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UNIVERSIDAD CATLICA DE TEMUCO

FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS

ESCUELA DE DERECHO

APUNTES DE CLASES (I Semestre 2012).

CURSO : DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

PROFESOR : JUAN JORGE FAUNDES PEAFIEL

UNIDAD : DERECHO DE LOS TRATADOS. PRIMERA PARTE.

REFERENCIA Y AGRADECIMIENTOS

Este apunte preparado por el profesor Faundes sobre el Derecho de los Tratados se

estructura y recoge en su base las clases que el profesor Fernando Toledo Tapia (PUC)

imparti en la Universidad Austral de Chile, Valdivia, los aos 1991 y 1992, durante los

cuales, primero, fue su alumno y luego se desempe como su ayudante.

Me permito un modesto, pero sincero agradecimiento a quien me guiara hacia el

apasionante campo del Derecho Internacional y los Derechos Humanos, desde el

convencimiento en la necesidad de una slida formacin en los Derechos Humanos y el

rigor acadmico.

Con posterioridad los apuntes originales han sido sintetizados en diversos puntos,

profundizados en otros, agregando o haciendo referencia a la nueva bibliografa del

curso e incorporando el articulado de la Convencin de Viena, as como

complementados con el desarrollo de los acontecimientos mundiales y nacionales

discutidos en las clases de la Universidad Austral de Chile (1992-1995) y la UC Temuco

(1995-2000, 2009-2011).

Vayan tambin los agradecimientos a la alumna ayudante Carolina Sagredo que ha

transcrito parte importante de las clases de los aos 2010 y 2011 del curso de Derecho

Internacional Pblico del profesor Faundes en la UC Temuco, lo que ha permitido que

este marial refleje en gran medida las exposiciones y nfasis entregados en la sala de

clases en el tiempo reciente.

OBJETIVOS DE LA UNIDAD:

Conocer los aspectos centrales del Derecho de los Tratados como fuente del derecho

internacional, revisando principalmente el concepto de tratados, sus caractersticas,

vigencia, fuerza obligatoria, interpretacin, nulidad y terminacin.

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I.- EL DERECHO CONVENCIONAL Y EL DERECHO DE LOS

TRATADOS.

Como vimos, el art. 38 del Estatuto de la CIJ N1 letra a), seala que la Corte deber

aplicar para la solucin de las controversias que se le presenten, las convenciones internacionales, sean generales o particulares que establezcan reglas expresamente

reconocidas por los Estados litigantes.

El derecho convencional es aquella parte del derecho internacional que encuentra su

fuente en los tratados o acuerdos convencionales.

El derecho de los tratados, que veremos aqu, se aplica al estudio de la celebracin,

interpretacin, aplicacin, observancia, enmienda, modificacin, nulidad, terminacin y

suspensin de dichos instrumentos, as como a materias afines, y no al derecho

regulado por los tratados derecho convencional- que es objeto de estudio de cada unidad de fondo del derecho internacional1.

La Convencin de Viena y el proceso codificador.

Este derecho de los tratados, que durante muchos aos slo tuvo como fuente al

derecho consuetudinario, vino a ser regulado convencionalmente producto del proceso

codificador iniciado en el seno de las Naciones Unidas. La razn de ser que dio origen a

este proceso codificador era la urgente necesidad que exista de darse entre los

Estados normas jurdicas precisas.

As en al ao 1969 -23 de mayo- se suscribi la Convencin de Viena sobre el derecho

de los tratados, instrumento multilateral que se encuentra en vigor desde el 27 de

enero de 1980 (al transcurrir los treinta das que la Convencin estableca en su art.

84, desde la fecha en que se depositar la trigsimo quinta ratificacin o adhesin).

Chile deposit su instrumento de ratificacin en poder del Secretario General de las UN

el 9 de abril de 1981, con reservas al artculo 62 y objeciones a las reservas de

terceros estados a este artculo, como se ver al estudiar las reservas y el cambio

fundamental de circunstancias.

Esta convencin es el resultado del trabajo que por ms de 18 aos realiz la Comisin

de Derecho Internacional, con un criterio jurdico, recopilando en buena parte el

derecho consuetudinario sobre la materia, codificndolo en el proyecto. En otros

aspectos, el texto propuesto por la Comisin innov o desarroll aspectos respecto del

derecho vigente a la poca.

El texto preparado fue propuesto a los delegados de la Conferencia, que como

representantes de sus respectivos Estados, hicieron alteraciones al proyecto,

predominando en ocasiones motivaciones jurdico-polticas.

En lo que respecta al texto finalmente adoptado, cabe hacer algunas consideraciones:

- La Convencin no se ocupa de todos los supuestos que en materia de

derecho de los tratados pueden presentarse. De momento, sealemos

11 En este sentido, se asemeja a la distincin entre derecho procesal y derecho sustantivo. De modo que el derecho de los tratados corresponde al derecho procesal, mientras que el derecho convencional es derecho de tratados sustantivo. Ver ejemplos dados en clases.

3

que slo est dirigida a regular los tratados entre Estados2 y que sean de

carcter escrito- excluyendo los acuerdos orales-.

- La Convencin de Viena no regula o lo hace parcialmente algunas

materias. Algunas de ellas han sido tratadas posteriormente en otros

instrumentos internacionales. Por ejemplo, la sucesin de Estados fue

regulada posteriormente por la Convencin de Viena sobre sucesin de

Estados en materia de tratados del 23 de agosto de 1978, la cual fue

ratificada por Chile. O bien, las materias que no constan en tratados

internacionales quedan a la regulacin del derecho consuetudinario.

- Finalmente, salvo excepciones que se estudiarn como las normas en

materia de nulidad de los tratados que tienen el carcter de normas imperativas 3 , la regulacin realizada por la Convencin es derecho disponible para las partes, en cuanto stas lcitamente pueden alterar las

reglas establecidas por la Convencin de Viena, al ser stas supletorias a

la voluntad de las partes.

- Tiene una naturaleza mixta, porque, como ya adelantamos, el derecho

que la CV contiene puede estar regulado en otra fuente preexistente

como lo es el derecho internacional consuetudinario, por ende, los

acuerdos que la CV excluye (naturaleza oral o entre sujetos de derecho

distintos a los Estados) quedarn en el mbito de esta fuente del

derecho. Se produce una especie de superposicin de fuentes del

derecho, en que el mismo contenido de un tratado puede encontrarse

tambin en la costumbre internacional.

Esta Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados (en adelante, CV) ser el

principal elemento de estudio en las siguientes clases.

Tratados, definicin.

Es posible dar dos definiciones de Tratado, la primera, circunscrita al mbito de

aplicacin de la CV y una ms amplia comprensiva de todos los supuestos posibles en

el Derecho Internacional.

La CV en su artculo 2, al definir los trminos empleados en ella seala que 1. Para los efectos de la presente Convencin:

a) Se entiende por tratado un acuerdo internacional celebrado por

escrito entre Estados y regido por Derecho Internacional ya conste

en un instrumente nico o en dos o ms instrumentos conexos y

cualquiera que sea su denominacin particular

De la definicin dada cabe preguntarse si es posible un acuerdo internacional oral? y

al mismo tiempo, si acaso pueden existir otros sujetos de derecho internacional

capaces de celebrar tratados? Para entender a cabalidad el sentido de la norma, es

necesario tener a la vista las siguientes disposiciones:

Art. 1 ALCANCE DE LA PRESENTE CONVENCIN. La presente Convencin se aplica a los tratados entre Estados.

2 Mencin aparte requieren las Organizaciones Internacionales cuyos acuerdos, en definitiva, igualmente sern regulados por la CV, como veremos a continuacin. 3 Normas que no admiten acuerdo en contrario de las partes y cuya infraccin acarrea la nulidad del acto.

4

Art. 3ACUERDOS INTERNACIONALES NO COMPRENDIDOS EN EL MBITO DE LA PRESENTE CONVENCIN. El hecho de que la presente convencin no se aplique ni a

los acuerdos internacionales celebrados entre Estados y otros sujetos de derecho

internacional ni los acuerdos internacionales no celebrados por escrito no afectar:

a. Al valor jurdico de tales acuerdos,

b. A la aplicacin a los mismos de cualquiera de las normas enunciadas en la

presente convencin a que estuvieren sometidos en virtud del derecho

internacional independiente de esta Convencin4,

c. A la aplicacin de esta Convencin a las relaciones de los Estados entre s en

virtud de acuerdos internacionales en los que fueren asimismo partes otros

sujetos de derecho internacional.

Con esto, -la sola lectura de las normas citadas desvanece toda duda- podemos

afirmar que la definicin de la CV, destinada a regir para efectos de la misma, en caso

alguno puede restringir el concepto de convencin internacional o tratado, pues

reconoce que los acuerdos excluidos de la extensin de la definicin dada tiene el

mismo valor jurdico como tratados.

Se aplica la Convencin de Viena de Derecho de los Tratados los acuerdos

suscritos por las Organizaciones internacionales?:

Si bien en primer trmino la CV se aplica slo entre estados (como transcribimos), la

propia CV indica que (3.5) la presente Convencin se aplicar a todo tratado que sea un instrumento constitutivo de una organizacin internacional y a

todo tratado adoptado en el mbito de una organizacin internacional, sin

perjuicio de cualquier norma pertinente de la organizacin. Si a ello agregamos que las Organizaciones tambin quedarn obligadas por el

Derecho Internacional Consuetudinario que recoge la CV, podemos concluir que los

Organismos Internacionales deben respetar las normas del derecho internacional de

los tratados y s particularmente aquellas comprendidas por la CV.

De esta manera, podemos dar la siguiente definicin comprensiva de todos los

elementos del concepto de tratado para el DIP propuesta por el Profesor Fernando

Toledo:

Es TRATADO:

- Todo acuerdo o compromiso internacional,

- Cualesquiera sea su denominacin,

- Escrito u oral,

- Celebrado por sujetos de derecho internacional dotados de jus tractum,

- Regido por el derecho internacional

- Y destinado a producir efectos jurdicos.

Analicemos en detalle la definicin:

- Todo acuerdo o compromiso internacional: Por acuerdo o compromiso,

aludimos al concierto de voluntades. Se trata de un acto jurdico bilateral

conforme la doctrina clsica del derecho. Pero no slo se trata de actos

bilaterales sino que se alude ms bien a actos multilaterales. Hablamos de

concierto de voluntades a diferencia de los actos jurdicos unilaterales, fuente

del DIP que estudiaremos ms avanzado el curso.

4 Se refiere principalmente a la Costumbre jurdica internacional.

5

- Cualesquiera sea su denominacin: En derecho, las cosas son lo que son y no lo que las partes sealen. Bajo este criterio, hemos de comprender dentro de la expresin acuerdo, tratado internaciona o compromiso internacional

(gnero), a otras expresiones ms especificas tales como: modus vivendi

(acuerdo temporal); concordato (acuerdos en los que interviene la Santa Sede

como sujeto de DIP); protocolo (acuerdo complementario o modificatorio de

otro o de uno principal); estatuto (acuerdo base de una organizacin o

tribunal internacional); carta (instrumento constitutivo de una organizacin

internacional), pacto (acuerdo de paz o de alianza) y acuerdo (compromiso de

carcter econmico comercial o cultural). Las declaraciones no son un tipo de

tratados, puesto que no son vinculantes, aun cuando esta afirmacin ha sido

discutida por la doctrina internacional. En consecuencia, una declaracin podra

llegar a obligar si su contenido es incluido en un tratado internacional.

De la misma manera, comprende la expresin acuerdo o compromiso a la de

convencin. Esto es de importancia, puesto que algunos autores emplean la

ltima para aludir a los tratados que estatuyen normas generales. Sin embargo,

-y en especial a la luz del N1, letra b) del art. 38 del Estatuto de la CIJ- hemos

de estimar para estos efectos como sinnimos ambos trminos.

- Escrito u oral: Por un criterio prctico, la CV estim del caso no extenderse a

los tratados orales. La finalidad implcita en ello fue la de desincentivar dichos

pactos, en especial, en cuanto eran el instrumento preferido de la diplomacia

secreta y por lo tanto, lo que pretende la CV es consolidar la buena fe en las

convenciones internacionales5. Asimismo, los acuerdos orales son complejos

porque los tribunales internacionales pueden estimar como tratados acuerdos

entre autoridades de pases, sin que stas hayan cumplido con las formalidades

que sus sistemas constitucionales requieren o bien sin que se informen todos

aquellos organismos internos o terceros estados a quienes el acuerdo pueda

afectar, ocasionando agudas controversias internacionales6.

- Celebrado por sujetos de derecho internacional dotados de jus tractum:

Los tratados celebrados entre Estados son, desde luego los ms relevantes. Sin

embargo, ello no implica excluir a otros sujetos de DIP como agentes capaces

de celebrar dichos acuerdos. Sin embargo, esta extensin ha de ser precisa. No

todos los sujetos de DIP poseen jus tractum, esto es, la capacidad de celebrar

tratados. Slo las organizaciones internacionales gubernamentales de derecho

pblico, cuentan con tal capacidad aparte de los Estados, pero siempre que esta

capacidad est relacionada con el objeto y fin para el que se cre y por regla

general estar contenido en el prembulo de su instrumento constitutivo. El

5 Ver por ejemplo: El Tratado de Alianza Defensiva, tambin conocido como Pacto Secreto Per-Bolivia, fue un acuerdo internacional que suscribieron el Per y Bolivia en 1873, dada la

coyuntura que se present por aquellos aos en relacin a los recursos naturales en el desierto de Atacama. Este tratado se mantuvo secreto hasta 1879. La alianza entre Per y Bolivia termin en 1880 tras la batalla del Alto de la Alianza en Tacna, Per, en la Guerra del Pacfico, pero su influencia continu en las negociaciones de paz entre los pases de la regin. 6 Es pertinente revisar el Caso de la Groenlandia Orienta o Declaracin Ihlen. El 10 de julio de 1931, Noruega dio a conocer un decreto en cuya virtud reivindicaba determinadas regiones de la Groenlandia Oriental. Dinamarca, que se consideraba soberana de toda la isla, plante el caso ante la Corte Permanente de Justicia Internacional. sta analiz los ttulos respectivos de las partes, y sobre todo debi pronunciarse acerca del valor jurdico de una declaracin del Ministro de Relaciones Exteriores de Noruega, el Seor Ihlen. Llanos, Hugo, Teora y Prctica del Derecho Internacional Pblico, pginas 71-73.

6

individuo queda excluido de dicho carcter. Este derecho tambin se ha

reconocido al Comit Internacional de la Cruz Roja con los Pactos y Protocolos

de Ginebra en materia de Derecho Internacional Humanitario.

- Regido por el derecho internacional y destinado a producir efectos

jurdicos: De esta forma, quedan excluidos los acuerdos entre Estados regidos

por el derecho interno de los estados, como lo es por ejemplo, un acuerdo con

el fin de comprar un terreno para la sede de una Embajada en otro Estado.

Muchas veces la distincin no es fcil, porque los estados de una u otra forma

siempre estn ejerciendo sus potestades pblicas que son una expresin de la

soberana del estado.

Asimismo, deben estar destinados a producir efectos jurdicos, crear, modificar

o extinguir derechos u obligaciones, excluyendo as las meras declaraciones sin

fuerza obligatoria.

Tratados, clasificacin.

Diversas clasificaciones son posibles atendiendo a distintos criterios:

1. Bilaterales o Multilaterales: Al nmero de partes que intervienen en ellos.

Pueden ser bilaterales o multilaterales (colectivos)7.

Los tratados multilaterales tienen el mrito de codificar generalmente derecho

internacional consuetudinario. As, mientras mayor el nmero de estados que

ratifiquen el tratado multilateral, mayor posibilidad existir de probar la

costumbre contenida en el tratado contra los estados que puedan negarla.

El primer tratado multilateral fue el de Viena de 1815. Slo esta clase de

tratados da lugar al rgimen jurdico de Reservas, que estudiaremos ms

adelante.

2. Abiertos o cerrados: Atendiendo a si el tratado admite la incorporacin de

ms miembros, distintos a los que participaron en el proceso de negociacin del

tratado o no. Esto es, tratados abiertos o cerrados. Los primeros, pueden ser

abiertos de manera universal, sin condiciones, o abiertos en forma

restringida, por la existencia de determinadas exigencias, ya sea de carcter

procedimental u otras (regionales, econmicas, etc.). Un ejemplo de tratado

abierto del primer tipo es la Carta de UN y del segundo es la OPEP.

3. Escritos u orales: Atendiendo a su materialidad, podemos distinguir entre

tratados escritos u orales.

Tratados Solemnes y Acuerdos en forma simplificada: Segn las formalidades de

su celebracin los tratados se clasifican en formales o solemnes (en la bsqueda de un

adecuado y fiel registro de la voluntad de las partes) y los tratados de forma

simplificada (con el fin no slo de agilizar las relaciones internacionales, sino la ms de

las veces de eludir trabas legislativas debido a los conflictos de poder de cada

Estado)8. Los acuerdos internacionales acordados en forma simplificadas, si bien son

7 Si un tratado multilateral se relaciona con una norma consuetudinaria cristalizando o acelerando su formacin, el mayor nmero de Estados que adscriban a dicho tratado multilateral vendr a demostrar la existencia de la costumbre en perjuicio de aquellos Estados que pudieran renegarla. 8 Los tratados simplificados celebrados al no considerar mayores mecanismos de control pueden conllevar responsabilidad internacional para el Estado contratante si se ven impedidos de

7

plenamente vlidos en el campo internacional, presentan diversas dificultades en el

plano interno. Por una parte, al no considerar mayores mecanismos de control, pueden

conllevar responsabilidad internacional para el Estado contratante si se ve impedido de

cumplir por haberse excedido en sus funciones el representante del estado.

Particularmente, carecen de fuerza normativa interior del estado y por ende no es

posible la ejecucin directa de las obligaciones contradas, lo que tambin podr

arrojar responsabilidad internacional si el estado no cumple con introducir las medidas

a que se oblig.

Un ejemplo de este tipo de tratados, son los acuerdos ejecutivos que puede contraer el

Presidente de los EEUU que constituyen un verdadero contrapeso al poder del

Congreso y que tienen el carcter de inmediato (fast tract).

El Presidente de la Repblica en Chile tiene la facultad de concluir tratados dentro de

su potestad reglamentaria (art. 54 CPR).

RESUMEN

- El derecho convencional es aquella parte del DIP que encuentra su fuente en los

tratados o acuerdos internacionales.

- El derecho de los tratados estudia la celebracin, interpretacin, modificacin,

terminacin, suspensin, nulidad y otras materias afines a los tratados.

- Este derecho de los tratados, regulado consuetudinariamente, fue un buena

parte codificado y desarrollado por la CV de 1969, la que entr en vigor en

1980 y ratificada por Chile en el ao 1981.

- La CV entiende por tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito entre

Estado y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento

nico o en dos o ms instrumentos conexos y cualquiera sea su denominacin

particular.

- Una definicin de tratado comprensiva de todos los elementos en juego es la

siguiente: todo acuerdo o compromiso internacional, cualquiera sea su

denominacin, escrito u oral, celebrado por sujetos de derecho

internacional dotados de jus tractum, regido por el derecho

internacional y destinado a producir efectos jurdicos.

- Los tratados pueden clasificarse atendiendo al nmero de partes (bilaterales o

multilaterales); a si pretenden o no la incorporacin de otros miembros

(abiertos universales o restringidos- o cerrados); atendiendo a su materialidad en escritos u orales y por ltimo segn la formalidad de su celebracin en

solemnes o en acuerdos en forma simplificada.

II.- LA ESTRUCTURA DE LOS TRATADOS9.

Al hablar de los tratados aludimos aqu a los elementos que componen un tratado

solemne. Formalmente stas son los siguientes:

- Prembulo

- Parte dispositiva

- Anexos

cumplir por haberse excedido en sus funciones el representante del estado. Particularmente, carecen de fuerza normativa interior del estado y por ende no es posible la ejecucin directa de las obligaciones contradas. 9Al final del apunte se anexan ejemplos de clusulas de tratados vigentes correspondientes a las diversas partes de su estructura.

8

En el prembulo por regla general, podemos encontrar dos tipos de declaraciones: la

referencia a las partes contratantes y a la exposicin de motivos.

La referencia a las partes suele hacerse bien indicando los Estados contratantes, o bien

a los rganos del Estado que participaron en su celebracin. Un caso especial lo

constituye la Carta de las Naciones Unidas, que se dirige a los pueblos de las Naciones

Unidas, buscando involucrar polticamente a algo ms que a los Estados en su

conclusin.

La exposicin de motivos busca en la generalidad de los casos indicar el o los objetivos

perseguidos por los Estados, los principios que inspiran el resto del tratado y las

razones que determinaron su celebracin, lo que la doctrina del DIP y la propia CV en

diversos acpites denomina el Objeto y Fin del Tratado.

Histricamente el valor jurdico del prembulo ha sido materia de discusin. Hoy en

da, tal controversia se encuentra superada y la doctrina respaldada por la prctica internacional- atribuye al prembulo los siguientes mritos:

1. Constituye un importante elemento de interpretacin del tratado. En este

sentido el art. 31 de la CV en el encabezado de su punto 2: Para los efectos de la interpretacin de un tratado el contexto comprender, adems del

texto, incluidos su prembulo y anexos. 2. Es parte del tratado y como tal, es fuente de derechos y obligaciones.

As en el caso del Sudoeste africano (Namibia) la CIJ acudi al prembulo a fin

de determinar cual era la naturaleza jurdica del mandato conferido a Sudfrica sobre

dicha regin10.

Materias en que influye el objeto y fin del tratado contenido en el tratado:

1. Entrada en vigor (Art. 18)

2. Reservas (Art. 19, letra c))

3. Aceptacin y objecin a las reservas (Art. 20 prrafo segundo)

4. Interpretacin (Art. 31)

5. Enmienda (Art. 41, prrafo primero, letra b), punto dos)

6. Suspensin (Art. 58, prrafo primero, letra b), punto dos)

7. Terminacin (Art. 60, prrafo tercero, letra b))

Tarea: busque en la CV a lo menos otras dos materias en que seale el objeto y fin

del tratado como aspecto preponderante para la resolucin de una cuestin de derecho

convencional.

10 Respecto al valor jurdico del prembulo se pronunci el MMRR en SU Informe Jurdico de 17

de octubre de 1967: I. Desde un punto de vista jurdico, el Prembulo tiene un doble valor. En primer lugar, existe acuerdo unnime, tanto en la Doctrina como en la Jurisprudencia, de que el Prembulo constituye un elemento de gran importancia para la interpretacin del documento al que precede. pero adems, y no obstante que algunos autores lo discuten, generalmente se ha

considerado al Prembulo parte integrante de un tratado, por lo que es fuente de obligaciones jurdicas. As se estableci respectos del Prembulo de la Carta de las Naciones Unidas: en efecto, en el informe de la Comisin que present el Prembulo a la Conferencia de San Francisco se expresa: todas las disposiciones de la Carta son indivisibles como todo instrumento jurdico y son igualmente vlidas y oportunas (UNCIO, volumen 6 p. 447). En opinin de esta Asesora, es ese el correcto criterio, el cual resulta tambin aplicable a la situacin que motiva este Informe. Llanos, H. Teora y Prctica del Derecho Internacional Pblico, pg. 74.

9

La parte dispositiva se encuentra constituida por el grueso del tratado, incluyendo la

parte dispositiva propiamente tal y las clusulas finales o modales. La primera es el

conjunto de derechos y obligaciones estatuidos por las partes; la segunda

corresponde a las clusulas relativas a las modalidades que afectan al tratado, stas

normas vendrn a modificar el derecho establecido en la CVnormas sobre denuncia, vigencia, condiciones de incorporacin, ratificacin, reservas-. Por ende, a falta de

pronunciamiento sobre estas materias se aplicarn en subsidio las reglas de la CV.

Los anexos se encuentran constituidos por elementos tcnicos explicativos mapas, listados- como bien por documentos complementarios a captulos, a grupos de

artculos o a un artculo de la parte dispositiva. Esta parte del tratado tiene especial

relevancia en materia de tratados de lmites o de fronteras.

Luego de los anexos debe seguir la firma al final del tratado. El valor jurdico de los

anexos, a pesar de encontrarse separados del resto del tratado, es similar al de ste.11

III.- CONCLUSIN O CELEBRACIN DE LOS TRATADOS

- Capacidad

- Representacin

- Procedimientos

Capacidad

Cuentan con jus tractum capacidad para celebrar tratados- los siguientes sujetos de derecho internacional: los Estados soberanos, las organizaciones

internacionales intergubernamentales y algunos sujetos de personalidad jurdica

suigneris como el Comit Internacional de la Cruz Roja y la Santa Sede. Mencin

aparte merecen los grupos beligerantes, a los cuales en casos especiales se les

concede jus tractum.

La CV, por las limitaciones ya estudiadas, seala en su art. 6 que todo Estado tiene capacidad para celebrar tratados.

La situacin de los Estados dependientes, -por ejemplo, los protectorados- debe

ser analizada en cada caso, pues es posible que sean autorizados por el Estado del cual

dependen para celebrar tratados, ya que precisamente un Estado se vuelve

dependiente de otro cuando entrega la conduccin de sus relaciones internacionales a

otro estado, con lo que en general entregarn tambin su jus tractum.

Caso especial de los Estados Federados: Los Estados miembros de un Estado

federal carecen en principio de jus tractum, como consecuencia del hecho de no

constituir Estados propiamente tales ante el Derecho internacional.

11 En relacin al valor jurdico del Anexo del tratado revisar el caso Ambatielos, en el que se discuti si la Corte Internacional de Justicia tena competencia para conocer el caso, en virtud de una Declaracin Anexa al tratado en que eran parte Grecia y Gran Bretaa. Llanos, Hugo, Teora y Prctica del Derecho Internacional Pblico, pg. 88-97

10

Sin embargo, ser preciso acudir a las normas constitucionales internas de cada

Estado federal para determinar si le es posible a un estado miembro celebrar ciertos

tipos de tratados.

As, la Constitucin federal alemana de 1949 contempla la posibilidad de que los

Lander puedan en determinadas condiciones concluir tratados con otros Estados. La

Constitucin de la Confederacin Suiza federal no obstante su denominacin- en materias relativas a la economa pblica, relaciones de vecindad y polica, confiere a

los Cantones la facultad extraordinaria de concluir tratados con otros Estados.

Un caso interesante lo constitua la Constitucin de la URSS, de 1977, que sealaba en

su art. 80 que: la Repblica federada tiene derecho a entablar relaciones con los Estados extranjeros, concertar tratados con ellos, intercambiar representantes

diplomticos y consulares y participar en las actividades de las organizaciones

internacionales. Esta posibilidad, permitida anteriormente por la Constitucin sovitica en su art. 18, fue la que permiti que dos repblicas federadas, Ucrania y Bielorrusia,

suscribieran la Carta de la ONU.

Capacidad de las organizaciones internacionales: Las organizaciones

internacionales intergubernamentales cuentan con jus tractum, como vimos. Sin

embargo, habr en cada caso que acudir al instrumento constitutivo que confiere dicha

capacidad y analizar el alcance de su extensin, para ver en qu materia y respecto de

cules otros sujetos de derecho internacional pueden celebrar tratados.

Representacin.

La representacin de los Estados y los plenos poderes:

Se debe tener presente que los Estados son personas jurdicas de derecho pblico y

como tales para concluir actos jurdicos deben ser representados y lo hacen a travs

del instrumento de los plenos poderes.

Conforme su Art. 2, letra c) la CV entiende por plenos poderes:

un documento que emana de la autoridad competente de un Estado y por el que se designa a una o varias personas para representar al Estado en la

negociacin, la adopcin o la autenticacin del texto de un tratado, para

expresar el consentimiento del Estado en obligarse por un tratado, o para

ejecutar cualquier otro acto con respecto a un tratado;

Entre la representacin y los plenos poderes, jurdicamente, hay una relacin gnero-

especie, aunque la CV los asimila.

As, para el derecho internacional la expresin plenos poderes tendr tres alcances:

Plenos poderes:

a. Explcitos, corresponden al documento formal que acredita la

representacin12.

b. Implcitos, son aquellos plenos poderes que pueden deducirse de la

prctica de los Estados.

c. Propios de la funcin o cargo: De pleno derecho tienen la funcin de

representar al estado y el Derecho Internacional los considera con Plenos

12 Revisar en Llanos, Hugo, Teora y Prctica del Derecho Internacional, pgina 78. Modelo de Plenos poderes del Estado chileno.

11

Poderes, por el solo ejercicio del cargo sin necesidad de presentar el documento de plenos poderes:

Jefe de Estado, Jefe de Gobierno, Presidente de la Repblica,

Primer Ministro; Ministro de Relaciones Exteriores, Canciller o

Secretario de Estado;

Jefes de misin diplomtica: son los plenipotenciarios por antonomasia,

los Embajadores, cuya representacin es parcial o limitada, ya que sus

plenos poderes solo alcanzarn al estado ante el cual se haya acreditado.

Agentes Diplomticos, acreditados ante una conferencia u organizacin

internacional, o bien, para llevar a cabo una misin diplomtica en

particular.

El artculo 7 de la CV regula esta materia, como explicamos distinguiendo la

representacin del Estado segn poderes explcitos o implcitos prrafo primero- y a la representacin en virtud de las funciones que se ejercen prrafo segundo-. No existe norma en el DIP que exija que los plenos poderes deban otorgarse slo a

nacionales.

Artculo 7 de la CV: Plenos poderes. 1. Para la adopcin la autenticacin del texto de un tratado, para manifestar el consentimiento del Estado en obligarse por un tratado,

se considerar que una persona representa a un Estado:

a) si se presentan los adecuados plenos poderes, o

b) si se deduce de la prctica seguida por los Estados interesados. o de otras

circunstancias, que la intencin de esos Estados ha sido considerar a esa persona

representante del Estado para esos efectos y prescindir de la presentacin de plenos

poderes.

2. En virtud de sus funciones, y sin tener que presentar plenos poderes, se considerar

que representan a su Estado:

a) los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de relaciones exteriores, para la

ejecucin de todos los actos relativos a la celebracin de un tratado;

b) los Jefes de misin diplomticas, para la adopcin del texto de un tratado entre el

Estado acreditante y el Estado ante el cual se encuentran acreditados;

c) los representantes acreditados por los Estados ante una conferencia internacional o

ante una organizacin internacional o uno de sus rganos, para la adopcin del texto

de un tratado en tal conferencia. Organizacin u rgano.

En esta materia, resulta de importancia la relacin existente entre el derecho

constitucional interno de cada uno de los Estados y el derecho de los tratados, pues

ser cada Constitucin la que indicar quienes tienen la facultad de negociar y obligar

al Estado por un tratado (representacin)13.

Estas normas de la CV recopilan (codifican) normas de derecho consuetudinario.

Asimismo, la CV no exige el cumplimiento de determinadas formalidades para el

otorgamiento de plenos poderes, empleando la locucin documento en lugar de

instrumento por cuanto se estim que ste sera muy restrictivo. As, un tlex, correo

electrnico o un cable bastaran.

13 Revisar en Llanos, Hugo, Teora y Prctica del Derecho Internacional Pblico, pgina 77 infra, ejemplo relacionados a: Acuerdos internacionales suscritos sin poderes; Desaprobacin de un tratado y Plenos poderes otorgados para suscribir un tratado no autoriza para suscribir otro distinto.

12

Casos especiales:

Efectos del acto realizado sin autorizacin y de su confirmacin posterior:

Art. 8 CV: Confirmacin ulterior de un acto ejecutado sin autorizacin. Un acto relativo a la celebracin de un tratado ejecutado por una persona que, conforme al

artculo 7, no pueda considerarse autorizada para representar con tal fin a un Estado,

no surtir efectos jurdicos a menos que sea ulteriormente confirmado por ese Estado.

As, el acto ejecutado al margen de los podres no acarrea nulidad per se, pero tendr

como sancin la ineficacia, carece de efectos jurdicos, a menos que se confirme con

posterioridad. No se trata de un acto nulo, porque si as fuese no podra confirmarse.

Sin embargo, por sus efectos, esta norma puede asemejarse a la nulidad relativa de

nuestro derecho interno.

Efectos de los actos realizado excedindose en las facultades del

plenipotenciario. Caso de la restriccin especfica a los plenos poderes:

En el caso de la inobservancia a la restriccin especfica a los poderes para

manifestar el consentimiento de un Estado, a diferencia del supuesto anterior, no

tendr efectos, a menos que dicha limitacin haya sido notificada con anterioridad a

los dems Estados negociadores, en cuyo caso su efecto ser la inoponibilidad. Esto

es, si bien el acto podr ser vlido, no ser oponible o exigible al estado que restringi

previamente y notific a las partes negociadoras con anticipacin dicha limitacin.

Art. 47 de la CV: Restriccin especfica de los poderes para manifestar el consentimiento de un Estado. Si los poderes de un representante para manifestar el

consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado determinado han sido objeto

de una restriccin especfica, la inobservancia de esa restriccin por tal representante

no podr alegarse como vicio del consentimiento manifestado por l, a menos que la

restriccin haya sido notificadas con anterioridad a la manifestacin de ese

consentimiento, a los dems Estados negociadores.

Este caso, junto al artculo 46 de la CV14, son los dos supuestos excepcionalsimos bajo

los cuales un estado puede impugnar el cumplimiento de su obligaciones

internacionales sobre la base de normas o actos de derecho interno, constituyendo

excepciones al principio establecido en el artculo 27 de la misma CV.

IV.- PROCEDIMIENTOS PARA LA CONCLUSIN O CELEBRACIN DE UN

TRATADO.

La CV no establece una regla general ni supletoria relativa al medio de expresin del

consentimiento para obligarse por un tratado. As, el art. 11 de la CV, establece las

diversas maneras en que puede prestarse, por ejemplo, firma, ratificacin, entre otros,

mientras que el art. 16 establece las diferentes maneras de hacer constar dicho

consentimiento, tales como el canje, depsito, notificacin, etc. El consentimiento se

expresa con la exteriorizacin y la unin de voluntades estatales en obligarse por un

tratado.

CV art. 11. Formas de manifestacin del consentimiento en obligarse por un tratado. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado podr

14 Se trata con ms profundidad ms adelante al estudiar la ratificacin irregular del artculo 46 de la CV.

13

manifestarse mediante la firma, el canje de instrumentos que constituyan un tratado

la ratificacin, la aceptacin, la aprobacin o la adhesin, o en cualquier otra forma

que se hubiere convenido.

CV 16. Canje o deposito de los instrumentos de ratificacin aceptacin aprobacin o adhesin. Salvo que el tratado disponga otra cosa los instrumentos de

ratificacin, aceptacin, aprobacin o adhesin harn constar el consentimiento de un

Estado en obligarse por un tratado al efectuarse:

a) su canje entre los Estados contratantes:

b) su depsito en poder del depositario; o

c) su notificacin a los Estados contratantes o al depositario si as se ha convenido.

Esto se debe a que durante la gestacin de la CV no prim en la discusin el criterio en especial latinoamericano- de considerar a la ratificacin como regla general en

materia de expresin de consentimiento, como tampoco prim la opinin de establecer

la sola firma como tal medio.

En definitiva se consagr la opinin de no contemplar regla general o supletoria a la

voluntad de los Estados.

Los diferentes procedimientos de conclusin de los Tratados.

Existen dos tipos de procedimientos en la materia:

a) el tradicional de conclusin de Tratados Solemnes; y

b) los Acuerdos en Forma Simplificada.

a) Procedimiento para la conclusin de Tratados Solemnes (sistema

clsico).

Este procedimiento corresponde a la prctica internacional clsica en la materia. Sin

embargo hoy los tratados en forma simplificada son los ms frecuentes y los solemnes

se reservan para aquellos de mayor importancia para las relaciones entre Estados.

Etapas:

- Negociacin.

- Adopcin del texto.

- Autenticacin o firma en general.

- Ratificacin como manifestacin del consentimiento.

- Canje, notificacin o depsito de los instrumentos de ratificacin.

- Registro.

1.- Negociacin:

La negociacin como proceso alude a la etapa anterior a la adopcin del texto del

tratado. Es la fase previa y regularmente ms extensa de la conclusin del tratado en

la que las partes manifiestan sus intereses y definen los puntos de acuerdo. Por regla

14

general art. 9 prrafo primero-, requiere el consentimiento de todos los Estados partcipes. Por excepcin prrafo segundo del mismo art.de la CV- en el caso de la adopcin del texto de un tratado en una Conferencia internacional, sta se

efectuar por la mayora de dos tercios de los Estados presentes y votantes, a menos

que por dicha mayora se establezca una regla diferente. Aqu se descarta la exigencia

de unanimidad, pues hara imposible la conclusin de tratados multilaterales generados

en el seno de conferencias internacionales. Esta etapa concluye con la adopcin del

texto.

2.- La Adopcin:

La adopcin consiste en la definicin del texto de un tratado. En el acuerdo de los

estados negociadores de tener determinado texto como el definitivo del tratado,

independientemente del proceso posterior de manifestacin (o no) del consentimiento,

el cual se desarrollar en relacin al texto adoptado.

CV Art. 9 Adopcin del texto.

1. La adopcin del texto de un tratado se efectuara por consentimiento de todos los

Estados participantes en su elaboracin, salvo lo dispuesto en el prrafo 2.

2. La adopcin del texto de un tratado en una conferencia internacional se efectuara

por mayora de dos tercios de los Estados presentes y votantes, a menos que esos

Estados decidan por igual mayora aplicar una regla diferente.

En principio, la Adopcin no genera obligaciones para los adoptantes. Sin

embargo, todos los asuntos que necesariamente deben estipularse antes de la entrada

en vigor del tratado se aplicaran desde la adopcin del texto, por ejemplo las normas

relacionadas con la autenticacin, rgimen de reservas, etc. Y otros que tratamos a

continuacin.

Obligaciones excepcionales emanadas desde la adopcin del texto15:

Las obligaciones excepcionales contenidas en CV -manifestaciones del principio de

buena fe- que consideran efectos jurdicos (vigencia) a partir de la adopcin misma del

texto del tratado son los siguientes:

1. 18 CV: obligacin general de abstenerse de realizar actos contrarios al objeto y

fin del tratado.

2. 24.4 CV: Vigencia anticipada de las disposiciones modales.

3. 25 CV: Vigencia provisional del tratado.

4. 33 CV: Normas sobre tratados en dos o ms idiomas.

1.- Obligacin de abstencin de actos contrarios al objeto y fin del tratado:

CV Art. 18: Obligacin de no frustrar el objeto y el fin de un tratado antes de su entrada en vigor. Un Estado deber abstenerse de actos en virtud de los cuales se

frustren el objeto y el fin de un tratado:

a) si ha firmado el tratado o ha canjeado instrumentos que constituyen el tratado a

reserva de ratificacin, aceptacin o aprobacin, mientras no haya manifestado su

intencin de no llegar a ser parte en el tratado: o

15 Este tema se trata nuevamente al estudiar la vigencia anticipada de los tratados.

15

b) si ha manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado, durante el periodo

que preceda a la entrada en vigor del mismo y siempre que esta no se retarde

indebidamente.

Si bien el tratado no ha entrado en vigencia, podramos decir plenamente, el estado no podr ir en contra de las obligaciones esenciales del tratado, constitutivas de su

objeto y fin, por lo menos mientras no manifieste inequvocamente su intencin de no

ratificar el tratado adoptado o bien, a todo respecto, cuando lo ha ratificado y an no

entra en vigencia como consecuencia de un plazo establecido por las partes o el

tratado para su entrada en vigor. Este artculo se invoc en el Caso de la Machi

Francisca Linconao de Rahue contra Forestal Palermo (CA de Temuco, 2008), en

relacin al Convenio N 169 de la OIT ratificado por Chile el 15 de septiembre de 2008

y que solo entrara plenamente en vigencia el 15 de septiembre de 2009. Respecto de

este mismo Convenio se plante que su obligacin de Consulta contenida en los

artculo 6 y 7 quedaba dentro del marco de aquellas obligaciones esenciales (piedra angular, amparadas por tanto por el artculo 18 de la CV antes transcrito16.

2.- Disposiciones Modales:

CV Art. 24.4 Entrada en vigor. Las disposiciones de un tratado que regulen la autenticidad de su texto, la constancia del consentimiento de los Estados en obligarse

por el tratado, la manera o la fecha de su entrada en vigor, las reservas, las funciones

del depositario y otras cuestiones que se susciten necesariamente antes de la entrada

en vigor del tratado se aplicarn desde el momento de la adopcin de su texto.

Con esto, la CV resuelve dos problemas: el primero relativo al rgimen de las clusulas

finales de un tratado y segundo, la distincin entre adopcin (previa) y autenticacin

pues el efecto inmediato del aquel es la autenticacin del texto del tratado.

3.- Aplicacin provisional.

CV Art. 25: 1. Un tratado o una parte de l se aplicar provisionalmente antes de su entrada en vigor:

a) si el propio tratado as lo dispone: o

b) si los Estados negociadores han convenido en ello de otro modo.

2. La aplicacin provisional de un tratado o de una parte de l respecto de un Estado

terminar si ste notifica a los Estados entre los cuales el tratado se aplica

provisionalmente su intencin de no llegar a ser parte en el mismo, a menos que el

tratado disponga o los Estados negociadores hayan convenido otra cosa al respecto.

4.- Normas relativas a los tratados acordados en dos o ms idiomas operan

desde la adopcin:

A partir del siglo XVII los tratados se redactaban en la generalidad de los casos en

francs o bien de redactarse en varios, predominaba la versin francesa.

Luego de la Segunda Guerra mundial se ha tendido a autentificar los tratados

multilaterales en varios idiomas. La CV en el art. 33 regula la forma de interpretar los

16 Tambin vase: Anaya, James, Relator Especial de Naciones Unidas para los Derechos de los Indgenas: Informe Sobre el Estndar Internacional de la Obligacin de Consulta a los Pueblos Indgenas, en relacin al Proyecto de Reforma Constitucional de Reconocimiento a los Pueblos Indgenas, 2009.

16

tratados que han sido autenticados en varios idiomas, estableciendo que en caso de

discrepancia insalvable deber prevalecer el sentido que mejor se ajuste al objeto y fin

del tratado:

33. Interpretacin de tratados autenticados en dos o ms idiomas.

1. Cuando un tratado haya sido autenticado en dos o ms idiomas, el texto har

igualmente fe en cada idioma, a menos que el tratado disponga o las partes convengan

que en caso de discrepancia prevalecer uno de los textos.

2. Una versin del tratado en idioma distinto de aquel en que haya sido autenticado el

texto ser considerada como texto autntico nicamente si el tratado as lo dispone o

las partes as lo convienen.

3. Se presumir que los trminos del tratado tienen en cada texto autntico igual

sentido.

4. Salvo en el caso en que prevalezca un texto determinado conforme a lo previsto en

el prrafo 1, cuando la comparacin de los textos autenticas revele una diferencia de

sentido que no pueda resolverse con la aplicacin de los artculos 31 y 39, se adoptar

el sentido que mejor concilie esos textos, habida cuenta del objeto y fin del tratado.

3.- Autenticacin.

La autenticacin del texto del tratado es la forma como se formaliza la

adopcin (acuerdo en torno al texto del tratado), es el medio por el cual el

texto de un tratado queda establecido como autntico, nico y definitivo.

Tambin puede sealarse que ser el efecto o consecuencia de la adopcin.

La adopcin del texto se materializa en su autenticacin. La autenticacin determina

en cada caso y en forma definitiva el texto adoptado. La CV en su art. 10 seala los

medios mediante los cuales el texto de un tratado queda establecido como autentico y

definitivo:

10. Autenticacin del texto. El texto de un tratado quedar establecido como autntico y definitivo

a) mediante el procedimiento que se prescriba en l o que convengan los Estados que

hayan participado en su elaboracin; o

b) A falta de tal procedimiento, mediante la firma, la firma "ad referndum" o la

rbrica puesta por los representantes de esos Estados en el texto del tratado o en el

acta final de la conferencia en la que figure el texto.

Cualquier modificacin al texto autentificado producto de una nueva negociacin

requerir de una nueva adopcin y autentificacin. Queda as entregada a las partes la

determinacin del procedimiento de autentificacin. En subsidio de la voluntad de las

partes la firma es la forma que considera la CV para la autenticacin.

17

La Firma:

- Firma/autentificacin: es el ms comn recurso de autentificacin.

- Firma/ratificacin:

o Tratados solemnes: la firma tambin podr operar como la

expresin del consentimiento en obligarse por el tratado (ratificacin)

si las partes as lo acuerdan en un tratado solemne.

o Acuerdos en Forma Simplificada (AFS): Adems, ser la forma

de ratificacin propia de los Acuerdos en Forma Simplificada.

- Firma ad referndum: aquella firma que requiere confirmacin para

producir sus efectos como acto de autentificacin o como forma de expresar

el consentimiento. La firma ad referndum suspender los efectos u

obligaciones excepcionales que emanan de la adopcin del texto del tratado

(CV arts. 18, 24.4, y 25) respecto del estado que firm bajo esta modalidad.

- Rbrica: firma abreviada de los plenipotenciarios, o bien sus inciales. Se

utiliza como forma alternativa para la autentificacin.

Efectos de la autenticacin:

a. Como ya mencionamos, la autenticacin si bien no obliga a ratificar el tratado,

s vincula respecto a las disposiciones transitorias que se adoptaron, sin

embargo, sta ltima obligacin se puede salvar si el mismo tratado contiene

una obligacin modal que permita que la firma ad referndum est sujeta a la

condicin de ratificar en un plazo determinado, lo cual limita su validez.

b. La obligacin establecida en el art. 18 a) CV de abstenerse de realizar actos por

parte del Estado contrarios al objeto y fin del tratado.

4.- Ratificacin.

La ratificacin es el acto por el cual el estado hace constar en el mbito

internacional su consentimiento en obligarse por un tratado.

Autentificado el texto adoptado, procede que sea ratificado a fin de generar los

derechos y obligaciones que en l se establecen.

La ratificacin es definida por la CV en los siguientes trminos:

CV Art. 2.1.b se entiende por "ratificacin", "aceptacin", "aprobacin" y "adhesin", segn el caso, el acto internacional as denominado por el cual un Estado hace constar

en el mbito internacional su consentimiento en obligarse por un tratado;

Caractersticas:

1) Es un acto jurdico y como tal debe nacer vlido a travs de un

consentimiento exento de vicios, manifestado en forma seria y expresa.

2) Acto jurdico unilateral. Importa destacar a la ratificacin como acto jurdico

unilateral por el cual un Estado se vincula en este mbito.

3) Acto de Derecho Internacional:

a. Genera obligaciones de derecho internacional.

b. Es ejecutado por sujetos de derecho internacional con jus tractum

debern ser representados por el rgano competente del estado.

4) La ratificacin es el trmite vinculante primordial en la conclusin de un

tratado solemne.

18

5) Es un acto complejo con una doble dimensin. la ratificacin importa

procedimientos contemplados por el derecho internacional y, al mismo

tiempo, que involucran actos internos de cada Estado, en cuanto autorizan a

los representantes de ese Estado a prestar el consentimiento ratificacin-17. 6) La ratificacin, esto es, la expresin de la voluntad estatal de obligarse por un

tratado, es por sobre todo un acto discrecional de cada Estado (lo cual se

manifiesta en la indeterminacin del plazo para ratificar).

7) La no ratificacin de un tratado ya adoptado no acarrea responsabilidad

internacional, lo que se deriva del carcter discrecional.

Los trmites internos: sistemas constitucionales de ratificacin de los

tratados:

La generalidad de la prctica constitucional es los distintos pases del mundo exige la

aprobacin de los tratados por los rganos legislativos de cada Estado. En nuestro

ordenamiento jurdico, esta aprobacin es compartida entre el Legislativo y el

Ejecutivo, como colegislador. La regulacin del proceso de incorporacin de los

tratados est en los artculos 32 N15, 54 N1 y 93 N 13 de la Constitucin Poltica de

la Repblica en los que se seala las facultades que en este mbito detentan el

Presidente de la Repblica, el Congreso Nacional y el Tribunal Constitucional,

respectivamente. Adems del art. 5 inciso segundo de la CPR, en que se establece un

lmite a la soberana del Estado dado por el respeto a los derechos esenciales que

emanan de la naturaleza humana contenidos en la Constitucin y en los Tratados

Internacionales de Derechos Humanos ratificados por Chile y vigentes.

Por excepcin, existen casos en que es el Jefe de Estado quien se encarga

exclusivamente de la ratificacin. Este sistema era el comn a las monarquas

absolutas y modernamente a regmenes de facto. Por ejemplo, en la Alemania nazi

esta facultad era exclusiva del Ejecutivo. En oposicin existe un modelo con potestad

exclusiva del Legislativo como el que segua la ex URSS.

En consecuencia, podemos afirmar que, en general, los modos de manifestar el

consentimiento en obligarse por un Tratado y en especial la ratificacin estn sujetos a

una doble regulacin: por una parte una ordenacin externa contenida en la

Convencin de Vinea y por otro lado, la normativa interna de cada Estado, que en el

caso de Chile se encuentra en la Constitucin Poltica.

La ratificacin irregular:

Se denomina ratificacin irregular o imperfecta a aquel acto de manifestacin del

consentimiento del estado en obligarse por un tratado que se produce sin que se

verifiquen las autorizaciones internas exigidas por los respectivos ordenamientos

estatales constitucionales.

En principio los vicios de derecho interno referentes al proceso de ratificacin no

producirn efectos jurdicos en cumplimiento del principio sealado en el artculo 27 de

la CV. La CV ha enunciado en su art. 27 un principio de derecho internacional general,

considerado incluso como una norma de jus cogens, derivado a su vez de la obligacin

general de buena fe que deben observar los Estados en su comportamiento con los

estados:

17 Los actos internos de incorporacin de los tratados internacionales al sistema jurdico chileno sern estudiados en la Unidad didctica que trata las Relaciones entre Derecho internacional y Derecho interno.

19

(27) El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento

de un tratado. Esta norma se entender sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 46.

Esto es, un estado no puede invocar el derecho interno de su estado para no cumplir

con las obligaciones de un tratado, lo que corresponde a una razn lgica y natural, ya

que de lo contrario la obligacin internacional quedara supedita a la voluntad

unilateral del estado, pasando a tener un cumplimiento discrecional y, con ello,

perdera su carcter imperativo.

Sin embargo, segn indica el mismo artculo 27 de la CV, excepcionalsimamente s es

posible invocar las disposiciones del derecho interno bajo los supuestos del artculo 46

de la CV, que conocemos como ratificacin irregular_

CV Art. 46: Disposiciones de derecho interno concernientes a la competencia para celebrar tratados.

1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un

tratado haya sido manifestado en violacin de una disposicin de su derecho interno

concerniente a la competencia para celebrar tratados no podr ser alegado por dicho

Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violacin sea manifiesta y

afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno.

2. Una violacin es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier

Estado que proceda en la materia conforme a la prctica usual y de buena fe.

En consecuencia, sera posible en forma excepcionalsima alegar la nulidad de un

tratado ratificado irregularmente siempre que se trata de una la violacin manifiesta

de una norma fundamental de su derecho interno, entindase por tal, para

efectos de nuestro ordenamiento jurdico, a una norma de jerarqua constitucional. En

conclusin, en principio no es posible eximirse del cumplimiento de una obligacin

internacional contenida en un tratado basndose en que la obligacin asumida es

incompatible con una norma de derecho interno. Sin embargo, la violacin de una

norma de derecho interno podr tener como efecto la nulidad del tratado, si y slo si

se dan los siguientes supuestos:

a) La manifestacin del consentimiento de un Estado en obligarse por

un tratado: debe tratarse de una disposicin relativa a la manifestacin

del consentimiento del estado y no otra, aunque pueda ser de

relevancia.

b) Debe tratarse de una violacin manifiesta: es decir, objetivamente

evidente, segn la prctica usual y el principio de buena fe, lo que estar

dado por el derecho internacional consuetudinario.

c) Debe afectar el consentimiento, en relacin a la competencia para

celebrar tratados. Esto es, debe tratarse de las normas relativas a la

capacidad, los plenos poderes, la representacin u otras materias

relativas exclusivamente al marco jurdico de las potestades de los

representantes del estado encargados de manifestar el consentimiento

en nombre de ste (CV arts. 2.a, 7, 47).

d) Contenida en una norma de importancia fundamental, que en

nuestro ordenamiento jurdico, corresponde a la Constitucin Poltica, en

particular los arts. 32 N 15, 54 N 1 y 93 N3.

20

Por ltimo, y como ya habamos revisado, la inobservancia por parte del

plenipotenciario de una restriccin especfica a sus poderes (CV art. 47), tiene como

consecuencia jurdica que dicha restriccin es inoponible a los dems Estados

contratantes, a menos que el Estado que formul la restriccin se encargue de

notificarla con anterioridad.

La idea de estas normas de la CV es asegurar relaciones internacionales de buena fe,

otorgando seguridad jurdica a los Estados contratantes, en el sentido que quien se

obligue, lo hace en forma seria y no desconocer en el futuro sus compromisos

unilateralmente.

La aceptacin y la aprobacin como formas de manifestacin del

consentimiento:

La aceptacin y la aprobacin equivalen en todo a nivel internacional a la ratificacin.

As los Estados, cuando otorgan plenos poderes, suelen hacerlo bajo las modalidades

bajo reserva de aceptacin o bajo reserva de aprobacin.

La CV se refiere a la aceptacin y la aprobacin en el art. 14 en su punto 2:

Consentimiento en obligarse por un tratado manifestado mediante la

ratificacin, la aceptacin o la aprobacin. ()

2. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifestar mediante

la aceptacin o la aprobacin en condiciones semejantes a las que rigen para la

ratificacin.

Sin embargo, a nivel interno, ambas expresiones traducen diferencias con la

ratificacin. As, en Holanda y Estados Unidos emplean estas expresiones para

denominar modalidades ms simples que la ratificacin. Se busca de esta forma eludir

las dificultades constitucionales.

Importa aqu constatar dos tendencias:

1. El aumento de la celebracin de los tratados bajo la modalidad de acuerdos en

forma simplificada.

2. La incorporacin de los dos trminos en estudio con la finalidad de eliminar el

trmite legislativo en los tratados formales.

La adhesin y la firma diferida.

La adhesin:

La adhesin es un acto jurdico por el cual el Estado manifiesta su

consentimiento en obligarse por un tratado en cuya negociacin no particip y

que no fue suscrito u adoptado por l.

El art. 15 de la CV regula cuando procede esta forma de manifestar el consentimiento

en obligarse por un tratado: Consentimiento en obligarse por un tratado manifestado mediante la adhesin. El consentimiento de un Estado en obligarse

por un tratado se manifestara mediante la adhesin:

a) cuando el tratado disponga que ese Estado puede manifestar tal consentimiento

mediante la adhesin:

21

b) cuando conste de otro modo que los Estados negociadores han convenido que ese

Estado puede manifestar tal consentimiento mediante la adhesin; o

c) cuando todas las partes hayan consentido ulteriormente que ese Estado puede

manifestar tal consentimiento mediante la adhesin.

A diferencia del Estado ratificante, el Estado adherente no ha participado en la

negociacin y adopcin del texto, pero hace uso de la oferta que los negociadores le

hacen a participar en un tratado ya elaborado por ellos (usual en muchos tratados

multilaterales abiertos).

Fuera de estos, no existen diferencias entre ratificacin y adhesin, y as lo ha

entendido la CV.

La firma diferida:

Por la firma diferida el tratado aprobado queda abierto, hasta cierta fecha, a la

firma de los Estados que participaron en la negociacin. Pasado ste, queda

abierta regularmente la opcin de la adhesin. De esta forma, ambas modalidades

tienden a identificarse. Tambin es propia de los tratados multilaterales.

5.- Canje, depsito y/ o notificacin de ratificaciones.

Estos medios se emplean para poner en conocimiento de la otra u otras partes la

ratificacin efectuada.

La CV trata el canje, depsito y/o notificacin en su art. 16:Canje o deposito de los instrumentos de ratificacin aceptacin aprobacin o adhesin. Salvo que el

tratado disponga otra cosa los instrumentos de ratificacin, aceptacin, aprobacin o

adhesin harn constar el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado al

efectuarse:

a) su canje entre los Estados contratantes:

b) su depsito en poder del depositario; o

c) Su notificacin a los Estados contratantes o al depositario si as se ha convenido.

6. Registro:

Los estados parte en cualquier tratado deben registrar sus tratados en la Secretara

General de Naciones Unidas. Esta obligacin tiene la finalidad, primero, de darles

amplia publicidad entre los estados partes de la organizacin, emulando un sistema

centralizado de generacin de normas. No centraliza estrictamente la generacin, pero

al obligar el registro de los tratados genera, en los hechos, un rgano nico y central

donde constarn la mayor parte de los tratados.

Segundo, el registro ser la formalidad necesaria para poder invocar cualquier tratado

ante los rganos del sistema de Naciones Unidas.

Este trmite concierne a la publicidad del tratado ms que a su obligatoriedad o

validez.

22

El art. 102 prrafo primero de la Carta de las Naciones Unidas seala:

1. Todo tratado y todo acuerdo internacional concertado por cualesquiera miembros de las Naciones Unidas despus de entrar en vigor esta Carta, sern registrados en la

Secretario y publicados por sta a la mayor brevedad.

2. Ninguna de las partes en un tratado o acuerdo internacional que no haya sido

registrado conforme a las disposiciones del prrafo uno de este artculo, podr invocar

dicho tratado o acuerdo ante rgano alguno de las Naciones Unidas.

De esta forma, la falta de Registro conlleva como consecuencia jurdica una

inoponibilidad. La norma busca evitar el acuerdo de pactos secretos que atenten

contra la buena fe. Asimismo, el art. 80 de la CV

CV art. 80: Registro y publicacin de los tratados: 1. Los tratados, despus de su entrada en vigor, se transmitirn a la Secretaria de las Naciones Unidas para su

registro o archivo e inscripcin, segn el caso, y para su publicacin.

2. La designacin de un depositario constituir la autorizacin para que ste realice

los actos previstos en el prrafo precedente.

V.- ENTRADA EN VIGOR DE UN TRATADO:

1. Un tratado entrar en vigor en la fecha y la forma que indique el

tratado.

2. Si no lo han regulado, cuando conste el consentimiento en obligarse por

el tratado respecto de todas las partes que han adoptado su texto.

Est regulada en art. 24 puntos 1, 2 y 3 de la CV, como ya estudiamos el punto 4

regula la entrada en vigencia de las clusulas o disposiciones finales del

tratado:24. Entrada en vigor. 1. Un tratado entrar en vigor de la manera y en la fecha que en el se disponga o

que acuerden los Estados negociadores.

2. A falta de tal disposicin o acuerdo, el tratado entrara en vigor tan pronto como

haya constancia del consentimiento de todos los Estados negociadores en obligarse

por el tratado.

3. Cuando el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se haga

constar en una fecha posterior a la de la entrada en vigor de dicho tratado, este

entrar en vigor con relacin a ese Estado en dicha fecha, a menos que el tratado

disponga otra cosa.(). Esta norma establece que en la materia prima la voluntad de las partes. Sin embargo,

la regla supletoria establecida determina que el tratado entrar en vigor tan pronto

como haya constancia del consentimiento de todos los Estados en obligarse por el

tratado.

El prrafo tercero alude a los casos en que el consentimiento se hace constar despus

de la entrada en vigencia del tratado.

Por otro lado, la forma de entrada en vigencia es diversa segn se trate de tratados

multilaterales o bilaterales:

23

- Tratados bilaterales: su entrada en vigor precisa, fuera de la ratificacin

de los Estados contratantes, del canje, depsito de los instrumentos de

ratificacin a su notificacin. Los Estados pueden alterar esta regla

postergando la entrada en vigencia a una fecha determinada luego del

canje.

De esta forma, en principio, estas operaciones permiten la entrada en vigor

del tratado ratificado.

- Tratados multilaterales: respecto de stos la situacin es distinta, no

basta con que los Estados partes de un convenio multilateral ratifiquen y

depositen los instrumentos de ratificacin. Un tratado puede ser adoptado

por todos los Estados partes de una convencin internacional, pero bien

puede y suele ser as- que no sea ratificado por todos ellos. Por tal, y al ser muchos los Estados partes, se establecen en cada tratado de este tipo

distintas frmulas para que entre en vigor. La ms usual de ellas es la de

determinar un nmero mnimo de Estados ratificantes del tratado

para que ste entre en vigor, o una fecha determinada luego de tales

ratificaciones.

La vigencia anticipada refiere a que ciertas disposiciones del tratado pueden obligar

desde su adopcin, no obstante no estar formalmente en vigor18. Como vimos, son los

casos del artculo 18, 24.4 de la CV:

Obligacin de no frustrar el objeto y fin del tratado (CV art. 18).

Aplicacin anticipada de las disposiciones finales o clausulas modales

(CV art. 24.4).

Vigencia provisional de un tratado:

En ciertos casos, por el carcter urgente del tratado adoptado, los Estados suelen

acordar la vigencia de ste apenas firmado, mientras se presta el consentimiento de

las partes para obligarse al convenio. As la trata la CV en su art. 25:

Aplicacin provisional. 1. Un tratado o una parte de l se aplicar provisionalmente antes de su entrada en

vigor:

a) si el propio tratado as lo dispone: o

b) si los Estados negociadores han convenido en ello de otro modo.

2. La aplicacin provisional de un tratado o de una parte del respecto de un Estado

terminar si ste notifica a los Estados entre los cuales el tratado se aplica

provisionalmente su intencin de no llegar a ser parte en el mismo, a menos que el

tratado disponga o los Estados negociadores hayan convenido otra cosa al respecto.

La existencia de esta institucin gener resistencias al momento de adoptarse la CV

pues la vigencia provisional del tratado sin la previa aprobacin legislativa vulneraba

en muchos casos disposiciones constitucionales internas.

VI.- PROCEDIMIENTO PARA LA CONCLUSIN DE UN ACUERDO CELEBRADO EN

FORMA SIMPLIFICADA.

18 Revisar el Caso de la Machi Francisca Linconao en que se invoca el Convenio 169 de la OIT estando pendiente su entrada en vigor. Revista de derecho y Ciencia Poltica UCT, N1, 2010.

24

Como hemos anticipado, los acuerdos celebrados en forma simplificada buscan eludir

por una parte las formalidades de los tratados solemnes y por otra principalmente- eludir la aprobacin parlamentaria. Los tratados informales o acuerdos administrativos

constituyen hoy una tendencia general.

En nuestro derecho interno el procedimiento formal de conclusin de un Tratado

Solemne se reserva a materias que son propias de ley, mientras que los dems

acuerdos pueden ser concluidos en forma simplificada y por ende, prescindir de la

aprobacin que la CPR exige del Congreso Nacional (art. 54 N1).

En cuanto a su calidad de fuente convencional en el plano internacional, no existen

diferencias entre los tratados formales o solemnes y los celebrados en forma

simplificada. Slo implican una diferencia procedimental y la eleccin de la utilizacin

de uno u otro corresponde a cada Estado.

Pero los AFS, en el plano interno, pueden originar problemas de constitucionalidad en

la medida que el Presidente de la Repblica se exceda de las materias en las que

puede celebrar estos acuerdos que, en particular, estarn acotados a la potestad

reglamentaria del Presidente de la Repblica., conforme el artculo 54 N 1 de la

Constitucin.

Etapas:

- Negociacin y adopcin del texto.

- Firma o canje de instrumentos, como medio de expresar el

consentimiento en obligarse por el tratado y de darlo a conocer.

El consentimiento se manifiesta por la sola firma o bien por el canje de notas

reversales (los instrumentos que constituyen el tratado) generndose desde ese

momento, salvo otra modalidad expresa, los derechos y obligaciones del acuerdo.

Es aqu entonces donde la firma ocupa el segundo papel al que aludiramos

anteriormente: el de expresar el consentimientos y no slo de servir de medio de

autentificacin del texto. Lo mismo es vlido para la rbrica cuando as lo hayan

convenido las partes y a la firma ad-referndum si su Estado la confirma.

De esta forma la regula la CV art. 12: Consentimiento en obligarse por un tratado manifestado mediante la firma. El consentimiento de un Estado en obligarse por un

tratado se manifestara mediante la firma de su representante:

a) cuando el tratado disponga que la firma tendr ese efecto;

b) cuando conste de otro modo que los Estados negociadores han convenido que la

firma tenga ese efecto; o

c) cuando la intencin del Estado de dar ese efecto a la firma se desprenda de los

plenos poderes de su representante o se haya manifestado durante la negociacin.

2. Para los efectos del prrafo l:

a) la rubrica de un texto equivaldr a la firma del tratado cuando conste que los

Estados negociadores as lo han convenido;

b) la firma "ad referndum" de un tratado por un representante equivaldr a la firma

definitiva del tratado si su Estado la confirma.

El canje o intercambio de instrumentos tendr el mrito de expresar el consentimiento

cuando las partes, en el mismo instrumento u de otra manera convengan en ello. En

este sentido el art. 13 de la CV: Consentimiento en obligarse por un tratado manifestado mediante el canje de instrumentos que constituyen un tratado. El

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consentimiento de los Estados en obligarse por un tratado constituido por instrumentos

canjeados entre ellos se manifestara mediante este canje:

a) cuando los instrumentos dispongan que su canje tendr ese efecto; o

b) cuando conste de otro modo que esos Estados han convenido que el canje de los

instrumentos tenga ese efecto.

Los tratados Multilaterales.

1. Adopcin y autentificacin.

Los procesos de elaboracin de los tratados multilaterales con el tiempo han tendido a

institucionalizarse bajo las siguientes formas:

a. La convocatoria a una Conferencia Internacional para la elaboracin del

tratado:

sta puede ser convocada por uno o ms Estados (caso de la Conferencia de

San Francisco y la Carta de las UN) o bien por una Organizacin Internacional

(Conferencia de Viena sobre derecho de los tratados, convocada por UN).

Estudiar art 9 prrafo segundo.

De esta forma y por excepcin a la regla general del prrafo primero del mismo

art. de la CV respecto de un tratado en una Conferencia internacional, es que la

Adopcin se efectuar por la mayora de dos tercios de los Estados

presentes y votantes, a menos que por dicha mayora se establezca una regla

diferente. Como sealramos en otra parte se descarta la exigencia de

unanimidad ya que hara imposible la conclusin de tratados multilaterales

generados en el seno de Conferencias internacionales.

La autenticacin, a falta de acuerdo distinto entre los Estados, requerir de la

firma, firma ad-referndum, o rbrica al texto del tratado o bien, al acta final

de la conferencia en la que figure el texto del tratado adoptado. Revisar art 10

de la CV.

b. La elaboracin del tratado en el seno de una organizacin internacional

o de uno de sus rganos:

Conforme el art. 5 de la CV sus normas se aplicarn al tratado constitutivo de

un organismo Internacional y a los tratados adoptados en el mbito de dicha

organizacin internacional, lo que debe complementarse con que los

Organismos Internacionales suelen contener en sus Estatutos normas relativas

a la adopcin de los textos acordados y su autenticacin, la que regularmente

se hace incluyendo el acuerdo adoptado en una resolucin del organismo

correspondiente.

LAS RESERVAS

Por reserva hemos de entender el acto jurdico unilateral por el cual el Estado, al

momento de firmar, ratificar, aceptar o aprobar o adherirse a un Tratado, excluye,

modifica o interpreta alguna de las disposiciones de ste, con el fin de limitar los

efectos jurdicos del tratado en su aplicacin respecto a ese Estado.

Los regmenes de reservas.

- El sistema clsico:

ste busca la integridad de los tratados. En su tendencia ms cerrada, domin

el siglo XIX y rechazaba la posibilidad de presentar reservas por considerarlas

un atentado contra dicha integridad. Luego pas a admitirlas, siempre que

fuera aceptada por todas las partes del tratado. Si esto no era posible, el

26

Estado que formulaba la reserva no poda llegar a ser parte en el tratado, a

menos que retirara su reserva.

- El sistema latinoamericano: Por el contrario, esta postura buscaba la

incorporacin del mayor nmero de Estados a cada tratado. Por ello acepta las

reservas planteando la divisibilidad de los tratados regla panamericana- en cuanto la reserva slo afecta la clusula sobre la que recae. El rechazo a

la reserva no impide que el resto de las disposiciones del tratado entren

en vigor.

En buena parte esta ltima tendencia es recogida por la regulacin que en esta

materia hizo la CV, en funcin de una decisin de carcter poltica que estima

que la flexibilidad en las relaciones internacionales debe primar por sobre la

seguridad jurdica con el fin de lograr la universalizacin del derecho de los

tratados. 19

Con ello, se busca posibilitar la generalizacin y extensin de los tratados

aunque pueda implicar un detrimento de su integridad, pues las reservas

terminan por crear una serie de regmenes jurdicos distintos entre

diferentes Estados. As, esta regla permite incorporar un nmero mayor de

estados al sistema jurdico del tratado, que operar por sobre su estricta

integridad. Jurdicamente, la base de esta regla estar en asumir la

divisibilidad de los tratados. Esto es, aceptar la posibilidad de que los estados queden obligados parcialmente por las obligaciones del tratado, siendo parte de

ste en ciertos aspecto y otros no, o respecto de algunos estados parte y no en

relacin a otros, o bien, finalmente, la posibilidad de regmenes especiales entre

determinados estados surgidos como consecuencia de las reservas, su

aceptacin y /o las objeciones a ellas.

19 Revisar en Llanos, Hugo, Teora y Prctica del Derecho Internacional Pblico, pginas 113-114, la Opinin Consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre el asunto de las reservas a la Convencin sobre Genocidio.

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LAS RESERVAS EN LA CV (artculos 19 A 23).

Definicin

La CV define las reservas en su art 2 prrafo primero letra d), en los siguientes

trminos:

Se entiende por "reserva" una declaracin unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominacin, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o

aprobar un tratado o al adherirse a el, con objeto de excluir o modificar los

efectos jurdicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicacin a ese

Estado;

Caractersticas de esta definicin:

1) Tiene como finalidad excluir o modificar efectos jurdicos de una

disposicin del tratado.

Segn la definicin dada, se prohben para efectos de la CV las reservas que

tienen por finalidad interpretar y que en derecho internacional se denominan

declaraciones interpretativas. La razn es que estas reservas implican

aplicar las disposicin reservada, pero en el sentido que determina el Estado

reservante, lo cual resta seguridad jurdica a los dems Estados

negociadores.

2) Se ha discutido el carcter de acto jurdico unilateral, ya que, la

reserva produce sus efectos si es aceptada a lo a menos por un Estado o si

es aceptada por lo menos por un Estado o si bien la posibilidad de

presentarla es contemplada por el tratado. Se tratara entonces de un acto

jurdico unilateral aparente.

3) La CV no obstante, una propuesta en que concurri Chile- no distingue entre tratados bilaterales y multilaterales. Una reserva a un tratado

bilateral slo implicar la proposicin de nuevas bases de

negociacin. A este respecto hay que tener claro las diferencias entre el

concepto de enmienda y reserva.

En el derecho internacional general, el rgimen de reservas es propio de los

tratados multilaterales.

Tipos de reservas:

En el derecho internacional general existen tres tipos de reservas:

1. Excluyentes: Aquellas que tienen por objeto de excluir los efectos de una

determinada disposicin del tratado respecto del estado que la formula.

2. Modificatorias: aquellas cuyo objeto es establecer un rgimen jurdico

diferente (otros derechos u obligaciones) en relacin a la disposicin

reservada en relacin al estado que formula la reserva y el (los) que la

acepte (n).

3. Interpretativas: es aquella reserva que sin proponer un texto distinto para la

disposicin reservada o plantear su exclusin del tratado a su respecto,

busca su aplicacin en un sentido diferente o alcance diferente al que se le

ha dado por las partes del tratado. Tambin se les conoce como

declaraciones interpretativas y la Convencin de Viena no las acepta, aunque pueden ser vlidas en el marco del Derecho Internacional General.

28

Un caso reciente es la Declaracin Interpretativa que formul Chile en

relacin a la ratificacin del Convenio N 169 de la OIT, particularmente

respecto del sentido y alcance de su artculo 35, la cual en definitiva no

prosper porque la OIT que estatutariamente no admite reservas en el

marco de la ratificacin de los tratados aprobados en el seno de dicho

organismo internacional20.

Oportunidad.

La reserva puede formularse bien al momento de:

- Firmar el tratado o un instrumento anexo, esto es, al momento de adoptar el

texto. Aqu la reserva es meramente informativa y ser conocida por las otras

partes, sin tener carcter obligatorio. Debe confirmarse al momento de la

ratificacin para que vincule.

- Ratificar el tratado (o sus equivalentes).

- Adherir a l. En esta oportunidad el Estado junto con formular sus reservar

debe tener en cuenta las reservas ya presentadas por los dems Estados

ratificantes o que se han adherido con anterioridad, porque si nada tcitamente

estar aceptando las reservas formuladas por los dems estados.

Estas ltimas dos posibilidades generan problemas, en particular la ltima, en cuanto

impone a los dems Estados contratantes una modificacin unilateral.

Admisibilidad de las Reservas.

La regla general en esta materia es su admisibilidad. As la posibilidad de

interposicin de reservas es la regla general y adems constituye un derecho

fundamental de los Estados.

Reservas no permitidas:

1. Reserva prohibida por el tratado.

2. Reserva no considerada entre las reservas taxativamente permitidas.

3. Reserva contraria al objeto y fin del tratado.

As la trata la CV las reglas de admisibilidad:

19. Formulacin de reservas. Un Estado podr formular una reserva en el momento de firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o de adherirse al mismo, a

menos:

a) que la reserva est prohibida por el tratado;

b) que el tratado disponga que nicamente pueden hacerse determinadas reservas,

entre las cuales no figure la reserva de que se trate; o

c) que, en los casos no previstos en los apartados a) y b), la reserva sea incompatible

con el objeto y el fin del tratado.

20 Vase el texto de esta declaracin en los anexos.

29

Procedimiento para la formulacin de reservas:

La reserva, su aceptacin y la objecin a ella, as como su retiro y el de la objecin- debe constar por escrito y comunicarse a los dems Estados. El

procedimiento se encuentra regulado internamente en el art. 54 de la Constitucin

Poltico de la Repblica y en el mbito internacional en el art. 23 de la CV:

23. Procedimiento relativo a las reservas.

1. La reserva, la aceptacin expresa de una reserva v la objecin a una reserva habrn

de formularse por escrito y comunicarse a los Estados contratantes v a los dems

Estados facultados para llegar a ser partes en el tratado.

2. La reserva que se formule en el momento de la firma de un tratado que haya de ser

objeto de ratificacin, aceptacin o aprobacin, habr de ser confirmada formalmente

por el Estado autor de la reserva al manifestar su consentimiento en obligarse por el

tratado. En tal caso se considerar que la reserva ha sido hecha en la fecha de su

confirmacin.

3. La aceptacin expresa de una reserva o la objecin hecha a una reserva anterior a

la confirmacin de la misma, no tendrn que ser a su vez confirmadas.

4. El retiro de una reserva o de una objecin a una reserva habr de formularse por

escrito.

Reglas para la aprobacin de las reservas que considera nuestra Constitucin

Poltica en su artculo 54 N 1:

El presidente de la repblica tiene la obligacin de informar al Congreso de las

reservas que pretenda confirmar o formular a un tratado cuya aprobacin

solicite a este rgano.

El Congreso podr sugerir la formulacin de reservas y declaraciones

interpretativas21.

Se requerir acuerdo del Parlamento para el retiro de una reserva por parte del

Presidente de la Repblica, cuando el Congreso la haya tenido en consideracin

para la aprobacin del tratado.

Obligacin general de dar publicidad a los hechos concernientes al tratado,

incluida la formulacin de reservas, objeciones u el retiro de stas.

54 N1 Inciso 2: El Presidente de la Repblica informar al Congreso sobre el contenido y el alcance del tratado, as como de las reservas que pretenda confirmar o

formularle.

54 N1 Inciso 3: El Congreso podr sugerir la formulacin de reservas

21 Como la CV indica que se entender por reserva cualquiera sea su denominacin, la expresin declaracin interpretativa de nuestra Constitucin debemos entenderla como equivalente a reserva interpretativa. As, debemos recordar que la CV no admite las reservas interpretativas. Entonces, atendiendo al tenor de la Constitucin Poltica en su artculo 54 N1, conforme la cual la formulacin de declaraciones interpretativas est contemplada, podra generarse una colisin entre una norma de derecho internacional y otra de derecho interno. Una

propuesta de salvar este conflicto, al menos en relacin a la CV, es concluir que sta no las descarta sino que entrega su regulacin al derecho consuetudinario, al margen de dicha Convencin.

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y declaraciones interpretativas a un tratado internacional, en el curso del trmite de su

aprobacin, siempre que ellas procedan de conformidad a lo previsto en el propio

tratado o en las normas generales de derecho internacional.

54 N1 Incisos 7 y 8: El retiro de una reserva que haya formulado el Presidente de la Repblica y que tuvo en consideracin el Congreso Nacional al momento de aprobar

un tratado, requerir previo acuerdo de ste, de conformidad a lo establecido en la ley

orgnica constitucional respectiva. El Congreso Nacional deber pronunciarse dentro

del plazo de treinta das contados d