expressa os conceitos gerais do Direito. Introduo -Estabelece uma viso de conjunto ao Direito. -Fornece os lineamentos gerais da tcnica judiciria.

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Paulo Nader Introduo ao Estudo do Direito, 18 ed., Editora Forense, Rio de janeiro, 2000, p.1. Benjamim de Oliveira Filho - Introduo Cincia do Direito, 4 ed., Jos K. Editor, Rio de janeiro, 1967, p. 86. 3 Paulo Nader, op. Cit. p. 3.

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1.2 Classificao das Disciplinas do Sistema Jurdico Filosofia do Direito Sociologia do Direito Cincia do Direito

Fundamentais

DISCIPLINAS JURDICAS Histria do Direito Auxiliares Direito Comparado Enciclopdia Jurdica 1.2.1 - Disciplinas Fundamentais a) Cincia do Direito ou Dogmtica Jurdica Conhecimentos, metodicamente coordenados, resultantes do estudo ordenado das normas jurdicas com o propsito de apreender o significado objetivo das mesmas e de construir o sistema jurdico, bem como de descobrir as suas razes sociais e histricas 4,ou seja, a disciplina que aborda o Direito Vigente em determinada sociedade e as questes referentes a sua interpretao e aplicao. Ela revela o Ser do Direito, ou seja, o Direito que se acha posto coletividade (localiza-se nas leis e nos cdigos e no de natureza crtica) Quid Juris o que de Direito. b) Filosofia do Direito Disciplina de reflexo sobre os fundamentos do Direito, questionando o critrio de justia adotado nas normas jurdicas. Preocupa-se com o Dever Ser, ou seja, com o melhor Direito, com o Direito justo. A Filosofia do Direito uma disciplina de reflexo que envolve uma pesquisa lgica, investigando os conceitos de Direito, e outra de natureza axiolgica que desenvolve a crtica s instituies jurdicas, sob a tica dos valores, justia e segurana Quid Jus o que Direito. c) Sociologia do Direito a disciplina que examina o fenmeno jurdico do ponto de vista social, a fim de observar a adequao de ordem jurdica aos fatos sociais, ou seja, os problemas da eficcia do Direito na sociedade, investigando, entre outros, os seguintes aspectos: 5 Adaptao do Direito vontade social; Cumprimento pelo povo das leis vigentes e a aplicao destas pelas autoridades; Correspondncia entre os objetivos visados pelo legislador e os efeitos sociais provocados pelas leis.

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Paulo Dourado de Gusmo Introduo ao Estudo do Direito, 13 ed., Editora Forense, Rio de Janeiro, 2002, p. 3. 5 Paulo Nader, op. Cit. p. 11.

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1.2.2 - Disciplinas Auxiliares a) Histria do Direito a disciplina jurdica que tem como escopo as pesquisas e a anlise dos institutos jurdicos do passado, para viver com segurana os institutos jurdicos do presente e planejar os do futuro. b) Direito Comparado a disciplina que estuda comparativamente os ordenamentos jurdicos de diferentes Estados, procurando sempre revelar as novas conquistas alcanadas em determinado ramo de rvore jurdica. Ele examina as leis, os cdigos, as instituies jurdicas, os fatos culturais e polticos que determinam o ordenamento jurdico. Segundo Vitrio Scialoja6, o Direito Comparado visa: Dar ao estudioso uma orientao acerca do Direito de outros pases; Determinar os elementos comuns e fundamentais das instituies jurdicas e registrar o sentido da evoluo destas; Criar um instrumento adequado para futuras reformas.

c) Enciclopdia Jurdica a disciplina que tem por objeto a formulao da sntese de um determinado sistema jurdico, mediante a apresentao de conceitos, classificaes, esquemas, acompanhados de uma numerosa terminologia. Foi a disciplina antecessora da Introduo Cincia do Direito, com a qual ainda se confunde. Obs.: Teoria Geral do Direito Disciplina formal de carter positivista criada em 1874 em um trabalho publicado por Merkel, resultando no aparecimento da Filosofia do Direto Positivo em substituio Filosofia do Direto. Ela apresenta conceitos teis compreenso de todos os ramos do Direito. Seu objeto consiste na anlise e conceituao dos elementos estruturais e permanentes do Direito Positivo, sem a preocupao com fins, valores ou questes sociolgicas do Direito.

1.3 Relaes do Direito com outras Cincias O Direito uma cincia que est intimamente relacionada com todas as cincias do Agir Humano, isto porque regula a maneira do homem agir na sociedade, tendo em vista a segurana e a justia. 1.3.1 - Cincias Sociais: a) Com a Sociologia - A Sociologia estuda os fatos sociais, isto , os fenmenos sociais. Contemporaneamente, caracteriza-se, em face das diferenciaes de mtodos e de tcnicas, pelo estudo do social, enquanto social, no enquanto cultural, educacional, econmico ou jurdico. A Sociologia diz o que a sociedade pretende e que diretriz ela vai tomar. Ora, o Direito um fato social, resultante de diversos fatores sociais. A Sociologia versa sobre os costumes e sobre as instituies sociais. O Direito funda-se, em sua origem, nos costumes, e, ele que d forma jurdica s instituies (famlia, propriedade etc).6

Apud Paulo Nader, op. Cit. p. 13.

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A Sociologia jurdica inconcebvel sem a Sociologia, da qual uma especializao dirigida investigao dos fatores ambientais e sociais da delinquncia. b) Com a Histria O homem distingue-se dos outros animais por ser um animal histrico, que se serve de experincia do passado para viver o presente e construir o futuro. Diz J.B. Herkenhoff que: A importncia da Histria para a compreenso do Direito no serestringe ao campo da Histria do Direito. Transpe esse limite. S um mergulho integral dos fatos, e no na mistificao das histrias oficiais, pode oferecer luz para a exata compreenso do Direito de ontem e do Direito de hoje e para ajudar na construo do Direito de amanh.7

c) Com a Economia A Economia estuda a atividade humana relativa riqueza, com referncia ao valor de utilidade. Abrange o estudo da produo, da circulao, da repartio e do consumo. O Direito como parte integrante da superestrutura social, ter sempre estreitos laos de parentesco com a Economia. No que o Direito seja como sustenta Stammler, a forma jurdica das relaes econmicas ou o reflexo, como quer Max,8 de ditas relaes, mas porque h longo campo no mundo jurdico em que os fatos econmicos so levados em conta. d) Com a Cincia Poltica A Cincia Poltica estuda o poder e o governo do Estado, tem laos estreitos com o Direito, por ser o Direito Estatal, o Direito por excelncia do mundo atual. O Direito Constitucional o grande exemplo desta relao, pois d o contorno das instituies do Estado e as balizas do funcionamento do poder.

1.3.2 - Cincias Biomdicas: a) Com a Medicina Legal - A Medicina Legal a parte da Cincia Mdica que trata dos problemas biolgicos e mdico-cirrgicos, relacionados com a Cincia Jurdica, bem como fornece, de forma sistemtica, noes especiais necessrias a soluo das questes de ndole tcnica nos procedimentos judiciriosPerrando.9 Exemplos: Direito Civil Anulao de casamento, Separao judicial, Contestao de legitimidade do filho etc; Direito do Trabalho Classificao da insalubridade e da periculosidade, gravidez, parto ou aborto; Direito Penal Irresponsabilidade penal por doena mental, leses corporais, seduo, estupro etc.Cf Joo Batista. Herkenhoff, Introduo ao Estudo do Direito, Julex Livros Ltda., So Paulo,1987 p. 3 8 Cf. Miguel Reale, op. Cit. p. 21 9 Cf. Perrando, Manuale di Medicina Legale, apud. Paulo Dourado de Gusmo, op. Cit. p. 26.7

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b) Com a Psicologia A Psicologia a cincia dos fenmenos psquicos e do comportamento. O Direito recebe uma grande contribuio dela na rea Penal, na rea Processual (psicologia do testemunho), nas reas do Direito de Famlia etc. Modernamente, alm da Psicologia Jurdica (psicologia a servio do processo judicial) e da Psicologia Criminal (processo psquico do delinquente), deve ser mencionada a Psicologia Legal, que abarcar toda a dimenso de aplicabilidade da Psicologia do Direito. c) Com a Criminologia A Criminologia o estudo do homem criminoso, isto , do delinquente, e do crime, no do ponto de vista legal, mas dos fatores que o determinam 10. Ela no cogita o crime no sentido jurdico, d pena como sano jurdica, mas cogita o crime como fato, como expresso de uma personalidade e de um meio social.

Terica Criminologia Prtica

Antropologia Criminal Sociologia Criminal Psicologia Criminal Criminalstica

Obs: Antropologia Criminal Estuda as causas endgenas do delito. Foi fundada por Lombroso e pode ser considerada a cincia do LUomo Delinquente (1871); Sociologia Criminal Estuda os fatores ambientais e sociais do delito. Ferri, com a sua obra Sociologia Criminal (1881), pode ser considerado o precursor dessa cincia; Psicologia Criminal Estuda os processos psquicos do homem delinquente; Criminalstica a cincia que trata das provas criminais (prova pericial) e das tcnicas para descobrir o autor do crime e o falso testemunho. UNIDADE 2 - A DIMENSO SOCIOLGICA DO DIREITO 2.1 - Sociedade e Direito - O Direito e a sociedade so entidades congnitas e que se pressupem. O Direito s existe na sociedade, pois ela a fonte criadora e a rea de ao dele. Portanto, o Direito deve ser estabelecido a sua imagem, conforme as suas peculiaridades e refletindo os Fatos Sociais. O Direito , por conseguinte, um fato ou um fenmeno social; no existe seno na sociedade e no pode ser concebido fora dela. 11 Da, o brocardo romano Ubi homo, ibi societas; ubi societas, ibi jus; ergo, ubi home, ibi jus (Onde existe o homem tambm a a sociedade; Onde existe sociedade a tambm existir o Direito). Ensina Paulo Nader:A sociedade sem o Direito no resistiria, seria anrquica, teria seu fim. O Direito a grande coluna que sustenta a sociedade. Criado pelo

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Cf. Paulo Dourado de Gusmo, op. Cit. p. 27. Cf. Miguel Reale, Lies Preliminares de Direito, 27 ed. Saraiva, Rio de Janeiro, 2004, p. 2.

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homem, para corrigir a sua imperfeio, o Direito representa um grande esforo para adaptar o mundo exterior as suas necessidades de vida. 12

2.2 - Direito como Processo de Adaptao e Controle Social 2.2.1 Adaptao Humana. O homem, para alcanar a realidade de seus Ideais de Vida, tem de submeter-se s leis de natureza e construir o seu mundo cultural. Este condicionamento resulta, inexoravelmente, na necessidade do desenvolvimento de Dois processos de adaptao: a) Adaptao Interna (Orgnica) Ela essencialmente teleolgica e se processa, sem a interveno da vontade, atravs dos rgos formadores do corpo de todos os seres vivos, o chamado mundo natural. b) Adaptao Externa Ela o resultado do esforo e da inteligncia do homem para complementar a obra da natureza, pois, para atingir a plenitude de seu ser, o homem precisa da convivncia e da participao na sociedade. A adaptao externa a construo do mundo cultural ou histrico. O Direito o resultado direto do processo de adaptao externa e apresenta um duplo sentido: de um lado, o ordenamento jurdico, e do outro, a necessidade do homem de adaptar o seu comportamento aos novos padres de convivncia. importante notar que, apenas o Direito Positivo, isto , aquele que o Estado impe coletividade pode ser admitido como um processo de adaptao social, pois o Direito Natural, que corresponde a uma ordem de justia, no criao do homem, sim a GNESE do Direito, pois nele que o Estado, a coletividade e o prprio homem vo buscar os princpios fundamentais de respeito vida, liberdade e aos seus desdobramentos lgicos. 2.2.2 O Direito Como Processo de Adaptao e Controle Social - O Direito uma elaborao cultural humana para atender s necessidades de paz, ordem e bemcomum; no corresponde a uma carncia do homem, mas sim, a uma carncia da sociedade s se tem direito relativamente a algum , o homem s no possui direitos nem deveres. O Direito , pois, um meio para tornar possvel a convivncia e o progresso social. As instituies jurdicas so inventos humanos, que sofrem variaes no tempo e no espao, pois, para ser atuante, o Direito deve estar sempre se refazendo em face da mobilidade social. As clulas do Direito so as normas jurdicas, modelos de comportamento social, que fixam limites liberdade do homem, mediante imposio de condutos; todavia, o Direito no absorve todos os atos de manifestaes humanas, pois no ele o nico responsvel pelo sucesso das relaes sociais, temos ainda a Moral, a Religio e as Regras de Trato Social. Religio Regras de conduta com a finalidade de preparar o ser humano para a conquista de uma vida supra terrena (Deus). Moral Regras de conduta social que visam o aperfeioamento interno do homem. Direito Regras de conduta social com vistas segurana e justia.

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Cf. Paulo Nader, op. Cit. p. 25.

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Trato Social Regras que incentivam a cortesia, o cavalheirismo e as normas de etiquetas. O Mestre Pontes de Miranda13 resume o processo de adaptao social da seguinte maneira: O Direito no outra coisa que processo de adaptao; Direito processo de adaptao social, que consiste em se estabelecer regras de conduta, cuja incidncia independente de adeso daqueles a que a incidncia de regra jurdica possa interessar. Coercibilidade do Direito A pura criao do Direito no garante as condies ambientais favorveis interao social, isto , os comandos por ele estabelecidos s ganham eficcia atravs da coercibilidade. 2.3 - Instinto Gregrio e Interao Social a) Instinto Gregrio no Plano de Criao - Nota-se que o homem foi programado para conviver e se completar com outros seres de sua espcie do grupo familiar at os grandes grupos sociais este o fenmeno da sociabilidade humana. no campo da Teologia que encontramos a origem e o melhor exemplo do gregarismo humano: E criou Deus o homem a sua imagem; criou-o imagem de Deus, e criouos varo e fmea. E Deus os abenoou, e disse: crescei e multiplicai-vos, e enchei a terra. 14 Aristteles Considerou o homem fora da sociedade, Um bruto ou um Deus. Santo Thoms de Aquino Enumerou trs hipteses para a vida humana fora da sociedade: - mala fortuna- o isolamento por infortnio (naufrgio); - corrupto naturae- distanciamento de seus semelhantes pela alienao mental; - excellentia naturae- o isolamento por necessidade de expandir uma grande espiritualidade. b) Interao Social As pessoas e os grupos sociais se relacionam estreitamente, na busca de seus objetivos. Os processos de mtua influncia, de relaes interindividuais e intragrupais, que se formam sob fora de variados interesses e denominam-se interao social. c) Formas de Interao Social: Cooperao As pessoas esto movidas por um mesmo objetivo e, por isso, conjugam os seus esforos. Ela Direta e Positiva; Competio As pessoas procuram obter o que almejam atravs de disputa ou concorrncia, uma visando excluso da outra. Ela Indireta e, sob muitos aspectos, Positiva; Conflito As pessoas no logram soluo pelo dilogo, criando um impasse s resolvido atravs da agresso moral ou fsica ou a mediao da justia. A interao Direita e Negativa.

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Pontes de Miranda, Comentrios Constituio de 1967, Apud Paulo Nader, op. Cit. p. 18. Cf. a Bblia Sagrada, Gnesis o livro da criao (Gen. 1, 27 e 28).

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importante notarmos que, quanto mais desenvolvida a sociedade, maior o nmero de conflitos. Herclito, o pr-socrtico, afirmava que, se ajusta apenas o que se ope, que a bela harmonia nasce das diferenas, que a discrdia a lei de todo devir. 15 2.4 Direito e Fatos Sociais O Direito tem todos os caracteres exteriores e interiores do fato social 16, pois resulta de elementos fornecidos pela realidade social. Sabemos que o fato social e geral, coercitvel, sancionado e carregado de sentido. O Direito tambm exerce constrangimento social sobre seus destinatrios e pune com sano o infrator, sendo carregado de sentido ou significao, pois a norma jurdica d sentido s condutas lcitas e ilcitas. UNIDADE 3 - DIREITO E MORAL, DIREITO E JUSTIA, DIREITO E EQUIDADE E TEORIA DOS CRCULOS E MNIMO TICO. 3.1 - Direito e Moral. A diferenciao entre o Direito e a Moral nem sempre fcil de estabelecer-se, sendo um dos equvocos mais comuns entre os leigos e que, por isso mesmo, Jhering a chamou de cabo Horn da Filosofia do Direito, ou seja, escolho perigoso contra o qual muitos sistemas j naufragaram. 17 Tanto o Direito quanto a Moral tm uma base tica comum e uma origem idntica, que a conscincia coletiva da sociedade. Ambos so normas de comportamento que regulam atos dos seres humanos, tendo um e outro, por fim, o bemestar do indivduo e da coletividade. A diferenciao entre ambos s possvel aps profunda anlise de seus pontos de dessemelhanas, seno, vejamos: a)Campo de Atuao: Moral - O seu campo de atuao mais amplo, abrangendo os deveres do homem para com Deus, para consigo mesmo e para com seus semelhantes; Direito Tem o campo de atuao mais restrito, abrangendo apenas os deveres do homem com seus semelhantes. b) Coercibilidade: Moral - Incoercvel e s comporta sanes internas (remorso, arrependimento, desgosto ntimo, sentimento de reprovao geral) que do ponto de vista social ineficaz, pois a ela no se submetem os indivduos sem conscincia e religio; Direito - Tem coao. Ao inverso da Moral, ele conta com a sano para coagir os homens e garantir a mais completa eficincia das normas jurdicas. Sem esse elemento coercitivo e inseparvel do Direito, no haveria segurana nem justia para a sociedade. c) Objetivo: Moral - Visa absteno do mal e a prtica do bem; Direito - Visa evitar que se lese ou se prejudique a outrem. d) Momento: Moral - Momento interno, ou seja, psquico, volitivo inteno de quem age; Direito - Momentos externos, fsicos, ou seja, apenas a atividade do homem nas relaes com o mundo externo.

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Herclito, apud Aristteles na tica a Nicmaco. Cf. Paulo Dourado de Gusmo, op. Cit. p. 32 17 Cf. Jhering, Apud. Paulo Nader, Introduo ao Estudo do Direito, , op. Cit. p., p. 33.

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e) Estrutura: Moral - unilateral e possui uma estrutura simples, pois impe apenas deveres, no dando poder a ningum de exigir uma conduta de outrem; Direito - bilateral e possui uma estrutura imperativo-atributiva, isto , ao mesmo tempo em que impe um dever jurdico a algum, atribue um poder ou direito subjetivo a outrem (a cada Direito corresponde um dever). f) Sano: Moral - Difusa, estabelece uma diretiva geral sem particularizao; Direito - Definida, estabelece normas que definem a dimenso da conduta exigida. Obs. : Muitas normas, antes apenas do mbito da Moral, passaram ao campo do Direito pelo fato do legislador julgar convenientes as relaes sociais, atribuir-lhes fora coercitiva, impondo uma sano a sua desobedincia - acidente do trabalho, aviso prvio etc.18 3.2 - Teorias dos Crculos e o "Mnimo tico"19 As Teorias dos Crculos e o Mnimo tico so importantes estudos realizados por jurisconsultos para estabelecerem as distines quanto ao contedo do Direito e o da Moral. O Direito limita-se a estabelecer e a garantir um ambiente de ordem, a partir do qual possam atuar as foras scias. A Moral visa ao aperfeioamento do ser humano, adsorvendo os deveres do homem em relao ao prximo, a si mesmo e a Deus. 3.2.1 A Teoria dos Crculos Concntricos - Jeremy Bentham (1748-1832), jurisconsulto e filsofo ingls, concebeu a relao entre o Direito e a Moral, recorrendo figura geomtrica dos crculos. A ordem jurdica estaria includa totalmente no campo da Moral. Os dois crculos seriam concntricos, com o maior pertencendo Moral. Desta teoria, infere-se: a) O campo da Moral mais amplo do que o do Direito; b) O Direito subordina-se Moral.

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Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil-Parte Geral, So Paulo: Saraiva,2002,p.6. Cf. Paulo Nader, op. Cit. p. 40 e 41.

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3.2.2 A teoria dos Crculos Secantes - Para Du Pasquier, a representao geomtrica da relao entre os dois sistemas no seria a dos crculos concntricos, mas a dos crculos secantes. Assim, Direito e Moral possuiriam uma faixa de competncia comum e, ao mesmo tempo, uma rea particular independente.

De fato, h um grande nmero de questes sociais que se incluem, ao mesmo tempo, nos dois setores. A assistncia material que os filhos devem prestar aos pais necessitados matria regulada pelo Direito e com assento na Moral. H assuntos da alada exclusiva da Moral, como a atitude de gratido a um benfeitor. De igual modo, h problemas jurdicos estranhos ordem moral, como, por exemplo, a diviso da competncia entre um Tribunal de Alada e um Tribunal de Justia. 3.2.3 A viso kelseniana - Ao desvincular o Direito da Moral, Hans Kelsen concebeu os dois sistemas como esferas independentes. Para o famoso cientista do Direito, a norma o nico elemento essencial ao Direito, cuja validade no depende de contedos morais.

3.2.4 A Teoria do "Mnimo tico - Desenvolvida por Jeilinek, a teoria do mnimo tico consiste na idia de que o Direito representa o mnimo de preceitos morais necessrios ao bem-estar da coletividade. Para o jurista alemo, toda sociedade converte em Direito os axiomas morais estritamente essenciais garantia e preservao de suas instituies. Ao prevalecer essa concepo, o Direito estaria implantado, por inteiro, nos domnios da Moral, configurando, assim, a hiptese dos crculos concntricos. Empregamos a expresso mnimo tico para indicar que o Direito deve conter apenas o mnimo de contedo moral, indispensvel ao equilbrio das foras sociais, em oposio ao pensamento do mximo tico, exposto por Schmoller. 3.3 Diquelogia Diquelogia ou Dikelogia a cincia da justia. A primeira tentativa de sistematizao dessa teoria especfica monta a 1617, quando Althusius, com a obra que, ento, denominou de Dicaelogia, esforou-se para mostrar as relaes dos princpios de justia com as de ordem social. Para Werner Goldschmidt, a Diquelogia faz parte

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integrante dos estudos objetivados pela Filosofia do Direito, em seu sentido mais amplo, porque o conceito de Justia deve ocupar as preocupaes dos estudiosos da Teoria Geral do Direito, quando aqui se perquire a essncia dos conceitos jurdicos fundamentais. 3.3.1 - Conceito de Justia A Justia o magno tema do Direito e, ao mesmo tempo, permanente desafio dos filsofos do Direito, que pretendem conceitu-la e ao prprio legislador que, movido por interesse de ordem prtica, pretende consagr-la nos textos legislativos. A sua definio clssica foi uma elaborao da cultura greco-romana. Ulpiano, com base nas concepes de Plato e de Aristteles, assim a formulou: justitia est constans et prepetua voluntas jus suum cuique tribuendi (Justia a constante e firme vontade de dar a cada um o que seu). Inserida no Corpus Juris Civilis, a presente definio, alm de retratar a Justia como virtude humana, apresenta a idia nuclear desse valor: Dar a cada um o que seu. Ensina Paulo Nader:Dar a cada um o que seu um esquema lgico que comporta diferentes contedos e no atinge apenas a diviso das riquezas; como pretendeu Locke, ao declarar que a Justia existe apenas onde h propriedade. O seu representa algo que deve ser entendido como prprio da pessoa. Configura-se por diferentes hipteses: salrio equivalente ao trabalho; penalidade proporcional ao crime; guarda de um filho menor pelo cnjuge inocente. A idia de Justia no pertinente apenas ao Direito, Moral, religio, e algumas Regras de Trato Social preocupam-se tambm com as aes justas. O seu de uma pessoa tambm o respeito moral, um elogio, um perdo. A palavra justo, vinculada justia, revela aquilo que est conforme, que est adequado. A parcela de aes justas que o Direito considera a que se refere s riquezas e ao mnimo tico necessrio ao bem estar coletivo.20

A Justia no uma ideia inata ao ser humano, mas manifesta-se logo que ele passa a reconhecer o que seu. A semente do justo acha-se presente na conscincia dos homens. A Justia, assim como o Direito, existe sempre em funo de uma relao social. Justitia est ad alterum, ou seja, a Justia algo que se refere ao semelhante. Aristteles afirmava que a Justia rene quatro termos: Duas so as pessoas para quem ele de fato justo, e duas so as coisas em que se manifesta - os objetos distribudos. 3.3.2 Resumo do Ideal de Justia na Filosofia Ocidental a) A Justia na Mitologia O homem, aprisionado nos vnculos do pensamento, sempre recorre aos meios de expresso sensveis, para criar personificaes e forjar smbolos que so a expresso sensvel do que abstrato, so a linguagem do esprito na sua infncia. Capazes de exprimir o abstrato do esprito, ou seja, criam a representao sensvel das ideias abstratas. A ideia abstrata de Justia teve sua representao plstica entre gregos nas figuras de Thmis e "Dike", idealizadas por Homero e Hesodo e seus poemas A Ilada e A Teogonia.20

cf. Paulo Nader , op. Cit. p. 126.

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Themis (a divindade da justia com vistas norma agendi), plasticamente, a Justia lgida, inflexvel, severa, arrasadora guardi dos juramentos dos homens e da lei, sendo que era costumeiro invoc-la nos julgamentos perante os magistrados. Por isso, foi por vezes tida como deusa da justia, ttulo atribudo, na realidade, a Dik. Dik (a divindade da justia com vistas facultas agendi) a concrdia, a conciliao, a benevolncia, ou seja, a equidade apaziguadora em face da justia estrita e no moldvel. Com a mo direita, sustentava uma espada (simbolizando a fora, elemento tido como inseparvel do Direito), e, na mo esquerda sustentava uma balana de pratos (representando a igualdade buscada pelo Direito), sem que o fiel esteja no meio, equilibrado. O fiel s ir para o meio aps a realizao da justia, do ato tido por justo, pronunciando o direito no momento de "ison" (equilbrio da balana). Note-se que, nesta acepo, para os gregos, o justo (Direito) era identificado com o igual (Igualdade). representada descala e com os olhos bem vendados. Ressalta-se tambm que a Justitia romana era tambm representada de olhos vendados, empunhando uma espada desembainhada e uma balana. b) Justia na Filosofia Grega Desde o sc. V a.C., os Pr-socrticos j estudavam a importncia da Justia, mas foi a trade Scrates, Plato e Aristteles que imprimiu vigoroso impulso Filosofia do Direito. O que eles nos afirmaram do saber, em geral, vale tambm para o saber jurdico. Scrates afirmou sua f em uma justia superior, para a validez da qual no preciso sano positiva nem formulao escrita. A obedincia s leis do Estado , no entanto, para Scrates, um dever de respeitar mesmo as leis injustas, para que os maus cidados, tomando isso como exemplo, respeitem as leis justas. Plato, discpulo de Scrates e mestre de Aristteles, encara o problema da Justia no Estado, pois, nesta situao, ela pode ser lida mais claramente, porque est escrita em caracteres grandes, ao passo que. em cada homem, est escrita com letras pequenas. Para Plato, a Justia a virtude por excelncia, pois consiste em uma relao harmoniosa entre as vrias partes de um corpo. Ela exige que cada qual faa o que lhe cumpre fazer com vista ao fim comum. Aristteles (384-322 a.C.) foi um dos maiores gnios da humanidade, autor de uma TEORIA DA JUSTIA que at hoje utilizada e que tem inspirado os estudos jus filosficos. c) A Justia na Filosofia Romana Diversamente do que ocorreu na Grcia, a Filosofia no encontra, em Roma, campo fecundo para criao e desenvolvimento. Os romanos eram prticos, objetivos, imediatistas, concretistas e administradores por excelncia, e, com raras excees, no se deixavam arrastar para a especulao filosfica. A Filosofia Romana inteiramente de importao grega. Os gregos criam, os romanos importam e divulgam. Os juristas romanos, em geral, possuam cultura filosfica (estoicismo romano), mas a importncia maior dos romanos para a civilizao foi no campo da Cincia do Direito com o Corpus Juris Civilis, monumental codificao reunida sob a superviso de Triboniano, jurista e ministro do imperador Justiniano, do Bizncio. Entre os juristas romanos destacamos, pelo tema do trabalho, a figura de Ulpiano ao afirmar que os preceitos do Direito so: -Viver honestamente honeste vivere;

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-No prejudicar a outrem alterum non laedare; e -Dar a cada um o que seu suum cuique Tribuere Ulpiano considerava a justia precipuamente como virtude prtica, acentuando o seu elemento volitivo: Constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi (Justia a constante e firme vontade de dar a cada um o que seu). d) A Justia na Filosofia da Idade Mdia Na histria da Idade Mdia Crist, tradicional a diviso do pensamento filosfico em dois perodos: o da Patrstica (sc. II ao \/I) e o da Escolstica (sc. XII ao XIV). A Escolstica atingiu a plenitude com Santo Thomaz de Aquino, o doutor angelicus, descendente de nobre estripe, unido por laos de sangue a vrias famlias imperiais, nasceu no castelo de Rocaseca em 1225 d.C. Para Thomaz de Aquino, a Justia distributiva ou comutativa, no sentido aristotlico, acrescentando o conceito de Justitia legalis como sinnimo de virtude geral, e a equidade compreendida como ideia de retido e de justia ou por moderao, correo, benignidade e piedade. e) A Justia na Filosofia Renascentista A Idade Mdia foi um vasto perodo da histria da humanidade, caracterizado pelo conformismo e pela submisso. Nela, o homem reputava-se subordinado a leis extrnsecas de que reconhecia no ser autor, mas simples sujeito passivo. Na Renascena, o homem acredita na razo autnoma e a diviniza. Johannes Althusius (1557-1638) considerado autor da teoria da fundamentao contratual do Estado sob base Federal e sistematizador da Diquelogia, que a cincia da Justia. Em sua obra Diquaelogla, esforou-se para mostrar as relaes dos princpios de justia com os de ordem social. f) A Justia na Filosofia Moderna e Contempornea Ao estudarmos esta fase do ideal de justia, resolvemos partir dos Contratualistas e outros jus filsofos contemporneos, destacados no tema Justia: Jean-Jacques Rousseau (1712-1778) foi autor das obras celebres Du Contrat Socal e Discours sur l'origine de lItgalit des hommes. Rousseau foi o maior intrprete das necessidades polticas de seu tempo. Dotado de sensibilidade profunda e entusiasmo imensurvel pelo Ideal de Justia, a ponto de escrever que tinha um dio soberano pela injustia, ele entendia Justia como a consagrao dos direitos de liberdade e igualdade. Emmanuel Kant (1724-1804), nascido em Knigsberg, foi uma das maiores figuras da Filosofia Ocidental, considerado por muitos como um divisor da Filosofia (antes de Kant e Depois de Kant). Pode ser considerado o fundador da Filosofia moderna. A noo de Justia, no grande mestre, retirada da noo de justo que, para ele, absoluta e formal, ou seja, justa toda ao que no ou cuja mxima no um obstculo ao acordo da liberdade de arbtrio de todos com a liberdade de cada um, segundo leis universais: da a mxima: age exteriormente de tal maneira que o livre uso de teu arbtrio possa conciliar-se com a liberdade de todos, segundo uma lei universal. Rudolf Von Jhering (1818-1892), chamado por Edmundo Picard de extraordinrio jurisconsulto, o maior jurista do sculo XIX. Jhering, com o seu utilitarismo

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evolucionista, procurou trazer para a plena luz os mais sutis arcanos, os abismos e os subsolos do Direito. A Justia para Jhering:Com a expresso injusto introduzimos no assunto uma noo at aqui evitada muito de propsito e que se liga intimamente com a do arbitrrio: a Justia. Etimologicamente, Justia o que e conforme com o Direito. Mas o termo tem, toda a gente v, um sentido mais restrito. Do sdito que cumpre a lei ningum diz que ele procedeu com justia, nem daquele que infringe se diz que andou injustamente: aquele que obrigado obedincia no pode obrar nem justa nem arbitrariamente. S pode faz-lo quem manda, isto , quem dispe do poder e tem por misso criar a ordem... O latim moldou exatamente esta idia na palavra JUSTITIA (isto o poder ou a vontade Qui jus sistit, que estabelece o direito, a ordem). Justias e arbtrio seriam pois noes correlativas: a primeira indicaria que aquele que tem a misso e o poder de estabelecer a ordem no crculo dos seus inferiores, se conformou com as normas a que o reputamos sujeito, e a segunda, que ele delas se afastou... Justia Formal e Justia Material so os termos melhor apropriados para exprimir este duplo aspecto da noo de justia... Estabelecer a igualdade tal o fim prtico da Justia. A Justia material estabelece a igualdade interna, isto , a justa proporo entre os mritos e o salrio, entre a pena e a culpa; a Justia formal produz a igualdade externa, quer dizer, assegura a aplicao uniforme, a todos os casos, da norma estabelecida...21

Hans Kelsen (1881-1973), fundador da Escola Vienense e da Teoria Pura do Direito, era um pensador neokantano de tendncia logicista, pelo mtodo de elaborao conceptual que adotou. Partindo da distino entre a categoria do Ser e a categoria do Dever Ser, Kelsen constri o seu sistema de Teoria Pura do Direito, isento de quaisquer contedos biolgicos, sociolgicos, psicolgicos ou teolgicos. A Teoria Pura do Direito uma Teoria do Direito Positivo e no de uma ordem jurdica especial. Teoria Geral do Direito, mas no uma interpretao de normas jurdicas particulares, nacionais ou internacionais. Procurou responder a pergunta sobre o que e como o Direito, mas no pergunta sobre como deve ser e como elabor-lo. Limita-se ao Direito Positivo: a Teoria do Positivismo Jurdico. A Teoria de Kelsen no visa a determinao do contedo da Justia como valor absoluto. Quer expor o Direito como ele sem o legitimar como justo ou desqualific-lo como injusto. Hans Kelsen ensina no prefcio da segunda edio da Teoria Pura do Direito:O problema da Justia, enquanto problema valorativo, situa-se fora de uma teoria do Direito que se limita anlise do Direito Positivo como sendo uma realidade jurdica, como, porm, tal problema de importncia decisiva para a poltica jurdica; procurei expor num apndice (A Justia e o Direito natural) o que h a dizer sobre ele de um ponto de vista cientfico e, especialmente, o que h a dizer sobre a doutrina do Direito Natural.

Edmundo Picard, Jus filsofo belga, chefe da Ordem dos Advogados junto ao Supremo Tribunal da Blgica, Senador, professor da Universidade Nova de Bruxelas e autor da monumental obra O Direito Puro. Picard, em sua obra O Direito Puro, realiza uma das mais importantes anlises da Justia criando o Tetragrama: Primeiro Termo da Justia - De cada qual segundo as suas faculdades; Segundo Termo da Justia - A cada qual segundo as suas necessidades; Terceiro Termo da Justia - Pelo esforo de cada qual; e Quarto TermoCf. Rudolf Von Jhering A Evoluo do Direito - 2 ed. Salvador, Livraria Progresso Editora, 1956, p.p. 285, 286 e 287.21

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da Justia - E pelo esforo de todos. Ensina Picard:A justia, para merecer o seu grande nome, deve abraar toda a Sociedade, no fornecer as suas vantagens a alguns, mas a todos; no ser apenas a servidora dos poderosos, mas sobretudo, dos humildes; no esquecer ningum e no esquecer nenhuma necessidade; exigir o concurso de todos, mas no limite das foras de cada qual; penetrar na organizao social como um fludo benfico, trazendo a toda a parte a sade e a alegria. o programa! Mas realizvel?22

3.3.3 - Tipos e Critrios de Justia: a) Tipos de Justia: preciso que desmontemos a Justia em tipos especficos, para que possamos, ento, sentir como o Direito atuar na sua realizao. Cada tipo no ser uma unidade, independente e autnoma, mas significar uma face do prisma. Ei-los: Justia Distributiva - Tipo definido por Aristteles como sendo o tipo fundamental, eis que exercido pelo Estado. Protege ele a distribuio de nus, obrigaes e deveres, assim como a de honras, direitos e vantagens entre os membros da sociedade, de acordo com a situao, aptido e capacidade de cada um deles; Justia Comutativa - Tambm ela identificada por Aristteles, tendo por fim regular as relaes entre os membros do grupo social. Estes tm de defender, reciprocamente, o que, de direito, competir a cada um. Corresponderia manuteno dos vnculos obrigacionais, assumidos, entre si pelos prprios membros do grupo social; Justia Legal - s vezes, chamada de Justia geral, porque procura abraar os dois tipos anteriores, unificando-os, e, ento, igualando-os a meras Justias Particulares. Este tipo foi introduzido por Toms de Aquino no esquema aristotlico, no sentido de pretender que, sob o princpio da igualdade, os membros da sociedade cumpram as leis sobre as quais repousa a ordem social existente e tendente ao bem comum, contribuindo cada um, para os encargos sociais da administrao pblica;ESTADO

DISTRIBUTIVA

GERAL PARTICULAR PARTICULAR

COMUTATIVA

Justia Social - Este tipo corresponde a uma designao formal e especfica dos tempos modernos, pois a sociedade somente interessa-se por um desenvolvimento orgnico. O esforo, neste sentido, como nos diz Nell-Breuning, e a boa vontade de lev-lo a cabo constituem a Justia Social, assim denominada porque cria a verdadeira ordem na comunidade e protege, de modo permanente, o bem comum - Justia socialcf. Edmundo Picard - O Direito Puro, Lisboa-Portugal, Antigas Livrarias, Ailland e Bertrand, 1917. p. 19922

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dar a cada um segundo suas necessidades. Os primeiros gestos histricos caractersticos desse sistema so atribudos a La Mennais e a Lacordaire, que, mais ou menos em 1835, tentaram resolver a questo social" pela adoo de mtodos cristos e, mais proeminentemente, ao Bispo da Monguncia, Wilherme Von Ketteler, que se disps a enfrentar a poltica Social desde a sua sagrao, em 1850, e at mesmo publicou, em 1864, a obra especfica A questo trabalhista e a cristandade. Este tipo de Justia definido em vrias Encclicas Papais que visam especialmente distribuio justa de bens, organizao do trabalho e prestao do salrio - Rerum Novarum; Leo XII, em 1891 Cast Connubii, 1930 Quadragsirno Anno", 1931 - Divini redemptoris, 1937 de Pio XI - Mater Et Magistra, 1961, de Joo XXJII - e Populorum Progressio, 1967, de Paulo VI. b) Critrios da Justia: A noo de justia para todos os fatos sociais pressupe uma avaliao de certos critrios, que so dispostos em duas ordens: Primeiro - Critrios Formais: a) Igualdade - Foi Pitgoras que considerou, primeiramente, a importncia da igualdade na noo de Justia. Para ele, a Justia se caracteriza como uma relao aritmtica de igualdade entre dois termos, por exemplo, uma injria e a sua reparao 23. Esse critrio exige tratamento igual para situaes iguais. No Direito, a igualdade est consagrada pelo principio da Isonomia, segundo o qual todos so iguais perante lei. b) Proporcionalidade - Aristteles, partindo do pensamento de Pitgoras, chegou concluso de que a simples noo de igualdade no suficiente para expressar o critrio de Justia. O dar a cada um o mesmo no medida ideal. A proporcionalidade o elemento essencial nos diversos tipos de repartio. indispensvel se recorrer a atuaes desiguais. Rui Barbosa no desconheceu isto ao salientar que A regra de igualdade no consiste seno em aquinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada desigualdade natural, que se acha a verdadeira Lei da Igualdade. 24 Segundo - Critrios Materiais: a) Mrito - o valor individual e a qualidade intrnseca da pessoa. O atribuir a cada um segundo o seu mrito requer no um tratamento de igualdade, mas de proporcionalidade. Ao se recompensar o mrito de algum, deve-se faz-lo de acordo com o seu grau de intensidade. Como os valores possuem bipolaridade, ao lado do mrito existe o demrito, que um desvalor ou valor negativo, que condiciona tambm a aplicao da Justia. b) Capacidade - Como critrio de Justia, corresponde s obras realizadas; ao trabalho produzido pelo homem. Este critrio deve ser tomado na fixao de salrios, nos exames e concursos e no estabelecimento da contribuio de cada indivduo para com a coletividade. c) Necessidade - Este critrio, modernamente, vem se desenvolvendo e se institucionalizando pelo Direito, tendo por base a frmula a cada um segundo suasAprud Truyoly Serra, "Histria da Filosofia del derechoy del estado, tomo I. Editorial Revista do Ocidente S.A., 1970. p.123 24 Rui Barbosa, Orao dos Moos, Edies Leia, So Paulo, 1959, p.46.23

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necessidades. Estas necessidades, preconizadas pela Justia Social, so as mesmas que nucleiam o Bem-Comum, conhecidas como necessidades essenciais ou minimum vitai, ou seja, conjunto de condies concretas que permitem a todos um nvel de vida altura da dignidade da pessoa humana. Justia: o dar a cada um o mesmo no medida ideal. A proporcionalidade o elemento essencial nos diversos tipos de repartio. indispensvel se recorrer a atuaes desiguais. Rui Barbosa no desconheceu isto ao salientar que A regra de igualdade no consiste seno em aquinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada desigualdade natural, que se acha a verdadeira Lei da Igualdade. 25Igualdade FORMAIS Proporcionalidade

CRITRIOS DA JUSTIA Mrito MATERIAS Capacidade Necessidade

3.4 - Equidade Aristteles traou com preciso em sua obra tica a Nicmaco o conceito de Equidade, considerando-a uma correo da lei quando ela deficiente em razo da sua universalidade e comparou-a rgua de lesbos que, por ser de chumbo, ajustava-se a qualquer superfcie. A rgua adapta-se forma da pedra e no rgida, exatamente como o decreto se adapta aos fatos. 26 Ensina Paulo Nader:Tal a diversidade dos acontecimentos sociais submetidos regulamentao, que ao legislador seria impossvel a sua total catalogao. Da por que a lei no casustica e no prev todos os casos possveis, de acordo com suas peculiaridades. A sistemtica exige do aplicador da lei, juiz ou administrador, uma adaptao da norma jurdica, que genrica e abstrata, s condies do caso concreto. No fosse assim, a aplicao rgida e automtica da lei poderia fazer do Direito um instrumento de injustia, conforme o velho adgio Summum jus, summa injura. 27

Para os romanos, a Equidade era a justitia dulcore misericrediae temperata, ou seja, a justia doce, temperada de misericrdia e no uma fonte criadora do Direito. Melhor aceitar a Equidade como a justia do caso concreto. Vejamos o exemplo no Direito brasileiro; Art. 8 da CLT;Art. 8. As autoridades administrativas e a Justia do Trabalho, na falta de disposies legais ou contratuais, decidiro, conforme o caso, pela jurisprudncia, por analogia, por equidade e outros princpios e normas gerais de25 26

Rui Barbosa, Orao dos Moos, Edies Leia, So Paulo, 1959, p.46. Aristteles, op. Cit. p. 337. 27 Cf. Paulo Nader, op. Cit. p. 109.

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direito, principalmente do direito do trabalho e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevalea sobre o interesse pblico. Pargrafo nico. O direito comum ser fonte subsidiria do direito do trabalho, naquilo em que no for incompatvel com os princpios fundamentais deste.

Art. 127 do CPC;Art. 127. O juiz s decidir por equidade nos casos previstos em lei.

Art. 6 e 25 da Lei n. 9099/95;Art. 6 O Juiz adotar em cada caso a deciso que reputar mais justa e equnime, atendendo aos fins sociais da lei e s exigncias do bem comum.. Art. 25. O rbitro conduzir o processo com os mesmos critrios do Juiz, na forma dos arts. 5 e 6 desta Lei, podendo decidir por equidade, etc.

Podemos afirmar que, se a Justia, como virtude humana, a ideia nuclear do Direito; a Equidade o ncleo quantitativo e qualitativo da Justia. UNIDADE 4 - TEORIA DO DIREITO 4.1 Cincia do Direito 4.1.1 Conceito Estudo metdico das normas jurdicas com o objetivo de reconhecer o significado das mesmas, construir e atualizar o sistema jurdico e descobrir suas razes sociais e histricas. ramo de conhecimento que pertence s Cincias Sociais. Usa mtodo prprio e pesquisa a causa-efeito do fenmeno social particularizante, que o fenmeno jurdico. O Direito, como manifestao social, constitui o mais importante dos instrumentos disciplinadores de toda a atividade humana. Como processo de adaptao social; o Direito deve, sempre, acompanhar as mobilidades sociais, sendo indispensvel que ele seja o Ser Atuante e o Ser Atualizador, criando procedimentos novos e eficazes na garantia do equilbrio e da harmonia da Sociedade. Todavia, importante no esquecer que, mesmo estando o Direito sujeito a um processo permanente de evoluo, ele capaz de resistir, por muito tempo, s mudanas sociais, funcionando em determinados momentos como Freio social, estabelecendo sempre uma relao entre o presente e o passado. Dogmtica Jurdica Jurisprudentia - romanos Jurisprudence - anglo-americanos

Obs: Outros nomes da Cincia do Direito

4.1.2 A Palavra Direito e suas Acepes a) Origem da Palavra Direito: - No baixo latim ou latim popular - juno de dis (muito intenso) mais rectum (reto), resultando em disrectum, Directum, que significa o que reto ou o que justo;

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- No latim clssico Jus, provavelmente originria do snscrito28IS (recinto sagrado onde se ministrava a Justia Jus, significa o ordenado, o sagrado, o consagrado etc.) (jus justo, justia, jri, jurisconsulto, jurisprudncia etc) b) Palavra Direito nas lnguas ocidentais Matriz --- Directum: Portugus Direito Espanhol Derecho Romeno---- Drept Italiano---- Diritto Ingls---Right

Francs -- Droit Alemo --- Recht

Holands--- Regt

c) Diferentes Acepes da Palavra Direito: Direito Como Cincia O Direito como Sistema de Conhecimento Jurdico. P.Ex: O conhecimento do Direito se faz atravs de cada uma das disciplinas jurdicas; Direito Como Norma de Agir (Norma agendi) - Direito objetivo, ou seja, o Direito como regra obrigatria para todos. P.Ex: Toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil (art. 1do Cdigo Civil);.

Direito Como Faculdade (Facultas agendi) - Direito subjetivo, ou seja, o Direito como faculdade ou poder de exigir o que lhe devido. P.Ex: um Direito meu ter meus filhos em minha companhia e guarda; d) Direito Como Sinnimo de Lei. P.Ex: O Direito pune quem transgride; e) Direito Como Sinnimo de Justia. P.Ex: O Direito igual para todos etc. 4.2 - Conceito de Direito Conceituar Direito no uma tarefa fcil, divergem os juristas, os filsofos e os socilogos, dada a enorme quantidade de vises ideolgicas que envolvem a Cincia do Direito. Por isso, limitar-nos-emos em duas definies que podem nos dar a noo prxima da realidade cientfica do Direito. Tratando da questo, ensina Washington de Barros Monteiro:Pertence a questo ao mbito da filosofia jurdica, desta constituindo um dos problemas fundamentais. Por isso,28

SNSCRITO antiga lngua sagrada da ndia: o snscrito a mais velha das lnguas indo-europias.

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neste ensejo, fugindo intencionalmente a sua complexidade, limitar-nosemos a uma nica definio, talvez a mais singela, mas que, desde logo, por si s, fala ao nosso entendimento. a de Radbruch: conjunto das normas gerais e positivas que regulam a vida social. 29

Silvio Rodrigues prefere a definio encontrada em Ruggiero e Maroi: O Direito a norma das aes humanas na vida social, estabelecida por uma organizao soberana e imposta coercitivamente pela autoridade pblica. 30 Das duas definies apresentadas poderamos considerar o Direito como um conjunto de normas que regulam a vida em sociedade, imposta coercitivamente pelo Estado, para a realizao da segurana, segundo os critrios de justia (os maiores valores do Direito). 4.3 - Sinopse da Diviso do Direito Direito Natural

Diviso do Direito Direito Objetivo e Direito Subjetivo Direito Positivo Direito Pblico e Direito Privado

4.3.1 Direito Natural ou Jusnaturalismo A Teoria do Direito Natural muito antiga, vem da civilizao grega e est presente entre ns desde o nascimento da civilizao europia. O Direito Natural, seja expresso da natureza humana, seja dedutvel dos princpios da Razo, sempre foi considerado como superior ao Direito Positivo. Direito Natural o Direito concebido sob a forma abstrata, correspondendo a uma ordem de justia; no criao do homem, pois independe de ato de vontade. O Direito Natural pode ser considerado como a Gnese do Direito, por refletir exigncias sociais de natureza humana e servir de paradigma em que se deve inspirar o legislador, ao editar suas normas, pois nele que o Estado, a coletividade e o prprio homem vo buscar os princpios fundamentais de respeito vida, liberdade e aos seus desdobramentos lgicos. O Direito Natural revelado pela conjugao da experincia e razo. constitudo por um conjunto de princpios, e no de regras, de carter universal, eterno e imutvel. 31 O Direito Natural tem influenciado reformas jurdicas e polticas, que mudaram os rumos da humanidade, como, por exemplo, o caso da Declarao de Independncia dos Estados Unidos (1776); Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, da Revoluo Francesa (1789); Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem, da OEA (1948); e a Declarao Universal dos Direitos Humanos, da ONU (1948).29 30

Cf. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, So Paulo: Saraiva, 2000, P. 1. Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil-Parte Geral, So Paulo: Saraiva, 2002, p.6 31 Cf. Paulo Nader, Introduo ao Estudo do Direito, , op. Cit. p. 77.

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Do exposto, poderemos concluir que o jusnaturalismo a mais tradicional corrente do pensamento jurdico, sustentando sempre a existncia de um Direito Natural, superior ao Direito Positivo. Apesar das vrias crises e crticas, ela tem-se mantido fiel ao princpio de que o Direito Natural, como direito justo por natureza, independente da vontade do legislador, derivado da natureza humana (jusnaturalismo) ou dos princpios da razo (jusracionalismo), sempre presente na conscincia de todos os homens e superior ao Direito Positivo. Da literatura nos vem a lenda de Antgona, na qual o gnio de seu autor o dramaturgo grego Sfocles, no sc. V a.C. - colocou, sob cores trgicas, um dos problemas fundamentais do Direito, na vida humana. Antgona d sepultura ao seu irmo Polnice, morto em guerra contra Tebas, e o faz contra a lei baixada pelo rei Creonte, que proibia o sepultamento. Interrogada pelo rei porque desobedecera lei, respondeu Antgona: Porque no foi Zeus quem a fez; e a Justia, que mora com os deuses abscnditos, jamais promulgou tal lei para os homens. E eu no creio que a tua lei tenha tanta fora que possa impelir um mortal a transgredir as leis no-escritas e irrefragveis dos deuses. Pois estas no so de hoje ou de ontem, mas de toda a eternidade, e ningum sabe desde quando existem.32 Antgona, herona eterna da lei natural, pagou com a vida a essa opo. 4.3.2 Direito Positivo Direito Positivo o Direito vigente e efetivamente observado em uma comunidade, ou seja, o Direito aplicado coercitivamente pelas autoridades de um Estado ou pelas organizaes internacionais (depende da vontade humana). A expresso Direito Positivo foi cunhada para efeito de distino ao Direito Natural. 4.3.2.1 Dimenses e Carter do Direito Positivo: a) Dimenso Temporal o Direito promulgado, tendo vigncia a partir de um determinado momento histrico; b) Dimenso Espacial ou Territorial o Direito vige e tem eficcia em determinado territrio ou espao geogrfico; c) Carter Formal O Direito estabelecido, sempre, por meio de fonte formal (tratado, lei, medida provisria, decreto, costumes, precedente jurdico etc); d) Carter Cultural - O Direito sempre ser estabelecido segundo a cultura de cada povo. 4.4 - Direito Objetivo e Direito Subjetivo: 4.4.1 Direito Objetivo o Direito como regra obrigatria ou como conjunto de regras obrigatrias considerao normativa do Direito, ou seja, a considerao do Direito como norma obrigatria Norma Agendi (norma de ao ou de conduta); 4.4.2 Direito Subjetivo a faculdade ou poder reconhecido ao titular do Direito. o poder ou faculdade de exigir de uma pessoa uma prestao capaz de satisfazer a um interesse ilegtimo - Facultas Agendi (faculdade de ao ou de conduta);32

Maritain LHomme et lEtat. Paris, 1953: PUF. P. 78.

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4.5 Ordem Jurdica o complexo de normas jurdicas positivas dominantes, em determinado momento histrico, numa sociedade. (ordenamento jurdico) normas legislativas, princpios gerais do Direito vigente etc. 4.5.1 - Espcies de Ordem Jurdica: a) Ratione Materiais - Caracterizada pela matria que disciplina (Direito Civil, Direito Penal etc); b) Ratione Loci- Em razo do local sobre o que atua (Direito Brasileiro, Direito Estadual etc); c) Ratione Personae - Em razo do grupo social, frente ao qual produz seus efeitos (Direito Cannico, Direito Penal Militar etc); d) Ratione Temporis - Quando considerada em razo do tempo (historicamente) (Direito Romano, Direito Colonial Portugus etc); e) Ratione Fontis - Em funo da fonte que provm (Direito Escrito, Direito Consuetudinrio, Direito Jurisprudencial etc). 4.5.2 - Instituio Jurdica o conjunto orgnico das regras de Direito que se agrupam para reger uma matria jurdica e que tenha razes sociais. Elementos Principais das Instituies Jurdicas a) Durao A instituio jurdica no eterna, mas deve apresentar carta permanncia (Escravido, Feudalismo, Casamento etc); b) Organicidade (Carter orgnico) que resulta da criao de um conjunto jurdico para atender as problemticas da vida social. 4.5.3 - Lcito e Ilcito Jurdico a) Lcito No s o que permitido pelo Direito, como tambm o que lhe indiferente (O direito prescreve impondo, proibindo ou facultando). b) Ilcito O que contrrio ao prescrito pelo Direito (consiste, assim, na ao ou omisso inobservadoras de normas proibitivas). 4.5.4 - Validade da Lei - Na conceituao da validade importante distinguir a validade constitucional (Validade Originria Constituio) da validade formal ou tcnico-jurdica. A primeira intimamente relacionada eficcia constitucional, sendo vlida a norma que respeita o comando superior, ou seja, o preceito constitucional. A segunda significa que a norma vlida quando foi promulgada por um ato legtimo da autoridade competente, de acordo com o trmite ou processo normativo estabelecido, que lhe superior, no tendo sido ela revogada. Validade do direito, tambm, depende de ele se ajustar Justia, de corresponder s aspiraes morais e sociais, bem como no se afastar da ordem, paz e seguridade. 4.5.5 - Eficcia da lei a capacidade do texto normativo vigente de poder produzir efeitos jurdicos concretos no seio da sociedade, ou seja, a adequao da lei em face realidade social. No tocante eficcia, sustenta Georgakila, que ela:Implica na produo de efeitos, supe a existncia de norma

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jurdica (vigncia em sentido estrito), requerendo seu nascimento em certa data, que a sua publicao, a partir da qual se pode dizer que ela entra em vigor, ou seja, tem fora vinculante. 33

Eficaz o direito capaz de se fazer ser observado e atingir suas finalidades. 4.5.6 Vigncia do Direito a existncia viva da norma jurdica, ou seja, o direito sancionado e no derrogado. Vigente a norma prescrita ou reconhecida por autoridade ou rgo competente, enquanto no revogada, declarada inconstitucional (Tribunal) ou denunciada (Direito Internacional). Obs: a) No Direito Escrito apura-se foi sancionada e publicada; b) No Direito Consuetudinrio se usualmente seguida; c) No Direito Anglo-americano se o tribunal mais alto continua a acatar o precedente (fonte de direito). 4.5.7 Exequibilidade do Direito Decorre das ocorrncias de certas condies de fato, sem as quais a norma jurdica no pode ser aplicada Colnia Agrcola como medida de segurana, depende, primeiramente, de existncia da colnia. 4.5.8 Legitimidade do Direito Depende da opinio pblica e da obedincia s normas que disciplinam a sua elaborao. UNIDADE 5 NORMAS TICAS E NORMAS TCNICAS Direito Moral Religio Regras de Trato Social Normas Tcnicas

Agir (Fim) Atividade Humana Fazer (Meio)

a) Normas ticas So os que subordinam a atividade humana, determinando o agir social. Sua vivncia constitui em Fim. b) Normas Tcnicas So as que orientam a atividade humana, ao desenvolver o seu trabalho e construir os objetos culturais. So as frmulas do fazer, ou seja, so apenas Meios que iro capacitar o homem a atingir resultados. (Regras Tcnicas). Obs.: Caractersticas: - No constituem deveres; - Possuem carter de imposio; - So neutros em relao aos valores. 5.1 - As Normas Jurdicas. 5.1.1 - Conceito e Funes das Normas Jurdicas: a) Conceito - a proposio normativa inserida em uma ordem jurdica garantida pelo poder ou pelas organizaes internacionais 34 ,ou seja, so33 34

Georgakilas,Apud,Maria Helena Diniz, ob. Cit. p.54. Cf. Paulo Dourado de Gusmo, , op. Cit. p. 79.

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padres de conduta social impostos pelo Estado para que seja possvel a convivncia dos homens em sociedade (Frmula de Agir humano). b) Funes - A norma jurdica desempenha vrias funes que no devem ser confundidas com as finalidades ideais da norma e com os seus fins histricos. Ei-las: 35 - Funo Distributiva (Distribui no Direito Privado, direitos e obrigaes entre as partes, bem como situaes jurdicas e, no Direito Pblico, poderes, obrigaes e funes); - Funo de Defesa Social (Norma penal); - Funo Repressiva - (Norma penal); - Funo Coordenadora (Norma de Direito Privado, Direito Internacional e de Direito Processual) - Funo Organizadora (Norma de Direito Constitucional, norma de Direito Administrativo e de Direito das Sociedades); - Funo Arrecadadora de Meios (Direito financeiro e fiscal); - Funo Reparadora (Norma de responsabilidade civil) etc. 5.2 - Caractersticas das Normas Jurdicas Segundo Miguel Reale 36, o que efetivamente caracteriza uma norma jurdica, de qualquer espcie, o fato de ser uma estrutura proposicional enunciativa de uma forma de organizao ou de conduta, que deve ser seguida de maneira objetiva e obrigatria. Todavia, importante observarmos que, na opinio predominante dos autores, as normas jurdicas apresentam as seguintes caractersticas: - Bilateralidade O Direito um sistema de normas jurdicas que existe sempre vinculando duas ou mais pessoas, atribuindo poder a uma parte e impondo dever a outra. Em toda relao jurdica, h sempre um sujeito ativo, portador do Direito subjetivo e um sujeito passivo, que possui o dever ou a obrigao jurdica; - Generalidade A norma jurdica preceito de ordem geral, que obriga a todos que se acham em igual situao jurdica, ou como ensinava os romanos: as normas jurdicas no so institudas para determinada pessoa, mas sim, para todas. O princpio da Isonomia da lei resulta da generalidade Todos so iguais perante a lei; - Abstratividade A norma jurdica visa a atingir o maior nmero possvel de situaes, estabelecendo ao ou ato-tpico, como, por exemplo, ao definir roubo ou furto. A norma jurdica Abstrata por regular os casos dentro do seu denominador comum; - Imperatividade O carter imperativo da norma significa imposio de vontade e no mero aconselhamento, porque ela contm um comando, impondo um tipo de conduta a ser observada por todos. O Direito, em sua misso disciplinar, deve representar o mnimo de exigncias e de determinaes necessrias a garantir efetivamente a ordem social. - Coercibilidade A norma jurdica tem a sua grande caracterstica na possibilidade do uso da coero. Como as pessoas so dotadas de liberdade, de interesses e agem comandadas pela vontade, muitas vezes, violam a conduta prevista para o ato-tpico, tornando-se necessria a reparao forada e at a aplicao de uma sano jurdica. A coercibilidade possui dois elementos: o Psicolgico, que exerce a intimidao atravs das penalidades previstas para a hiptese de violao das normas jurdicas, e o Material, que a fora propriamente acionada quando o destinatrio da regra no a cumpre espontaneamente. Jhering35 36

Cf. Paulo Dourado de Gusmo, op. Cit. p. 81. Cf.Miguel Reale, , op. Cit. p. 95

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afirmava que o Direito, sem a coao, um fogo que no queima, uma luz que no ilumina. 5.3 - Sano Jurdica - Ela no caracterstica da norma jurdica, mas sim, um elemento nsito da prpria norma. A sano resulta da aplicao do elemento material da coercibilidade, sendo ela capaz de neutralizar, desfazer, anular ou reparar o mal causado pela conduta ilcita ou criar uma circunstncia desfavorvel ao transgressor. Para o jurista Paulo Dourado, ela a consequncia jurdica danosa, prevista pela prpria norma, aplicvel no caso de sua inobservncia, no desejada por quem a transgride, a ele aplicvel pelo poder pblico. 37 5.3.1 - Categorias de Sanes Jurdicas: a) Repressivas (Sano penal, priso civil, guerra, suspenso, multa etc) b) Preventivas Medidas de segurana c) Executivas Execuo forada d) Restitutiva Restabelecem o Statu quo ante perdas e lucros, recuperao da posse, confisco de bens etc e) Rescisrias Rescindem contratos, dissolvem a sociedade conjugal etc. f) Extintivas Extinguem relaes jurdicas e direitos. 5.4 - Classificao das Normas Jurdicas - Sendo a lei uma norma jurdica geral, que emana de autoridade competente, importante para um melhor entendimento o estudo de suas classificaes. Entre as muitas classificaes das normas jurdicas, selecionamos as que merecem ser ressaltadas: 5.4.1 - Normas Imperativas e Normas Dispositivas: a) Normas Imperativas - So as que contm um comando que no pode ser afastado pela vontade das partes, nem pode deixar de ser aplicada pelo Juiz. So preceitos que interessam diretamente ordem pblica, a organizao social, e que, por isso, o legislador no transige em que se suspenda sua eficcia jus publicum privatorum pactis mutari non potest. - Papinianus (No pode o Direito Pblico ser substitudo pelas convenes dos particulares) - As normas imperativas so denominadas de normas Absolutas, Cogentes ou de Ordem Pblica. P. Ex: No podem casar as pessoas casadas. (art. 183, VI do CC/16 e art. 1.521 do CC/2002). Como sabemos, os interessados no podem, por conveno, abrir mo das prerrogativas, porque as mesmas interessam mais diretamente sociedade do que aos prprios beneficiados. b) Normas Dispositivas - So as que estabelecem uma conduta que pode ser afastada pela vontade das partes. Elas funcionam no silncio das partes, suprindo a manifestao da vontade que porventura falta. P.Ex.: Na falta de conveno ou sendo esta nula, o regime de bens ser o de Comunho Parcial de Bens (art. 258 do CC/1916 e art. 1.640 do CC/2002); Nas obrigaes alternativas, a escolha cabe ao devedor, se outra coisa no se estipulou (art. 884 do CC/1916 e art. 252, caput do CC/2002). Obs: As normas dispositivas podem ser divididas em normas interpretativas e normas supletivas. As primeiras estabelecem critrios para que a37

Cf. Paulo Dourado de Gusmo,, op. Cit. p. 85.

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vontade obscura seja mais bem entendida, ou seja, interpretam a vontade obscura e as supletivas objetivam suprir omisso na manifestao da vontade. P.Ex.: Interpretativos Quando a clusula testamentria for suscetvel de interpretaes diferentes, prevalecer a que melhor assegure a observncia da vontade do testador. (art. 1.666 do CC/1916 e art. 1.889 do CC/2002). P.Ex.: Supletivas No havendo Conveno ou sendo nula, vigorar quanto aos bens entre os cnjuges o regime de Comunho Parcial. (art. 258 do CC/1916 e art. 1.640, caput do CC/2002). Obs.: As normas dispositivas, normalmente, so enunciadas pelas frmulas, salvo disposio em contrrio, no silncio das partes, no havendo conveno etc. 5.4.2 - Normas Rgidas e Normas Elsticas: a) Norma Rgida - a que no admite alterao por parte do Juiz, ela inaltervel e independe do arbtrio judicial dura lex sed lex. (A lei rigorosa, mas lei e deve ser cumprida). P.Ex: O adotante h de ser, pelo menos, 16 (dezesseis) anos mais velho que o adotado. (art. 369 do CC/1916 e art. 1.619 do CC/2002). Esta norma, alm de imperativa, rgida: 16 anos um lapso de tempo mensurvel, sem qualquer margem de dvida. b) Norma Elstica a que d margem ao arbtrio judicial, ou seja, a sua aplicao depende da apreciao judicial do caso. P.Ex.: Se houver motivos graves, poder o Juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular, por maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores, a situao deles com os pais. (Art. 13 da Lei 6.515/77) Normalmente, as leis elsticas so enunciadas pelas frmulas: boa-f; diligncia habitual; motivo grave; bons costumes etc. 5.4.3 - Normas Impositivas de Deveres e Normas Atributivas de Efeitos: a) Normas Impositivas de Deveres - So as que contm comando ou preceito, seja ele positivo ou negativo: (so lesveis) P. Ex.: So deveres de ambos os cnjuges I - fidelidade recproca (Art. 231, I do CC/1916 e art.1.566 do CC/2002). b) - Normas Atributivas de Efeitos - So as que, simplesmente, do uma conseqncia jurdica a um fato previsto na norma. (no so lesveis) P.Ex.: - Aos 18 (dezoito) anos completos acaba a menoridade, ficando habilitado o indivduo para todos os atos da vida civil. (art. 5 do CC/2002 e 9 do CC/1916) 5.4.4 - Norma Fundamental, Norma Primria, Norma Secundria e Norma de Validade Derivada: a) Norma Fundamental - Segundo Kelsen 38, a norma fundamental a fonte de validade de todas as normas de um sistema jurdico, disciplinando a criao, produo e estabelecendo os princpios fundamentais de uma ordem jurdica (Constituio);38

Cf. Kelsen, Apud Paulo Dourado de Gusmo, Op.Cit. p.94.

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b) - Norma Primria - Em sentido restrito aquela que estabelece modelos de atos, de organizao, de conduta etc. (Direito Civil, Direito Comercial, Direito Administrativo, Direito Penal etc.); c) - Norma Secundria a que tem, geralmente, por destinatrio o Poder Judicirio, dando os meios necessrios para a eficcia das demais normas do ordenamento (Direito Processual, Direito Judicirio etc.). d) - Norma de Validade Derivada a norma formulada com observncia das regras de produo jurdica estabelecida pela norma fundamental.

5.4.5 Pirmide de Kelsen

Norma Hipottica

Constituio Leis Sentenas

Atos de Execuo

A Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen uma teoria do Direito positivo em geral, no de uma ordem jurdica especial. teoria geral do Direito, no interpretao de particulares normas jurdicas, nacionais ou internacionais. Contudo, fornece uma teoria da interpretao.39 O centro de gravidade da teoria de Kelsen a norma jurdica, ou seja, a estrutura normativa hierarquizada. Elas formam uma pirmide que apresenta a seguinte graduao: Constituio, Lei, Sentena e Atos de Execuo. Paulo Nader ensina:Isto significa, por exemplo, que uma sentena, que uma norma jurdica individualizada, se fundamenta na lei e esta, por seu lado, apia-se na constituio. Acima desta, acha-se a Norma Fundamental. Ou Grande Norma, ou ainda, Norma Hipottica, que pode ser uma outra constituio anterior ou uma revoluo triunfante. E a primeira constituio em que se apoiaria? A primeira constituio, diz Dourado de Gusmo, no um fato histrico, mas hiptese necessria para se fundar uma teoria jurdica.40

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Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, 4 ed., traduo de Dr. Joo Baptista Machado,Armnio AmadoEditor, Sucessor, Coimbra, 1976, p.13. 40 Cf. Paulo Nader - Introduo ao Estudo do Direito, Op. Cit. p. 374.

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5.6 Direito Geral e Direito Particular (alcance geogrfico): a) Geral aplicvel a todo territrio; b) Particular aplicvel a uma parte do territrio. 5.7 Direito Comum e Direito Especial (maior ou menor alcance sobre as relaes de vida): a) Comum Projeta-se sobre todas as pessoas, sobre todas as relaes jurdicas - Direito Civil; b) Especial aplicvel apenas a uma parte limitada das relaes jurdicas Direito especializado, que no atinge a todos indiscriminadamente, como o Direito propriedade literria e industrial. 5.8 Direito Regular e Direito Singular: a) Regular O jus regulare o Direito normal, que expressa o carter e fins do Direito, ele criado em situaes normais, em que o legislador procura, com base na cincia e na realidade social, estabelecer uma ordem justa: b) Singular O jus singulare criado em ateno a situaes excepcionais, para atender a necessidades imperativas. O conjunto de atos e de leis, emanado em um perodo psrevolucionrio, normalmente constitui Direito Singular. 5.9 Privilgio uma exceo regra, ou seja, o ato legislativo que disciplina uma situao concreta, no aplicvel, por analogia a situaes semelhantes. Ex.: Concesso de penso vitalcia a um vulto importante de histrico.

UNIDADE 6 - FONTES DO DIREITO 6.1 Conceito de Fontes - O termo Fonte uma metfora tradicionalmente usada na Cincia do Direito e pode ser entendida como o lugar ou a forma que d origem ao Direito, ou seja, a forma que o pr-jurdico toma no momento em que se torna jurdico. 6.2 Diviso das Fontes: a) Fontes Materiais So os fatores sociais, ou seja, o complexo de fatores econmicos, polticos, religiosos, morais, tcnicos, histricos, geogrficos e ideais (ideologia direciona o Direito) que influem na elaborao e aplicao do Direito. b) Fontes Formais So os meios ou as formas pelos quais o Direito Positivo se manifesta na Sociedade, ou ento, os meios pelos quais o direito positivo pode ser conhecido. c) Principais Fontes Formais: Legislao, costumes, jurisprudncia, doutrina, os princpios gerais do Direito, analogia, eqidade, convenes coletivas do trabalho, decises normativas

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da Justia do Trabalho, convenes internacionais, costumes internacionais, Direito Comparado, atos-regras etc. Obs: a) Legislao A mais importante das fontes formais do Direito e engloba as normas jurdicas escritas; b) Costumes Rregra da conduta, que resulta de uma prtica geral, constante e prolongada, observada com a convico de que juridicamente obrigatria (Uso-Costume); c) Jurisprudncia Conjunto uniforme e constante de decises judiciais superiores, ou seja, de solues dadas pelas decises dos Tribunais sobre determinadas matrias; d) Doutrina o estudo de carter cientfico que os juristas realizam, a respeito do Direito, seja com o propsito puramente especulativo de conhecimento e sistematizao, seja com a finalidade prtica de interpretar as normas jurdicas, para sua exata aplicao. C.G.Mynez; e) Os Princpios Gerais do Direito Conjunto de essncia jurdica concordante que se encontra nos ordenamentos jurdicos e serve de fundamento aos legisladores. (a Justia, a Eqidade, a Liberdade, a Responsabilidade, a Igualdade, a Resistncia Opresso). f) Analogia a aplicao de um princpio estabelecido para determinado caso a outro que, apesar de no ser igual, semelhante ao previsto pelo legislador (no aplicvel ao Direito Penal); g) Equidade (justia particular) Aristteles v a equidade como o meio de corrigir a lei, aplicando-a com a justia; j Maggiore a atendeu como situada em zona limtrofe entre a Moral e o Direito. 6.3 - Hierarquia das Fontes Formais.

H um escalonamento entre as fontes formais do Direito, que supe a superioridade ou supremacia de umas e subordinao de outras, ou seja, as normas superiores do validade s normas inferiores e no podem ser por estas contrariadas. a) Constituio / Direito Administrativo: Constituio (Lei Maior) 1 - Emendas Constitucionais 2 - Leis Complementares 3 - Leis Ordinrias 4 - Leis Delegadas 5 - Medidas Provisrias 6 - Decretos Legislativos 7 - Resolues 8 - Normas Consuetudinrias 9 - Analogia e Princpios Gerais do Direito 10 - Decretos Regulamentares 11 - Instrues, Portarias, Avisos, Circulares, Ordens Internas etc. b) Hierarquia das Fontes Formais no Sistema Continental: 1 - Constituio e Leis Constitucionais;

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2 - Leis Ordinrias e Tratados Internacionais Incorporados ao Direito Ptrio (Lei Federal, Lei Estadual e Lei Municipal); 3 - Costumes; 4 - Contrato Coletivo de Trabalho; 5 - Regulamentos; 6 - Princpios Gerais do Direito Obs: No sistema Anglo-americano ou Common Law, o costume e o precedente judiciais so as principais fontes do Direito, enquanto que, no sistema Continental ou Romano-Germnico, a fonte maior a Lei. 6.4 - Lei, Processo de Formao da Lei e Principais Espcies de Leis. 6.4.1 - A Lei a norma jurdica escrita, geral e abstrata, aprovada pelo Poder Legislativo, sancionada, promulgada e publicada pelo Poder Executivo. 6.4.2 - Processo de Formao de Lei: 1 - Iniciativa da Lei (Pode competir ao Executivo, Judicirio, Legislativo e ao prprio povo, atravs da iniciativa popular); 2 - Exame e Aprovao ( realizado pelas Comisses Tcnicas e aprovado pelos plenrios do Poder Legislativo); 3 - Sano (Ato pelo qual o Executivo aprova a lei, concordando com o Legislativo); 4 - Promulgao (Ato pelo qual o Executivo determina a execuo da lei); 5 - Publicao ( feita no Dirio Oficial, fixa o momento em que a lei entra em vigor). OBS.: O Presidente da Repblica, por ser Chefe do Executivo, Chefe de Governo e Chefe de Estado, tem o poder-dever de Veto, exprimindo, assim, sua discordncia com o projeto aprovado, por entend-lo inconstitucional ou contrrio ao interesse pblico. O veto pode ser total ou parcial. Havendo veto, o projeto ser devolvido, mediante mensagem fundamentada, no prazo de quarenta e oito horas ao Presidente do Senado, a fim de ser apreciado pelo Congresso, que s poder rejeitar o veto por maioria absoluta (qualificada) das Casas do Congresso. 6.4.3 - Principais Espcies de Leis Lei Constitucional a que tem por contedo matria constitucional, ou seja, a que diz respeito Organizao do Estado e suas Funes, Direitos Humanos, e dispe tambm sobre a Ordem Econmica e Social. (Constituio e Emendas Constitucionais); Lei Complementar - aquela que, No disciplinando matria constitucional, Complementa a Constituio (no pode ferir preceitos constitucionais); Lei Ordinria a que disciplina matria de Direito Pblico (Cdigo Penal) e de Direito Privado (Cdigo Civil); Lei Delegada - elaborada pelo Presidente da Repblica, que dever

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solicitar a delegao do Congresso Nacional, que outorgar por resoluo, em que especificar seu contedo e os termos de seu exerccio. Lei Auto Aplicvel (Self executing) - a lei que pode ser imediatamente aplicvel, no dependendo de qualquer ato legislativo ou regulamentar (qualquer norma do Cdigo Civil); Lei Regulamentvel a lei (ou norma) que depende de regulamentao, ou seja, depende de um ato legislativo que dar, com mais detalhes, a disciplina da matria por ela gerida (na forma que a lei regular). 6.5 - Principais Fontes Estatais: 6.5.1 - Constituio a Lei Magna, a Lei Maior, a Lei Fundamental de um povo, fonte primeira e de maior hierarquia no ordenamento jurdico. na Constituio Federal que encontramos todos os princpios reguladores da forma do Estado, da forma e do sistema de governo, o modo de aquisio e o exerccio do poder, os rgos do Estado, os limites de sua ao, a ordem econmica e social e os direitos e garantias fundamentais do homem. Ex: A Repblica Federal da Alemanha um Estado Federal, democrtico e social. A Constituio assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade dos direitos concernentes liberdade, segurana individual e propriedade.

Em resumo, a Lei Constitucional estabelece: - Os poderes do Estado e suas recprocas relaes; - Os principais fundamentos que devem ser respeitados pelo resto da legislao (leis ordinrias); - A forma de sua prpria reviso (reforma constitucional); - A forma de elaborao das leis (produo jurdica); - Os limites do Estado em relao aos indivduos (declarao de direitos); - O direito de ao; e - Os meios para que possam ser evitados os abusos do poder pblico. Obs.: A Lei Constitucional formada pela Constituio e pelas Emendas Constitucionais. 6.5.2 - Tipos de Constituies a) Constituio Rgida aquela que s pode ser alterada por leis observadoras de um procedimento especial nesse tipo de Constituio, a Forma, ou seja, a observncia do procedimento especial previsto para a sua reviso transforma qualquer matria em Matria Constitucional. b) Constituio Flexvel aquela altervel por qualquer lei, no exigindo forma ou procedimento. Esse tipo de Constituio caracterizado pela Matria, sendo constitucional, apenas, a que prescreve matria constitucional.

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Obs.: 1) Constituio Estadual Os Estados federados tm autonomia de auto-organizao, consagrada pelo art. 25 da CF, que se revela por meio de Constituio prpria elaborada pelo Poder Constituinte Decorrente, cuja misso a de organizar inicialmente a ordem jurdica do Estado-Membro. 2) Lei Orgnica do Municpio A Constituio Federal confere, expressamente no art. 29, competncia ao Municpio para a elaborao de sua Lei Maior, ou seja, sua Lei Orgnica, que dever observar os princpios estabelecidos na Constituio Federal e na Estadual. A Lei Orgnica ser elaborada e promulgada pela Cmara Municipal, sem sano ou veto do Prefeito. 6.5.3 - Emenda Constitucional - o processo formal estabelecido pelo Poder Constituinte Originrio, para que o Congresso Nacional (Poder Constituinte Derivado) possa fazer as mudanas e atualizaes necessrias ao texto constitucional. A carta constitucional de 1988 estabeleceu que seja aprovada a proposta de emenda que obtiver 3/5 dos votos dos respectivos membros das duas Casas do Congresso Nacional, no sendo objeto de emenda as clusulas ptreas (forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e peridico, a separao dos Poderes e os Direitos e garantias individuais). 6.5.4 - Leis Complementares So leis que tm por funo complementar a Constituio Federal, j que esta, por sua natureza, se limita a fixar princpios norteadores do Sistema. A Constituio estabelece expressamente quando para certa matria necessria lei complementar e exige que sua aprovao seja por maioria absoluta (qualificada). Maioria simples a maioria dos presentes, desde que, no plenrio, esteja pelo menos a metade da composio da Casa; Maioria absoluta Ela formada pela metade mais um dos membros da Casa, ou seja, um projeto de lei para ser aprovado deve receber voto da maioria absoluta (metade mais um); Maioria qualificada utilizada para certos casos especiais e exige trs quintos dos votos dos membros da Casa. 6.5.5 - Leis Ordinrias So elaboradas pelas Casas legislativas e o seu campo de abrangncia o residual, ou seja, cabe-lhe dispor sobre todas as matrias que o legislador deve normatizar. Elas formam mais 90% da legislao nacional. . 6.5.6 - Leis Delegadas So elaboradas pelo Presidente da Repblica, que dever solicitar a delegao ao Congresso Nacional. No podem ser objeto de delegao os atos de competncia exclusiva e privativa das Casas Legislativas, muito menos matrias reservadas lei complementar ou as mencionadas no art. 68 da Constituio.Art. 68. As leis delegadas sero elaboradas pelo Presidente da Repblica, que dever solicitar a delegao ao Congresso Nacional. 1 - No sero objeto de delegao os atos de competncia exclusiva do Congresso Nacional, os de competncia privativa da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matria reservada lei complementar, nem a legislao sobre: I - organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e a garantia de seus membros; II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, polticos e eleitorais; III - planos plurianuais, diretrizes oramentrias e oramentos. 2 - A delegao ao Presidente da Repblica ter a forma de resoluo do Congresso Nacional, que especificar seu contedo e os termos de seu exerccio.

37 3 - Se a resoluo determinar a apreciao do projeto pelo Congresso Nacional, este a far em votao nica, vedada qualquer emenda.

6.5.7 - Medidas Provisrias Foram introduzidas no mundo jurdico brasileiro pela Constituio Federal de 1988, para substituir os decretos leis.Art. 62. CF. Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional. (Nova Redao Emenda Constitucional N 32) 1. vedada a edio de medidas provisrias sobre matria: I - relativa a: a) nacionalidade, cidadania, direitos polticos, partidos polticos e direito eleitoral; b) direito penal, processual penal e processual civil; c) organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e a garantia de seus membros; d) planos plurianuais, diretrizes oramentrias, oramento e crditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, 3; II - que vise a deteno ou seqestro de bens, de poupana popular ou qualquer outro ativo financeiro; III - reservada a lei complementar; IV - j disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sano ou veto do Presidente da Repblica. 2. Medida provisria que implique instituio ou majorao de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, s produzir efeitos no exerccio financeiro seguinte se houver sido convertida em lei at o ltimo dia daquele em que foi editada. 3. As medidas provisrias, ressalvado o disposto nos 11 e 12 perdero eficcia, desde a edio, se no forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogvel, nos termos do 7, uma vez por igual perodo, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relaes jurdicas delas decorrentes. 4. O prazo a que se refere o 3 contar-se- da publicao da medida provisria, suspendendo-se durante os perodos de recesso do Congresso Nacional. 5. A deliberao de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mrito das medidas provisrias depender de juzo prvio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais. 6. Se a medida provisria no for apreciada em at quarenta e cinco dias contados de sua publicao, entrar em regime de urgncia, subseqentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, at que se ultime a votao, todas as demais deliberaes legislativas da Casa em que estiver tramitando. 7. Prorrogar-se- uma nica vez por igual perodo a vigncia de medida provisria que, no prazo de sessenta dias, contado de sua publicao, no tiver a sua votao encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional. 8. As medidas provisrias tero sua votao iniciada na Cmara dos Deputados. 9. Caber comisso mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisrias e sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sesso separada, pelo plenrio de cada uma das Casas do Congresso Nacional. 10. vedada a reedio, na mesma sesso legislativa, de medida provisria que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficcia por decurso de prazo. 11. No editado o decreto legislativo a que se refere o 3 at sessenta dias aps a rejeio ou perda de eficcia de medida provisria, as relaes jurdicas constitudas e decorrentes de atos praticados durante sua vigncia conservar-se-o por ela regidas. 12. Aprovado projeto de lei de converso alterando o texto original da medida provisria, esta manter-se- integralmente em vigor at que seja sancionado ou vetado o projeto.

6.5.8 - Decretos legislativos So normas de competncia exclusiva do Congresso Nacional e de efeito externo a ele, que independem de sano ou veto do Presidente da Repblica (Normalmente utilizado para ratificar os Tratados, Convenes e Atos Internacionais firmados pelo Presidente da Repblica). 6.5.9 - Resolues So atos normativos utilizados pelo Congresso Nacional ou por qualquer de suas Casas destinadas a regular matria de competncia

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privativa do Poder Legislativo, mas em regra com efeitos internos. Excepcionalmente, a Constituio permite os efeitos externos como no caso da delegao legislativa. 6.5.10 Decretos (Regulamentares) - So normas baixadas pelo Poder Executivo,