7 LA ACCION DE TUTELA. Bernardita Pérez

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LA ACCION DE TUTELA

Por: Bernardita Pérez Restrepo

Publicado por el Consejo Superior de la Judicatura 2003

1. LA ACCION DE TUTELA COMO UN RECURSO A LA CONSTITUCIONALIDAD

a. Recurso a la constitucionalidad

b. Fundamentos en el derecho comparado

c. Antecedentes en el orden jurídico colombiano

d. Debates en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991

e. La acción de tutela y la jurisdicción constitucional en Colombia

2. CARACTERISTICAS DE LA ACCION DE TUTELA

a. Es una acción de naturaleza constitucional

b. Es una acción esencialmente judicial

c. Es una acción que protege en exclusividad los derechos

constitucionales fundamentales

d. Es una acción que se dirige contra cualquier autoridad pública y contra

los particulares en los eventos constitucionales

e. Procede cuando no existe otro recurso judicial

f. En caso de que exista otra acción judicial sólo puede interponerse

como transitoria y sólo para evitar un perjuicio irremediable

3. VALOR JURÍDICO DE LA DOCTRINA DE LAS DECISIONES DE TUTELA

a. relación justicia ordinaria y justicia constitucional

b. revisión de la acción de tutela, naturaleza jurídica y fundamentos

c. El valor de la doctrina en decisiones de tutela

d. Sentencias de unificación jurisprudencial

4. LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES

a. fundamentos en el derecho comparado

b. debates en la Asamblea Nacional Constituyente

c. la Comisión legislativa

d. normas jurídicas sobre la tutela contra providencias judiciales

e. la sentencia C543 de 1992 y sus efectos



f. la teoría de la vía de hecho

g. estado actual de la discusión sobre el tema

h. la tutela contra decisiones de tutela

5. ASPECTOS PROCESALES DE LA ACCIÓN DE TUTELA

a. naturaleza jurídica del proceso tutelar

b. requisitos de la acción de tutela

c. medidas previas

d. procedimiento y garantía del debido proceso

e. notificaciones

f. terceros afectados

g. apelación

h. efectos de las decisiones en tutela

i. desacato: procedimiento y alcances



INTRODUCCION GENERAL

Los que asistimos como testigos presenciales y como ciudadanos al proceso

constituyente de 1991, quizá con perplejidad, pesimismo y desconcierto, no

esperábamos grandes resultados, o mejor, sustanciales cambios en nuestras

instituciones políticas; peor aún, no creíamos siquiera en la eventual asimilación de

un nuevo pacto político entre los ciudadanos y en las instituciones mismas. Hasta

entonces, las reformas políticas no habían significado profundos cambios y al

contrario, apenas eran propósitos de los gobiernos de turno que no podían pasar a

la historia sin una enmienda a la carta política. La realidad, hoy después de casi

doce años de vigencia de la Constitución nos muestra un haz de luz en el camino y

de pronto, los ciudadanos empezamos a advertir posibilidades reales y fácticas

para nuestros derechos y de ello la institución en nuestro ordenamiento que mejor

cuanta da, es sin lugar a dudas, la Acción de Tutela. Sin ella, la Constitución que

hoy nos rige, no tendría sentido alguno.

Cuando a la comunidad colombiana se le informaba por los medios de

comunicación de los avances en el los debates de la Asamblea Nacional

Constituyente y se nos decía que se estaba debatiendo sobre una acción para

garantía de los derechos denominada Tutela, quizá con el mismo desconcierto que

hemos manifestado, asimilábamos tan instituto jurídico a esa ya milenaria

institución recogida por la legislación justinianea y que magistralmente define el

diccionario de la Real Academia de la Lengua como “autoridad que, en defecto de

la paterna o materna, se confiere para cuidar a la persona y los bienes de aquel

que por menoría de edad, o por otra causa, no tiene completa capacidad civil” (21ª

edición). Quienes éramos abogados entonces o quienes asistían a las aulas

universitarias al pregrado de derecho así pudimos, de primer momento, entender la

tutela y de pronto, no le prestamos gran importancia. Esta sensación fue

desapareciendo casi en los primeros días de vigencia de la Constitución puesto que

los jueces de la República y a partir de 1992, la Corte Constitucional, dieron justo

entendimiento al telos del constituyente y prácticamente hasta nuestros días se ha

mantenido esta actitud de defensa abigarrada de los derechos a través de la tutela

y se ha logrado enarbolar este instituto como el más importante de nuestro edificio

jurídico, al punto que hoy cualquier ciudadano, aún el menos conocedor de sus



mecanismos de defensa en derecho, se atreve, motu proprio, a formular una tutela

sin asistencia jurídica.

No en vano, el Consejo Superior de la Judicatura, órgano creado por la Constitución

de 1991, para la garantía de la independencia y autonomía judicial, advierte la

necesidad de abordar el estudio académico de la acción de la tutela, revisar

nuestros prejuicios y precomprensiones sobre el tema y verificar en el seguimiento

de la doctrina elaborada por nuestros jueces, el valor político y jurídico que

representa “nuestro recurso a la constitucionalidad”.

Entendiendo el interés y la vocación que ha manifestado el Consejo Superior de la

Judicatura por el quehacer judicial y por el valor de la tutela en el

constitucionalismo colombiano, este módulo pretende fundamentalmente entender

la Acción de Tutela como un recurso de la constitucionalidad, esto es, su carácter

esencial de garantía de la supremacía constitucional. Por ello, la primera parte se

destinará a explicar cómo fue el proceso de asimilación en nuestro orden jurídico,

qué sentido tiene la tutela en una constitución que se predica garantista y que ha

regulado derechos constitucionales fundamentales. Así mismo, pretende entender

por qué la acción de tutela es una garantía esencialmente jurisdiccional y cómo no

podría ser de otro modo y ello, aclara una discusión que se dio en el proceso de

creación de este módulo, esto es, por qué no se tuvo en cuenta la institución del

“amparo colonial” para explicar los orígenes y fundamentos de la tutela puesto que

era una institución “regia” y no jurisdiccional. La tutela, como la entendemos

modernamente, no puede ser sino una garantía jurisdiccional y en este punto,

centramos la discusión.

Después de explicar las razones y fundamentos en el derecho comparado de la

acción de tutela y su naturaleza jurídica, nos destinamos a estudiar las

características de este importante instituto jurídico para definir y entender con ello,

cuándo y en qué circunstancias, una persona puede acudir a esta acción y no

requiera esperar o postergar los demás recursos judiciales ordinarios.

Posteriormente, abordaremos el tema de la tutela como mecanismo principal y

subsidiario, para tratar de precisar que la tutela no puede volverse un recurso

ordinario de la legalidad, sino que debe mantenerse en su justo cauce, esto es,



como recurso de la constitucionalidad, excepcional y fundamentalmente,

subsidiario.

Ya en la parte final del módulo, nos dedicaremos a reseñar algunos aspectos

procedimentales de la acción de tutela que servirán como herramienta de trabajo

en la actividad judicial ordinaria y que de todos modos, no constituye la temática

central de este módulo. La pretensión de este trabajo, no fue de manera alguna, y

este punto fue acordado con los jueces que participaron activamente en su

formación, hacer un inventario de dudas procedimentales de los jueces en el día a

día de la tutela, quizá, al contrario, tratar de abordar sus fundamentos teóricos y

estructurales, para que ellos sirvieran como herramientas para dilucidar estas

dudas o problemas procedimentales. Una paráfrasis a Kant se hace necesaria aquí:

si la teoría no sirve para la práctica es porque la teoría está mal hecha; no es

posible disociar la teoría de la práctica.

También la tutela contra providencias judiciales merece nuestra atención y en

especial porque ha sido un tema muy polémico desde los debates en la

constituyente y más aún a partir del pronunciamiento de la Corte Constitucional

sobre la inconstitucionalidad que emitió en 1992 sobre unos artículos del decreto

2591 de 1991, además de las propuestas de reforma a este tema que se han

propuesto desde diversas esferas, hasta de la propia del poder judicial y que en la

actualidad está en el portafolios del Ministro del Interior y de Justicia. Por ello, y por

su evidente importancia, dedicaremos unas líneas a esta problemática.

Finalmente, agradezco la confianza que la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla ha

depositado en mí para presentar esta propuesta sobre la acción de tutela y que ha

respetado en el pleno sentido de la palabra, todos los conceptos aquí formulados

sin mencionar siquiera una glosa por razones conceptuales o de políticas de la

Institución. Así mismo, a todos los magistrados y jueces que participaron

activamente en la creación y discusión sobre este módulo y que con respeto,

paciencia y sabiduría hicieron observaciones importantes. A ellos, muy

especialmente por haber compartido conmigo momentos memorables, dedico este

trabajo, que también es suyo.



1. LA ACCIÓN DE TUTELA COMO UN RECURSO A LA CONSTITUCIONALIDAD

Hemos entendido la acción de tutela como un mecanismo de garantía de los

derechos constitucionales fundamentales que vino a ser regulado por la

Constitución y que tras una experiencia muy pródiga en ejemplos durante más de

diez años, se convierte en la acción más valiosa para la protección de los derechos

ciudadanos. Sin embargo, como aún no hemos hecho un estudio cuidadoso de la

forma en que se engarza en nuestra institucionalidad constitucional, este es el

objetivo central de esta unidad. Así pues vamos a mostrar cómo la acción de tutela

constituye un instituto más de los instrumentos de supremacía constitucional, cómo

ella no es ajena de las acciones de inconstitucionalidad y de la excepción de

inconstitucionalidad. Así mismo, indicaremos sus orígenes y fundamentos en el

derecho comparado y su asimilación en el proceso constitucional colombiano.

Para el estudioso del derecho constitucional, como hoy lo es necesariamente el

juez, es esencial entender la acción de tutela en su justa dimensión: no se trata de

una acción ordinaria judicial más de las que tramita en su despacho el juez y que

ha venido a congestionar profusamente el aparato judicial; constituye, al contrario,

la actividad permanente de la garantía de la supremacía constitucional y la

aplicación de los derechos constitucionales fundamentales.

Finalmente, acudir al análisis del derecho comparado nos permitirá una mejor

interpretación y valoración de las instituciones jurídicas del ordenamiento nacional

y por ello, el apartado sobre el tema que se presenta a continuación.

a. Recurso a la constitucionalidad

La Acción de Tutela podría definirse como el mecanismo más idóneo del

contencioso constitucional que hace justiciable a la norma constitucional. Sin lugar

a dudas, la asimilación de este concepto constituye una mutación teórica

fundamental del imperio de la ley en el que correspondía únicamente al legislador

la configuración, reglamentación y aplicación de los mandatos constitucionales.

Tenía, bajo esta perspectiva, la Constitución una vocación unilateral como



contentiva de mandatos dirigidos en exclusividad al legislador; ahora por virtud de

esta nueva concepción, la Constitución adquiere el carácter de norma bilateral,

esto es, dirigida, por un lado, al legislador y a todos los poderes públicos,

vinculándolos a todos por igual y, por el otro, dirigida a los ciudadanos que pueden

hacerla cumplir ante los jueces de la República, sin necesidad de mediaciones

normativas de los poderes del Estado.

Haber llegado a este punto, esto es, a la exigibilidad directa del texto constitucional

no fue fácil, sobre todo en la construcción y evolución del derecho continental y en

el latinoamericano, hechos en asimilación del modelo francés que evidentemente,

ha mantenido su perfil de predominio del poder legislativo y ha entendido la

Constitución como un conjunto de normas que organizan el ejercicio del poder

estatal, esto es, una concepción de constitución esencialmente organicista.

En este trabajo vamos a tratar de demostrar que la Acción de Tutela es un recurso

a la constitucionalidad, hace parte esencial de los institutos de la jurisdicción

constitucional y se constituye en el instrumento más idóneo y políticamente más

relevante para la garantía de los derechos fundamentales de las personas.

Entender la acción de tutela en los términos indicados, nos conduce

necesariamente a una revisión a la justicia constitucional y al establecimiento de

las relaciones y diferencias con los demás instrumentos de esta jurisdicción. Con

ello logramos entender quizá la justa dimensión de la tutela, para luego abordar los

problemas que la propia dogmática de la tutela plantea.

Así que entenderemos la acción de tutela en los siguientes sentidos:

• Como un recurso a la constitucionalidad,

• Como garantía de la supremacía constitucional,

• Como justiciabilidad de la Constitución,

•

Como límite al poder legislativo y a los demás poderes constituidos,• En fin, como el contencioso constitucional por excelencia.

b. Fundamento en el derecho comparado



Creemos que no es muy afortunado buscar los fundamentos institucionales de la

tutela en las acciones del derecho clásico imperial romano o aún en el derecho de

la polis griega. Necesariamente esta acción está ligada a un acontecer histórico

específico que indica la necesidad de controlar o detener los poderes públicos

estatales en sus relaciones con los particulares. Nada tiene que ver, al menos, es su

germen y evolución, con las relaciones jurídicas entre los particulares de las cuales

da muy buena cuenta histórica el derecho civil romano y el Common Law

anglosajón. Creemos que sólo a partir de una concepción esencialmente laicizante

del poder público en conjunción con el establecimiento de libertades individuales

es cómo puede pensarse la acción sobre la que estamos abocando su análisis, esto

es, en las épocas de la construcción del liberalismo político y por ende, de la

ilustración.

No obstante, algunos autores intentan encontrar los rudimentos de esta acción en

la Intercerssio romana que constituía un veto al magistrado de igual o menor rango

o al tribunal de la plebe, en cuanto a la prohibición de ejecución de una decisión o

suspensión de sus efectos cuando ella fuere arbitraria. Obviamente los efectos

posteriores del veto de intercedere son significativos en el derecho contemporáneo

y más aún en el derecho público y en especial en el derecho administrativo pero

está bastante lejos de poder constituirse en un hito decisivo de la tutela. Otros

autores tratan de encontrar fundamento para la tutela en las leyes forales de la

edad media y en especial en las leyes de “Los Fueros de Aragón” que fueron

determinantes en el régimen colonial hispánico. Los fueron eran cartas o

privilegios, o instrumentos de exenciones o gabelas, concesiones de gracia,

mercedes, franquezas o libertades. De las cuatro leyes forales de Aragón, quizá las

que prestan mejor mérito a los fundamentos del amparo o tutela, son la “Firma de

derecho” y la de “Manifestación de personas”. La primera permitía reclamar a la

Audiencia la prohibición de perturbación o molestia en bienes y personas. La

segunda, tiene profunda similitud con el habeas corpus act británico y el homine

libere exhibendo justinianeo puesto que impone una orden al juez de no hacer

violencia contra el reo ni contra sus bienes mientras no se dictara sentencia. El

historiador del derecho LIRA GONZALEZ mediante una profunda y seria

investigación ha determinado que existió “el amparo colonial” como una institución

“....que tiene por objeto la protección de las personas en sus derechos, cuando

éstos son alterados o violados por agraviantes, que realizan actos injustos de



acuerdo una el orden jurídico existente y conforme al cual una autoridad

protectora, el virrey, conociendo directamente o indirectamente como presidente

de la Real Audiencia de México, de la demanda del quejoso agraviado sabe de la

responsabilidad del agraviante y los daños actuales y/o futuros que se sigan para el

agraviado, y dicta el mandamiento de amparo para protegerlo frente a la violación

de sus derechos, sin determinar en éste la titularidad de los derechos violados, y

sólo con el fin de protegerlos en su violación”1

Aunque todos estos institutos mencionados constituyen un precedente real y

auténtico de lo que se ha considerado el amparo contemporáneo, no puede

establecerse una conexión plena por dos razones esenciales: la autoridad

protectora no era de carácter jurisdiccional sino ejecutiva y la pretensión era la

protección de los derechos legales. Estimamos sí, que los fundamentos de esta

acción se encuentran en los albores del Estado de Derecho y en especial en su

fundamentación liberal. El espontáneo constitucionalismo anglosajón que definió

las relaciones sociales y políticas a través del individualismo, encontró en lo que

denominó “normas fundamentales” un instrumento eficaz de defensa del individuo

frente a las pretensiones opresoras y absolutistas del monarca. Desde la época de

los Tudor, existía una tendencia muy marcada a considerar el Common Law como

un derecho de superior jerarquía al derecho del monarca y del Consejo del Rey. Son

elocuentes las decisiones del Juez EDUARD COKE, Lord Chief Justice, y entre ellas,

el célebre caso Bonhams de 1610. El derecho de los jueces, fundado en el derecho

natural y advertido por el juzgador a través de un acto de razón y equidad natural,

va a tener primacía sobre el derecho de voluntad real o parlamentaria. 2

Desde la Petition of Rigths, redactada por el ex juez EDUARD COKE y presentada a

CHARLES I en 1628, una importante concepción de los derechos va a ser

formulada: el monarca no puede invadir la esfera de ciertas libertades; éstas se

tornan insoslayables por el poder monárquico, constituyen un ámbito intocable o

núcleo esencial duro. Posteriormente otros textos fundamentales van a aparecer en

1 LIRA GONZALEZ, Andrés. El amparo colonial y el juicio de amparo mexicano” , Fondo deCultura Económica, México, 1972. página 35.2 El siglo XVII nos ha legado unos textos clásicos y fundamentales de la filosofía política queson piezas significativas de la discusión entre derecho como voluntad y monopolio delmonarca, o derecho como creación racional, caso por caso, de los jueces. Se trata delaporte de Francis Bacon en su propuesta de codificación legal a James I (Essays) y el debateentre Hobbes y Coke por los fundamentos del Common Law ( A dialogue between a

philosopher and a student of a Common Laws of England, de Hobbes).



la evolución del constitucionalismo inglés y se constituyen en las piezas fundantes

del derecho constitucional actual: Habeas Corpus Amendment Act de 1679 y The

Bills Of Rights de 1688. Decididamente los textos normativos impuestos al poder

monárquico y garantes de la libertad individual y en especial los referentes al

Habeas Corpus, son los más significativos en cuanto al fundamento de protección

de los derechos individuales.

La recepción del constitucionalismo anglosajón en la colonia norteamericana fue

decisiva a la hora de expedir un texto fundante del nuevo estado totalmente

independiente en 1787: el influjo del Common Law fue definitivo y sin embargo, los

Padres Fundadores expidieron un texto constitucional escrito, quizá el más

importante de la modernidad. Con la incorporación en el texto normativo

constitucional de la Judicial Review of Legislation y el Due Process of Law, los

recursos a la constitución o a la constitucionalidad van a quedar finalmente

asegurados. Se institucionalizan los Writ : Writ of error (apelación constitucional a la

legalidad del fallo), writ of certiorati (recurso por violación de las leyes del

procedimiento asegurado en la Constitución); writ of injuction (solicitud de

suspensión por violación constitucional), writ of mandamus (obligatoriedad de

cumplimiento de los mandatos legales, es una acción muy similar a la de

cumplimiento existente hoy en nuestro ordenamiento) y, writ of prohibition (orden

de suspensión de procedimiento por falta de competencia).

El constitucionalismo norteamericano va a entender la Constitución como norma

jurada por los poderes constituidos (legislativo, ejecutivo y judicial), todos ellos con

el deber constitucional de hacerla cumplir de manera directa. De ahí que el primer

invitado a su “interpretación” sea el legislador y el último el juez, que cumple una

función correctora de la legislación “desde” la Constitución, es el fundamento

mismo de la Judicial Review. Muy rápidamente en el desarrollo político del

constitucionalismo norteamericano se entendió el sentido de la Constitución. El

Marbury vs Madison Mandamus Case del juez MARSHALL en 1803, es sin lugar a

dudas, el hito más importante de la doctrina de la supremacía constitucional y del

control judicial de la constitucionalidad, que no estudiaremos aquí con

detenimiento, pero que por trascendencia en el constitucionalismo contemporáneo,

no podemos dejar de mencionar.



En México hubo, sin lugar a dudas, un fuerte influjo del constitucionalismo

norteamericano que para mediados del siglo XIX ya tenía bien consolidado el poder

del juez para la aplicación de las garantías constitucionales. Todos los tratadistas

mexicanos sostienen pacíficamente la tesis de que el origen del “recurso de

amparo” es del Acta de Reforma de mayo de 1847 (que restablece la Constitución

Federal de 1924) y sus padres los insignes juristas MARIANO OTERO y MANUEL

CRESCENCIO REJON.3 Su propuesta consistía en una especie de “juicio

constitucional”; de ahí que aún en la Constitución mexicana actual, siga siendo

genérico el recurso de amparo. OTERO proponía un control para las leyes

inconstitucionales, que como era tradición en el constitucionalismo europeo, lo

hacía el mismo legislador; igualmente la protección a la libertad individual

mediante el Habeas Corpus; el control a los actos de la administración y finalmente

y, de manera especialísima, el artículo 25 del Acta de Reforma que vale la pena

transcribirlo:

“Los Tribunales de la Federación, ampararán a cualquier habitante de la Repúblicaen el ejercicio y conservación de los derechos que le concede esta Constitución y lasLeyes Constitucionales, contra todo ataque de los poderes Legislativo y Ejecutivo, yade la Federación, ya de los Estados, limitándose dichos Tribunales a impartir suprotección en el caso particular sobre que verse el proceso, sin hacer ningunadeclaración general respecto de la Ley o del acto que la motivare”

Hoy, y por efecto de la misma propuesta del Acta de Reforma de mayo de 1847, en

la Constitución de 1917 y sus reformas posteriores, el recurso de amparo en Méxicotiene un amplio espectro: a) amparo para los derechos fundamentales regulados en

los primeros veintiocho (28) artículos constitucionales; b) amparo contra leyes para

proteger el principio de supremacía constitucional; c) el amparo judicial contra las

decisiones de la última instancia judicial que violente los derechos fundamentales;

d) el amparo en materia administrativa que procede contra actos definitivos de la

administración que violenten los derechos de los gobernados y finalmente, e) el

amparo agrario para agricultores y ganaderos en el evento de que la autoridad

pública ejerza acciones que violenten su derecho de dominio sobre los predios que

3 Los diversos autores mexicanos que han hecho extensos estudios del Recurso de amparosostienen la tesis de que el mismo MARIANO OTERO se fundó en la concepciónnorteamericana del control que había conocido a través de la obra de ALEXIX DE TOCQUEVILLE “La democracia en América” y para nada tuvieron en cuenta, pordesconocerlas, las instituciones correspondientes al amparo en la prolongada etapacolonial. (Cfr. EDUARDO FERRER MAC-GREGOR en La acción constitucional de amparo enMéxico y España).



tienen tal destinación. 4 De tal suerte que en México el amparo constituye un

mecanismo de defensa integral de la Constitución y de todo el ordenamiento

nacional. Como ha dicho el tratadista FERRER MAC-GREGOR “el ámbito protector de

la acción de amparo mexicana resulta de mayores alcances que la española. Su

tutela se ha extendido a toda la Constitución y a la legislación secundaria,

ejerciendo lo que se ha denominado un control de constitucionalidad y legalidad de

los actos de la autoridad. A través del juicio de amparo puede impugnarse la

inconstitucionalidad de una ley, decreto, reglamento, resolución jurisdiccional o, en

general, cualquier acto del Estado. Además, no sólo salvaguarda las “garantías

individuales” de las personas físicas y jurídicas, sino también, a partir de las

importantes reformas de 1963 a la ley de Amparo, protege las llamadas “garantías

sociales” al proteger a los núcleos de población ejidal o comunal y a los ejidatarios

y comuneros en sus derechos agrarios, lo que ha constituido “la socialización del

amparo””5

Consideramos que fue a través de la Judicial Review of Legislation como se ha

desarrollado en el mundo occidental contemporáneo un concepto de judicialización

de la Constitución, cuya figura más significativa ha sido, sin lugar a dudas, la

acción de tutela. Si bien el Common Law ya había constituido un aporte decisivo al

reclamo de los derechos por vía judicial, lo cierto es que esta figura como

acertadamente lo indica GUSTAV RADBRUCH, fue tradicionalmente el instituto del

reclamo de los derechos “sobre las cosas” y no de las libertades individuales.6 No

obstante las incidencias del constitucionalismo norteamericano en el europeo

continental y en el latinoamericano, su recepción en la cultura jurídica tiene muy

distinto signo en los diversos estados y ello debido fundamentalmente a la

concepción de la legalidad que se adoptó en el continente después de la Revolución

Francesa de 1789 y que irradió todo el proceso político de las colonias

iberoamericanas.

4 FIX ZAMUDIO, Héctor. El juicio de amparo. Editorial Porrúa, México, 1964.

5 FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. La acción constitucional en México y España. EditorialPorrúa, México, 2000. página 4.6 RADBRUCH, Gustav. El espíritu del derecho inglés. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas ySociales, Madrid, 2001. Traducción de Juan Carlos Peg Ros.



Vistos los aportes del constitucionalismo anglosajón insular y continental con su

instituto esencial de la Judicial Review of Legislation y posteriormente los de la

Constitución mexicana, también de raigambre angloamericana, es importante

ahora revisar las regulaciones de la Ley Fundamental de Bonn de 1949

(GrundGessetz ), que sin lugar a dudas, constituye nuestro más próximo

antecedente de la Constitución de 1991 en todo lo referente a la idea y noción de

supremacía constitucional y recursos para la garantía de la preeminencia de la

Constitución sobre el resto del ordenamiento jurídico.

El constitucionalismo europeo continental había sido suficientemente ilustrado por

el ideario revolucionario francés que veía en el legislador el freno al poder

despótico monárquico. La Asamblea Nacional francesa, en virtud de su legitimidad

democrática se constituía en una depositaria fiable de los derechos ciudadanos. Así

los derechos eran los que regulaba el poder legislativo, la Constitución era la que él

mismo definía a través de sus interpretaciones y en fin, sólo tenía operatividad,

aplicación, en los términos del legislador. Este modelo perduró en el

constitucionalismo continental hasta la década de los cincuentas del siglo XX.

Tras la rendición incondicional de los nacionalsocialistas en mayo de 1945,

Alemania Occidental quedó sometida al poder de las fuerzas de ocupación

norteamericana, francesa e inglesa. Por las diferencias conceptuales de los

regímenes jurídicos de los países ocupantes, fue muy difícil acordar un régimen

para el estado ocupado. Entre 1945 y 1948, los estados ocupantes, se dedicaron a

organizar una administración municipal y posteriormente la reestructuración en

Lander del antiguo régimen del territorio occidental del Reich alemán. De ahí que

se encomendara a los ministros presidentes de los Lander la elaboración de una

Constitución para la unión, sobre las bases de un modelo federal de las tres zonas

ocupadas. Una vez concluidos los trabajos jurídicos preliminares de los expertos en

la “Convención constitucional de Herrenchiemsee” el 1º de septiembre de 1948,

comenzaron en Bonn las deliberaciones del Consejo Parlamentario cuyos miembros

habían sido elegidos por los Parlamentos de los Lander alemanes. El texto de la Ley

Fundamental fue aprobado definitivamente en mayo de 1949 y empezó a regir

inmediatamente se hizo su promulgación. Hay que advertir que la Ley Fundamental

no fuera explícitamente llamada Constitución (Verfassung) como debiera haber

correspondido por virtud de su contenido; ello se debe a que fue concebida como



una regulación provisional hasta lograr toda la reunificación alemana. (Una vez

lograda tras el Tratado de Unificación en agosto de 1990, no se realizó siguiendo la

previsión del artículo 146, por considerarse innecesaria y haber penetrado

completamente en la cultura, la Ley Fundamental).

La Ley Fundamental ofrece unas particularidades asaces importantes y ello porque

significa de algún modo, una normatividad que surge de la confluencia de dos

modelos de derecho en apariencia inconciliables: el francés de derecho positivo

fundado en el imperio de la ley y el anglosajón del sistema del precedente de

prevalencia del Common Law. En Europa continental se había recepcionado,

después de la primera gran guerra del siglo XX, el modelo de justicia constitucional

esencialmente concentrada y de carácter puramente objetivo diseñado y justificado

magistralmente por HANS KELSEN y que sirvió de paradigma a toda la construcción

del modelo constitucional europeo hoy vigente 7.

Por la influencia de los regímenes inglés y norteamericano, se adopta en Alemania

un modelo de justicia constitucional concentrado al que se le introduce un instituto

de derecho subjetivo muy sugerente. El artículo 93 de la Ley Fundamental que

define la justicia constitucional y la encomienda en exclusividad al Tribunal

Constitucional Federal (Bundesverfassungngsgericht ), contiene unas figuras

jurídicas de justicia constitucional dignas de mención y que sin lugar a dudas, han

sido referentes para muchos modelos de justicia constitucional, incluido el nuestro.

Según la preceptiva enunciada se encomienda al Tribunal Constitucional Federal:

• La decisión final de la interpretación con autoridad de la Ley Fundamental,

• La definición de la compatibilidad formal y material de la normatividad

Federal y de los Lander con respecto a la Ley Fundamental,

• La decisión del recurso para la protección de los derechos fundamentales

interpuesto por cualquier persona cuando considere que el poder público se

los ha vulnerado (verfassungsbechwerde).

7 Aunque no hace parte de este estudio, los textos más significativos de HANS KELSEN sobreel tema son de obligatoria consulta para todo estudioso de derecho constitucional: “Lagarantía jurisdiccional de la Constitución” y “¿Quién debe ser el defensor de laConstitución?”, escritos en 1928 y 1931 respectivamente.



Así pues que el Tribunal tiene el monopolio de la justicia constitucional, sus

decisiones vinculan a todos los poderes del Estado y tienen fuerza de ley (según la

definición de la ley orgánica del Tribunal Constitucional).

El verfassungsbechwerde, que corresponde a lo que en España se denominó

Recurso de Amparo, define y perfila con precisión el sentido de la jurisdicción

constitucional de tipo subjetivo: un recurso individual a la constitucionalidad, esto

es, a la primacía del derecho constitucional adjetivo y sustantivo y a su

justiciabilidad. De ahí que este modelo sea un verdadero paradigma del derecho

constitucional actual. Su designación en la lengua germana es bien elocuente:

“recurso a la Constitución”.

Hay que insistir en la importancia histórica de la fusión de dos modelos jurídicos

casi antagónicos en sus concepciones, esto es, el modelo de stare decises

angloamericano y el modelo de imperio de la ley francés que se dio en el

acontecimiento constitucional de la Ley Fundamental de Bonn que recoge y

consolida los dos modelos de justicia constitucional que van desde MADISON,

HAMILTON y MARSHALL hasta el jurista vienés HANS KELSEN, para con ellos crear

un modelo de justicia constitucional y de supremacía constitucional que se

encuentra paradigmáticamente pergeñado en la Ley Fundamental de Bonn y que

posteriormente se ha recepcionado en el constitucionalismo europeo continental y

empieza ya a advertirse en el constitucionalismo latinoamericano.

En conclusión, hemos de caracterizar el surgimiento de la Acción de Tutela en el

derecho comparado a través de la introducción en el Estado de Derecho de la

noción de supremacía constitucional, la introducción en el mismo texto de lo que

conocemos hoy como derechos constitucionales fundamentales y su protección

jurisdiccional ante un juez constitucional. Sin estos tres elementos, no estaríamos

hablando de este recurso constitucional sino de otro tipo de garantías para

cualquier categoría de derechos. Por tanto, hemos de decir que tres conceptos del

derecho están profundamente ligados a la existencia de la garantía constitucional

que ocupa hoy nuestro interés:

• La noción de supremacía constitucional,

• La regulación constitucional de los derechos fundamentales y,



• La protección jurisdiccional de los derechos fundamentales ante un juez

constitucional.

c. Antecedentes en el ordenamiento jurídico colombiano

Si entendemos que la acción de tutela hacer parte de las acciones judiciales que

hacen exigible la Constitución, tendremos que llegar a la conclusión de que uno de

los firmes antecedentes de la tutela se encuentra en la jurisdicción constitucional

entendida como la acción pública ciudadana contra las leyes y decretos con fuerza

de ley y en la excepción por inconstitucionalidad. Sin embargo, es claro que ha

estado más cerca de la tutela la “excepción por inconstitucionalidad” o la

“inaplicabilidad” que la misma acción ciudadana contra las leyes.

Una excepción por inconstitucionalidad bien entendida conduce necesariamente a

una jurisdicción de las libertades. De hecho eso ha significado en el

constitucionalismo norteamericano la Judicial Review y ha extendido su ámbito de

acción garante en las últimas décadas de producción jurídica y en especial desde la

época de la Corte WARREN de los años cincuentas. Sin embargo, la excepción por

inconstitucionalidad no ha logrado posicionarse adecuadamente en nuestro modelo

constitucional y menos para la época en que ésta tuvo recepción en nuestro

constitucionalismo, esto es, para 1.910. Quizá porque nuestros constituyentes de la

primera década del siglo anterior no dimensionaron correctamente el significado y

alcance de la jurisdicción constitucional, no fue posible en las décadas posteriores

entender adecuadamente esa “extraña función” de juez garante de la integridad y

supremacía constitucional. Había también obstáculos al parecer insalvables: la

posibilidad de suspensión, por parte del ejecutivo, de las garantías constitucionales

en los estados de sitio (Art 121) y la figura constitucional de la detención ex post

ipso (Art 28), que con toda seguridad constituía una afrenta a los principios

fundamentales del debido proceso y de la libertad individual.

No obstante estas figuras existían en el constitucionalismo colombiano el recurso

constitucional del “Habeas Corpus” que quizá es la institución más antigua del

constitucionalismo occidental y cuyo origen se remonta a la Magna Charta inglesa

de 1.215. Sin embargo, y de igual modo, la figura de la detención ex post facto,



postraba y declinaba cualquier intento de su valía y tornaba este casi milenario

instituto, en una quimera.

Por todo ello hay que decir antes de la Constitución de 1991 no existió realmente

en nuestro constitucionalismo una jurisdicción constitucional de libertades en

sentido estricto. La fórmula del estado de sitio de amplio espectro desde la

Constitución de 1886, hacía nugatoria cualquier posibilidad de incorporación de

garantías procesales constitucionales así como la regulación de derechos de

naturaleza constitucional. Evidentemente durante toda la vigencia de la

Constitución de 1886, la parte “orgánica” del texto normativo constitucional cuidó

con celo que los derechos regulados en la parte “dogmática” no tuvieran efecto

alguno, tornándose ésta en normatividad en disposiciones con carácter puramente

simbólico. Todas las garantías ciudadanas constitucionales y legales podían ser

suspendidas durante el estado de sitio y por virtud de su permanencia en el

tiempo, los colombianos nos habíamos acostumbrado, de algún modo, a vivir sin

estas garantías. Nada más ilustrativo que el caso de la protección al debido

proceso, que siempre quedaba olvidado en los estados de excepción autorizados

constitucionalmente, como el establecimiento permanente de la ley marcial que

sustraía el conocimiento de los delitos al juez natural y lo trasladaba a la justicia

penal milita, organismo dependiente del poder ejecutivo y que desconocía el

fundamental principio de la separación de poderes.

Por virtud del mismo estado de sitio que no propició el ambiente para la garantía

constitucional de las libertades, fue que la misma acción pública de

inconstitucionalidad (artículo 214 C.P) y la excepción de inconstitucionalidad

(artículo 215) no fecundaran debidamente. Si bien nos preciamos de haber

regulado estas acciones desde 1910, no es cierto que produjeran los efectos

deseados y previstos en otras latitudes. Al contrario, no se entendió la dimensión y

sentido de estos institutos sino hasta la década de los ochentas cuando casi

expiraba la vigencia de la Carta de 1886 y su crisis de existencia era

absolutamente inminente.

Así pues, estrictamente hablando, puede decirse que formalmente existían unas

instituciones en el constitucionalismo previo al pacto constituyente de 1991, que

podían dar cuenta del surgimiento de una jurisdicción constitucional de las



libertades. Sin embargo, por el formalismo en el control y la existencia del estado

de sitio, no produjeron los efectos esperados y estrictamente hablando, la tutela,

amparo o recurso a la Constitución, existente desde el constitucionalismo de la

postguerra en Europa continental, no tuvo recepción sino con la Constitución que

ahora es objeto de nuestro estudio, esto es, la de 1991.

c) Debates en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991.

Inicialmente en la Asamblea Constituyente el tema fue tratado dentro del cúmulo

de mecanismos de participación democrática. En la sesión del 17 de abril de 1991

los ponentes de la Subcomisión Tercera de la Comisión Primera (Principios,

derechos, deberes, garantías y libertades fundamentales. Mecanismos e

instituciones de protección. Participación democrática. Sistema electoral. Partidos

políticos. Estatuto de la Oposición. Mecanismos de reforma constitucional) lo

definieron como un mecanismo para la protección de los derechos constitucionales

complementario y perfeccionador de nuestro modelo de constitucionalidad.

De los proyectos presentados inicialmente, cabe destacar las siguientes

particularidades:

• Tanto la Comisión Primera como el gobierno consideraron el tema como

prioritario,

• La normatividad tutelar, como sucedió en muchos otros eventos, era extensa

y la razón fundamental fue el temor a la ineficacia legislativa y

eventualmente, a que el Congreso volviera absolutamente nugatoria la

acción,

• Inicialmente estaba encaminada a proteger los derechos individuales y

colectivos, sin embargo, en la plenaria se suprimió para los derechos

colectivos porque aparecía una acción especial para este efecto, esto es, laacción de cumplimiento,

• Se discutió ampliamente si la tutela procedía o no contra cualquiera

autoridad estatal o si eventualmente quedaba excluido el poder judicial de la

acción de tutela. El texto final optó por la tutela contra cualquier autoridad

estatal y por ello, quedó vinculado el quehacer judicial.



Específicamente en la sesión del 19 de abril de 1991 el constituyente JUAN CARLOS

ESGUERRA PORTOCARRERO explicó así el contenido de lo que denominaron “acción

de tutela como un mecanismo de protección del orden jurídico y de los

particulares”:

“Así concebida la tutela se presenta como un mecanismo ágil y eficiente, al alcancede cualquier persona, en todo momento y lugar, para la protección inmediata de susderechos constitucionales cuando ellos se vean vulnerados o amenazados porcualquier autoridad pública o particulares en ciertas y determinadas circunstancias.Entre las características de esta figura podemos destacar:

1. Se trata de una acción subsidiaria y de naturaleza residual. Sólo esadmisible en ausencia de otros medios de defensa. Excepcionalmente sedispone que podría utilizarse como mecanismo transitorio, para evitar undaño irremediable, mientras puede acudirse a los recursos y accionesordinarios.2. Se dirige contra actos u omisiones concretos que producen unaperturbación actual o inminente del derecho: contra actuaciones decarácter general caben las acciones de ilegalidad e inconstitucionalidad, oel recurso a la vía exceptiva.3. El procedimiento debe ser preferencial, breve y sumario.4. El juez debe tener la potestad para otorgar una efectiva protección delderecho, mediante órdenes para que aquél, frente a quien se solicita latutela, sea constreñido a actuar o a abstenerse de hacerlo.5. No procede contra las situaciones consumadas e irreversibles: en talescasos es evidente que ya no es posible la protección inmediata delderecho, y el agraviado tiene la posibilidad de acudir a las acciones dereparación ordinarias.

Finalmente he considerado que la decisión del juez, aunque de cumplimientoinmediato, debe ser susceptible de algún recurso y, adicionalmente, con la finalidadde unificar la jurisprudencia constitucional, podría pensarse en que el fallo se remitaa la Corte Constitucional –de aprobarse su creación- la cual tendría la facultad derevisarlo”.8

De este importante texto se deducen los elementos esenciales a la acción de tutela

que quedarían consagrados de manera definitiva en el artículo 86 de la

Constitución:

• La acción de tutela es un mecanismo garante de los derechos constitucionales

fundamentales. En los primeros debates se incorporó también la tutela para los

derechos colectivos. Sin embargo, en las discusiones de plenaria se excluyó

deliberadamente para estos derechos y se reguló una acción autónoma.

• La acción de tutela no es una acción principal. Se trata de un mecanismo

subsidiario. Originalmente no se concebía la tutela cuando existieran recursos

8 Gaceta Constitucional No 56 de abril 19 de 1991, página 14. Asamblea NacionalConstituyente. Ponente: JUAN CARLOS ESGUERRA PORTOCARRERO. Imprenta Nacional.



en sede administrativa; sin embargo, prosperó la tesis del perjuicio

irremediable.

• La expresión “autoridad pública” suscitó muchas polémicas al seno de la

constituyente y se trató el tema de la tutela contra decisiones judiciales. Se

propuso prohibir la tutela contra las providencias de los jueces actos

administrativos y no obstante ello, en las plenarias, se optó por dejar la

expresión general y un tanto confusa de tutela contra “cualquier autoridad

pública”.

Es de advertir que los miembros de la Comisión Primera entendieron claramente

que la acción de tutela hacía parte de la justicia constitucional y aunque si bien

este tema no era de su competencia, lo caracterizaron muy bien durante sus

discusiones: precisamente en la sesión de abril que hemos mencionado, esta

comisión hace una explicación de los mecanismos constitucionales para defensa de

los derechos y manifiesta que dentro de ellos, se encuentran la buena fe; acción de

inconstitucionalidad y control automático de constitucionalidad; aplicación

preferencial de la Constitución y en general de las normas de superior jerarquía;

suspensión provisional de los actos administrativos y responsabilidad de las

autoridades públicas y del Estado.

En cuanto a la denominación del instituto para la protección y garantía de los

derechos constitucionales fundamentales, nuestros constituyentes no dejaron

huella en sus debates de las razones que los llevaron a usar el término “tutela” tan

amplio y quizá confuso y, como he indicado antes, usado milenariamente para la

protección de los incapaces jurídicamente. En el derecho comparado y en especial

en España se adoptó el término “amparo” que tenía arraigo en las instituciones

imperiales y que había sido aplicado en México tras el nacimiento de la república.

En la Ley Fundamental de Bonn se utilizó el concepto mismo, esto es, el de recurso

a la Constitución o reclamo de Constitución (verfassungsbechwerde). Como

indicaremos más adelante, quizá el término tutela, sin par en ningún ordenamiento

jurídico, indica diáfanamente lo que esta institución significa para la protección de

los derechos fundamentales.

d) La acción de tutela y la jurisdicción constitucional en Colombia



En la Constituyente de 1991 los temas propios de lo que entendemos por Justicia

Constitucional no fueron tramitamos en el seno de la misma comisión. La Comisión

Primera estudió y elaboró las ponencias sobre la acción de tutela y la Cuarta sobre

Justicia., En ésta última se tramitaron los proyectos atinentes a la Corte

Constitucional y a la función de control constitucional del Consejo de Estado. Por

tanto, el tema de la justicia constitucional no tuvo unidad de debate en la

constituyente, ni se hizo un estudio juicioso y detenido de los efectos del modelo

que se pretendía instaurar de Jurisdicción constitucional. Consideramos que es esto

precisamente lo que impide darle coherencia al modelo y que causa tantos

desconciertos y perplejidades.

El magistrado de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia MANUEL

GAONA CRUZ había sostenido, bajo el imperio de la Constitución de 1886, que “En

Colombia se combinan de manera armónica y completa elementos autógenos o

propios, hacia un sistema que yo denomino INTEGRAL de control de

constitucionalidad de los actos jurídicos, así no sea el único posible, ni el ideal, el

cual según exclamación verbal del Profesor y tratadista francés GEORGES VEDEL,

“C´est un monument a la sagesse Juridique””. 9 Definía además a lo largo y extenso

de su obra los institutos que el control de constitucionalidad colombiano contenía y

que él encontraba como ideal de justicia constitucional en el mundo occidental.

No obstante lo autorizado de los comentarios del maestro y magistrado inmolado

en los funestos hechos del Palacio de Justicia en 1985, GAONA CRUZ, consideramos

que nuestro modelo mixto e integral conlleva a dificultades y obstáculos que sería

menester entrar a revisar, pero antes de mencionarlos, hay que caracterizar al

modelo:

• Se trata de un modelo mixto de control: no es propiamente concentrado ni

difuso. Existe el control por parte de la Corte Constitucional y por parte del

Consejo de Estado en cuanto a actos generales. También existe el control difuso

por vía administrativa y judicial.

9 GAONA CRUZ, Manuel. Control y reforma de la Constitución en Colombia. Ministerio de Justicia, Superintendencia de Notariado y Registro, Bogotá, 1988, Tomo II, página 49.



• Es un modelo que contempla la figura de la acción pública ciudadana, la acción

personal y la excepción por inconstitucionalidad como incidente procesal.

• El control puede ser previo, automático o posterior.

• Puede tratarse de un contencioso subjetivo y objetivo o abstracto de

inconstitucionalidad. Así que puede haber interés particular o simplemente la

protección al orden jurídico.

Estas particularidades que evidentemente acreditan el modelo como pródigo

institucionalmente, conducen, de la misma manera a problematizarlo:

• Por haber tantos órganos competentes para hacer el control, aparecen

decisiones materialmente encontradas y que se legitiman por razón de la

competencia legítima del órgano que la expide,

•

No existe armonía en las decisiones del contencioso objetivo y subjetivo y deahí que también existan decisiones encontradas en temas que

necesariamente debe guardarse coherencia (es el típico caso de los decretos

reglamentarios 306 de 1992 y 1382 de 2002, ambos sobre la tutela, que la

Corte Constitucional ha entendido como flagrantemente inconstitucionales y

el Consejo de Estado –juez competente para resolver sobre su

constitucionalidad- los ha reconocido adecuados y conforme a la

Constitución.

Dentro de este esquema pródigo como el que más en mecanismos de control de

constitucionalidad, aparece la acción de tutela como otro instrumento o recurso a

la constitucionalidad. Quizá el más legitimador de cualquier régimen jurídico por ser

el garante de las libertades y de los derechos fundamentales. En nuestro modelo

constitucional se le ha encomendado a todos los jueces de la República tramitar

este recurso constitucional y el fundamento fue precisamente el control de

excepción por inconstitucionalidad que desde 1910, se había definido como judicial

y difuso. El hecho de que todo juez sea competente para conocer de acciones detutela es muy significativo pedagógicamente para la judicatura, pero es, a la vez,

un real sacrificio para la seguridad jurídica, máxime cuando no existe



“formalmente”10 la figura del precedente judicial obligatorio en nuestro modelo de

justicia constitucional.

La opción de una justicia constitucional SEMICONCENTRADA sería conveniente para

evitar los conflictos entre las diversas jurisdicciones en torno a la interpretación de

la Constitución:

• Se mantendría la acción de inconstitucionalidad pública y ciudadana ante la

Corte Constitucional. Esto conduciría a que todo acto del orden jurídico que

pretenda cuestionarse de inconstitucionalidad deba demandarse ante esta

entidad.

• En consecuencia, se aboliría la acción de inconstitucionalidad ante el

Contencioso Administrativo como acción pública.

• La acción de tutela seguiría en cabeza de todos los jueces de la República

pero con el deber de acatar el precedente judicial de la Corte Constitucional.

• Se mantendría la revisión de tutela en cabeza de la Corte Constitucional,

debidamente reglada, para garantizar la unificación de la doctrina

constitucional.

• La excepción por inconstitucionalidad significaría que el juez haría “el juicio

de relevancia” pero la decisión en torno a la inconstitucionalidad la resolvería la

Corte Constitucional para lograr que la decisión sobre inaplicabilidad denormas, vinculara a todos los operadores del derecho, con efectos Inter Pares,

como lo ha definido la Corte Constitucional en la providencia, auto de definición

de conflicto de competencias, ICC 225 de 2001.

10 Indico entre comillas que apenas formalmente para referirme a que las normasconstitucionales no lo consagran expresamente; no obstante ello, la Corte Constitucional ensentidas decisiones ha insistido en la necesidad y legitimidad del precedente judicialobligatorio y lo fundamenta en la igualdad y la seguridad jurídica. Entre las decisionesimportantes en este sentido se encuentras la C 037 de 1996 y la C 836 de 2001, conponencia de los magistrados Vladimiro Naranjo Mesa y Rodrigo escobar Gil,respectivamente.



2. CARACTERISTICAS DE LA ACCIÓN DE TUTELA

Sin lugar a dudas uno de los temas centrales de la acción de tutela es su

caracterización, esto es, la definición de los elementos que la diferencian de otras

acciones que construyen el entramado de acciones judiciales en el orden jurídico.

Caracterizándola es la forma cómo puede establecerse decididamente los linderos

constitucionales y legales con acciones que aparentemente son proximales.

El juez, ante el planteamiento de una acción tutelar, tiene el deber de delimitar

conceptualmente la acción de tutela para saber sí está o no en presencia de un

debate que debe darse en sede constitucional o, al contrario, debe diferirlo al

debate de la justicia ordinaria. Para ello, debe utilizar como herramienta los

requisitos esenciales y las características de la tutela, que son los instrumentos que

le ayudan a definir tan complicado conflicto técnico-jurídico.

El que la tutela sea la acción procedente para reclamar derechos constitucionales

fundamentales en ciertas circunstancias, obliga al juez a pensar necesariamente en

dos cosas: qué son los derechos constitucionales fundamentales y cuáles son esas

circunstancias o particularidades del caso que lo hacen tutelable. Pues bien, el juez

debe tener bien definida una doctrina de los derechos constitucionales

fundamentales, esto es, definir qué son y cuáles son. En segundo lugar, debe saber

y tener muy claro si basta o no estar en presencia de uno de estos derechos, para

que desate satisfactoriamente la pretensión tutelar. Aquí en este tópico, es donde

entra a precisarse en qué circunstancia, estando en presencia de un derecho

constitucional fundamental, no es posible conceder el amparo constitucional por la

vía del proceso tutelar. Este es precisamente el objetivo de este módulo: entender

cuáles son los requisitos para poder producir una decisión de amparo constitucional

estando en presencia del reclamo de un derecho fundamental.

Es importante dejar constancia que el objeto de este trabajo no es hacer un estudio

de los derechos constitucionales fundamentales. Apenas y como requisito de la

tutela se hará una breve reseña de la doctrina de mayor recibo en Colombia sobre

el tema. Es evidente y cierto sí que el juez debe tener muy clara una concepción

sobre los derechos fundamentales para poder enfrentarse a la decisión de una



tutela. En otros estudios doctrinarios sobre el tema, es menester acudir para

ahondar en el concepto de derecho fundamental.

a. Es una acción de naturaleza constitucional:

Desde los debates en la Asamblea Nacional Constituyente este tema fue

absolutamente pacífico y con claridad evidente se indicó que su carácter debería

ser de naturaleza esencialmente constitucional, esto es, su ámbito de configuración

jurídica debía ser potestad del constituyente:

“Se pretende definir en la propia Constitución los elementos esenciales de la figura,

para evitar que, como ha ocurrido en otras latitudes, en el momento de desarrollarla

legislativamente, se la desnaturalice, se limiten sus alcances hasta convertirla enalgo inoperante, o, finalmente, se de origen a sistemas e instrumentos judiciales

paralelos fuente de interminables conflictos de competencia”. 11

El constituyente advirtió la necesidad de hacer de las normas de tutela un

articulado extenso y omnicomprensivo de la institución, manifestando su

preocupación en torno a la negligencia, descuido y desinterés del legislador a quién

desafortunadamente en nuestro medio, poco o nada han importado los derechos

constitucionales fundamentales. El constituyente manifestó expresamente sudisposición referente a qué las normas de tutela tuvieran consagración pletórica en

la Constitución así ello significara un “aparente reglamentarismo”. Era

definitivamente preferible esta opción de ausencia de técnica constitucional al

sacrificio de la institución ya por “omisión o activismo legislativos”, eventos en los

cuales por ausencia de normatividad o, al contrario, por inflación de normas

quedara convertida en un ente más del ordenamiento absolutamente inocuo.

Expresamente el constituyente dispuso el carácter constitucional de la acción detutela: es la única acción judicial constitucional que tiene una regulación normativa

tan completa en el texto constitucional. Es la “niña de los ojos” del constituyente

primario. Además y continuando en esta línea, el constituyente exigió que la

producción normativa infraconstitucional sobre acción de tutela debía tener rango11 Gaceta Constitucional No 77 de mayo 20 de 1991, página 9. Asamblea NacionalConstituyente. Ponentes: JAIME ARIAS LÓPEZ Y JUAN CARLOS ESGUERRA PORTOCARRERO.Imprenta Nacional.



de “ley estatutaria”, artículo 152 de la Constitución. Y aunque sí bien aquí no

vamos a tratar la naturaleza de estas leyes, es menester decir que ellas son

consideradas como las normas de mayor vinculación al texto constitucional y por

ello las más cercanas al contenido normativo de rango constitucional. Fuera de los

requisitos de forma definidos en el artículo 153 de la Constitución, lo cierto es que

ellas exigen un debate parlamentario riguroso y de importantes mayorías políticas

(mayoría absoluta en su aprobación), además de un control previo de

constitucionalidad, como que es necesario que surjan a la vida jurídica sólo una vez

se haya efectuado “absolutamente” el control constitucional y que son sancionadas

como acto “jurídico complejo”, esto es, la aprobación ejecutiva del proyecto de ley

con la respectiva sentencia que ha fijado de todos modos, una interpretación a la

preceptiva. Advirtiendo igualmente que el control automático previo de

constitucionalidad no es en vano ni casual en nuestro constitucionalismo; aquí en

este evento, constituye una muestra más de incredulidad del constituyente

primario en el poder constituido del legislador; esto por cuanto, es directamente el

mismo constituyente primario quién formula la pretensión de inconstitucionalidad

al haber exigido un control de constitucionalidad previo, automático y absoluto

para esta clase de leyes.

Por tanto, fue querer expreso del constituyente que la normatividad de tutela fuera

de rango constitucional y complementariamente de ley estatutaria. Esta decisión

del constituyente significa que se pretende vedar la actuación del ejecutivo en lo

que a la regulación de la garantía de protección de los derechos fundamentales se

refiere. La relación de regulación normativa de la protección de los

derechos fundamentales en la Carta de 1991 es entre el constituyente-

legislador estatutario y juez: Por mandato constitucional, la tutela puede ser

regulada normativamente por el legislador estatutario en lo que no tiene regulación

constitucional. El juez constitucional revisa la constitucionalidad del acto del

legislador antes de que entre en vigencia y el ejecutivo se limita a sancionar la ley

estatutaria sin que pueda siquiera hacer objeción por inconstitucionalidad. Así

mismo, en el proceso tutelar, el juez con independencia y autonomía de los demás

poderes del Estado, conduce el proceso y sus vacíos o falencias los llena con los

principios y fundamentos constitucionales. De ahí que la relación de la regulación

normativa de la tutela se establezca entre constituyente, legislador estatutario y

juez constitucional.



De todo esto se colige que “teóricamente” la potestad reglamentaria de esta ley

estatutaria es imposible por diversas razones:

• En general, las leyes estatutarias regulan plenamente una normatividad

(artículo 152 de la Constitución),

• La ley estatutaria de tutela es de aplicación esencialmente jurisdiccional y

por ello no hace parte del cúmulo de normas reglamentables (artículo 230 de

la Constitución),

• Sí eventualmente se afirmara su reglamentación sólo sería en cabeza del

Consejo Superior de la Judicatura (artículo 257 numeral 3º) y sólo en lo que

fuere necesario para hacer más eficiente la administración de justicia.

Finalmente y en torno a la preceptiva constitucional sobre tutela, hay que decir que

el artículo 5º transitorio otorgó competencia por “única vez” al Presidente de la

República para que expidiera la primera normatividad sobre tutela y ello con la

finalidad del cumplimiento urgente de las normas fundamentales, mientras se

reunía el primer Congreso elegido después de la revocatoria al mandado que

hiciera la constituyente. De estas facultades es producto el decreto ley 2591 de

1991 que se encuentra vigente en la mayoría de su articulado y que tiene

naturaleza jurídica de ley estatutaria.

Podemos concluir sosteniendo que la normatividad sobre tutela es de carácter

constitucional o hace parte del “bloque de constitucionalidad”. Así que las normas

que regulan la acción de tutela son materialmente constitucionales haciendo

imposible cualquier interferencia por parte del poder ejecutivo, ora legislativa, ora

reglamentariamente.12

Para finalizar y reiterando la tesis sostenida, las normas sustantivas y adjetivas de

la tutela son de rango constitucional y legal estatutaria. En consecuencia, cualquierevento de vacíos normativos debe suplirse con preceptivas de este rango jurídico,

de manera alguna con otras y por ello, debe estar vedada la posibilidad de la

reglamentación por vía de la potestad reglamentaria (artículo 189 numeral 11 o

12 De manera muy perniciosa el ejecutivo ha tratado de invadir la competencia normativadel legislador estatutario, indicando que sólo reglamenta el decreto 2591 de 1991. Sinembargo, la jurisdicción constitucional presidida por la Corte Constitucional, en buena hora,ha puesto en su lugar las perversas pretensiones del ejecutivo.



257 numeral 3 de la Constitución). Esto significa que en lo pertinente al proceso de

protección de los derechos fundamentales, se aplica esencialmente el artículo 86

de la Constitución y la ley estatutaria de tutela, esto es, el decreto 2591 de 1991.

No deben llenarse vacíos con las leyes ordinarias, salvo lo referente asuntos

meramente instrumentales o procedimentales, todo ello en aplicación del mismo

artículo 228 de la Constitución Política y conforme al artículo 4º del decreto ley

2591 sobre interpretación conforme al Código de Procedimiento Civil, que se

analizará mas adelante.

Breve excursus sobre los decretos reglamentarios 306 de 1992 y 1382 de

2000:

Conforme al literal b) de la disposición transitoria 5ª de la Constitución de 1991 el

constituyente revistió de precisas facultades extraordinarias para “reglamentar la

tutela”. Precisamente con base en ello, el Presidente expidió el decreto 2591 de

1991 que formalmente es un decreto “autónomo o reglamento constitucional” pero

materialmente es una ley estatutaria, esto último por virtud de que el constituyente

en sus disposiciones permanentes exige que las normas sobre la tutela sean leyes

estatutarias (artículos 152 y 153 C.N).

Por virtud de las discrepancias que se presentaron en los organismos judiciales y en

especial en las altas Cortes con la regulación sobre la tutela y en especial la tutela

contra providencias judiciales, el Presidente de la República expidió el decreto

reglamentario 306 de febrero de 1992. Esta normatividad fue demandada ante el

Consejo de Estado por considerarse que el Presidente no podía reglamentar unas

disposiciones de carácter estatutario. El Consejo de Estado, consideró en aquel

momento (sentencia de junio de 1993) que el decreto 2591 de 1991 es un “decreto

ley” y que por ello, el Presidente de la República conforme al artículo 189 numeral

11 tiene plena potestad para reglamentarlo13. La Corte Constitucional consideraba

que el decreto violaba la Constitución pero por virtud del artículo 237 numeral 1º

13 “...La sala reitera lo manifestado en sentencia ...en el sentido de que por haber sidoexpedido el decreto 2591 de 1991 en desarrollo de las facultades a que se refiere el artículotransitorio 5º del literal b) de la Constitución Política, tiene fuerza de ley en virtud de lodispuesto en el artículo transitorio 10. Y si bien la material que regula puede ser objeto deuna ley estatutaria, ello lo será para el futuro por cuanto para el caso concreto existencia lareferida autorización especial” (Sentencia de la Sección Primera, Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Consejo de Estado, expediente 3344. Magistrado ponente LibardoRodríguez Rodríguez. Junio 10 de 1993).



de la Constitución, el juez competente para decidir definitivamente de la

constitucionalidad o no de esta categoría de normas es el Consejo de Estado y por

ello, la decisión quedó en firme.

Posteriormente en julio de 2000 y por las mismas razones que dieron origen al

primer decreto reglamentario, esto es, por las fricciones entre las Cortes, y ante la

dificultad de reformar la Constitución en materia de tutela, (se había iniciado

trámite para tres reformas constitucionales sobre el tema y siempre se hundía el

proyecto en el Congreso) el Presidente Pastrana acudió a la no muy afortunada

figura de la reglamentación de la tutela indicando en la parte motiva del decreto

1382 de julio de 2000, que se trataba de regular “el reparto de la tutela” con

fundamento en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Nacional que

consagra la potestad reglamentaria de las leyes.

La Corte Constitucional al haber conocido de conflictos de competencias en el

reparto de la tutela, estimó que el decreto 1382 de 2000 era flagrantemente

violatorio de la Constitución y que en razón de los efectos Inter pares, todos los

jueces debían inaplicar el decreto hasta tanto el juez competente se pronunciara

sobre su constitucionalidad. (Cfr los autos ICC 118 de 2001 e ICC 225 de 2001 de la

Corte Constitucional). Como consecuencia de esta decisión, que tenía efectos para

todos los operadores de este decreto, el Presidente suspendió los efectos durante

un año y en su motivación arguyó esperar la decisión del Consejo de Estado en tal

lapso.

El día 18 de julio de 2002, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Consejo de Estado (radicado de expedientes acumulados 6414 y

otros) con ponencia del magistrado CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE declaró nulos el

inciso 4º del numeral 1º del artículo 1º y el inciso 2º del artículo 3º y en los demás

artículos del decreto se negaron las súplicas de la demanda. Los demandantes

habían estimado que el decreto violaba, en esencia, los artículos 86, 150, 152, 153

y el decreto ley 2591.

Esta sentencia del Consejo de Estado nos obliga a plantearnos a posibilidad o no de

inaplicar el decreto reglamentario 1382 de 2000. Pues bien, considero que por las

razones que el Consejo de Estado se abstuvo de darle mérito a las pretensiones de



la demanda no es posible plantear una cuestión de inconstitucionalidad por muy

desacertadas que consideremos las razones que le llevaron a esa decisión;

obviamente por la necesidad del acatamiento de las decisiones judiciales en firme y

que no tienen vía jurídica alguna, como el caso de las sentencias de control

abstracto de constitucionalidad. Sin embargo, creo que sí es posible discutir la

constitucionalidad del decreto con respecto a normas constitucionales sobre las

que no se pronunció el Consejo de Estado y que no se encuentran en su ratio

decidendi. Y por ello, quizá la razón por la que debió haber sido declarado

inconstitucional el decreto y que no estuvo contenida en la demanda y que

constituyente la razón de violación flagrante de la Constitución, es que la

reglamentación de leyes de aplicación jurisdiccional compete al Consejo Superior

de la Judicatura. Esta razón, de falta de competencia, no se discutió, esto es, la

violación del artículo 257 numeral 3º de la Constitución. La Separación de Poderes

regulada en la Constitución, exige la autonomía e independencia judicial que se

logra precisamente, en buena medida, con la interdicción del ejecutivo en la

función jurisdiccional y el instrumento es precisamente, la potestad reglamentaria a

cargo del Consejo Superior de la Judicatura para las leyes de aplicación

jurisdiccional, quedando reservada para el ejecutivo, la reglamentación de las leyes

de aplicación administrativa.

El argumento que soporta la tesis planteada es el carácter “rogado” de la

jurisdicción administrativa, esto es, el juez se pronuncia en su decisión sobre las

causales de nulidad propuestas por los demandantes y con base en los

fundamentos normativos igualmente planteados por ellos. Cosa diferente sucede

con la jurisdicción constitucional de la Corte Constitucional, según la cual, éste

organismo debe hacer la confrontación con todas las disposiciones constitucionales,

planteadas o no en la demanda.

b. Es una acción estrictamente judicial:

En la tradición anglosajona del derecho, el juez se identifica con la protección de los

derechos individuales; de ahí que fuera precisamente en este régimen donde se

edificara la institucionalización de la autonomía e independencia judiciales. No en

vano fue que toda la construcción de la teoría de los derechos fundamentales como



derechos inherentes a la condición humana e igualmente la protección judicial, se

arraigara en la tradición inglesa. El paradigmático ejemplo del Juez COKE y la

escuela del Common Law, como garante de los derechos anteriores al derecho

positivo, dan muy buena cuenta del asunto.

La Convención de Filadelfia que expidió la Constitución de 1787 para los Estados

Unidos de Norteamérica, fue contundente al afirmar el poder independiente del

juez para la garantía de los derechos fundamentales. De tal magnitud es la

institucionalización de esta independencia y preeminencia que edifica el poder del

juez como “garante de la Constitución contra el acto decisionista mayoritario y de

carácter político, esto es, la ley”. La Judicial Review of Legislation, o posibilidad de

la revisión de la constitucionalidad de la ley para definir su aplicación o no, es

absolutamente elocuente de la construcción del valor de la Constitución y el papel

del juez en el escenario de un Estado de Derecho. Definitivamente es con esta

figura propuesta en el seno de la Convención de Filadelfia por los Padres

Fundadores, que redefine el papel del juez en la concepción actual del Estado de

Derecho y que se vuelca hacia el decisionismo judicial.

No obstante esta tradición de origen angloamericano, el constitucionalismo francés

tomaría un rumbo diferente: hacia el predominio del órgano legislativo y la

desconfianza en el papel del juez en el escenario del Estado de Derecho. De allí que

todos los estados que aplicaron el modelo francés determinaran que el ámbito

normativo de los derechos sería el de las mayorías políticas, esto es, el del

legislador. La Constitución adquiría, como hemos dicho, un carácter unilateral y

dirigido al legislador para que éste les diera vida y eficacia en la medida que las

necesidades políticas y como la coyuntura indicara. Siendo esto así, sería imposible

la aplicación directa de los derechos constitucionales; sólo adquirirían dinámica en

el seno de la voluntad política legislativa.

No en vano fue como la construcción del valor de la Constitución, su supremacía y

en consecuencia, la aplicación directa de la misma, se diera en el derecho de

estructura anglosajona. Para llegar a la aplicación directa del texto constitucional

fue necesario trasegar el camino de la supremacía constitucional y por ello, la

exigibilidad de la Constitución como fuente material de derecho se manifieste como

consecuencia de la construcción de esta supremacía constitucional.



Cuando se logró afianzar el valor de la supremacía constitucional fue precisamente

en el momento que se fortaleció la aplicación directa del texto constitucional y en

consecuencia, de las amedments, esto es, las enmiendas constitucionales de

derechos de la Constitución norteamericana. El ya reconocido Mandamus Case

Marbury vs Madison del Juez MARSHALL, es el mejor ejemplo de la doctrina

fundante de la aplicación directa de la Constitución y de los derechos

constitucionales.

Desde sus orígenes y fundamentos, los derechos fundamentales adquirieron

eficacia sólo a través de las decisiones de los jueces que impusieron su garantía en

contra de la voluntad política del monarca. De ahí que en la tradición de la

dogmática jurídica de los derechos fundamentales se refiera muy ordinariamente a

derechos “contra” el Estado. Y obviamente tenía que tratarse de un derecho de

construcción pretoriana o de Common Law, esto es, no legislado. Precisamente por

esa fundamentación histórica es que los derechos fundamentales encuentran su

guardián en el juez. Legitimación construida a golpes de revoluciones intelectuales

y de corte iusnaturalista contra las pretensiones expansionistas y de preeminencia

del monarca monopolizador del poder estatal.

El Estado de Derecho ha encontrado en su construcción histórica al verdadero

garante, precisamente ajeno y extraño a la legitimidad democrática mayoritaria,

esto es, al juez. Aparece entonces, un derecho fundamental de gran relevancia, el

derecho de acceso a la justicia, construido como garantía de la interdicción de la

arbitrariedad de los poderes públicos. Así que entre la acción protectora de los

derechos que al individuo reconoce la Constitución y, la garantía de acceso a la

justicia, existe una relación muy estrecha y que se sustenta en la necesidad de que

el conflicto en torno a los derechos sea resuelto por el juez.

En estos términos la existencia del Estado de Derecho y la separación de poderes

exige perentoriamente que exista un poder autónomo e independiente que, a

través de la garantía de un debido proceso protegido constitucionalmente, conceda

pronta y oportuna solución a los conflictos. La garantía de la justiciabilidad del

conflicto, erige la independencia del juez de los demás poderes constituidos y así

mismo, sea signo definitivo de su autonomía.



Por todo ello es por lo que la acción de tutela es esencial y exclusivamente de

naturaleza jurisdiccional indicando con ello que si los derechos no han sido

protegidos por el legislador al hacer la ley, por el ejecutivo al reglamentarla y por el

juez ordinario en sede de jurisdicción ordinaria, sólo el juez de tutela en la

jurisdicción constitucional, tiene el deber de su garantía. En estos términos sería

imposible desjudicializar la tutela.

En los Estados contemporáneos viene apareciendo una especie de “huída de la

jurisdicción” a través de la administrativización del conflicto. Consideramos que

aunque esta figura ha tenido el aval de nuestro Tribunal Constitucional, violenta

directamente el artículo 229 de la Constitución que indica diáfanamente que la

sede natural de la resolución de los conflictos es el “juez” y que el ciudadano debe

tener acceso siempre a él para garantía de la independencia en su solución. Por

ello, la tutela hay que mantenerla siempre en su cauce constitucional, esto es, en

sede estrictamente jurisdiccional.

En conclusión, la judicialización de la garantía de los derechos fundamentales es de

la esencia misma de ellos: es eventual que el legislador los proteja puesto que sus

decisiones se toman en el ámbito de las mayorías en que se fundamenta y ello

conduce casi siempre a la protección de los derechos de las mayorías

representadas. En equilibrio racional, el mismo constituyente tenía que buscar un

instituto de protección que no quedara expuesto a las mayorías políticas y por

tanto de regulación constitucional. De ahí que la acción tutelar sea ESENCIALMENTE

CONSTITUCIONAL Y JUDICIAL.

c. Es una acción que protege en exclusividad los derechos

constitucionales fundamentales

El constituyente fue cuidadoso en defender la acción de tutela en exclusividad para

los derechos constitucionales fundamentales. Se evidenciaba con ello la necesidad

de la delimitación entre la jurisdicción ordinaria y la constitucional. Sin embargo, la

nomenclatura usada en el texto constitucional no fue siempre la de “derechos

fundamentales”. No obstante en una interpretación armónica y coherente con la



intención del constituyente pueden indicarse diferentes acepciones para el

concepto derechos constitucionales fundamentales: a) derechos inalienables del

artículo 5º, b) derechos fundamentales (Capítulo I del Título II), c) derechos

fundamentales de los niños (artículo 44), d) derechos de aplicación inmediata

(artículo 85) , e) derechos inherentes a la persona (artículo 94).

Así mismo, el legislador estatutario (decreto ley 2591) advertía que los derechos

constitucionales fundamentales se identifican por su naturaleza y no por su

definición:

Artículo 2º: “Derechos protegidos por la tutela: la acción de tutela garantiza losderechos constitucionales fundamentales. Cuando una decisión de tutela se refiera aun derecho no señalado expresamente por la Constitución como fundamental, perocuya naturaleza permita su tutela para casos concretos, la Corte Constitucional le

dará prelación en la revisión de esta decisión”.

En los debates de la Asamblea Nacional Constituyente no hubo realmente una

concepción unificada del concepto derechos fundamentales, el tema se abordó

desde la óptica “derechos humanos”. No obstante quedó claro el concepto material

de los derechos fundamentales al indicarse que se trata de derechos de aplicación

inmediata, esto es, derechos sin necesidad de mediación legislativa o

administrativa; son derechos que pueden exigirse sin esperar la acción normativa

en el seno de las mayorías políticas.

Este concepto de derechos de aplicación inmediata quedó plasmado en el artículo

85 de la Constitución. No obstante, por los debates en la Asamblea Nacional

Constituyente, se advierte que la fórmula gubernamental era limitar la acción de

tutela a algunos derechos y por ello el contenido de este artículo. Esta norma que

pretendía inicialmente contener la acción de tutela, adquirió con el paso del tiempo

y la hermenéutica constitucional de la Corte, un carácter meramente indicativo de

las característica más importante de los derechos fundamentales, esto es, su

eficacia directa. La Corte Constitucional en la sentencia T 02 de 1992 con ponencia

del magistrado Alejandro Martínez Caballero sentó las bases fundamentales para el

entendimiento de este artículo 85:

“Este artículo enumera los derechos que no requieren previo desarrollo legislativo ode algún tipo de reglamentación legal o administrativa para su eficacia directa y queno contemplan condiciones para su ejercicio en el tiempo, de modo que son



exigibles en forma directa e inmediata. En realidad la especificidad de estosderechos es un fenómeno de tiempo: el hombre llega a ellos de manera directa, sinnecesidad de mediación de un desarrollo legislativo... .

Para que el artículo 85 de la Constitución no sea inocuo debe leerse como unanorma que no condiciona a la mediatización de una ley, la aplicación de los derechosallí enumerados”

Puede decirse que el constituyente quizá deliberadamente, dejó todo el cuerpo

constitucional pletórico de derechos constitucionales fundamentales. Basta ver el

artículo 229 que consagra el derecho de acceso a la administración de justicia y

que se ubica en el apartado orgánico de la Constitución. Por ello, todas las tesis

restrictivas que pretenden delimitar conceptualmente los derechos constitucionales

fundamentales en Colombia, vienen afortunadamente quedando sin piso alguno.

Por la falta de coherencia conceptual del constituyente en torno a los derechos

fundamentales, ha sido el juez constitucional quién se ha dedicado con esmero a

elaborar una teoría sistemática en torno a ellos. Como bien lo advierte el profesor

TULIO ELÍ CHINCHILLA HERRERA en su texto “¿Qué son y cuáles son los derechos

fundamentales?”, en Colombia estamos en presencia de una doctrina

“jurisprudencial de los derechos fundamentales”, esto es, la jurisdicción

constitucional ha sido el órgano encargado de “poner orden” a la doctrina de los

derechos fundamentales.

Dos sentencias judiciales en los albores de la Corte Constitucional son

paradigmáticas en este punto: La ya mencionada T 02 y la T 406, ambas de 1992.

De la transcripción de unos apartados de la segunda decisión surge diáfanamente

la conceptualización de la jurisprudencia constitucional que se ha mantenido

incólume prácticamente hasta ahora y se constituye en una doctrina pacífica:

“Esta Corte considera que para que un derecho tenga la calidad de fundamental debe reunir unos requisitosesenciales. De otro lado para la identificación de un derecho de tal naturaleza existen unos criterios queponen en evidencia los requisitos señalados y, de contera, el derecho fundamental mismo. A estos dosaspectos nos referimos en seguida.

B. Requisitos esenciales

1). Conexión directa con los principios

Como se señaló anteriormente, los principios constitucionales son la base axiológico- jurídica sobre la cual se construye todo el sistema normativo. En consecuencia,ninguna norma o institución del sistema puede estar en contradicción con los

postulados expuestos en los principios. De aquí se deriva el hecho de que toda la



discrecionalidad otorgada a los órganos y creadores del derecho debe estar fundadaa partir del hilo conductor de los principios. La movilidad del sentido de una normase encuentra limitada por una interpretación acorde con los principiosconstitucionales. Los derechos fundamentales son, como todas las normasconstitucionales, emanación de los valores y principios constitucionales, pero suvinculación con estos es más directa, más inmediata, se aprecia con mayor evidencia. Todo derecho fundamental debe ser emanación directa de un principio.

2). Eficacia directa

Para que un derecho constitucional pueda ser considerado como fundamental, debeademás ser el resultado de una aplicación directa del texto constitucional, sin quesea necesario una intermediación normativa; debe haber una delimitación precisade los deberes positivos o negativos a partir del sólo texto constitucional. Por lotanto, en normas que poseen una "textura abierta", como por ejemplo las queestablecen meros valores constitucionales, a partir de la cual el legislador entra afijar el sentido del texto, no podrían presentarse la garantía de la tutela. Está claroque no puede ser fundamental un derecho cuya eficacia depende de decisiones

políticas eventuales.

Ahora bien, la eficacia directa no se reduce a los derechos de aplicación inmediata o

a los derechos humanos de la llamada primera generación. En algunos casos losderechos económicos, sociales y culturales pueden ser objeto de protección especial

por medio de la tutela; tal es el caso del artículo 50 sobre los derechos de los niños;los derechos consagrados en el inciso segundo del artículo 53 sobre principiosmínimos fundamentales de los trabajadores; el derecho establecido en el artículo 73sobre obtención de información contenida en documentos públicos.

Igualmente pueden ser objeto de tutela casos en los cuales el juez considere queuna prestación del Estado consagrada como derecho económico, social o cultural, ola falta de ella, ponga en entredicho de manera directa y evidente un principioconstitucional o uno o varios derechos fundamentales , de tal manera que, a partir de una interpretación global, el caso sub judice resulte directamente protegido por la Constitución. Es importante tener en cuenta que la eficacia de las normas

constitucionales no se puede determinar en abstracto; ella varía según lascircunstancias propias de los hechos: una norma de aplicación inmediata (art. 85)

puede tener mayor o menor eficacia dependiendo del caso en cuestión; lo mismoun valor o un principio. El juez debe encontrar, en la relación hecho-norma ladecisión más razonable, no sólo desde el punto de vista jurídico sino también desdeel punto de vista fáctico.

De acuerdo con esto, la enumeración del artículo 85 no debe ser entendida como uncriterio taxativo y excluyente. En este sentido es acertado el enfoque del artículosegundo del decreto 2591 de 1991 cuando une el carácter de tutelable de underecho a su naturaleza de derecho fundamental y no a su ubicación.

3). El contenido esencial

Existe un ámbito necesario e irreductible de conducta que el derecho protege, conindependencia de las modalidades que asuma o de las formas en las que semanifieste. Es el núcleo básico del derecho fundamental, no susceptible deinterpretación o de opinión sometida a la dinámica de coyunturas o ideas políticas.El concepto de "contenido esencial" es una manifestación del iusnaturalismoracionalista del siglo XVIII, según el cual, existe un catálogo de derechos anterioresal derecho positivo, que puede ser establecido racionalmente y sobre el cual existeclaridad en cuanto a su delimitación conceptual, su titularidad y el tipo de deberes y obligaciones que de el se derivan.



Según esto, quedan excluidos aquellos derechos que requieren de una delimitaciónen el mundo de las mayorías políticas. Los derechos sociales, económicos y culturales de contenido difuso, cuya aplicación está encomendada al legislador paraque fije el sentido del texto constitucional, no pueden ser considerados comofundamentales, salvo aquellas situaciones en las cuales en un caso específico, seaevidente su conexidad con un principio o con un derecho fundamental. (CorteConstitucional, T 406 de 1992. Magistrado ponente Ciro Angarita Barón).

Según la doctrina que se ha elaborado por la Jurisdicción constitucional en los diez

años que han transcurrido desde la expedición de la Constitución de 1991 hasta

hoy queda establecido que:

• Los derechos constitucionales fundamentales no se encuentran definidos de

manera taxativa en el Constitución;

• Los derechos constitucionales fundamentales se caracterizan por su eficacia

directa, esto es, por contener los deberes positivos y negativos en el textoconstitucional;

• Existen derechos constitucionales fundamentales que no se encuentran

regulados en el texto constitucional y sin embargo, adquieren tal carácter

por hacer parte del bloque de constitucionalidad, esto es, por incorporarse

materialmente a la Constitución tal como lo prescriben los artículos 53, 93 y

94 de la Constitución;

• No sólo son fundamentales los derechos denominados en el texto

constitucional como tales.

En conclusión, hay que decir que la característica esencial de los derechos

constitucionales fundamentales es la que indica que los deberes positivos y

negativos del derecho tengan plena regulación en la Constitución; ello es lo que

determina a las claras un derecho constitucional fundamental y la razón es

elocuente: así no queda expuesto a la potestad regulativa del legislador en el seno

de mayorías políticas. Pareciera redundante, pero justamente es eso, la regulación

del derecho en la Constitución lo que hace que se trate de un derechoconstitucional. No basta su mención en el texto constitucional. Es la eficacia

directa, lo que caracteriza al derecho fundamental.

Aunque pareciera elemental decir que un derecho es constitucional fundamental si

goza de plena regulación normativa en el texto constitucional, lo cierto es que ello

mismo conduce a serias dificultades en la identificación de los deberes tanto



positivos y negativos que contiene y que es lo que la doctrina alemana ha

denominado “el contenido esencial” o “núcleo básico”. Normalmente cuando se

trata de derechos prestacionales es fácil encontrarlos normativizados de manera

plena. Sin embargo, cuando se trata de derechos de libertad o derechos de primera

generación, es bastante complejo intentar comprender cuáles son los deberes

positivos y negativos contenidos mínimamente en el derecho y en consecuencia,

aparece de manera necesaria, el “activismo judicial”. De estos derechos, ha dicho

la doctrina14 que son normas tipo “principio” y por ello no tienen supuesto de

hecho. Es justamente en el escenario del reclamo judicial por la protección del

derecho, donde surge el supuesto de hecho y que se construye caso por caso.

Para concluir hay que decir que es necesario identificar la naturaleza de los

derechos fundamentales para poder hacer de la tutela un recurso constitucional

adecuado15:

• Los derechos fundamentales no tienen regulación expresa y exhaustiva en el

texto constitucional,

• No todos los derechos que se encuentran regulados como tales en la

Constitución son verdaderamente constitucionales,

• No todos los derechos regulados en la Constitución son fundamentales,

• La formulación del constituyente en materia de derechos fundamentales es

enunciativa, esto es, no los definió de manera taxativa,• La Constitución caracteriza materialmente a los derechos fundamentales y

delega en el poder judicial su determinación: son todos los derechos cuyos

deberes positivos y negativos se encuentran definidos en el texto

constitucional y no es posible su delimitación conceptual en el ámbito de las

mayorías políticas,

14 Considero muy adecuado estudiar para el asunto, la doctrina que se encuentra en texto“El Derecho Dúctll” de GUSTAV ZAGREBELSKY editado por Trotta y traducido por MARINAGASCÓN ABELLÁN. Igualmente el Capítulo “Razón Práctica” del texto “El Concepto delDerecho” de ROBERT ALEXY editado en español por Gedisa.151

No obstante, no constituye el objeto de este trabajo hacer un estudio de la teoría de losderechos fundamentales y por ello, hay que remitir al operador jurídico a la lectura yestudio de textos que sirvan de ayuda para ahondar en el tema. Así que en materia dedoctrina nacional el texto del profesor TULIO ELI CHINCHILLA HERRERA ( ¿Qué son y cuálesson los derechos fundamentales? ) es quizá el trabajo más serio y aproximado a losproblemas medulares de esta teoría y sin lugar a dudas, el texto de doctrina extranjera másconnotado y de ineludible estudio, es el del alemán ROBERT ALEXY (Teoría de los derechosfundamentales).



• Existen derechos que no están en el ordenamiento constitucional formal y

sin embargo, son derechos fundamentales, verbi gratia, los derechos que se

encuentran en los tratados públicos sobre derechos humanos, Convenciones

de la O I T, etc, esto es, en el bloque de constitucionalidad,

• Existen derechos constitucionales fundamentales que no están regulados en

el derecho positivo pero que hacen parte de la Constitución y son aquellos

“inherentes a la persona humana” (artículo 94 de la Constitución). Significa

ello que existen derechos constitucionales fundamentales que no se

encuentran en la Constitución y eventualmente tampoco en el derecho

positivo.

En conclusión y abusando de la síntesis, se podría decir que un derecho es

constitucional fundamental cuando los deberes positivos y negativos del derecho se

encuentran en el texto constitucional y no requieren esperar acción en el ámbito de

las mayorías políticas o del decisionismo del ejecutivo, esto es, cuando tienen

EFICACIA DIRECTA.

d. Es una acción que se dirige contra cualquier autoridad pública y contra

los particulares en los eventos constitucionales

La institución de la acción de tutela, tal como quedó plasmada en nuestro

ordenamiento constitucional, implica un notable avance en relación con la

regulación en otros ordenamientos. En efecto, el Constituyente de 1991

contempló la posibilidad de que la tutela pueda proceder contra cualquier

autoridad pública y también contra particulares, lo cual no está previsto en

otros regímenes jurídicos.

En primer lugar hay que advertir que quedó claro en los debates de la Asamblea

Nacional Constituyente que la tutela procedería contra cualquier autoridad

pública. La discusión en cuanto a sí se excluirían instituciones estatales de la

tutela fue importante en el seno de la constituyente y hasta se propuso su

improcedencia contra actos administrativos; así mismo contra decisiones

judiciales como se verá más adelantes. Sin embargo, afortunadamente salió

triunfante la tesis de dejar abierta la posibilidad de la acción tutelar contra



cualquier autoridad estatal y por ello ha de concluirse, que se acepta de manera

más o menos pacífica en la jurisdicción constitucional, la tutela contra cualquier

entidad pública.

El tema que ofrece mayor atención, es sin lugar a dudas, la tutela contra

particulares. En principio, se ha considerado, erróneamente quizá, que el

Estado, a través de las autoridades públicas, es quién viola, por acción u

omisión, los derechos fundamentales de las personas, cuando la realidad

demuestra que éstos también son vulnerados constante y gravemente por los

particulares.

La regulación de la acción de tutela contra particulares en la Constitución de

1991 se fundamenta en:

• el reconocimiento de un principio de igualdad en el acceso a la justicia,

• el desvanecimiento de la diferencia entre el Estado y los particulares en

las sociedades contemporáneas para algunos efectos,

• el reconocimiento de la igualdad material en el soporte de las cargas

públicas,

• la protección de las personas contra los abusos de cualquier clase de

poder que en condiciones de desigualdad se le imponen.

Eventualmente los particulares actúan como el Estado mismo y de todos modos

proclives a la vulneración de los derechos fundamentales de las personas;

dejarlos por fuera de este recurso constitucional hubiera servido para ahondar

la brecha entre particulares y Estado en los eventos en que esencialmente se

acercan, asemejan o identifican como es en los casos de la prestación de

servicios públicos o cesión en el cumplimiento de funciones públicas. Podría

decirse de manera sumaria que la tutela procede contra particulares cuando

éstos adquieren la forma estatal. Es decir se parecen a ese “monstruosoleviatán” que la doctrina liberal Hobbesiana ilustró en el siglo XVII. Significando

con ello que el particular tendrá que vérselas con la tutela cuando quiera que

no se encuentre en condiciones de igualdad frente a las personas y por ello no

se rige por las normas ordinarias en la jurisdicción ordinaria para la discusión y

protección de los derechos.



Como lo ha reconocido la Corte Constitucional misma, los fundamentos ius

filosóficos y ius sociológicos de la tutela contra particulares son los siguientes:

“El fundamento ius-filosófico de esta consagración reside en el desconocimiento de presupuesto de igualdad material y coordinación que debe primar, por regla generalen las relaciones entre los particulares, ya porque algunos se encuentran investidos

por autoridad de la ley, de determinadas atribuciones especiales, o porque con susactuaciones pueden atentar contra el interés común, lo cual podría ocasionar un abusodel poder, similar a aquel en que podría incurrir el Estado en ejercicio de sus funcionesconstitucionales o legales.” ( Sentencia T 100 de 1997, Magistrado ponente VladimiroNaranjo Mesa)

“La tutela contra particulares extrae su fundamento socio-político del desvanecimientode la distinción entre lo público y lo privado que caracteriza a la comunidadcontemporánea; el fenómeno de la indefensión está encaminado a proteger a las

personas de los abusos provenientes de cualquier poder: económico, social, religiosocultural, etc. El particular es destinatario de la acción de tutela, porque al lado de

poder público, se encuentran conductas desplegadas por los particulares desde unacondición de superioridad frente a los demás que afectan grave y directamente sus

intereses, generando la necesidad de una medida de defensa eficaz y ágil. Lassituaciones que el constituyente estima como generadoras de la mencionadanecesidad, son entre otras, el estado de subordinación o indefensión del solicitantefrente al particular destinatario de la acción.” (Sentencia T 351 de 1997, Magistrado

ponente Fabio Morón Díaz)

El inciso final del artículo 86 de la Constitución reguló de manera pletórica los

eventos en que procede la acción de tutela contra particulares:

"La ley establecerá los casos en que la acción de tutela procede contra particularesencargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle enestado de subordinación o indefensión".

Fue esta la eventualidad que quiso prever el Constituyente colombiano, al plasmar

en el inciso final de la norma constitucional citada, la procedencia de la acción de

tutela contra particulares que estén en una de tres situaciones: a) Que estén

encargados de la prestación de un servicio público; b) que su conducta afecte

grave y directamente el interés colectivo; o c) que respecto de ellos, el solicitante

se halle en estado de subordinación o de indefensión.

Respecto de las razones por las cuales la acción de tutela resulta procedente

contra los particulares que se encuentren en una de las tres situaciones

señaladas en la disposición citada, La Corte Constitucional ha señalado:



"Las relaciones entre los particulares discurren, por regla general, en un plano deigualdad y de coordinación. La actividad privada que afecte grave y directamente elinterés colectivo, adquiere una connotación patológica que le resta todalegitimación, máxime en un Estado social de derecho fundado en el principio desolidaridad y de prevalencia del interés general. De otro lado, la equidistancia entrelos particulares se suspende o se quebranta cuando a algunos de ellos se losencarga de la prestación de un servicio público, o el poder social que, por otrascausas, alcanzan a detentar puede virtualmente colocar a los demás en estado desubordinación o indefensión. En estos eventos, tiene lógica que la ley establezca la procedencia de la acción de tutela contra los particulares que

prevalecidos de su relativa superioridad u olvidando la finalidad social desus funciones, vulneren los derechos fundamentales de los restantesmiembros de la comunidad (CP art. 86). La idea que inspira la tutela, queno es otra que el control al abuso del poder, se predica de los particularesque lo ejercen de manera arbitraria". ( Sentencia No. T-251/93 del 30 de junio de1993. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. Subrayas fuera de texto)

Como ha quedado evidenciado, la acción de tutela procede contra particulares

en cuanto se parte del supuesto fundamental de que las personas, en sus

relaciones, no se encuentran siempre en condiciones de igualdad oconmutatividad. Hay personas que por sus condiciones se encuentran investidos

de atribuciones especiales o porque materialmente no son realmente iguales a

las demás personas y por ello, el constituyente entendió que en estos casos, era

posible un “abuso de poder” o el ejercicio de “posición dominante abusiva”. De

ahí que el constituyente confió al legislador estatutario la determinación de los

casos en que debía proceder la tutela contra particulares en los tres eventos ya

descritos.

Después de haber indicado los fundamentos constitucionales que permitieron la

regulación de la tutela contra particulares, se quiere ahora destacar que el

constituyente mismo haya determinado que el legislador estatutario debía

regular los “casos” en los que sería procedente la tutela contra los particulares

prestadores de servicios públicos, que atentaran contra un interés colectivo o

que pusieran a otros en condiciones de subordinación o indefensión. Pues bien,

el primer legislador a quién se le confió esta labor fue al ejecutivo por virtud de

que no se había elegido el nuevo legislador ordinario representativo que el

constituyente primario deseaba. Con fundamento en el artículo 5º transitorio, se

otorgó potestad legislativa por única vez, al Presidente para que expidiese la

primera legislación estatutaria de tutela. Cumpliendo el mandato de esta norma,

el Presidente expidió el Decreto Ley 2591 de 1991 y en su artículo 42 reguló de

manera taxativa los casos de la procedencia de la tutela contra particulares.



Como sospechaba el constituyente, el legislador ejecutivo limitaría

excesivamente la tutela contra particulares, prácticamente hasta dejarla

nugatoria. La Corte Constitucional en la sentencia C 134 de 1994 con ponencia

del magistrado Vladimiro Naranjo Mesa declaró inexequible la estructura

fundamental de las limitaciones legislativas a la tutela contra particulares:

Declaró exequible el numeral 1o. del artículo 42 del decreto 2591 de 1991, salvo la

expresión "para proteger los derechos consagrados en los artículos 13, 15, 16, 18,

19, 20, 23, 27, 29, 37 y 38 de la Constitución", que se declaró inexequible,

aclarando que “Debe entenderse que la acción de tutela procede siempre contra

el particular que esté prestando cualquier servicio público, y por la violación de

cualquier derecho constitucional fundamental.”; declaró exequible el numeral 2o.

del artículo 42 del decreto 2591 de 1991, salvo la expresión "para proteger los

derechos a la vida, a la intimidad, a la igualdad y a la autonomía" , que se declaró

inexequible, aclarando que “Debe entenderse que la acción de tutela procede

siempre contra el particular que esté prestando cualquier servicio público, y por

la violación de cualquier derecho constitucional fundamental”; declaró exequible

el numeral 9o. del artículo 42 del decreto 2591 de 1991, salvo la expresión "la vida

o la integridad de".

Los fundamentos de la decisión son tan elocuentes que vale la pena transcribirlos:

“La Corte considera que, de acuerdo con el inciso quinto del artículo 86 superior,al legislador le corresponde señalar los casos, esto es, las situaciones o lascircunstancias en los que procede la tutela contra particulares. Por ende, no eraatribución de la ley, so pretexto de dar cumplimiento a un mandatoconstitucional, determinar los derechos fundamentales que pueden ser invocados

por el solicitante cuando el sujeto pasivo de la tutela es un particular, pues,conviene señalarlo, los derechos fundamentales son la base, el sustento de todalegislación, y no su efecto.

Ahora bien, si, como se determinó, la acción de tutela procede para proteger losderechos fundamentales de las personas, entonces no resulta lógico realizar unadiferenciación respecto de cuáles derechos pueden ser amparados y cuáles no.Valga reiterar que esta Corporación ya ha determinado que el mecanismoconsagrado en el artículo 86 constitucional, es aplicable a todos los derechosfundamentales, esto es, los que se encuentran consagrados en la Constitución,los que determinen los tratados internacionales (Art. 94 C.P.), y los quereconozca la Corte Constitucional al realizar la correspondiente revisión de losfallos de tutela, teniendo en consideración la naturaleza del derecho y el caso enconcreto (Art. 2o. decreto 2591 de 1991). Siendo ello así, entonces la acción detutela contra particulares es viable cuando se intente proteger, dentro de las tres



situaciones fácticas que contempla la norma constitucional, cualquier derechoconstitucional fundamental, sin discriminación alguna.

Las disposiciones acusadas prevén unas limitaciones al ejercicio de la acción detutela contra particulares, pues ésta sólo se podrá intentar cuando se pretenda la

protección de los derechos constitucionales fundamentales allí enunciados. Loanterior significa que el legislador, desconociendo el espíritu del Constituyente y el verdadero alcance de la acción de tutela, estableció una diferenciaciónarbitraria respecto del amparo de los derechos de los solicitantes. Al respecto,cabe preguntarse: ¿Acaso no procede la acción de tutela cuando se pretenda

proteger, por ejemplo, el derecho fundamental a la honra (Art. 21 C.P.), o losderechos fundamentales de los niños (Art. 44 C.P.) frente a los particulares que

presten el servicio público de educación? ¿Acaso no procede la acción de tutelacuando se pretenda proteger, por ejemplo, el derecho fundamental a laintegridad física (Art. 12 C.P.), o el derecho fundamental de petición (Art. 23C.P.), o el derecho fundamental a la igualdad (Art. 16 C.P.), frente a los

particulares que presten el servicio público de salud? ¿Acaso no procede cuandoel solicitante se encuentre en estado de indefensión o de subordinación y

pretenda que se le ampare, por ejemplo, su derecho fundamental a la igualdad(Art. 16 C.P.), a la libertad de expresión (Art. 20 C.P.) o a la circulación (Art. 24C.P.)? La respuesta a estos interrogantes es una sola: la acción de tutela no

puede ser un instrumento discriminatorio respecto de la protección de losderechos constitucionales fundamentales de las personas, así sea frente a otras

personas particulares”.

Finalmente y reiterando lo ya expresado, el constituyente quiso que la acción de

tutela procediera contra los particulares que en sus actuaciones, se asimilaran al

Estado y ello en reconocimiento del principio de igualdad de consagración muy

precaria en el texto constitucional anterior. Por tanto, la acción de tutela procede

contra cualquier particular por la violación de cualquiera de los derechos

constitucionales fundamentales siempre que se encuentre en cualquiera de los treseventos constitucionales del inciso quinto del artículo 86 de la Constitución Política.

De ahí que la regulación normativa del artículo 42 del decreto ley 2591, con la

restricción interpretativa de la Corte Constitucional, haya caído prácticamente en

desuso y apenas tenga carácter enunciativo. El mandato constitucional autorizaba

al legislador a regular los casos y circunstancias en que procedería la tutela contra

particulares; sin embargo, como se expresó, el legislador limitó la tutela en su

contra y de ahí la flagrante inconstitucionalidad, en buena hora advertida por la

Corte Constitucional.

De ahí que vale la pena rescatar la definición de tutela que da el Diccionario de la

Real Academia de la Lengua que hemos trascrito en la Introducción y que es

absolutamente elocuente para lo que discutimos: “autoridad que, en defecto de

la paterna o materna, se confiere para cuidar a la persona y los bienes de

aquel que por menoría de edad, o por otra causa, no tiene completa



capacidad civil” (sic). La tutela se erige, en estos términos, como el mecanismo

de protección para las personas que se encuentran con respecto a otras en

condiciones de desigualdad, incapacidad, subordinación, indefensión, etc y que

frente al Estado siempre se “presume” y frente a particulares habría que acreditar

y justificar

Debe concluirse que realmente la fórmula constitucional y referente a la delegación

en el legislador para que éste regulara los casos en que procedería la tutela contra

los particulares, es absolutamente inocua. A la conclusión evidente que llegó la

misma Corte Constitucional fue que sería procedente la tutela contra cualquier

particular en los tres eventos del inciso quinto del artículo 86 superior, sin

necesidad de mediación normativa legislativa. Por tanto, con respecto al sujeto

tutelado, habría que decir:

• Procede contra cualquier autoridad estatal, aún la jurisdiccional,

• Procede contra particulares que presten servicios públicos o cumplan

funciones públicas y,

• Procede contra particulares tengan potestad de subordinar o someter a

condiciones de indefensión o desigualdad a personas o atenten de manera

grave contra derechos colectivos. En estos eventos hay que acreditarlo ante

el juez de tutela. No se suponen, deben quedar acreditados para que, encumplimiento de esta característica, pueda abrirse paso el proceso tutelar.

e. Procede cuando no existe otro recurso judicial

Creemos que este es uno de los asuntos más complejos de la acción de tutela. Y en

primera instancia habría que cuestionarse lo siguiente: ¿Por qué razones el

constituyente quiso que la tutela procediera por regla general en los eventos enque no existan otras acciones judiciales en el orden jurídico?.

Como ya se ha expresado, el constituyente no tuvo muy claro o mejor, no reguló de

manera armónica la jurisdicción constitucional, tanto que la tutela no se trató en el

seno de la constituyente en la comisión sobre jurisdicción constitucional; se trato

en la comisión de mecanismos de participación ciudadana. De allí que resulte un



tanto extraño que se hubiera previsto que la acción de tutela procede por regla

general en los casos en que no existen otras acciones judiciales para proteger los

derechos fundamentales.

Es apenas evidente que lo que se espera es que el juez ordinario sea, en ejercicio

de su jurisdicción, juez de la constitucionalidad y de los derechos fundamentales. Al

menos ese debe ser el sentido del artículo 4º de la Constitución que estatuye la

supremacía de la Constitución sobre todo el orden jurídico y permite a cualquier

operador jurídico hacer valoración de la constitucionalidad en cualquier clase de

procedimiento.

Así que si lo que se espera es que todo juez sea garante de los derechos

fundamentales, no tiene realmente sentido que el constituyente haya previsto la

tutela, como cláusula general, para los eventos en que no exista otra acción en el

orden jurídico. Sorprende más cuando en el derecho comparado, esta acción de

prevalencia de la Constitución, opera cuando no se ha logrado la protección ante el

juez ordinario.

El sentido de la cláusula establecida en el artículo 86 que indica que la tutela

procede cuando no existen otros recursos judiciales, fue al parecer regular esta

acción para los derechos fundamentales que hasta la Constitución de 1991 no

tenían en nuestro orden jurídico regulación normativa específica y acciones

judiciales determinadas, verbi gratia, el acceso a la educación, buen nombre,

dignidad, igualdad, ciertas libertades, etc. Sin embargo, ello no deja de ser una

impropiedad sustancial del constituyente. No parece ser adecuado que exista una

cláusula general de competencia para protección de derechos constitucionales

fundamentales a través de la tutela cuando el legislador no haya previsto acción

específica para ellos. El mandato del constituyente debe ordenar al legislador

establecer los procedimientos jurisdiccionales para todos los derechos que tienen

protección en el ámbito jurídico y para ello está el mandato del artículo 29 de la

Constitución que establece la competencia en el legislador ordinario para tal efecto.

Así que exista en la teoría procesal una cláusula general de competencia y

procedimiento que establece que sea el juez civil del circuito y a través del

procedimiento ordinario de mayor cuantía (Artículos 16 numeral 11 y 396 del



Código de Procedimiento Civil) para los eventos no previstos ordinariamente por el

legislador.

Esta aseveración encuentra mayor fundamento cuando se trata de explicar que el

proceso de la tutela es “sumario” y que por tanto, no está bien que el constituyente

haya dejado una acción tan importante, pero tan precaria en garantía de debido

proceso, para la protección de los derechos fundamentales que no tienen otra

acción judicial. No dejaría de ser una lamentable desigualdad fundada en la desidia

del legislador

Censuramos la decisión del constituyente de regular la tutela como la acción

ordinaria procedente para la protección de los derechos fundamentales que no

tienen acciones judiciales propias en el orden jurídico por las razones siguientes:

• El legislador ordinario tiene el deber de regular mediante leyes todas las

acciones para todos los derechos que tienen regulación en un orden jurídico,

• La tutela no debe ser un instituto para suplir los vacíos de legislación

ordinaria, es verdaderamente una acción de naturaleza constitucional y

extraordinaria debido a la naturaleza, el procedimiento y los derechos que

protege,

• Si la tutela existe para los derechos fundamentales que no tienen acciones

judiciales propias, significa que el tutelado, por vacíos jurídicos en el

ordenamiento, está sujeto de manera definitiva a un proceso judicial muy

precario y poco garante del debido proceso como lo es la tutela. No cabe

duda que un principio fundamental como la contradicción, no existe

realmente en el proceso de tutela,

• El tutelado también tiene derecho a un debido proceso en los estrictos

términos del artículo 29 de la Carta y no a que la decisión sea definitiva

conforme a los precarios términos en garantías procesales del artículo 86 dela Constitución,

• La tutela, por su propia naturaleza, debe ser transitoria o debe operar

cuando no se ha logrado la protección del derecho fundamental por la vía

ordinaria; no debe operar por vía general, por falencia de regulación

legislativa.



• Existe en la normatividad procesal civil un principio de “cláusula general”,

según el cual, cuando no exista acción judicial regulada expresamente, se

seguirá el proceso ordinario general y de conocimiento del juez civil del

circuito. Precisamente la existencia de estas normas, ya referencias, deja

sin efecto el carácter principal y definitivo de la tutela.

Quizá el constituyente cuando propuso esta fórmula, esto es, la del carácter

principal de la tutela para los eventos en que el legislador no hubiese previsto

acciones judiciales ordinarias, no tuvo en cuenta la previsión vigente del Código de

Procedimiento Civil que existe en nuestro medio desde el Código Judicial y que con

toda seguridad contrarresta los efectos de la disposición constitucional del

apartado inicial del inciso 3º del artículo 86 puesto que sí existen en nuestro

ordenamiento jurídico acciones judiciales para la protección de todos los derechos,

obviamente y se discutirá más adelante, ninguna tan eficaz como la tutela

(excepción hecha del habeas corpus que es la tutela de la libertad personal).

No obstante estas consideraciones, así lo dispuso el constituyente y el remedio, de

ser necesario, sería que el legislador cumpla el deber constitucional de expedir las

normas especiales y necesarias para la protección de los derechos fundamentales

mediante acciones judiciales específicas que tornen la tutela en transitoria o

residual y no principal. Por tanto, es a través de la acción legislativa como se

soluciona esta impropiedad y no con la reforma constitucional. Insistimos en la

“precariedad en garantías procesales” del proceso tutelar y por ello, la desigualdad

a que se ve enfrentado el tutelado en estos casos.

Al parecer, y en principio, forzoso sería concluir que en este evento, y mientras que

el legislador no regule acciones judiciales propias para reclamar derechos

fundamentales constitucionales, la tutela procede, de manera muy excepcional,

como instrumento judicial principal. No obstante ello, considero que la solución está

en las preceptivas del Código de Procedimiento Civil ya indicadas.

Pero aún continúan los interrogantes y que confunden más aún el tema: ¿Qué

sucede con la desjudicialización del conflicto por parte del legislador?. Creemos que

en los eventos en que el legislador ha determinado que el escenario de definición



de un conflicto es esencialmente un órgano administrativo habría que decir que la

tutela opera, ahí sí, como vía principal. Veamos:

En nuestro régimen jurídico se ha venido presentado una figura que estimamos

bastante desafortunada pues, a través de la búsqueda de instrumentos de

descongestión judicial, se ha acudido a institutos que limitan el acceso a la

jurisdicción. Nos estamos refiriendo a los eventos en que el legislador

“administrativiza” los conflictos y huye de la jurisdicción. No obstante las tesis de la

Corte Constitucional que han justificado esta “huída de la jurisdicción”,

consideramos que ello es violatorio del artículo 229 que garantiza el acceso a la

justicia. Acceder a la justicia, en el Estado Social de Derecho, no es sólo tener la

posibilidad de resolver el conflicto aún en sede administrativa; es la garantía de la

interdicción de la arbitrariedad que, por los mismos principios constitucionales, se

logra eficazmente en sede jurisdiccional. Acceder a la justicia, es la garantía del

Juez como pacificador del conflicto, además de autónomo, independiente.

No obstante esta sumaria apreciación sobre las figuras que han desjudicializado el

conflicto, hay que decir que la Corte Constitucional misma viene expidiendo

sentencias de constitucionalidad condicionada sobre este tipo de leyes en el

sentido de ordenar que se admite la constitucionalidad de la desjudicialización del

conflicto siempre que se entienda o admita que, en estos casos, sí procede la

tutela.

En la sentencia C 037 de 1996 referente al control automático del Proyecto de Ley

Estatutaria de la Administración de Justicia, la Corte Constitucional con ponencia

del magistrado VLADIMIRO NARANJO MESA indicó que aceptaba la

constitucionalidad de la norma que definía que los actos de la Sala Jurisdiccional

Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura tenían la naturaleza de actos

jurisdiccionales sin ningún control jurisdiccional. Sin embargo, condicionó la

constitucionalidad de la ley al advertir que “se aclara que queda a salvo la tutela

cuando la decisión sea una vía de hecho”.

Posteriormente, la Corte evolucionó la doctrina y en la sentencia C384 de 2000,

con ponencia del mismo magistrado NARANJO MESA, referente a la ley 510 de

1999 sobre funciones jurisdiccionales de las Superintendencias, la Corte precisó



que declaraba exequible la ley “bajo el entendido de que no impide el ejercicio de

la acción de tutela contra las providencia adoptadas por las superintendencias en

ejercicio de funciones jurisdiccionales, ni las acciones contencioso administrativas

en caso que dichos entes actuaren excediendo sus competencias jurisdiccionales”.

Decimos que evolucionó la tesis porque ahora indica que también proceden las

acciones contencioso administrativas sí se excedieran las competencias. Fuera de

la impropiedad de la decisión que permite la vía jurisdiccional administrativa si se

cumple la condición del exceso de competencias16, creemos que efectivamente en

estos casos, queda abierta la tutela como vía principal por la desjudicialización del

conflicto que ha hecho el legislador.

No obstante estas dos importantes decisiones de la Corte donde indica que por la

vía de la desjudicialización, hay que salvar la tutela, creemos que la doctrina de la

Corte carece de rigor: No es necesario el derroche de una sentencia de

constitucionalidad condicionada para indicar que si la decisión materialmente

jurisdiccional en sede administrativa es arbitraria, debe proceder la tutela. Ese es el

sentido del artículo 86 cuando indica que la tutela procede contra cualquier

autoridad pública que ha violentado los derechos constitucionales fundamentales.

También es ese el sentido del artículo 229 de la Carta que indica que a través de la

decisión autónoma e independiente del juez se garantiza la interdicción de la

arbitrariedad.

El valor de estas decisiones de la Corte se encuentra es en la teoría que en ellas

subyace: la indicación de que es a través de la jurisdicción constitucional como se

llega a la cosa juzgada constitucional y es ella la que protege la Constitución, como

se verá más adelante.

Al parecer habría un tercer evento en que procede la tutela como mecanismo

principal siempre y es por la propia naturaleza del derecho en salvaguarda y se

trata de los eventos en que esencialmente el derecho fundamental se protege en

sede administrativa. Es el caso de la tutela para exigir el derecho de petición. Este

derecho que apareció muy pronto en el derecho anglosajón (1688) vino apenas a

16 En estas decisiones que la Corte ha denominado de “constitucionalidad condicionada” yen especial a la que nos referimos, parece extraño y exótico que el ciudadano deba justificar, alegar y probar la competencia del juez cuando el mandato del artículo 29 de laCarta establece que precisamente ella, la competencia, debe estar preconfigurada por ellegislador y no debe constituirse en una carga argumentativa del demandante.



regularse normativamente mediante el decreto ley 2733 de 1959 y más

tardíamente por el constituyente, siempre se cumple en sede administrativa. La

misma normatividad legal estableció la figura del silencio administrativo para

“hacer ficciones” en los casos en que la administración no cumple con el deber de

dar respuesta a la petición. Hoy, forzoso es concluir que el silencio es una garantía

para el ciudadano que le permite acceder a la jurisdicción para impugnar los actos

fictos o presuntos, pero no excusa a la administración de responder y el ciudadano

puede acudir a la tutela para exigir respuesta al derecho de petición. La tutela

naturalmente no tiene efectos transitorios ni es esencial acreditar que hay perjuicio

irremediable y la razón justamente es su carácter principal. Una vez respondido el

derecho de petición a través de la orden de amparo, no se revoca tal orden; obvio

que diferente es la discusión en cuanto al contenido de la decisión que tiene las

acciones jurisdiccionales propias como las contenciosas administrativas.

De todo lo dicho, se podría concluir que la tutela procedería por vía principal en los

siguientes eventos:

• Cuando no existen otras acciones judiciales para proteger derechos

constitucionales fundamentales, con la precisión hecha,

• Cuando se han desjudicializado las acciones y luego de tramitadas se

advierte flagrante violación de los derechos constitucionales fundamentales

en la decisión del ente administrativo que materialmente es jurisdiccional, y

• Cuando el derecho naturalmente se cumple en vía gubernativa (como es el

caso de la petición).

f. En caso de que exista otra acción judicial sólo puede interponerse

como transitoria y sólo para evitar un perjuicio irremediable

En el literal anterior se hicieron unas críticas a la tutela como mecanismo principal,ahora nos importa entender la tutela con efectos transitorios para evitar un

perjuicio irremediable, supuesto éste que es esencial para que pueda interponerse

como mecanismo transitorio.

El constituyente reguló la tutela con carácter transitorio fundamentado en la

separación que debe existir entre la jurisdicción constitucional y la jurisdicción



ordinaria y siempre con la pretensión de evitar que el juez constitucional invada la

órbita de acción del juez ordinario. Esta figura de la tutela con efectos transitorios

es apenas consecuente con un régimen de tutela que permite acudir a esta

jurisdicción constitucional tutelar aún antes de la jurisdicción ordinaria.

Siendo así las cosas, la persona que ha advertido la violación o amenaza de sus

derechos constitucionales fundamentales puede acudir a la tutela como medida

transitoria, siempre que sea para evitar un perjuicio irremediable. En estos

términos, la acción de tutela no es sustitutiva de las acciones judiciales ordinarias y

tampoco el juez tutelar invade o impone la decisión o “prejuzga” con respecto al

juez natural del litigio. Al contrario, el constituyente se cuidó muy bien de

garantizar aquí el valor de la autonomía judicial de protección constitucional

(artículo 228 de la Carta). Precisamente, como lo indicamos en el literal anterior, la

tutela transitoria constituye el instrumento ideal de la justicia constitucional tutelar.

Garantiza la celeridad en las decisiones judiciales, el amparo de los derechos

constitucionales fundamentales y protege transitoriamente los derechos del

individuo, en el entretanto de que en el contencioso ordinario, se garantice también

el debido proceso de la parte tutelada y se decida sobre el fondo y de manera

definitiva, del asunto en litigio.

La decisión de tutela con carácter transitorio para evitar un perjuicio irremediable,

supone muchos interrogantes que es menester intentar responder:

• ¿Qué significa perjuicio irremediable?

• ¿En qué casos opera la tutela como mecanismo transitorio?

• ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la tutela transitoria?

• ¿Obliga al juez natural del proceso la decisión de tutela del juez

constitucional?

• ¿Suspende la tutela los términos de caducidad o prescripción de las acciones

judiciales ordinarias?

Vamos a tratar de, al menos, plantear una respuesta a cada uno de los

interrogantes planteados:

• ¿Qué significa perjuicio irremediable?



El artículo 86 de la Constitución no definió el sentido del perjuicio irremediable y en

consecuencia, podría entenderse que la potestad de configuración correspondería

al legislador autorizado de la tutela, esto es, en primer momento al ejecutivo

legislador del artículo 5º transitorio.

Sin embargo, el legislador estatutario extraordinario reguló en los términos

siguientes el perjuicio irremediable en el decreto ley 2591 de 1991:

ARTICULO 6o. Causales de improcedencia de la tutela. La acción detutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales,salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios seráapreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo lascircunstancias en que se encuentra el solicitante.

Se entiende por irremediable el perjuicio que sólo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización.

Muy temprano fue el olvido del legislador de la real voluntad de los constituyentes

de 1991 que precisamente en una plenaria se indicó con meridiana claridad el

sentido de la norma constitucional sobre la transitoriedad de la tutela:

"Me refiero al que hemos denominado nosotros derecho de tutela, que

en varios de los proyectos aparece con la denominación de derecho deamparo, es tal vez una de las más importantes innovaciones que

podría incorporar nuestra Constitución después del 5 de julio consiste, para explicarlo muy rápidamente, en el derecho que se le otorga acualquier persona para que en cualquier momento pueda solicitar decualquier juez la protección de sus derechos fundamentales, cuandoquiera que dichos derechos fundamentales hayan sido vulnerados oestén siendo amenazados, en primer término y ante todo por unaautoridad pública, y en ciertos casos excepcionales también por algunos particulares cuando quiera que frente a esos particulares eldenunciante se encuentra en situación de subordinación, o en situaciónde indefensión, lo que se pretende es simplemente que ese particular

pueda solicitarle al juez que le dé protección, protección que va a

consistir tan solo en que el juez le oponga una especie de "detenteSatanás" a la administración o a esa persona frente a quien se estáhaciendo la solicitud, para ordenarle que suspenda inmediatamente lasactividades que está realizando y que están violando el derecho, o quedeje de hacer aquello que se apresta a realizar, aquello que amenazacon desarrollar en un momento determinado, porque también seríaviolatorio del orden jurídico.

No podemos, Señor Presidente, seguir viviendo en un país en el cual esnecesario que se haya desarrollado hasta sus últimas consecuencias laantijuridicidad, la violación de los derechos, para sólo entonces poder



acudir ante el aparato judicial a solicitar una protección, no es posibleque sigamos viviendo en un mundo en el cual nadie puede detener a laadministración que se apresta a realizar una actividad contraria aderecho y que simplemente se le diga a la persona: usted tranquilo,espérese a que todo se haya consumado y sólo entonces podráintentar una acción de tipo judicial; y ello es tanto más absurdo sitenemos en cuenta que de ordinario esa justicia conseguida de esamanera, a través de las acciones judiciales tradicionales, se demoraráen promedio 8 años en hacer efectiva. Con este mecanismo lo que

pretendemos es que al menos en frente de los derechosfundamentales haya posibilidad de detener a la administración antesde que todo esté consumado, cuando aún es posible que no se hayadesencadenado todas las consecuencias de la acción del Estado o de laamenaza del Estado contrarias a derecho; tiene que quedar claro y así se está estableciendo en el proyecto, que esta acción no puede servir

para que el juez declare derechos, ni para que resuelva controversias, porque entonces se habría convertido en un sistema paralelo deadministración de justicia con nefandas consecuencias para todonuestro Estado de Derecho y nuestro aparato de administración de

justicia. También tiene que quedar claro que solamente podráutilizarse este mecanismo cuando el afectado no disponga de otro o

transitoriamente, mientras puede acudir a ese otro, por esta razónSeñor Presidente, el artículo es un tanto largo, no mucho, pero un tantolargo y por esa razón se lo suele criticar, porque se dice de él, que esexcesivamente reglamentario y que en la Constitución no debenhacerse reglamentaciones; ocurre sobre el particular dos cosas: uno,que artículos más reglamentarios ya han quedado consagrados en laConstitución; dos, que si se trata de extensión, pues comparémoslocon el artículo 122 de la actual Carta que tiene varias páginas deextensión y tres, que su novedad y la importancia de que no se quedeescrito como ha ocurrido en no pocos países en donde se lo haconsagrado Constitucionalmente pero se lo ha dejado, por así decirlo y

perdóneseme la expresión, en pañales, ha conducido a que la normaque ese derecho de tutela o amparo se quede escrito a que no tenga

efectividad práctica de ninguna clase, queremos precisamente por razón de su novedad y para que produzca los efectos que de él,esperamos que los elementos fundamentales de su delineamiento deesa institución queden consagrados a nivel de la Constitución".( Plenaria del 5 de Junio de 1991, sesiones art. 86, Banco de datosConstitucional Colombiano, Presidencia de la República, pág. 10)

Un miembro de la Asamblea Nacional Constituyente demandó ante la Corte

Constitucional esta norma por considerar que el legislador restringió el concepto de

perjuicio irremediable dejándolo sin valor alguno, resquebrajando así, hasta

desnaturalizar la tutela transitoria. La Corte Constitucional en la Sentencia C 531de 1993 con ponencia del magistrado EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ hizo una

hermenéutica muy adecuada de la norma fundante y advirtió el desatino legislativo

declarando inexequible la disposición que limitaba el perjuicio irremediable a la

indemnización pecuniaria. Recordó además la Corte Constitucional, que en

sentencia T 225 de 1993 se había definido claramente el concepto de perjuicio

irremediable, precisamente por entender inconstitucional la norma ya transcrita. De



esta sentencia se perfilan claramente los contornos del perjuicio irremediable como

una categoría fáctica:

"Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener encuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran suestructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la

urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicioinminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente laimpostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la

protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve lanecesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción detutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa paragarantizar la protección de los derechos fundamentales que selesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término"amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple

posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un malirreparable y grave de manera injustificada. La amenaza requiere unmínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la

realización del daño o menoscabo material o moral.

Al examinar cada uno de los términos que son elementales para lacomprensión de la figura del perjuicio irremediable, nos encontramoscon lo siguiente:

A).El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjeturahipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente

puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no

necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla laoperación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, ano ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el

proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo demedios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo.En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causainmediata del efecto continuado, es cuando vemos quedesapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto.Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo lainminencia.

B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable

han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido deque hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remediotal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas unaadecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primerahace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, lasegunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Peroademás la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta lamedida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias

particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud dan señalan la oportunidad de la urgencia.



C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo queequivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moralen el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en laimportancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajosu protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo deactuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas.Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo deaquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona,objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debeser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición

jurídica, a todas luces inconveniente.

D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela seaimpostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer elorden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de laacción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiereuna acción en el momento de la inminencia, no cuando ya hayadesenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de laactuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio

social.

De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable,se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstanciasde hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitablela destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de maneraque urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado

ya en forma directa o como mecanismo transitorio. El fundamento dela figura jurídica que ocupa la atención de esta Sala es la inminencia deun daño o menoscabo graves de un bien que reporta gran interés parala persona y para el ordenamiento jurídico, y que se haría inevitable lalesión de continuar una determinada circunstancia de hecho. El fin que

persigue esta figura es la protección del bien debido en justicia, el cual

exige lógicamente unos mecanismos transitorios, urgentes eimpostergables, que conllevan, en algunos casos, no una situacióndefinitiva, sino unas medidas precautelativas" . (T 225 de 1993,Magistrado ponente Vladimiro Naranjo Mesa).

En conclusión y al quedar sin efecto alguno la norma de naturaleza legal que

definía el sentido del perjuicio irremediable restringiéndolo, ha quedado en manos

del juez constitucional, en cada caso concreto, hacer la valoración de sí el perjuicio

es inminente, urgente o grave para determinar, en consecuencia, si se está en

presencia de un perjuicio irremediable. (La Corte precisó que no es función del

legislador determinar qué es perjuicio irremediable, tal competencia es del juez

constitucional).

• ¿En qué casos opera la tutela como mecanismo transitorio?



Según la disposición del constituyente, la tutela procede en dos casos: como

mecanismos principal como quedó indicado y con efectos transitorios para evitar

un perjuicio irremediable. Ahora nos detendremos a analizar en qué casos

exactamente procede como mecanismo transitorio.

Creemos que debe entenderse que en todo caso que exista otro medio de defensa

judicial, la decisión de tutela debe tener efectos transitorios. Así se garantiza la

autonomía del juez ordinario y también el debido proceso constitucional que define

al juez natural y los procedimientos específicos de la solución de los conflictos. Esta

fórmula no debe admitir matices puesto que esa fue la voluntad del constituyente

al indicar que cuando existen otros recursos judiciales, procederá como mecanismo

transitorio. De tal modo que el juez de tutela no debe arrogarse competencia plena

en la definición del conflicto sin que con ello violente los principios fundamentales

de un debido proceso que esta regulado como uno de los valores mas caros de

nuestro régimen jurídico constitucional.

El artículo 6º del decreto ley 2591 de 1991 contiene una fórmula muy sugestiva

sobre la existencia de otros medios de defensa judiciales: “La existencia de dichos

medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo a las

circunstancias en que se encuentra el solicitante”. Creemos que esta decisión del

legislador ha dado lugar a muchos conflictos entre la jurisdicción ordinaria y la

jurisdicción constitucional. No compartimos la idea que realmente el juez pueda

hacer una valoración del “en concreto” del medio de defensa judicial para definir si

la tutela es principal o transitoria. Obviamente esta valoración es para determinar

la transitoriedad de la acción de tutela; no otro puede ser el sentido de la norma y

no otro es el que le ha dado la Corte Constitucional.

El medio judicial existe o no, objetivamente, de manera alguna existe según las

particularidades del caso en concreto. El legislador de la tutela no podía olvidar que

el tutelado, aunque viole los derechos fundamentales también tiene un legítimo

derecho al debido proceso y ello significa de manera indiscutible, el juez natural del

conflicto reconocido como tal, antes del conflicto mismo y no ex post facto.

El juez no puede, sin que viole la Constitución misma, hacer valoración de la

existencia del medio judicial según sea su eficacia definir si procede o no la tutela.



PUEDE HACER VALORACIÓN DE LA EFICACIA DEL MEDIO JUDICIAL PARA DEFINIR SI

LA CONCEDE COMO TRANSITORIA PARA EVITAR EL PERJUICIO IRREMEDIABLE. Por

esta razón tocamos el tema en este apartado y no en el anterior.

Para concluir este punto entendemos que el apartado resaltado del inciso primero

del numeral 1) del artículo 6º que acabamos de transcribir es de dudosa

constitucionalidad por cuanto la existencia de un medio judicial no puede valorarse

en cada caso para definir sin procede o no la tutela. La eficacia del medio se puede

valorar para definir sí se concede el amparo como medida transitoria y para evitar

el perjuicio irremediable.

En los términos enunciados, la decisión de tutela debe operar como mecanismo

transitorio en los siguientes casos:

• Cuando el medio judicial existe y aún no se ha formulado,

• Cuando el medio judicial existe, se encuentra en trámite y sin embargo, se

propone la tutela para evitar perjuicio irremediable,

• Cuando el medio judicial existe, se tramitó, se encuentra en firme la decisión

pero no se reconoció la protección del derecho constitucional fundamental.

(es el caso de la tutela contra providencias judiciales que analizaremos mas

adelante).

En estos tres eventos, la tutela debe tener efectos transitorios y la persona

agraviada tendrá siempre la carga de concluir o iniciar la vía judicial ordinaria. En el

tercero de los eventos, el juez constitucional debe producir una NULIDAD

CONSTITUCIONAL y por tanto, el juez ordinario debe acatar la decisión de aquel y

rehacer el proceso conforme a la decisión constitucional. No creemos que sea

posible, como ya se expresó y por las razones dichas, que el juez constitucional

asuma plena jurisdicción, esto es, jurisdicción ordinaria para definir el conflicto

plenamente. La jurisdicción constitucional como lo expresa muy bien el artículo 86

de la Constitución, debe producir “una orden” inmediata de protección, no debe

significar la asunción de la litis ordinaria puesto que se violentarían los artículos 29,

228 y 229 de la Constitución.

• ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la tutela transitoria?



Si dilucidamos la naturaleza jurídica de la tutela transitoria, podemos entender muy

bien sus efectos. Creemos que la decisión de tutela como mecanismo transitorio se

asimila, en cuanto a sus efectos, a la figura constitucional de la suspensión

provisional de los actos administrativos por razones de inconstitucionalidad que se

produce en los procesos contencioso administrativos de nulidad y restablecimiento

del derecho.

Si la decisión del juez de tutela no puede ser otra que ordenar cesar los efectos de

la violación, o como dice el inciso segundo del artículo 86 “La protección consistirá

en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se

abstenga de hacerlo” , definitivamente la decisión de tutela actúa como una

suspensión provisional.

Como el juez natural de la contención se tiene que pronunciar sobre cada una de

las pretensiones y las excepciones formuladas por las partes en el proceso, la orden

del juez de tutela opera como “un detente satanás”, términos de La Asamblea

Nacional Constituyente y por ello, el juez constitucional no se pronuncia sino

precariamente y sólo en la medida que puede suspender provisionalmente los

efectos del acto atentatorio de los derechos constitucionales fundamentales.

La figura de la SUSPENSIÓN como la que identifica los efectos de una decisión de

tutela transitoria, es bien elocuente. En los términos racionales de los procesos

ordinarios, es el juez competente de la contención el mismo que se pronuncia sobre

la suspensión provisional como una medida precautelativa. Aquí en la tutela, es el

juez constitucional el que impone la orden de suspensión de los efectos

agravatorios de los derechos fundamentales. Ello releva igualmente la supremacía

de la jurisdicción constitucional sobre la jurisdicción ordinaria, en estos casos. La

orden de suspensión, no se discute en el proceso ordinario, simplemente se

cumple. Sólo se discute en sede de jurisdicción constitucional en las instancias

correspondientes y la “eventual revisión” de la Corte Constitucional.

Precisamente por asimilarse a la figura de la SUSPENSIÓN pero de carácter

constitucional, no debería asombrar y desconcertar tanto a los jueces ordinarios.

Basta recordar que haber logrado en la jurisdicción contencioso administrativa la



suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, fue una gran

conquista contra las arbitrariedades de la Administración Pública, que ha gozado

tradicionalmente de los privilegios construidos por el derecho administrativo, que

en sus albores, fue un privilegio de la administración pública. La suspensión, en el

escenario del derecho administrativo es una decisión contra la ejecutoriedad o

poder ejecutorio de las decisiones administrativas.

La SUSPENSIÓN PROVISIONAL en sede de jurisdicción constitucional por la vía de la

tutela transitoria, es apenas una consecuencia evidente de la supremacía

constitucional claramente regulada en el artículo 4º de la Carta Fundamental. Aquí

también se armoniza plenamente la jurisdicción constitucional en la eficacia de los

derechos constitucionales. En estos términos puede decirse que la suspensión

tutelar es la aplicación que el juez constitucional hace del artículo 4º de la

Constitución. En consecuencia, si logramos entender la naturaleza de la tutela

transitoria y la conducimos a sus justos cauces, las fricciones entre el juez ordinario

y el constitucional se reducirían fundamentalmente porque la tutela operaría como

una suspensión en sede de jurisdicción constitucional y ello es apenas producto de

la supremacía constitucional y ratifica lo que hemos dicho antes, esto es, que la

tutela es un instrumento más de la jurisdicción constitucional.

• ¿Obliga al juez natural del proceso la decisión de tutela del juez

constitucional?

Hemos dicho que la decisión de tutela, en todo caso, es una orden para que el

tutelado actúe o se abstenga de hacerlo, esto es, para que suspenda la ejecución

de los actos, hechos u omisiones que violentan los derechos fundamentales. Ahora

bien, debemos intentar aclarar qué efectos produce la decisión de tutela frente al

juez natural del proceso, que de todos modos se tendrá que pronunciar “de fondo”

sobre el asunto en litigio.

Sobre este punto hay que entender diversos momentos en los que se encontraría el

juez natural del litigio:



• Cuando la decisión de tutela se produce antes de iniciar el proceso judicial

correspondiente, la orden del juez constitucional constituye una verdadera

suspensión de los efectos del acto, hecho, omisión, etc. Para el juez de

conocimiento la orden de suspensión dada por el juez en sede constitucional,

le obliga hasta su decisión en firme.

• Cuando la decisión de tutela se produce en el curso del proceso judicial, la

orden del juez constitucional es igualmente, una suspensión de los efectos

del acto, hecho, omisión, etc. Obliga también para el juez de conocimiento

hasta su decisión de fondo y en firme.

• Cuando la decisión de tutela se produce una vez ha concluido el proceso

ordinario y se encuentra en firme la sentencia, la orden del juez de tutela es

verdaderamente un ACTO DE NULIDAD CONSTITUCIONAL del proceso judicial

y en consecuencia, la orden es el acatamiento de esa nulidad que le impone

reabrir el proceso hasta la etapa anulada. La orden en este caso, es

definitiva para el juez, quien debe volver a tramitar el proceso conforme lo

indicó el juez constitucional.

La inquietud que queda gravitando sobre los efectos de la decisión del juez de

tutela frente a la decisión que debe tomar el juez ordinario, es sí efectivamente lo

conceptuado (la doctrina sobre el derecho fundamental) por el juez de tutela en el

“proceso constitucional sumario y transitorio”, obliga en la sentencia definitiva que

debe producir el juez ordinario. También sobre este punto hay que hacer algunas

precisiones:

• El proceso de tutela es esencialmente sumario, esto es, no es un verdadero

proceso de partes con la garantía plena de la contradicción. De tal modo que

es posible que el juez de tutela por lo urgente, sumario y precario de las

pruebas, no haya conocido las que hubieran fundado una decisión diferente

o no haya podido otorgar la contradicción necesaria para la valoración de laspruebas y por ello, la decisión del juez ordinario sea diferente a la del juez de

tutela. Decimos diferente y no contraria, puesto que se trata de dos procesos

muy diferentes, aún en sus pretensiones, con garantías muy diferentes para

las partes y por ello, en este caso, se trata de que la decisión del juez

ordinario no sea contraria, sino diferente. No es que la decisión del juez de



tutela haya sido equivocada, sino rituada por unas formas constitucionales

distintas.

• Es muy común en las decisiones de tutela que se produzca una suspensión

provisional de actos por estimarlos inconstitucionales. Es el típico caso de la

suspensión provisional en sede constitucional de un acto que ordena

expropiación sin indemnización previa. La orden del juez de tutela, como

dijimos, en este caso, vincula al juez administrativo, y por ello, hasta la

decisión final debe mantener en suspensión los efectos del acto

expropiatorio. Lo importante de determinar aquí es sí la decisión de

suspensión del juez constitucional del acto administrativo vincula al juez

ordinario en su decisión definitiva (nos referimos a la doctrina sobre las

razones de la inconstitucionalidad). Creemos que sí. Normalmente lo que

sucede en este tipo de eventos es que el juez constitucional haya inaplicado

una ley por ser inconstitucional y en tal caso, también el juez ordinario, sin

que se violente su autonomía funcional, debe inaplicarla. No otro es el

cometido del artículo 4º de la Carta. Aquí también se demuestra la

coherencia del sistema en la jurisdicción constitucional. No debe olvidarse

que el juez ordinario es juez de la constitucionalidad. No obstante la decisión

constitucional del juez constitucional debe prevalecer sobre la decisión del

juez ordinario, que apenas en apariencia, es juez de la legalidad. Este asunto

se verá más adelante.

Obviamente la doctrina que aquí se ha explicado supone que el juicio de

constitucionalidad es coherente con la doctrina constitucional establecida

por el “guardador de la integridad y supremacía de la Constitución”, esto es,

por la Corte Constitucional. No nos referimos a las eventuales decisiones

arbitrarias de los jueces de tutela; desde una perspectiva deóntica, no

estimamos esta posibilidad.

Sobre este punto la Corte Constitucional ha sostenido que hay que definir cuál es el

núcleo del debate jurisdiccional para determinar que el juez ordinario, al decidir, no

está atado a la decisión provisional del juez de tutela, puesto que de todos modos

es provisional y cesa sus efectos cuando la decisión del juez ordinario se encuentra

en firme:



“Por lo tanto, para determinar, en caso de discusión, si la carga procesal ha sidoatendida por el actor, habrá que comparar el núcleo del debate en los dos

procesos, de modo que si no existe relación alguna entre ellos, no se cumple lacondición impuesta por el artículo mencionado y cesan los efectos de la

protección constitucional

Al respecto, se reiteran los principios acogidos por la Sala Plena en Sentencia C-543 del 1 de octubre de 1992, entre otras, en torno a la autonomía funcional delos jueces, quienes, mientras no incurran en una vía de hecho al decidir sobre elasunto que ante ellos se debate, están libres de toda injerencia de otra

jurisdicción en el ámbito de la interpretación que hacen sobre el alcance de lanormatividad que aplican y en lo relativo a las resoluciones que adoptan”. (T 098de 1998, Magistrado ponente José Gregorio Hernández Galindo).

La Corte entiende que por tener efectos transitorios la decisión de tutela, al decaer

en sus efectos, el juez de conocimiento no está atado a la decisión de juez de tutela

y alude a la tesis del “núcleo del debate”. La transitoriedad indica que con la

decisión definitiva del juez ordinario cesan los efectos de la decisión del juez de

tutela, no que la doctrina del juez de tutela sobre el entendimiento de la

Constitución sea o no obligatorio para el juez ordinario. Es obligatoria porque la

doctrina constitucional del juez constitucional es obligatoria para los jueces

ordinarios, máxime si reproduce o es coherente con la que ha definido la Corte

Constitucional. Si el núcleo del debate en los dos procesos versa sobre un juicio de

constitucionalidad, será obligatoria la doctrina del juez de tutela. Para este evento

es muy provechosa la tesis de la Corte Constitucional sobre los efectos inter pares

(Auto ICC 225 de 2001) de las decisiones en juicio de constitucionalidad por

inaplicabilidad y la tesis del acatamiento del precedente, so pena de vía de hecho

(SU 640 de 1998).

En conclusión, para definir el marco de obligatoriedad de la decisión transitoria del

juez de tutela para el juez ordinario de conocimiento del litigio, es necesario

precisar lo siguiente:

• El objeto del debate ante el juez de tutela y ante el juez ordinario. Ante el

primero se solicita la suspensión, cesación u orden de protección temporal y

ante el segundo, que desate el conflicto de manera definitiva entre las

partes. En este caso, la decisión provisional del juez de tutela no vincula

necesariamente al juez ordinario.

• Hay que tener en cuenta el aspecto probatorio. En el proceso tutelar la

prueba vale aún como sumaria; en el ordinario, es esencial la contradicción

por ser proceso de partes y por ello, el resultado en uno y otro puede ser



diferente. En este caso, la decisión provisional del juez de tutela no vincula al

juez ordinario.

• Cuando el objeto del proceso de tutela es un juicio “objetivo” de

constitucionalidad, esto es, cuando se trata de verificar si una norma es o no

constitucional. En tal caso y la doctrina es la acogida por la Corte

Constitucional) y no es menester acudir a valoraciones probatorias

específicas, la decisión del juez de tutela vincula al juez ordinario, como

vincula el precedente.

• ¿Suspende la tutela los términos de caducidad o prescripción de las

acciones judiciales ordinarias?

Sobre este punto, en apariencia, la doctrina y jurisprudencia nacionales son

pacíficas en el entendido de que la decisión de tutela no suspende el término de

caducidad o prescripción de las acciones judiciales ordinarias, ni revive términos ya

vencidos. Sin embargo hay que hacer algunas precisiones:

En primer lugar hay que indicar que el juez de tutela debe, antes de producir la

decisión, verificar si las acciones judiciales fueron o serían formuladas dentro del

término legal establecido para la caducidad o prescripción. Esto obviamente para

los eventos en que cuando haya de producirse la decisión de tutela, el juez advierta

que la acción correspondiente ya habría caducado. La razón es apenas elemental:

si se advierte que la acción ha caducado o prescrito y se verifica que no se

presentó en tiempo, el juez de tutela, por más violación que advierta del derecho

fundamental, no puede tutelar con efectos transitorios. Por mandato constitucional

la tutela transitoria sólo puede ser tal, o mejor, producir sus propios efectos, si aún

sería posible la discusión ante el juez ordinario. Esa es precisamente la virtualidad

de la decisión transitoria. De otro modo sería utilizar la tutela para lograr efectos en

el ordenamiento aún bajo el supuesto de la caducidad de las acciones judiciales. En

estos términos, el juez de tutela que advierte que los términos ya caducaron y no

se formularon en tiempo las acciones judiciales simplemente el juez de tutela no es

competente para producir una decisión con efectos transitorios. La tutela con

efectos transitorios supone una condición sine qua non, esto es, la interposición de

las acciones ordinarias en tiempo.



Por lo dicho anteriormente, podemos concluir que en cuanto a la caducidad o

prescripción de las acciones ordinarias, es menester precisar que:

• Si el juez de tutela constata que las acciones judiciales ordinarias

correspondientes se encuentran caducadas o prescritas, no tiene

COMPETENCIA para producir una decisión con efectos transitorios.

Obviamente y apenas de Perogrullo, menos aún definitiva.

• Si era necesario el agotamiento de la vía gubernativa y el juez encuentra que

no se interpusieron los recursos necesarios para acceder a la jurisdicción

contencioso administrativa en los términos del artículo 135 del Código

Contencioso Administrativo, tampoco puede producir la decisión de tutela

con efectos transitorios puesto que no será posible el acceso a la justicia

contencioso administrativa. Se exceptúa obviamente el evento en que se

pretenda discutir que las autoridad administrativas no dejaron agotar la vía

gubernativa, todo ello conforme a la doctrina muy elaborada de la

jurisdicción contencioso administrativa.

• ¿Qué significan los cuatro (4) meses que estableció la ley para

acudir a la jurisdicción?

El legislador de la tutela definió que cuando la acción de tutela tiene efectos

transitorios y obviamente los tiene por mandato constitucional, no del juez, como

hemos insistido, es obligatorio acudir al juez ordinario en el término de cuatro (4)

meses. El término si bien puede considerarse un tanto arbitrario, lo cierto es que

haber fijado un término que se entienda razonable, es adecuado porque no sería

tolerable fijar efectos indefinidos a la decisión transitoria del juez de tutela; se haría

una invasión injustificada en la justicia ordinaria.

El término de los cuatro (4) meses no es suspensivo de las acciones ordinarias. Su

naturaleza jurídica indica que por tratarse de tutela transitoria, los efectos de la

decisión tutelar decaen si en dicho plazo, no se acude a la jurisdicción ordinaria a

través de la acción judicial correspondiente.



En cuanto a la fijación del término de los cuatro (4) meses para acudir a la

jurisdicción hay que precisar que:

• Tratándose de una acción contencioso administrativa el juez de tutela no

tiene potestad para determinar que son cuatro (4) meses a partir de la

decisión de tutela; son cuatro meses contados a partir de la notificación de la

decisión que puso fin a la actuación administrativa. De ahí que sea

inadecuado y cause desconciertos, el que el juez de tutela fije los cuatro

meses para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa. En este caso,

el juez de tutela deberá advertir que debe acudirse a la jurisdicción

contencioso administrativa en los términos establecidos por el Código

Contencioso Administrativo y de todos modos, en término no superior a los

cuatro (4) meses desde la notificación del acto administrativo, todo ello en

aras a mantener los efectos de la decisión tutelar.

• Si el juez de tutela produce una decisión mediante la cual ordena completar

un acto administrativo,17 la caducidad empieza a contarse a partir de la

notificación del acto que se expide en cumplimiento de la tutela. Esto en

virtud de la misma legislación administrativa según la cual el acto definitivo

impugnable es el que pone fin a la actuación administrativa y por virtud de la

tutela se estimó que el acto se encontraba aún incompleto18.

• Si las acciones caducan en un término inferior a los cuatro meses, como es el

caso de las acciones contencioso administrativas de adjudicación de

contratos públicos, el juez de tutela debe indicar que los efectos de la

decisión perduran hasta el término que tiene el accionante para acudir a las

acciones ordinarias.

• La fijación de los cuatro meses, que por regla general opera, no significa que

constituya una ampliación de los términos de caducidad o prescripción. De

tal suerte que si la caducidad o prescripción de acción ordinaria se produciría

en un plazo inferir, el juez de tutela no puede válidamente conceder loscuatro meses.

• Los cuatro meses que indica la ley de tutela no constituyen un nuevo

término y judicial que subroga el término establecido en la ley para las

17 Es el caso de la Sentencia SU 250 de 1998 mediante la cuál se estimó que un actoadministrativo debe estar debidamente motivado y ordenó complementar el acto.18 Es de advertir que esta no ha sido la tesis del Consejo de Estado que ha sostenido que esnecesario demandar el primero y luego adicionar el segundo.



acciones ordinarias. Este término es sólo para la vigencia de la decisión de

tutela mientras perdura el proceso judicial ordinario, siempre que se cumpla

con la condición de acudir en tiempo a la juez natural del conflicto.

• Si la acción caduca o prescribe en un término superior a los cuatro (4)

meses, no significa que se anticipa la caducidad o prescripción de la acción,

simplemente significa que si no se interpone dentro de este tiempo, decaen

los efectos de la decisión de tutela.



3. VALOR JURÍDICO DE LA DOCTRINA DE LAS DECISIONES DE TUTELA

En esta unidad nos proponemos estudiar el valor jurídico de la doctrina de la Corte

Constitucional en las decisiones de tutela, esto es, la producida en las salas de

revisión (T) o en las salas plenas de unificación jurisprudencial (SU) y también en

los casos que se hace control de constitucionalidad a las leyes que desarrollan

derechos constitucionales fundamentales. La importancia que el tema reviste indica

que debemos precisar y aclarar si las sentencias de esta corporación obligan o no a

los jueces de la República o, al contrario, interfiere y obstaculiza la independencia y

autonomía funcional del juez.

Para abordar este tema, precisaremos en primera instancia, la relación existente

entre la justicia ordinaria y la constitucional para determinar que el juez de tutela

actúa en sede constitucional, no obstante cotidianamente sea un juez de la

jurisdicción ordinaria. En segundo lugar analizaremos la revisión de la tutela y su

carácter para precisar los móviles que tuvo el constituyente al crear esta figura y

demostrar allí que no fueron otros que la unificación doctrinaria en materia de

derechos constitucionales fundamentales. En tercer lugar abordaremos

directamente la discusión en Colombia sobre el valor de la doctrina de la Corte

Constitucional y precisaremos en qué casos obliga y en cuáles es apenas doctrina

probable. Y Finalmente haremos una breve reseña del valor jurídico de las

sentencias de unificación de la Corte Constitucional (SU) para precisar allí su

importancia, alcance y valor y mostrar cómo, el desconocimiento de su doctrina,

puede dar lugar a una nulidad de una sentencia T y a una Vía de Hecho en las

instancias de tutela.

a. Relación justicia ordinaria y justicia constitucional

La Constitución Política de Colombia de 1991 mantuvo el carácter jurisdiccional de

las decisiones de control de constitucionalidad que se había adoptado en el Acto

Legislativo 3 de 1910. En cuanto a la tutela se refiere, que como se ha dicho, se

trata de un proceso jurisdiccional en justicia constitucional, se adoptó del modelo

alemán de la Ley Fundamental de Bonn de 1949, que a su vez, estuvo influenciado

del constitucionalismo norteamericano. El proceso tutelar es jurisdiccional y difuso,



al contrario de la Constitución alemana en la que es jurisdiccional y monopolizado

en el Tribunal Constitucional.

Todo juez ordinario, en nuestro modelo, es juez de tutela o de amparo

constitucional. De allí que sea precisamente en un modelo como el nuestro en el

que es necesario diferenciar con toda precisión el ámbito de la justicia ordinaria y

de la justicia constitucional de la tutela. Máxime cuando el mismo juez ordinario en

sede de jurisdicción ordinaria puede ser juez de la constitucionalidad cuando apela

a la figura de la INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD a que se refiere el

artículo 4º de la Constitución.

En los regímenes de los que tomamos el modelo, como el español, el juez ordinario

tiene muy claramente configuradas sus competencias. Allí no existe la figura de la

INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD sino la CUESTION DE

INCONSTITUCIONALIDAD que corresponde a la justicia constitucional esencialmente

concentrada. Las competencias de los jueces de los jueces ordinarios se refieren a

la definición de los litigios de partes con pretensiones muy concretas de intereses

individuales. Los jueces ordinarios no hacen juicios ni objetivos ni subjetivos de

constitucionalidad. Esta competencia está reservada en exclusividad al juez

constitucional19.

En estos términos, definir el ámbito del juez constitucional y su relación y diferencia

con el del juez ordinario, es esencial para la protección misma de la tutela. En el

capítulo anterior hicimos una precisiones importantes para definir la naturaleza de

la tutela transitoria y es justamente este el elemento que constituye la debida

escisión entre jurisdicción constitucional y jurisdicción ordinaria. Como ya

advertimos, el constituyente estableció la tutela como mecanismo principal para la

protección de derechos fundamentales que no tuvieren acciones judiciales propias

en el orden jurídico colombiano. Quizá este es el “florero de Llorente” de la

confusión.

19 En los modelos de justicia constitucional europeos que adoptaron la propuesta de justiciaconcentrada de Kelsen, los jueces en los procesos ordinarios que advierten lainconstitucionalidad de una norma, solo tienen competencia para hacer el JUICIO DERELEVANCIA, esto es, entender que hay un conflicto constitucional, pierden competenciapara resolverlo y envían al Tribunal Constitucional para que éste decida de fondo sobre elasunto.



Si el juez de tutela es juez principal de conflictos de partes en los que haya de

protegerse derechos fundamentales, definitivamente el juez de tutela, en estos

casos, es juez ordinario y existe una real confusión entre justicia ordinaria y

constitucional. También esta confusión se produce cuando el juez de tutela, en los

casos que existen acciones judiciales, actúa como juez principal y define la litis. (ya

sobre este punto se hicieron unas precisiones en capítulo anterior).

Para asegurar la separación y correcta armonía entre la justicia ordinaria y la

justicia constitucional es necesario mantener en los cauces de la transitoriedad a

las decisiones de tutela, transitoriedad como suspensión, como se ha dicho y dejar

al juez ordinario, que acata la decisión protectora de los derechos fundamentales

del juez tutelar, la decisión del contencioso de partes.

El juez constitucional se mantiene en sus competencias constitucionales para

asegurar la autonomía de la jurisdicción ordinaria, si y solo si se limita a proferir la

“Orden de protección de los derechos fundamentales” y deja al juez ordinario, la

decisión del litigio de partes a través de la aplicación de las normas legales y

constitucionales, como es su competencia. Esta figura está bien asegurada, con los

efectos transitorios de la decisión tutelar hasta que se produzca la decisión del juez

ordinario competente.

En los términos siguientes, la Corte Constitucional ha precisado las competencias

del juez ordinario y del juez constitucional:

“Así, la asignación de competencia al juez de tutela difiere en el ordenamientocolombiano de la del juez ordinario, en un punto neural: al último de ellos le asignacompetencia la ley para conocer sólo de ciertos y determinados asuntos, y no puedeadoptar decisión alguna sobre el fondo de la controversia si el proceso es de lacompetencia de otro funcionario, no importa qué tan grosero o evidente sea el abusodel derecho o la vía de hecho que encuentre acreditada en el libelo y sus anexos, nqué tan grave pueda ser el daño que con actuaciones contrarias a derecho se vengacausando al demandante, o qué tan inminente sea la realización del riesgo al queinjustamente se le tiene sometido; en cambio, la existencia de otro mecanismo judicia

para la defensa de los derechos fundamentales violados o gravemente amenazados y por tanto, la previa asignación de competencia para conocer del asunto a un jueordinario, no excluye necesariamente la competencia del juez de tutela para conocede la controversia; el juez de amparo debe analizar si el otro mecanismo es al menostan efectivo como la tutela para restablecer el imperio de los derechos fundamentalesvulnerados, pues de otra manera debe tramitar el amparo de manera preferenteademás, si el juez de tutela encuentra que se está produciendo o se amenaza produciun perjuicio irremediable, debe ordenar, como mecanismo transitorio de protección, loque resulte conducente para hacer que inmediatamente cese el daño o la amenaza, y



limitar tal protección provisional con la orden de que el interesado acuda a la víaordinaria, cuya iniciación condiciona la permanencia de la medida transitorias( Sentencia T 628 de 1999, Magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz).

b. Revisión de la acción de tutela, naturaleza jurídica y fundamentos

Si bien la Constitución colombiana encomendó la acción de tutela a todos los jueces

de la República, manteniendo así el esquema difuso de control de

constitucionalidad, lo cierto es que se ingenió una figura para asegurar la

unificación en la doctrina de los derechos fundamentales. Ello era necesario en aras

de garantizar un derecho de igualdad en la aplicación de la doctrina constitucional,

máxime cuando el constituyente mismo no estableció un catálogo taxativo de los

derechos constitucionales fundamentales y, como se ha advertido, normalmente

los derechos tienen formulación de principios, que dejan al intérprete judicial un

amplio ámbito de acción hermenéutico.

Era apenas natural que el constituyente pensase en la función de la Revisión en el

Tribunal Constitucional para garantizar así la armonía del sistema y e intentar

mantener el control “semiconcentrado” que, de todos modos se resiste al modelo

“esencialmente concentrado” de Europa continental de fuerte influencia

kelseniana. Nuestro sistema de 1991 tuvo influencia importante de la legitimidad

que venía ganado nuestra fórmula incorporada en la reforma constitucional de

1910, considerada sobre este punto, una de nuestras más importantes y

respetables figuras constitucionales.

Fue en estos términos como se refirió el constituyente primario de 1991:

En la Subcomisión de la Comisión Primera, el constituyente JUAN CARLOS

ESGUERRA PORTOCARRERO manifestó:

“(...) he considerado que la decisión del juez, aunque de cumplimiento inmediato,debe ser susceptible de algún recurso y, adicionalmente, con la finalidad de unificar la jurisprudencia constitucional, podría pensarse en que el fallo se remita a la CorteConstitucional -de aprobarse su creación- la cual tendría la facultad derevisarlo”. (Negrilla fuera de texto original). (Asamblea Nacional Constituyente,Gaceta Constitucional de abril 12 de 1991. Imprenta Nacional).

Ya en la Plenaria de la Comisión Primera de la Asamblea Nacional se expresó:



“...Por otro lado se ha previsto que también la Corte Constitucional, en caso decrearse la Corte Constitucional, como todo parece indicarlo, pueda revisar ladecisión que haya adoptado el juez. Esto puesto que en tratándose de asuntos quetienen una clara connotación constitucional, puesto de lo que se trata es

precisamente de la defensa de derechos constitucionales, pues no puede haber tantas interpretaciones constitucionales y tantas jurisprudencias constitucionales,cuantos jueces haya en la República. Eso de ninguna manera, entonces con el

propósito de perseguir la unidad jurisprudencial en materia constitucional, se buscaque la Corte constitucional pueda revisar la decisión a su arbitrio. No quetodas las decisiones que se adopten sobre el particular, deban llegar a laCorte”.

20 (Negrilla fuera de texto original). Presidencia de la República. CENTRO DEINFORMACIÓN Y SISTEMAS PARA LA PREPARACIÓN DE LA ASAMBLEA NACIONALCONSTITUYENTE. Transcripción de sesiones, Comisión Primera, 7 de mayo de 1991,

pág. 28.

Cuando se intentó dejar a la voluntad del legislador la decisión en torno a la

revisión de la tutela, el mismo constituyente ESGUERRA PORTOCARRERO expresó:

“puede ser para su revisión porque es que es podrá revisarlo, lo que esimportante aquí, para evitar lo que también ha ocurrido en otras latitudes, y esque se llene la Corte Constitucional de revisiones de todas las decisiones que seadopten y tenga la Corte constitucional que repetir la manida frase de que ya hadicho esta corporación en decisiones que son muchedumbre, etc., para repetir lomismo centenares de veces. De manera que debe ser potestativo de laCorte revisarlo o no según el tema de que se trate." (Negrilla fuera detexto original). Presidencia de la República. CENTRO DE INFORMACIÓN Y SISTEMAS PARA LA PREPARACIÓN DE LA ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE.Transcripción de sesiones, Comisión Primera, 7 de mayo de 1991, pág.34

Es también, bastante ilustrativas las palabras del ministro de Gobierno en la

sesión plenaria de la Asamblea Constituyente el 4 de junio de 1991:

"...Bien los dos elementos que proponemos son los siguientes: en primer lugar, larevisión de recurso de amparo o del derecho de tutela, como se llamó en la comisiónPrimera, para impartir coherencia al tratamiento de ese fenómeno, de esainstitución política, jurídica para particular; nosotros creemos que esto reviste lamayor importancia, si no se establecen mecanismos de unificación de la

Jurisprudencia constitucional, cuando estamos abriéndole la puerta a uno de loselementos más vivos en la protección de los derechos fundamentales, pero también

por su propia organización, más dispersivos, por cuanto se le confía a cualquier juez

de cualquier lugar, en cualquier tiempo, la defensa de los derechos fundamentales,creemos que es necesario hacer un esfuerzo de coherencia para que lainterpretación de la Constitución pueda mantener algún grado de unificación y homogeneidad ¿Cómo funcionaría entonces esa revisión? Nos proponemos

particularmente que se adopte ese sistema de discrecionalidad al cual mereferí en el debate general y que es propio de algunas constituciones,entre ellas algunas de filiación o de raigambre anglosajona, en virtud de lacual la Corte escoge, busca para sí, gana competencia discrecionalmenterespecto de aquellos casos estelares, los que resuelven los grandes temas

20



de una sociedad y de esa manera conducen la interpretación constitucional con una mira segura, con un faro y un propósito específico, es lo queocurre con las grandes cortes que en un año resuelven cuatro o cincotemas, los temas más cruciales de una sociedad, el problema del divorcio,de aborto, de la implantación de fetos en el vientre femenino ajeno, esdecir todas aquellas discusiones vivas en el seno de una sociedad democrática, eso implica que una corte de esta naturaleza no estáobligada a fallar caso por caso, repitiendo doctrinas ya conocidas, cuandoni siquiera tiene intención de modificarlas". (Negrilla fuera de texto original).Presidencia de la República. CENTRO DE INFORMACIÓN Y SISTEMAS PARA LAPREPARACIÓN DE LA ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. Transcripción desesiones, Comisión Primera, 7 de mayo de 1991, pág. 43.

Las transcripciones anteriores muestran claramente la intención del constituyente.

Se pretendía establecer un sistema de revisión de las decisiones judiciales de las

acciones de tutela en aras a unificar la jurisprudencia nacional en materia de los

derechos fundamentales. Se definió también un sistema “eventual” de revisión

para no volver una instancia judicial este instituto. Así que el constituyente no

limitó la forma en que la Corte Constitucional debía acometer la revisión y por ello,

ella define cuáles casos revisa y que con toda seguridad, las razones deben ser la

definición de la doctrina de los derechos fundamentales.

El legislador estatutario de la ley 270 de 1996 pretendió limitar el alcance de la

revisión de tutela y la misma Corte Constitucional en la Sentencia C 037 de 1996

indicó que el legislador no tenía competencia alguna para definir los términos de la

revisión de tutela. Sólo el constituyente es competente y por tanto, solo a la Corte

Constitucional compete definir los términos de la revisión de tutela. (Cfr. artículo 44

de la Ley 270 de 1996 y sentencia C 037 de 1996, con ponencia del magistrado

VLADIMIRO NARANJO MESA).

Creemos finalmente que la revisión de la tutela por parte de la Corte Constitucional

reafirma su posición de máximo tribunal de la constitucionalidad y se fundamenta

en la necesidad de una doctrina unificada sobre los derechos fundamentales para la

garantía de la igualdad. Cabe recordar también que el juez de tutela es juez de laconstitucionalidad, independientemente de la jurisdicción a la que se encuentran

adscritos y por ello, a través de la revisión, es como se unifica la justicia

constitucional. Significa todo ello que si bien la revisión es eventual, lo doctrina

sentada por la Corte Constitucional si es obligatoria, como se verá más adelante.



Finalmente y apenas como anotación de carácter procesal, hay que decir que la

Revisión ante la Corte Constitucional, se concede en el efecto devolutivo, esto es, la

decisión del juez de instancia se cumple, mientras se surte la revisión; salvo que la

Corte decidiera, como podría hacerlo, ordenar una suspensión provisional en

prevención.

c. El valor de la doctrina de la Corte Constitucional en las decisiones de

tutela

Desde que apareció el concepto Supremacía Constitucional, en los regímenes en

que se ha adoptado un sistema de justicia constitucional, es lo usual que la doctrina

que hace parte de la ratio decidendi, obligue a todos los poderes constituidos. Tal

es la previsión constitucional del artículo 93 de la Ley Fundamental de Bonn que

establece que las decisiones del Tribunal Constitucional obliga a todos los poderes

constituidos.

En Colombia el tema no ha sido muy pacífico y todo ello por lo ecléctico del modelo

de justicia constitucional adoptado. Antes de la reforma constitucional de 1910 y

por el valor de la casación en un sistema de “primacía de la legislación”, la ley 169

de 1896 había establecido que tres decisiones de la Corte Suprema de Justicia en

materia de casación, constituyen doctrina probable. A su vez, la ley 153 de 1887 en

su artículo 8º indicaba que la “doctrina constitucional” es fuente subsidiaria de

derecho, esto es, a falta de legislación expresa aplicable al caso concreto. Podemos

decir que el sistema de fuente del derecho era de naturaleza estrictamente

legislativo y en materia del valor de la doctrina, esas dos normas eran las

previsiones legales existentes hasta el advenimiento de la Constitución de 1991.

La Constitución de 1991 diseñó un sistema pleno de fuentes de rango

constitucional y ello constituye un giro conceptual esencial. El artículo 230 define

que el juez está sujeto al “imperio de la ley” entendiendo por ello que estamos en

un modelo de derecho legislado, no de primacía de la legislación. No de otro modo

podría concordarse esta norma con el artículo 4º que establece la obligatoriedad

para todos los operadores del derecho de aplicar la Constitución en forma

prevalente. Así también el artículo 230 establece que la doctrina y la jurisprudencia



son “criterios auxiliares” de la actividad judicial, esto es, siempre permean la

interpretación del derecho que hace el juez. Alude la norma de modo expreso a

“criterios auxiliares” y no a “fuentes subsidiarias”, como había sido la tradición

normativa hasta entonces.

Con la expedición de la Constitución de 1991 y la constitucionalización de las

fuentes del derecho menester es preguntarse por el valor normativo de los artículos

8º de la ley 153 de 1887 y por el artículo 4º de la ley 169 de 1896. Seguidamente

intentaremos formular un desarrollo cronológico de la discusión:

El primero que se aventuró a interpretar el sentido de las fuentes del derecho en la

Constitución fue el ejecutivo legislador (artículo 23 del decreto ley 2067 de

septiembre 4 de 1991 expedido con base en la disposición transitoria 23, esto es,

las normas procedimentales ante la Corte Constitucional) y desde entonces, hasta

hoy, se ha dado una flamante discusión sobre el tema que vale la pena resaltar. El

tenor literal de tal norma es:

ARTICULO 23.- “La doctrina Constitucional enunciada en las sentencias de la CorteConstitucional, mientras no sea modificada por ésta, será criterio auxiliar obligatorio

para las autoridades y corrige la jurisprudencia. Las modificaciones a la doctrinaexistente, deberán ser explicadas en la sentencia (subraya fuera de texto)..”

Posteriormente y con base en la disposición transitoria 5ª de la Constitución, elPresidente expidió el decreto 2591 de noviembre 19 de 1991 que en el artículo 36

sobre los efectos de la revisión de la tutela establece:

ARTICULO 36.- “Efectos de la revisión. Las sentencias en que se revise una decisión de tutela sólo surtiránefectos en el caso concreto....”

A partir de estas dos interpretaciones normativas, empezó el debate por el lugar enlas fuentes de la doctrina de la Corte Constitucional y también de las altas cortes.

La Corte constitucional en la sentencia C 131 de 1993 con ponencia del magistrado

ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO indicó que el término “obligatorio”, del artículo

23 del decreto 2067 ya subrayado, era inconstitucional. Lo interesante de la

decisión es las razones que llevaron a esta decisión: El legislador no tiene

competencia para definir las competencias, naturaleza, valor jurídico y efectos de



las decisiones de la Corte Constitucional. Solo el constituyente puede definirlo y en

el evento de su omisión, solo la Corte Constitucional puede hacerlo y todo ello

porque los órganos vigilados por este juez, no pueden establecer en qué términos

se efectúa ese control. La Corte con un tono un tanto autoritario, sostuvo que

“entre la Constitución y la Corte no se interpone ni una hoja de papel” (cfr también

la sentencia C 113 de 1993 con ponencia de JORGE ARANGO MEJÍA y la C 131 ya

reseñada).21

A partir de esta decisión y con la reafirmación de la doctrina contenida en la

sentencias C 131 de 1993, apareció en el escenario jurídico colombiano, un

enconado debate con la Corte Constitucional que aún perdura y que

definitivamente ya debería estar zanjado para garantía de la igualdad de los

ciudadanos en el proceso judicial.

La Corte Constitucional en marzo 1º de 1995 se pronunció sobre la subsistencia del

artículo 8º de la ley 153 de 1887 y resaltó que el alcance de doctrina constitucional

que incorpora esta norma debe entenderse en dos sentidos: INTEGRADORA e

INTERPRETATIVA. El primero de ellos se presenta cuando la Constitución hace las

veces de fuente de derecho por falta o ausencia de ley y cuando la Corte ha

interpretado la ley a la luz de la Constitución en un juicio de incostitucionalidad. El

segundo se presenta cuando la doctrina sirve para interpretar las leyes. En el

primero de ellos es obligatorio y en el segundo no.

Posteriormente la Corte Constitucional en la sentencia T 123 de 1995 con ponencia

de EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ enfatizó el valor de la doctrina de la Corte

Constitucional e indicó el sentido de su carácter vinculante:

“...En efecto, el principio de igualdad no se contrae exclusivamente a la producción de la ley. Asimismo, la aplicación de la ley a los diferentes casos debe

llevarse a cabo con estricta sujeción al principio de igualdad.La Corte Constitucional repetidamente ha señalado que se vulnera el principio deigualdad si se otorga un trato desigual a quienes se hallan en la misma situación,sin que medie una justificación objetiva y razonable. Se pregunta la Corte si este

principio se viola por el juez que resuelve una caso sometido a su consideración

21 Esta teoría se encuentra suficientemente fundamentada en el clásico artículo de HansKelsen “La garantía jurisdiccional de la Constitución” escrito en 1928 y que recoge lostrabajos del profesor de Viene sobre la Jurisdicción constitucional. Realmente estedocumento constituye un verdadero clásico sobre el tema y es de ineludible estudio paracualquier jurista.



de manera distinta a como él mismo lo decidió ante una situaciónsustancialmente semejante o si se aparta de la jurisprudencia vigente sentada

por los órganos jurisdiccionales de superior rango (Corte Constitucional, CorteSuprema de Justicia, Consejo de Estado y Consejo Superior de la Judicatura).

En materia judicial el principio de igualdad no puede entenderse de maneraabsoluta, lo que no quiere decir que pierda vigencia. La Constitución reconoce alos jueces un margen apreciable de autonomía funcional, siempre que se sujetenal imperio de la ley (CP arts. 230 y 228). De otra parte, la jurisprudencia tienesólo el carácter de criterio auxiliar.

Es evidente que si el principio de independencia judicial se interpreta de maneraabsoluta, se termina por restar toda eficacia al principio de igualdad. En laaplicación de la ley, los jueces podrían a su amaño resolver las controversias quese debaten en los procesos. En esta hipótesis no se podría objetar el hecho deque simultáneamente el juez, enfrentado a dos situaciones sustancialmenteidénticas, fallase de distinta manera.

Los principios y normas constitucionales se deben aplicar de manera coordinada y armónica. La interpretación más acorde con la Constitución es la que evita quela escogencia de un principio lleve al sacrificio absoluto de otro de la misma

jerarquía. Si en el caso concreto, el juez está normativamente vinculado por losdos principios - igualdad e independencia judicial -, debe existir una forma dellevar los principios, aparentemente contrarios, hasta el punto en que ambosreciban un grado satisfactorio de aplicación y en el que sus exigencias seanmutuamente satisfechas. La Corte considera que existe un medio para conciliar ambos principios. Si el

juez, en su sentencia, justifica de manera suficiente y razonable el cambio decriterio respecto de la línea jurisprudencial que su mismo despacho ha seguidoen casos sustancialmente idénticos, quedan salvadas las exigencias de laigualdad y de la independencia judicial. No podrá reprocharse a la sentenciaarbitrariedad ni inadvertencia y, por tanto, el juez no habrá efectuado entre los

justiciables ningún género de discriminación. De otro lado, el juez continuará

gozando de un amplio margen de libertad interpretativa y la jurisprudencia noquedará atada rígidamente al precedente.

Cuando el término de comparación no está dado por los propios precedentes del juez sino por el de otros despachos judiciales, el principio de independencia judicial no necesita ser contrastado con el de igualdad. El juez, vinculado tan sóloal imperio de la ley (CP art. 230), es enteramente libre e independiente de obrar de conformidad con su criterio. Sin embargo, un caso especial se presentacuando el término de comparación está constituido por una sentencia

judicial proferida por un órgano judicial colocado en el vértice de laadministración de justicia cuya función sea unificar, en su campo, la

jurisprudencia nacional. Si bien sólo la doctrina constitucional de laCorte Constitucional tiene el carácter de fuente obligatoria (Corte

Constitucional, sentencia C-.083 de 1995, MP Dr. Carlos Gaviria Díaz), esimportante considerar que a través de la jurisprudencia - criterioauxiliar de la actividad judicial - de los altos órganos jurisdiccionales,

por la vía de la unificación doctrinal, se realiza el principio de igualdad.Luego, sin perjuicio de que esta jurisprudencia conserve su atributo decriterio auxiliar, es razonable exigir, en aras del principio de igualdad en la aplicación de la ley, que los jueces y funcionarios que considerenautónomamente que deben apartarse de la línea jurisprudencial trazada

por las altas cortes, que lo hagan, pero siempre que justifiquen demanera suficiente y adecuada su decisión, pues, de lo contrario,estarían infringiendo el principio de igualdad (CP art. 13). A través de los



recursos que se contemplan en cada jurisdicción, normalmente puede ventilarseeste evento de infracción a la Constitución (resaltos fuera del texto)..

Ratificando estas tesis, la Sentencia T 260 de 1995 con ponencia de JOSE

GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO, sostuvo que cuando los jueces ignoran o

contrarían la doctrina de la Corte Constitucional no se apartan simplemente de una

jurisprudencia sino que violan la Constitución. Fue el inicio de una doctrina más

dura que apareció con la SU 640 de 1988. como se verá más adelante.

En el proyecto de Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, el legislador,

indiferente ante la doctrina ya sentada por la Corte Constitucional volvió a intentar

definir los términos del valor jurídico de la doctrina de la Corte Constitucional al

indicar que “solo el legislador” es intérprete con autoridad. Así quedó en el texto

del proyecto de la LEAJ que pasó a control previo automático, definitivo y absoluto.

En la sentencia C 037 de 1996 con ponencia del magistrado Vladimiro Naranjo

Mesa, la Corte Constitucional reiteró la tesis del carácter vinculante de la doctrina

constitucional y en materia de tutela hizo las precisiones siguientes:

“Por lo demás, cabe puntualizar que las sentencias judiciales a través de las cuales sedeciden acciones de tutela, sólo tienen efectos en relación con las partes queintervienen en el proceso (Decreto 2591/91, art. 36). Sin embargo, la doctrinaconstitucional que define el contenido y alcance de los derechos constitucionales,

sentada por la Corte Constitucional, con ocasión de la revisión de los fallos de tutela,trasciende las situaciones concretas que le sirven de base y se convierte en pauta queunifica y orienta la interpretación de la Constitución. El principio de independencia

judicial, tiene que armonizarse con el principio de igualdad en la aplicación del derecho, pues, de lo contrario, se corre el riesgo de incurrir en arbitrariedad. La jurisprudencia delos altos órganos jurisdiccionales, por medio de la unificación doctrinal, persigue larealización del principio de igualdad. Por consiguiente, sin perjuicio de lo observadorespecto de la doctrina constitucional, la exequibilidad del segundo numeral del artículo48, materia de examen, se declarará bajo el entendido de que las sentencias de revisiónde la Corte Constitucional, en las que se precise el contenido y alcance de los derechosconstitucionales, sirven como criterio auxiliar de la actividad de los jueces, pero si éstosdeciden apartarse de la línea jurisprudencial trazada en ellas, deberán justificar demanera suficiente y adecuada el motivo que les lleva a hacerlo, so pena de infringir el

principio de igualdad” (subrayas fuera de texto). (sentencia C 037 de 1996 referente alartículo 48 de la Ley estatutaria de la administración de justicia. Cfr. igualmentesentencia T 123 de 1995).

Posteriormente y quizá por las actuaciones irreverentes de las altas cortes con

respecto a la doctrina de la Corte Constitucional, ésta cerró cualquier discusión

posible en torno al valor jurídico de sus decisiones indicando que si los jueces se

separan de su doctrina sin argumentar las razones del desconocimiento, incurren



en VIA DE HECHO, obviamente, si se cumplen los demás requisitos de la tutela. En

los términos siguientes reafirmo la Corte su doctrina:

“La Constitución, con el objeto de imponer sus preceptos y de dar a éstos carácter normativo, ha confiado a la Corte Constitucional la guarda de su integridad y supremacía, labor que realiza específicamente a través de su función interpretativa,

gracias a la cual se actualiza en cada momento histórico el correcto entendimientode la Carta. Las sentencias de la Corte, por consiguiente, ofrecen a los demásórganos del Estado, y a los miembros de la comunidad en general, la visióndinámica de lo que la Constitución concretamente prescribe. La interpretación quelleva a cabo la Corte no es externa al texto de la Carta, como que ésta demanda dela misma para poder actualizarse en el espacio y en el tiempo históricos. Lassentencias de la Corte Constitucional, en este sentido, por ministerio de la propiaConstitución, son fuentes obligatorias para discernir cabalmente su contenido. Lainterpretación de la Corte Constitucional, a diferencia de la jurisprudencia de losdemás jueces, en cuanto desentraña el significado de la Constitución, no puedetener valor opcional o puramente ilustrativo, puesto que sirve de vehículoinsustituible para que ella adquiera el status activo de norma de normas y como talse constituya en el vértice y al mismo tiempo en el eje del entero ordenamiento

jurídico. De otro lado, las tareas que cumple la Corte Constitucional son únicas, encuanto que ningún otro órgano podría realizarlas. Frente a la interpretación de laConstitución plasmada en una sentencia de la Corte Constitucional no puedeconcurrir ninguna otra, ni siquiera la del Congreso de la República. Por el contrario,esta Corporación está llamada a revisar la congruencia constitucional de laactuación del último. A diferencia de lo que acontece con los demás órganos

judiciales, las sentencias de la Corte Constitucional tienen la virtualidad dedesplazar la ley o incluso de excluirla del ordenamiento, cuando no la mantienendentro de ciertas condiciones, todo en razón de su calidad de juez del Congreso.

Si en el sistema de fuentes las sentencias de la Corte Constitucional - por ser manifestaciones autorizadas y necesarias de la voluntad inequívoca de la

Constitución -, prevalecen sobre las leyes, ellas igualmente resultan vinculantes para las distintas autoridades judiciales, que no pueden a su arbitrio sustraerse a lafuerza normativa de la Constitución, la cual se impone y decanta justamente envirtud de la actividad interpretativa de su guardián, tal y como se refleja en susfallos. La supremacía y la integridad de la Constitución son consustanciales a launiformidad de su interpretación. Si el texto de la Constitución se divorcia de lainterpretación que del mismo haya dado la Corte Constitucional en ejercicio de suscompetencias privativas, de suerte que ésta última se convierta en una de lastantas alternativas plausibles de entendimiento, la fragmentación hermenéutica quese propiciaría inexorablemente conduciría a la erosión del valor cierto y vinculantede la Constitución, puesto que entonces habría tantas constituciones comointérpretes. Las exigencias de supremacía e integridad de la Constitución, por lodemás presupuestos de su valor normativo superior, sólo se satisfacen si se

concede a la interpretación que la Corte hace de sus preceptos el sentido designificado genuino y auténtico de su contenido y alcance. Lo anterior adquieremayor claridad si se tiene presente que los principios de supremacía e integridad dela Constitución no tienen existencia autónoma, como quiera que su efectivarealización precisa de una firme voluntad consagrada a su defensa, ante todo; setrata de atributos cuya posibilidad material depende de la incesante funcióninterpretativa de la Corte Constitucional, indispensable para su protección y vigencia.

Los principios de supremacía e integridad de la Constitución, que por fuerza lógicase traducen en la destacada ubicación de la Corte Constitucional en el concierto de



los poderes del Estado - a fin de garantizar la adecuada defensa y vigor de la Carta,como norma jurídica superior -, se acompañan de una serie de mecanismos queconducen a asegurar la uniformidad de su interpretación. Entre otros métodos otécnicas de articulación, cabe en esta oportunidad mencionar dos que se orientanen esta dirección. La institución de la cosa juzgada constitucional, en primer término, garantiza el carácter general de las sentencias de inexequibilidad

proferidas por la Corte Constitucional que, por lo tanto, están dotadas de efectoserga omnes. En segundo término, la revisión eventual de las sentencias de tutelacontribuye a homogeneizar la interpretación constitucional de los derechosfundamentales. En este campo, la revocación de las sentencias o actos de los

jueces lesivos de los derechos fundamentales, como puede ocurrir en aplicación dela doctrina sobre las vías de hecho, se revela como un instrumento eficaz y necesario para preservar la unidad interpretativa de la Constitución.” (subrayasfuera de texto) (Sentencia SU 640 de 1998, magistrado ponente Eduardo CifuentesMuñoz).

En la sentencia SU 047 de 1999 con ponencia conjunta de Carlos Gaviria Díaz y

Alejandro Martínez Caballero, la Corte Constitucional explicó los fundamentos de la

legitimidad del precedente judicial en el Estado Social de Derecho. Lo hizo en estos

elocuentes términos:

“43- El respeto a los precedentes cumple funciones esenciales en los ordenamientos jurídicos, incluso en los sistemas de derecho legislado como el colombiano. Por ello,tal y como esta Corte lo ha señalado, todo tribunal, y en especial el juez constitucional, debe ser consistente con sus decisiones previas22, al menos por cuatro razones de gran importancia constitucional. En primer término, por elementales consideraciones de seguridad jurídica y de coherencia del sistema

jurídico, pues las normas, si se quiere que gobiernen la conducta de los sereshumanos, deben tener un significado estable, por lo cual las decisiones de los juecesdeben ser razonablemente previsibles. En segundo término, y directamente ligado a

lo anterior, esta seguridad jurídica es básica para proteger la libertad ciudadana y permitir el desarrollo económico, ya que una caprichosa variación de los criterios deinterpretación pone en riesgo la libertad individual, así como la estabilidad de loscontratos y de las transacciones económicas, pues las personas quedan sometidas alos cambiantes criterios de los jueces, con lo cual difícilmente pueden programar autónomamente sus actividades. En tercer término, en virtud del principio deigualdad, puesto que no es justo que casos iguales sean resueltos de maneradistinta por un mismo juez. Y, finalmente, como un mecanismo de control de la

propia actividad judicial, pues el respeto al precedente impone a los jueces unamínima racionalidad y universalidad, ya que los obliga a decidir el problema que leses planteado de una manera que estarían dispuestos a aceptar en otro casodiferente pero que presente caracteres análogos. Por todo lo anterior, es natural queen un Estado de derecho, los ciudadanos esperen de sus jueces que sigan

interpretando las normas de la misma manera, por lo cual resulta válido exigirle unrespeto por sus decisiones previas”.

Y para concluir con la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en esta

materia, esta corporación se pronunció sobre la constitucionalidad o no del artículo

4º de la ley 169 de 1.896 según sentencia C 836 de 2001 cuyo ponente fue el

22 Ver, por ejemplo, entres otras, las sentencias T-13 de 1995 y C-400 de 1998.



magistrado Rodrigo Escobar Gil y allí se precisó el alcance de la doctrina del juez de

casación y al declarar la norma exequible condicionó en los términos siguientes:

“Declarar exequible el artículo 4º de la ley 169 de 189, siempre y cuando se entienda que la Corte Supremade Justicia, como juez de casación, y los demás jueces que conforman la jurisdicción ordinaria, al apartarsede la doctrina probable dictada por aquella, están obligados a exponer clara y razonadamente losfundamentos jurídicos que justifican su decisión, en los términos de los numerales 14 a 24 de la presentesentencia”

En esta sentencia, la Corte determinó la diferencia entre doctrina de las altas cortes

en jurisdicción ordinaria y doctrina del juez de constitucionalidad y estimó que las

mismas razones y fundamentos, que hemos expuesto, que llevaron a la Corte

Constitucional a sostener el valor jurídico del precedente en jurisdicción

constitucional lo eran para la jurisdicción ordinaria, esto es, el derecho a la igualdad

y la seguridad jurídica.

Del seguimiento a la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en materia del

valor del precedente específicamente referido a los derechos fundamentales,

podría concluirse lo siguiente:

• La doctrina de la Corte Constitucional que define el alcance, contenido,

núcleo esencial y eficacia directa de un derecho constitucional fundamental

obliga como doctrina integradora que es,

• La doctrina de la Corte Constitucional que revisa la constitucionalidad de unaley y define el alcance, contenido, núcleo esencial y eficacia directa de una

derecho constitucional fundamental obliga como doctrina integradora que

es,

• La doctrina de la Corte Constitucional sobre derechos fundamentales obliga

tanto la que se profiere en los fallos de revisión como en los de control de

constitucionalidad, siempre que haga parte de la ratio decidendi,

• La doctrina de la Corte Suprema de Justicia actuando como jurisdicción

ordinaria y que defina alcance, contenido, núcleo esencial y eficacia directa

de un derecho fundamental, obliga a todos los jueces de esa jurisdicción, sí y

sólo sí, la Corte Constitucional no ha sentado doctrina sobre el tema,

• Los jueces pueden separarse de la doctrina que les obliga siempre que

justifiquen de manera suficiente y adecuada los motivos que los lleva a

hacerlo,



• Si los jueces se separan de la doctrina de la Corte Constitucional sin explicar

y argumentar expresamente las razones que los conducen a ello, se produce

una VIA DE HECHO por violentar el derecho de igualdad.

No obstante las caracterizaciones que se han hecho, hay que precisar que no es

muy claro qué significa que los jueces pueden separarse de la línea doctrinal de la

Corte siempre que justifiquen las razones que los conducen a ello. Creemos más

bien, y siendo aún más estrictos, que eso significa que los jueces en cada caso

concreto, deben justificar por qué no aplican la doctrina de la Corte Constitucional

en alguna materia, esto es, por qué razones para el caso, no es aplicable la línea

jurisprudencial de la Corte, sino que es necesario construir o aplicar otra teoría. Nos

explicamos con un ejemplo: La Corte Constitucional ha construido la teoría de los

derechos fundamentales por conexión directa. Pues bien, creemos que no le es

dable al juez decir que no aplica la doctrina de la Corte sobre derechos

fundamentales por conexidad directa porque no cree en ella o no la acepta. Al juez

le es permitido decir que, para el caso concreto, no es aplicable la teoría de los

derechos fundamentales por conexidad directa. Así mismo y siendo reiterativos, no

podría decir un juez que desconoce la doctrina de la Corte sobre el “mínimo vital”

tutelable; podría mejor decir el juez, que en el caso concreto, verbi gratia, de la

solicitud de una mesada pensional atrasada, no se aplica la doctrina del mínimo

vital por cuanto el tutelante tiene otros medios de subsistencia.

Definitivamente la doctrina de la Corte Constitucional sobre la definición, contenido

esencial, alcance, naturaleza y efectos de los derechos fundamentales obliga a

todos los operadores del derecho y no le permite al juez separarse de su doctrina,

salvo para precisar que, para el caso concreto, no es aplicable.

En estos términos y para concluir, tenemos que aceptar que por las

transformaciones de los modelos jurídicos que han reconsiderado el “imperio de la

ley” y que han asumido el “imperio de la Constitución” han incorporado al

escenario jurídico un nuevo intérprete autorizado del derecho supremo que se

define en el texto constitucional; existiendo así una relación muy estrecha entre

Constitución y Corte Constitucional, a tal punto que ésta es la depositaria de la

“guarda de la integridad y supremacía” de aquella, como otrora fue el legislador.

Este modelo que tiene pacífica aceptación en los regímenes jurídicos establecidos



después de la segunda postguerra mundial, tiene un camino muy difícil que

recorrer en un régimen como el nuestro, que se resiste al cambio y que, en medio

de una profunda crisis, reclama fervientemente aún por la primacía de la

legitimidad del legislador.

d. Sentencias de Unificación jurisprudencial

En el contencioso administrativo ha existido una figura muy próxima al alcance y

valor jurídico de las decisiones de unificación jurisprudencial de la Corte

Constitucional (SU; según la nomenclatura adoptada desde 1993 por la Corte

Constitucional), se trata del recurso de súplica. Según él, una de las partes en el

proceso puede reclamar ante la sala plena, la aplicación de la doctrina unificada y

que la sala que tramitó el caso, desconoció.

En cuanto a la revisión eventual de las acciones de tutela que ordena la

Constitución en los artículos 86 y 241 numeral 9, el legislador estatutario de la

disposición transitoria 5ª determinó que se hiciera en salas de revisión

conformadas por tres magistrados. El reglamento de la Corte Constitucional dictado

por ella misma conforme al artículo 241 numeral 11, definió los términos de

funcionamiento de las salas de revisión. Así mismo el artículo 34 del decreto 2591

de 1991 definió que la unificación jurisprudencial de tutela se haría en Sala Plena.

Durante el primer año de vigencia de la Constitución las diversas salas de revisión

se pronunciaron sobre la naturaleza de algunos derechos, de carácter colectivo,

pero considerados por algunos de los magistrados, como fundamentales por

conexión directa (cfr la importante sentencia T 406 de 1992 con ponencia de Ciro

Angarita Barón). Otras salas de revisión, a su vez, produjeron decisiones diferentes

considerando que los derechos de carácter colectivo de manera alguna son

protegibles por la vía de la tutela. Para un caso preciso que en febrero de 1993

fallaría la Corte Constitucional, uno de los magistrados de la Sala de Revisión, con

fundamento en el artículo 34 del decreto 2591 de 1991, convocó a la Sala Plena

para que allí se definiese una jurisprudencia unificada de la Corte sobre el tema.



A propósito de tal convocatoria a Sala Plena para efectos de unificación la Corte

Constitucional produjo la primera decisión de unificación, la sentencia SU 067 de

febrero de 1993 con ponencia de Fabio Morón Díaz y Ciro Angarita Barón. Sin una

gran fundamentación teórica sobre el significado de la unificación, esta sentencia

constituye un hito importante en lo que significarían posteriormente las sentencias

de unificación jurisprudencial en el escenario doctrinario colombiano:

• Las sentencias de unificación constituyen un factor importante de

legitimación de la justicia constitucional por la coherencia que deben

desarrollar en materia de la doctrina de los derechos constitucionales

fundamentales. La Corte afortunadamente advirtió muy tempranamente los

efectos nocivos que producían sus decisiones encontradas de las diversas

salas de revisión en materia de derechos fundamentales. Obviamente

constituía una fractura a la legitimidad de la revisión y al valor jurídico de sus

decisiones,

• La doctrina definida sobre derechos fundamentales en las sentencias de

unificación, es obligatoria para todos los operadores del derecho y,

esencialmente para las SALAS DE REVISIÓN de la Corte Constitucional.

• El carácter obligatorio de estas sentencias indica lo siguiente: Para las salas

de Revisión (T) en la Corte Constitucional obliga la doctrina definida en una

SU y en caso de su preterición, la sentencia de revisión puede ser ANULADA

por petición de un magistrado de la misma sala de revisión, por la parte o

por cualquier otro magistrado de la Corte Constitucional y seguramente por

el Defensor del Pueblo. Así mismo, indica su naturaleza que si es obligatoria

para la Corte misma, igual para los jueces de la República y su

desconocimiento significa que su decisión es una VIA DE HECHO.

• La doctrina definida sobre derechos fundamentales en las sentencias de

unificación, no puede ser modificada por UNA SALA DE REVISIÓN. Una vez

establecida la unificación, sólo puede ser modificada por otra SALA PLENADE REVISION, so pena de nulidad por incompetencia. (cfr. sentencia SU 047

de 1999 numerales 47 y 48),

• La doctrina unificada también puede ser modificada por una sentencia de

constitucionalidad que es producida por la SALA PLENA e igualmente

obligaría a las SALAS DE REVISIÓN.



• Tienen estas sentencias un carácter didáctico y metodológico que es

importante precisar: Cuando sobre un tema específico se ha producido una

sentencia unificadora se facilita el estudio de la jurisprudencia constitucional

por cuanto en adelante todas las sentencias de revisión, sobre el tema,

tendrán que reiterarla y sólo habrá nueva doctrina por una sentencia que

modifique la unificadora. Por tanto, ello ayuda y facilita la investigación

sobre los derechos fundamentales y ayuda al quehacer judicial.



4. LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES

a. Fundamentos en el derecho comparado

Los regímenes jurídicos inspirados con base en el modelo de imperio de la ley de la

Revolución Francesa, adoptaron el principio de la “cosa juzgada” como un

metavalor. La sentencia judicial en firme no podía ser objeto de revisión alguna y

sólo por la vía de la Casación era posible anular las decisiones judiciales. Esta

figura, según los fundamentos dados por este modelo, era la garantía de la

Separación de Poderes, esto es, separación funcional entre el legislador y el juez. Si

el juez se atrevía a interpretar, inaplicar o desconocer la ley correspondiente al

caso, la máxima instancia judicial podía “quebrar”, decimos “anular” la decisión del

juez y sólo en los eventos de interferencia de las competencias del legislador.

Materialmente, se trataba en consecuencia, de una nulidad por incompetencia del

juez. El juez encargado de esta función era precisamente la máxima instancia

judicial de la jurisdicción ordinaria, que a su vez, realmente actuaba como un

estafeta del legislador. Cumplía una función delatora frente a la Asamblea Nacional,

quién a través de sus informaciones en torno a las leyes que los jueces se atrevían

incompetentemente a interpretar, inmediatamente expedía una Ley Interpretativa,

reservando en consecuencia, la interpretación a la AUTORIDAD DEL LEGISLADOR.

Es el aparecimiento de las leyes interpretativas.

Nos ha parecido un tanto extraña la figura de la tutela contra sentencias y nos ha

costado profundamente familiarizarnos con el tema y sin embargo, desde el más

arraigado sistema de “imperio de la ley” las sentencias judiciales podían anularse

por la vía de la casación; la particularidad estribaba en que la nulidad se producía

por violación al régimen de primacía de la legalidad. La casación materialmente

significaba y ha significado aún una NULIDAD LEGAL, esto es, la declaratoria de la

nulidad de la sentencia por INCOPETENCIA, esto es, por interferir las funciones

exclusivas del legislador.

Obviamente en los modelos contemporáneos que han desarrollado un concepto de

“supremacía de la Constitución” abandonando el modelo de “supremacía de la

ley”, han adoptado igualmente un instrumento para mantener en cintura a los

poderes constituidos que no respetan la supremacía constitucional. Lo novedoso de



este sistema, es que también el legislador es considerado poder constituido y por

tanto, poder que debe mantenerse en los cauces constitucionales, so pena de

anularse también sus decisiones. ¿Qué si no es la decisión de inconstitucionalidad

de ley que produce un Tribunal Constitucional?.

Era apenas evidente que la figura de la protección constitucional contra decisiones

judiciales surgiera en los modelos puros de supremacía constitucional. Decimos

puros en el sentido de que no trasegaron por la primacía de la legalidad hacía la

primacía de la constitucionalidad. El modelo norteamericano, que es al que nos

referimos, realmente surgió desde sus cimientos fundadores como un modelo de

primacía constitucional y allí, la protección constitucional contra las decisiones que

violentan los derechos de las “enmiendas constitucionales” es una institución de la

más pacífica aceptación.

Veamos, en líneas generales, lo que nos aporta la doctrina y la legislación foránea

en materia de protección constitucional contra las decisiones judiciales:

• En Estados Unidos, los jueces de superior jerarquía son los encargos de

revisar las sentencias de los jueces de inferior jerarquía y vigilar que éstos

garanticen los derechos fundamentales “civil rights”. La decisión final la

tiene la Suprem Court of Justice, órgano de la Federación y que es la

encargada de unificar la jurisprudencia y crear el stare decises. A La Suprem

Court se acude para que revise las sentencias de los tribunales estatales

• En la Constitución mexicana actual no solo existe la tutela contra las

decisiones judiciales sino que son los mismos jueces de primera instancia, los

encargados de tramitar el amparo constitucional a través de un

procedimiento breve y sumario. En este país, el amparo procede contra

sentencias definitivas que pongan fin al juicio, sin que proceda contra ellas

ningún recurso ordinario, contra sentencias u otras resoluciones judiciales

cuya ejecución sea de imposible reparación, fuera del juicio o después de

concluido, o contra actos judiciales que afecten a personas extrañas al juicio

(art. 107, No 5 y 6 de la Constitución Mexicana). Dicho recurso se interpone

ante el juez del Distrito de la jurisdicción del lugar en que el acto reclamado

se ejecute, y se tramita en audiencia, en la que se reciben las pruebas



ofrecidas por las partes, se oyen los alegatos y se pronuncia la sentencia. Las

sentencias de los jueces, son a su vez revisables por la Suprema Corte de

Justicia.

• En Alemania en la Ley Fundamental de Bonn, En Alemanía no solo la

Constitución (art. 19, parágrafo1, frase 4 Ley Fundamental de Bonn) sino las

distintas leyes que establecen procedimientos y competencias, establecen la

posibilidad de amparo o tutela contra las decisiones judiciales que vulneren

los derechos fundamentales. Se trata de un sistema concentrado de corte

kelseniano mediante el cual solo el Tribunal Constitucional, adscrito al poder

judicial, tiene la competencia para conceder el amparo.23

• En el ordenamiento jurídico Español, se establece también un riguroso control

de las sentencias judiciales respecto a los derechos constitucionales fundamentales.

El tribunal Constitucional, separado estructuralmente del poder judicial ordinario,

tiene a su cargo, en virtud del art.53 de la Constitución y del art. 44.1.b de su Ley

Orgánica, el control de las sentencias de los jueces y tribunales cuando éstas violen

un derecho fundamental, todo ello a través del amparo.

• En otros regímenes como en los latinoamericanos apenas se viene

asimilando recursos judiciales constitucionales contra las decisiones judiciales que violentan derechos: Bolivia, Honduras, Nicaragua, Panamá,

Paraguay, Perú o Venezuela.

• Finalmente, la mayoría de los instrumentos internacionales de derechos

humanos, al instituir la protección de los derechos fundamentales, no

precisan el origen del acto, salvo la Declaración Americana de los Derechos

y deberes del Hombre que habla de “ actos de autoridad (art. XVIII). Así, la

23 El Profesor HANS PETER SCHNEIDER, ha explicado muy bien la figura en el modelogermano: "Finalmente, también la jurisprudencia está obligada por la Constitución a aplicardirectamente los derechos fundamentales. Esto es indiscutible, en primer lugar, en cuanto alos derechos fundamentales del procedimiento judicial...así como también para lasprerrogativas judiciales garantizadas constitucionalmente. Pero a la hora de adoptardecisiones judiciales han de tenerse en cuenta también los derechos fundamentales comoelementos objetivos del sistema. Ellos inciden sobre el derecho privado cuando seinterpretan las cláusulas generales, y éste, a su vez, hay que entenderlo a la luz de losderechos fundamentales (efecto de reciprocidad)". (Hans Peter Schneider. Democracia yConstitución, traducción de LUIS LOPEZ GUERRA, Centro de Estudios Constitucionales,Madrid 1991, pag 80-81)



Declaración Universal de los Derechos Humanos( art. 8), el Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 2-3 ), la Convención

Americana sobre Derechos Humanos (art. 25), encarecen la protección

debida, sin indicar con precisión la autoridad que produjo el acto violatorio

del derecho y en consecuencia, ha de entenderse claramente que se trata de

cualquier autoridad.

b. Debates en la Asamblea Nacional Constituyente

De lo que se debatió durante la Asamblea Nacional Constituyente, surgen los

elementos necesarios para en entendimiento de la tutela contra providencias

judiciales. Veamos:

El constituyente y ex -Presidente de la República MISAEL PASTRANA BORRERO,

solicitó expresamente la exclusión de la tutela contra decisiones judiciales al

presentar como propuesta el amparo contra “actos u omisiones de las autoridades

administrativas”. A su vez, El M-19, el Centro de Estudios Colombianos, y los

constituyentes HORACIO SERPA URIBE e IVÁN MARULANDA, optaron por que se

guardara silencio en torno a la autoridad pública objeto de la tutela, enfatizando en

cambio la protección sin que importara el origen del acto lesivo. EL CENTRO DE

ESTUDIOS DE QUIRAMA y el constituyente JUAN GÓMEZ MARTÍNEZ se inclinaron

por la tutela contra el “ acto de autoridad”, al paso que ALFREDO VÁSQUEZ

CARRIZOSA, precisó el alcance de la tutela para “actos de cualquier autoridad de la

República.”

EL gobierno nacional en su propuesta del derecho de amparo habló de “actos,

hechos u omisiones de cualquier autoridad pública”, al igual que lo hicieron los

constituyentes ANTONIO GALÁN SARMIENTO, EDUARDO ESPINOSA FACIO-LINCE y

JUAN CARLOS ESGUERRA PORTOCARRERO; solo que este ultimo, a continuación

sugirió la prohibición de la tutela en relación con situaciones “sobre las cuales se

haya producido una decisión con autoridad de cosa juzgada”.

En desarrollo de la discusión, la Comisión Primera adoptó casi en su totalidad la

propuesta del constituyente ESGUERRA PORTOCARRERO, incluida la prohibición



indicada. Ya en el primer debate en pleno de la Constituyente , se suprimió el

inciso que contenía la mencionada restricción de la tutela contra una “decisión con

autoridad de cosa juzgada”. De ello se dejó constancia en el informe pertinente

para primer debate:

“Con criterio de simplificar el articulo en la Comisión suprimieron ciertos aspectos.Unos como la referencia los derechos colectivos, porque serán protegidos de maneraespecial mediante la consagración de las acciones populares. Otros, porque seconsidera que hacen parte de la naturaleza y no requieren enunciarseexpresamente; tal es el caso de la acción frente a situaciones consumadas o frente alas cuales se haya producido sentencia con fuerza de cosa juzgada .

“ En estos últimos casos es evidente que ya no cabe la protección inmediata de losderechos, bien sea porque lo procedente es intentar una acción ordinaria dereparación, o porque ya hay una decisión definitiva de autoridad sobre la materiaobjeto de controversia, y la acción de tutela no tiene-como en ocasiones sí ocurrecon el llamado recurso de amparo- el carácter de una instancia adicional para lacontroversia de unos derechos que ya han sido definidos judicialmente. Por estarazón, consideramos conveniente insistir en que éste inciso se suprimiósimplemente para simplificar el articulo, pero su precepto es parte consustancial dela figura que se propone y se mantiene implícitamente en la norma tal como seaprobó en la comisión”.

De lo ocurrido en la Asamblea Constituyente hay que destacar que la Comisión

Primera cuando propuso a la Plenaria el articulado sobre tutela no mencionaba

nada sobre la procedencia o no frente a decisiones judiciales, ni tampoco formuló

inquietud alguna en torno a la cosa juzgada. Fue la Subcomisión de la Comisión

Primera, como quedó dicho, la que incorporó una modificación al incluir laprohibición de tutela contra providencias judiciales en firme. Se advirtió en

consecuencia, que el Reglamento de la Asamblea Nacional Constituyente, no le

permitía a la Subcomisión establecer modificaciones a los textos de la Comisión. De

ahí que la Comisión obviara, sin discusión, la modificación incorporada.

Con tal supresión fue aprobado el texto por la Comisión Codificadora y

posteriormente incluido como texto definitivo de la Constitución, evento que indica

claramente que la voluntad de la constituyente fue la de incorporar la tutela contracualquier acto violatorio de los derechos fundamentales originado en cualquiera de

las autoridades del Estado y por ende, contra las autoridades jurisdiccionales como

se reconocía en el derecho comparado contemporáneo.

c. En la Comisión Legislativa



Entre la promulgación del Acto Constituyente de 1991 y la expedición del decreto

ley 2591, hay un período corto de tiempo (unos cuatro meses) pero muy productivo

para la discusión sobre la tutela contra providencias judiciales. Los altos

estamentos judiciales (Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado) se oponían

férreamente a la tutela contra providencias de sus despachos judicial y

prácticamente a la Constitución misma.

“El Congresito” o “Comisión legislativa” que debía aprobar o improbar las normas

que con base en las potestades constitucionales de las disposiciones transitorias

expidiera el Presidente de la República, recibió muchas presiones de las

mencionadas altas jerarquías de la rama judiciales, abanderas de la lucha contra

tutela a favor de providencias judiciales. Los fundamentos presentados eran el

valor de la seguridad jurídica, la cosa juzgada y el valor de la Jerarquía de los altos

estrados judiciales. Sin embargo, la propuesta que salió adelante fue la presentada

por el gobierno nacional, que con algunos matices, reconocía la tutela contra

providencias judiciales.

El Gobierno expidió el decreto ley 2591 de noviembre 11 de 1991 “no improbado”

por la Comisión legislativa que entró en vigor inmediatamente fue promulgado en

el Diario Oficial y que como hemos venido sosteniendo, tiene carácter material de

ley estatutaria.

Es oportuno reseñar ahora que entre la vigencia de la Constitución y la expedición

del decreto ley 2591, muchos jueces tutelaron providencias judiciales encontrando

fundamento en el artículo 86 de la Constitución que indica que la tutela procede

contra cualquier autoridad pública. Sería bien interesante hacer una investigación

sobre los argumentos judiciales en pro de la tutela contra providencias judiciales

que fundamentaron los jueces en ese tiempo y entender con ello, lo innecesario de

regulación normativa legal sobre el tema.

La Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, incómodos con la tutela y

hasta con la misma Constitución, se negaron a aceptar la tutela contra providencias

judiciales. La tesis de la Corte Suprema, para la perplejidad, consistía en la lectura

que hizo de los debates de la constituyente. Entendía que sí la Plenaria no discutió



los argumentos de la Subcomisión de la Comisión Primera (ya formulados), fue

porque en el término “autoridad pública” no quedó comprendido el poder judicial.

d. Normas jurídicas sobre la tutela contra providencias judiciales

En orden de precedencia, obviamente hay que decir que el artículo 86 de la

Constitución definió que cualquier autoridad pública que violente o atente contra

los derechos constitucionales fundamentales, es objeto de tutela.

ARTICULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar antelos jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente

y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la proteccióninmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera

que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión decualquier autoridad pública. (subrayas fuera de texto).

Las normas consagradas en el decreto 2591 de 1991 y que regulan la tutela contra

providencias judiciales son las siguientes:

Articulo 40. Competencia especial. Cuando las sentencias y las demás providencias judiciales que pongan término a un proceso proferidas por los juecessuperiores, los tribunales, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado,amenacen o vulneren un derecho fundamental, será competente para conocer de laacción de tutela el superior jerárquico correspondiente cuando dichas providencias

emanen de Magistrados, conocerá el Magistrado que le siga en turno, cuyaactuación podrá ser impugnada ante la correspondiente sala o sección.

Tratándose de sentencias emanadas de una sala o sección, conocerá la sala osección que le sigue en orden, cuya actuación podrá ser impugnada ante la sala

plena correspondiente de la misma corporación.

Parágrafo Primero: La acción de tutela contra tales providencias judiciales solo procederá cuando la lesión del derecho sea consecuencia directa de éstas por deducirse de manera manifiesta y directa de su parte resolutiva, se hubierenagotado todos los recursos en la vía judicial y no exista otro mecanismo idóneo parareclamar la protección del derecho vulnerado o amenazado. Cuando el derechoinvocado sea el debido proceso, la tutela deberá interponerse conjuntamente con el

recurso procedente.

Quien hubiere interpuesto un recurso, o disponga de medios de defensa judicial,podrá solicitar también la tutela si ésta es utilizada como mecanismo transitorio

para evitar un perjuicio irremediable . También podrá hacerlo quien en el casoconcreto, careciere de otro mecanismo de defensa judicial, siempre y cuando laacción sea interpuesta dentro de los sesenta día siguientes a la firmeza de la

providencia que hubiere puesto fin al proceso.

La tutela no procederá por errónea interpretación judicial de la ley ni para controvertir pruebas.



Parágrafo Segundo: El ejercicio temerario de la acción de tutela sobre sentenciasemanadas de autoridad judicial por parte de apoderado será causal de sancióndisciplinaria. Para estos efectos, se dará traslado a la autoridad correspondiente.

Parágrafo Tercero : La presentación de la solicitud de tutela no suspende laejecución de la sentencia o de la providencia que puso fin al proceso.

Parágrafo Cuarto: No procederá la tutela contra fallos de tutela.”

Articulo 11. Caducidad. la acción de tutela podrá ejercerse en todo tiempo salvola dirigida contra sentencias o providencias judiciales que pongan fin a un proceso,la cual caducará a los dos meses de ejecutoriada la providencia correspondiente”.

Artículo 12.- Efectos de la caducidad. La caducidad de la acción de tutela noserá obstáculo para impugnar el acto o la actuación mediante otra acción, si fuere

posible hacerlo de conformidad con la ley.

En esta materia como en otras que aquí se han comentado, lo inocuo de la

legislación expedida por el Presidente Legislador apenas merecería sumarios

comentarios. Evidentemente el artículo 40 pretendía congraciarse de algún modo

con los límites que querían establecer las altas jerarquías del poder judicial. Las dos

restantes normas, pretendían regular una caducidad especial para la tutela contra

providencias.

Por la suerte que corrieron estas normas en la decisión C 543 de 1992 y por la

interpretación que se reabrió en la Corte a mediados de 1993, bien valió la pena la

declaratoria de su inexequibilidad, aunque inicialmente haya causado perplejidades

y confusiones.

Posteriormente a la expedición de esta normatividad y seguramente por las

presiones provenientes de todos los frentes inconformes con la tutela, se dictó el

decreto reglamentario 306 de 1992 que limitaba la tutela. Después de ello y

pasados casi diez años de vigencia de la Constitución, el Gobierno dictó el decreto

reglamentario 1382 de 2000 que limitaba más aún la tutela y se refirió

especialmente sobre la tutela contra providencias judiciales al exigir que la tutela

se tramite como una especie de “recurso de reposición”. La suerte de este decreto

la hemos analizado y suponemos que aún falta un juicio reforzado de

constitucionalidad. Sobre estas dos normatividades no nos extenderemos aquí por

ser de naturaleza reglamentaria y no legal.



e. La sentencia C 543 de 1992 y sus consecuencias.

Antes de la mencionar la sentencia C 543 de octubre 1º de 1992, es necesario

indicar que la Corte Constitucional se había pronunciado en una de sus primeras

decisiones, esto es, en la sentencia T 006 de febrero 1992 con ponencia del

magistrado EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ sobre la tutela contra sentencias

judiciales. En esta decisión, que constituye un hito fundacional en el tema, la Corte

precisó el alcance, naturaleza jurídica y coherencia de la nulidad constitucional de

las decisiones judiciales que rompen el sistema de preeminencia de la Constitución.

Específicamente la Corte en esta decisión discutió el tema de la tutela contra las

sentencias de las Altas Cortes: las sentencias de casación de la Corte Suprema de

Justicia y las sentencias del máximo juez de lo contencioso administrativo, esto es,

El Consejo de Estado. Decididamente, se trata de una providencia que hay que

tener en cuenta.

Toda la doctrina que se elaboró en Colombia durante el año de 1992, tuvo en

cuenta este hito fundacional. Posteriormente a la sentencia de octubre de 1992, la

doctrina de la sentencia T 006 se retoma para reelaborar la doctrina de la vía de

hecho, veamos: Los artículos 11 y 12 del decreto ley 2591 de 1991 fueron

demandados ante la Corte Constitucional por unos ciudadanos que estimaron

inconstitucionales las normas por restringir el término de la formulación de la tutela

contra providencias judiciales. La Corte también aprehendió conocimiento del

artículo 40 del mismo decreto considerando que había unidad de materia y produjo

la sentencia C 543 de octubre 1º de 1992 con ponencia del magistrado JOSÉ

GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO y el respaldo de tres magistrados más. La

Sentencia declaró inexequibles las tres normas indicadas.

Los argumentos esenciales de la declaratoria de inexequibilidad fueron la

existencia de la “cosa juzgada” como un valor meta constitucional y consecuencia

del principio de la seguridad jurídica y la prohibición del “non bis in idem” que se

violentaría con la tutela contra sentencias:

“ La cosa juzgada, que confiere a las providencias la fuerza de verdad legal dentrodel ámbito individualizado del asunto litigioso resuelto, se funda en el principio de laseguridad jurídica, la cual para estos efectos, reside en la certeza por parte de la



colectividad y sus asociados relación con la definición de los conflictos que se llevanal conocimiento de los jueces. El principio de la cosa juzgada hace parte indiscutiblede las reglas el debido proceso aunque no se halle mencionado de manera expresaen el artículo 29 de a Constitución. Todo juicio, desde su comienzo está llamado aculminar, ya que sobre las partes no puede cernirse indefinidamente la expectativaen torno al sentido de la solución judicial a su conflicto. En consecuencia, hay unverdadero derecho constitucional fundamental a la sentencia en firme, y, por tanto,a la autoridad de la cosa Juzgada.......Si la Constitución dispone que ninguna persona podrá ser juzgada dos veces por elmismo hecho-“non bis in idem”-, con esa garantía procesal resulta incompatible la

posibilidad de intentar acciones de tutela contra sentencias ejecutoriadas, toda vez que ello representaría la reapertura del proceso culminado. Aunque se admitiera, engracia de la discusión, que, a pesar de las razones enunciadas , fuera procedente laacción de tutela para que un juez impartiera órdenes a otro en relación con las

providencias proferidas por su Despacho, tal posibilidad de todas maneras resultaríacontraria al espíritu y al mandato del articulo 86 de la Constitución, pues reñiría consu carácter inmediato, en cuanto la orden habría de retrotraerse necesariamente al

proceso culminado, con la inequívoca consecuencia de la invalidación, total o parcial, de etapas anteriores a la adopción del fallo, prolongando indefinidamente lasolución, del litigio. No procede la acción de tutela contra ninguna providencia

judicial, con la única salvedad del perjuicio irremediable, desde luego aplicada eneste evento como mecanismo transitorio supeditado a la decisión definitiva queadopte el juez competente”

Después de efectuada la Sala Plena en la que se tomó la decisión de declarar

inexequibles las disposiciones que permitían la tutela contra providencias, se dio a

conocer la decisión mayoritaria a los medio de comunicación. Aún no se había

escrito el texto de la sentencia como era, a la sazón, la usanza de la Corte

Constitucional. Posteriormente los magistrados CIRO ANGARITA BARÓN, EDUARDO

CIFUENTES MUÑOZ y ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO salvaron el voto ypresentaron sus robustos argumentos en contra de la decisión mayoritaria. Ante

semejante diatriba del salvamento, La Corte se reunió en Sala Plena, prácticamente

reconoció el error en que había incurrido, quizá con su ligereza, y adoptó

establecer unas modificaciones al texto principal de la sentencia incorporando unas

excepciones a la doctrina general fundada por la Corte. Este hecho es importante

porque de lo contrario no sería posible entender las excepciones que aparecen al

final del texto y que prácticamente no guardan relación con la argumentación dada

y que sostuvo, con tanta vehemencia, la imposibilidad de la tutela contrasentencias judiciales.

Los argumentos de los magistrados disidentes ANGARITA BARÓN, CIFUENTE

MUÑOZ y MARTÍNEZ CABALLERO fueron contundentes y seguramente hicieron

pensar a la Sala Plena que se había tomado una decisión equivocada y por ello



intentaron remediar el error con la introducción de unas excepciones. Las tesis

centrales de estos magistrados disidentes fueron en esencia las siguientes:

• La cosa juzgada existe solo cuando se han asegurado los derechos

fundamentales; en el entretanto, no hay cosa juzgada material,

• La cosa juzgada que tiene verdadera protección constitucional es la “cosa

juzgada constitucional”, lo que indica que solamente cuando aquella se

produce, esta tiene real vigencia,

• Los jueces son autoridades públicas como lo predica el artículo 86. Excluirlos

de la norma, no es otra cosa que una reforma constitucional por la Corte en

detrimento de un principio de igual que todos los entes públicos deben

soportar.,

• La tutela contra sentencias no comporta sustitución de procesos ordinarios.

La tutela se dirige contra el juez que, a través de su decisión judicial, ha

vulnerado los derechos fundamentales. Por tanto, es una orden contra el juez

para que garantice los derechos. La acción litigiosa de partes es totalmente

ajena al juez de tutela,

• La acción de tutela contra decisiones de ninguna manera significa una

violación al “non bis in idem” por cuanto la tutela no se dirige contra las

partes del litigio sino contra la autoridad judicial que violentó los derechos. El

que eventualmente se retrotraiga la actuación, es por efecto de la nulidadque se produce,

• La acción de tutela contra decisiones judiciales no hace interminables los

procesos como lo indicó la Sala Plena. Conforme al artículo 86 la decisión de

tutela debe producirse en un término no superior a diez días hábiles y la

revisión eventual debe definirse en un término no superior a tres meses.

Aquí concluye el proceso de tutela y la orden impartida al juez de

conocimiento ordinario, significa que éste debe producir definitivamente la

sentencia en los términos indicados por el juez de amparo constitucional.• Las altas jerarquías del Estado de los órdenes legislativo, ejecutivo y judicial,

no son titulares de fracciones de poder sino instrumentos para la realización

de las tareas estatales.

Con base en el efecto que produjo el salvamento de voto en la Sala Plena de la

Corte Constitucional, se hizo la modificación al texto de la parte motiva,



incorporando la teoría de la VIA DE HECHO, hoy tan familiar en todo el escenario

jurídico nacional, pero de muy dudosa reputación por su desafortunado origen y por

su falta de fundamentación.

Finalmente hay que decir que el entendimiento que hizo la doctrina nacional de la

sentencia C 543 de 1992 fue muy tardío y la razón era obvia: en la parte resolutiva

de la sentencia se declararon inconstitucionales las normas legales sobre tutela; se

fundamentó en el cuerpo principal de la sentencia la imposibilidad de la tutela

contra sentencia por el significado “metaconstitucional” de la cosa juzgada y se

dejó una excepción en el último apartado de la parte motiva, que realmente nadie

entendió.

e. La teoría de la vía de hecho

En los términos siguientes indicó la Corte Constitucional (en el apartado final de la

parte motiva de la sentencia C 543 de 1992) la posibilidad de tutela contra

actuaciones de los jueces:

“hora bien, de conformidad con el concepto constitucional de autoridades públicas,no cabe duda de que los jueces tienen esa calidad en cuanto les corresponde lafunción de administrar justicia y sus resoluciones son obligatorias para los

particulares y también para el Estado. En esa condición no están excluidos de laacción de tutela respecto de actos u omisiones que vulneren o amenacen derechosfundamentales, lo cual no significa que proceda dicha acción contra sus providencias.

Así, por ejemplo, nada obsta para que por la vía de la tutela se ordene al juez que haincurrido en dilación injustificada en la adopción de decisiones a su cargo que

proceda a resolver o que observe con diligencia los términos judiciales, ni riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen losderechos fundamentales, ni tampoco cuando la decisión pueda causar un perjuicioirremediable, para lo cual sí está constitucionalmente autorizada la tutela pero comomecanismo transitorio cuyo efecto, por expreso mandato de la Carta es puramentetemporal y queda supeditado a lo que se resuelva de fondo por el juez ordinariocompetente (artículos 86 de la Constitución Política y 8º del Decreto 2591 de 1991).

En hipótesis como estas no puede hablarse de atentado alguno contra la seguridad jurídica de los asociados, sino que se trata de hacer realidad los fines que persigue la justicia.

Pero, en cambio, no está dentro de las atribuciones del juez de tutela la deinmiscuirse en el trámite de un proceso judicial en curso, adoptando decisiones

paralelas a las que cumple, en ejercicio de su función, quien lo conduce, ya que tal posibilidad está excluida de plano en los conceptos de autonomía e independenciafuncionales (artículos 228 y 230 de la Carta), a los cuales ya se ha hecho referencia.



De ningún modo es admisible, entonces, que quien resuelve sobre la tutela extiendasu poder de decisión hasta el extremo de resolver sobre la cuestión litigiosa que sedebate en un proceso, o en relación con el derecho que allí se controvierte.

No puede, por tanto, proferir resoluciones o mandatos que interfieran u obstaculicendiligencias judiciales ya ordenadas por el juez de conocimiento, ni modificar

providencias por él dictadas, no solamente por cuanto ello representaría una invasiónen la órbita autónoma del juzgador y en la independencia y desconcentración quecaracterizan a la administración de justicia (artículo 228 C.N.), sino porque, alcambiar inopinadamente las reglas predeterminadas por la ley en cuanto a lasformas propias de cada juicio (artículo 29 C.N.), quebrantaría abierta y gravementelos principios constitucionales del debido proceso. Lo anterior sin tener en cuenta laostensible falta de competencia que podría acarrear la nulidad de los actos y diligencias producidos como consecuencia de la decisión con los consiguientes

perjuicios para las partes, la indebida prolongación de los procesos y la congestiónque, de extenderse, ocasionaría esta práctica en los despachos judiciales.De las razones anteriores concluye la Corte que no procede la acción de tutela contraninguna providencia judicial, con la única salvedad del perjuicio irremediable, desdeluego aplicada en este evento como mecanismo transitorio supeditado a la decisióndefinitiva que adopte el juez competente.” Sentencia C 543 de 1992, magistrado

ponente José Gregorio Hernández Galindo).

En un intento desesperado por redimir la desafortunada decisión contenida en la

sentencia C 543 de 1992, como ya dijimos, la Corte se ingenió la forma de salvar la

tutela contra providencias, pero como cualquier acción de emergencia, la fórmula

establecida quedó un tanto incoherente, carente de fundamentación teórica y sin

armonía, hasta el punto que fue difícil para la futura actuación de la Corte misma,

entenderla. La teoría de la vía de hecho es un fue tomada por la Corte de un

instituto construido por el derecho administrativo francés y que indica que un actoadministrativo que desconoce flagrantemente sus requisitos esenciales deja de ser

acto para devenir en vía de hecho.

De lo dicho por la decisión mayoritaria acogida, se puede concluir que la tutela

contra providencias o actuaciones judiciales sólo procedería en los eventos

siguientes:

• dilaciones injustificadas,

• actuaciones de hecho y,• cuando la actuación cause un perjuicio irremediable y solo como mecanismo

transitorio.

De todos modos, por lo incoherente de la argumentación de la Corte, no es fácil

explicar qué entendió la Corte por tutela transitoria para evitar un perjuicio

irremediable cuando, en el mismo apartado trascrito, posteriormente indica que el



juez de tutela no puede interferir en decisiones o actuaciones ya ejecutadas por el

juez ordinario.

Lo afortunado quizá de la decisión de la Corte, fue que por las perplejidades que

fundó, en el futuro, ella misma, hizo una interpretación que recondujo a los cauces

iniciales de la tutela contra providencias judiciales y cuya teoría está con toda

precisión y claridad explicada en la que es quizá la más importante decisión de

tutela contra sentencias de la Corte: La mencionada T 06 de 1992 con ponencia de

EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ.

Efectivamente la tutela contra providencias judiciales es procedente como

mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Así lo dijo la Corte en

la parte motiva de la sentencia C 543 cuyo apartado se trascribió, esa fue la

voluntad del constituyente de 1991 y esa debería ser la doctrina actual de la Corte,

que precisamente por tanta desazón, no es coherente.

Posteriormente a la sentencia C 543 de 1992, y ya en el año de 1993, la Corte

Constitucional retomó el tema de la acción de tutela contra providencias judiciales

en los términos que se indican seguidamente y que ha sido prácticamente la

doctrina aplicable hasta la actualidad:

"...las actuaciones judiciales cuya ostensible desviación del ordenamiento jurídico las convierte -pese a su forma- en verdaderas vías de hecho, nomerecen la denominación ni tienen el carácter de providencias para losefectos de establecer la procedencia de la acción de tutela. No es el ropaje o laapariencia de una decisión sino su contenido lo que amerita la intangibilidadconstitucionalmente conferida a la autonomía funcional del juez.

"...la Corte ha efectuado un análisis material y ha establecido una diáfanadistinción entre las providencias judiciales -que son invulnerables a la acciónde tutela en cuanto corresponden al ejercicio autónomo de la función judicial y respecto de las cuales existen, dentro del respectivo proceso, los medios

judiciales de defensa establecidos por el ordenamiento jurídico- y las vías de

hecho por cuyo medio, bajo la forma de una providencia judicial, quien deberíaadministrar justicia quebranta en realidad los principios que la inspiran y abusade la autonomía que la Carta Política reconoce a su función, para vulnerar encambio los derechos básicos de las personas.

En ese orden de ideas, la violación flagrante y grosera de la Constitución por parte del juez, aunque pretenda cubrirse con el manto respetable de laresolución judicial, puede ser atacada mediante la acción de tutela siempre y cuando se cumplan los presupuestos contemplados en el artículo 86 de laConstitución y no exista otro medio al alcance del afectado para la defensa de



su derecho". (Sentencia T 173 de 1993, Magistrado ponente José GregorioHernández Galindo).

f. Estado actual de la discusión sobre el tema

Con posterioridad a la un tanto incoherente doctrina de la Corte en la sentencia C

543 de 1992, ella misma a partir de mediados de 1993 ha elaborado una doctrina

sobre la tutela contra providencias judiciales que tomó por necesidad, el apartado

contenido en la parte motiva de la sentencia tantas veces citada, esto es, la tutela

como mecanismo transitorio, la vía de hecho y la dilación injustificada; pero

igualmente ha tomado como fundamentación teórica, y para la paradoja, la

doctrina que consta en el salvamento de voto de la misma sentencia.

En estos términos, la doctrina sobre la tutela contra providencias judiciales ha

subsistido gracias al artificio inventado en el afán de la revisión de la sentencia C

543, esto es, en lo que se denominó VIA DE HECHO cuya fundamentación es la

doctrina del salvamento de voto de la misma sentencia y la doctrina de la parte

motiva de la T 06 de 1992. Son en consecuencia, estas dos providencias, las

contentivas del soporte teórico de la tutela contra providencias judiciales y cuyo

estudio es ineludible a la hora de precisar el valor, alcance y naturaleza jurídica de

la tutela contra providencias judiciales.

Puede decirse que en los términos siguientes se resume la doctrina actual de la

Corte Constitucional sobre la tutela contra providencias y actuaciones judiciales. El

profesor DANILO ROJAS BETANCOURTH lo hace magistralmente:

• Una actuación de la autoridad se torna en una vía de hecho susceptible decontrol constitucional de la acción de tutela cuando la conducta del agente carecede fundamento objetivo , obedece a su sola voluntad o capricho y tiene comoconsecuencia la vulneración de los derechos fundamentales de la persona. La

decisión revestida de las formalidades de un acto jurídico encubre una actuación dehecho cuando ésta obedece más la voluntad o al capricho del agente estatal quelas competencias atribuidas por la ley para proferirla. El criterio para evaluar quéconductas tienen fundamento en el ordenamiento jurídico y cuáles no, es finalista y deontológico.

• Las actuaciones judiciales cuya ostensible desviación del ordenamiento jurídico las convierte-pese a su forma- en verdaderas vías de hecho, no merecen ladenominación ni tienen el carácter providencias para los efectos de establecer la

procedencia de la acción de tutela. No es el ropaje o la apariencia de una decisión



sino su contenido lo que amerita la intangibilidad constitucional conferida a laautonomía funcional del juez.

• La violación flagrante y grosera de la Constitución por parte del juez, aunque pretenda cubrirse con el manto respetable de la resolución judicial, puede ser atacada mediante la acción de tutela siempre y cuando se cumplan los

presupuestos contemplados en al artículo 86 de la Constitución y no exista otromedio al alcance del afectado para la defensa de su derecho. En tales casos, elobjeto de la acción y de la orden judicial que puede impartirse no toca con lacuestión litigiosa que se debate en el proceso, si no que circunscribe al actoencubierto mediante el cual se viola o amenaza un derecho fundamental.

• La filosofía de inspira la protección de los derechos fundamentales, aúncontra actuaciones judiciales, esta delimitada que en tales derechos fundan lalegitimidad de toda normatividad, actuación, providencia, reglamentación y funciones de las autoridades públicas, en cualquier condición, situación uoportunidad. No existe título jurídico alguno que permita que las autoridades

públicas vulneren o toleren la lesión de ningún derecho inherente a la personahumana.

• Las actuaciones y aún las omisiones judiciales , cualquiera que sea sunaturaleza, cuya ostensibe y flagrante desviación o desconocimiento delordenamiento jurídico las convierte en verdaderas vías de hecho, son susceptiblesde la protección y el amparo que a través de la acción de tutela se otorga.

• Cuando las decisiones que ponen término a un proceso policivo no son objeto derecursos ante la jurisdicción contencioso administrativa susceptibles de controlconstitucional mediante la acción de tutela.

• Los jueces no son infalibles en sus decisiones . Por eso el ordenamiento jurídicodispone de numerosos recursos que permiten a las partes controvertir susactuaciones. La previsión de recursos no es siempre una garantía suficiente para la

protección de los derechos de las partes. Adicionalmente, se presentan decisiones

que carecen de una justificación normativa, sin que exista un recurso en su contra,las que por separarse de los procedimientos legales, vulneran los derechos de las partes. La exigencia constitucional de la protección efectiva de los derechos, sematerializa en la acción de tutela, que puede interponerse bajo el presupuesto deque se trata de actuaciones de hecho, caracterizadas por el capricho del funcionario

judicial, por su falta de fundamento objetivo y por vulnerar los derechosfundamentales. 24.

g. Acción de tutela contra decisiones de tutela

Desde le salvamento de voto de la Sentencia C 543 de 1992, los magistradosdisidentes del fallo en aras a justificar el argumento referente a que la tutela contra

decisiones judiciales haría interminables los procesos judiciales, indicaron que no

era posible la acción de tutela contra decisiones del juez constitucional de la tutela;

con la decisión definitiva del juez de tutela se debía cerrar definitivamente la

24 ROJAS BETANCOURTH, Danilo. “Tutela contra providencias judiciales” En Pensamiento Jurídico No 7 página 162-163.



discusión y esta decisión no podría ser objeto de nuevas revisiones en sede

constitucional. (cfr. numeral 10 del salvamento de voto).

Posteriormente la Corte Constitucional ha reconocido excepcionalmente la acción

de tutela contra providencias de tutela que tengan la naturaleza de vías de hecho.

(Cfr sentencia T 699 de 1996 con ponencia de José Gregorio Hernández Galindo y

sentencia T 162 de 1997 con ponencia de Carlos Gaviria Díaz). La precaria doctrina

que en estas decisiones se elaboró, sostiene que la si bien es cierto que existe la

tutela contra sentencias judiciales que cumplan los requisitos de la vía de hecho,

por qué no reconocer la misma doctrina para las sentencias de tutela.

Creemos no obstante, que no es ni fácil en la práctica ni sencillo en el ámbito

teórico la incorporación de la teoría de la vía de hecho de las sentencias de tutela.

No precisamente porque el juez de tutela no pueda incurrir en violación de los

derechos fundamentales, ni porque sea una rueda suelta del sistema, sino porque

permitir la tutela contra providencias de tutela sí hace interminable el debate

judicial y pone a las personas y al Estado en una situación de inagotables

contiendas jurídicas. Lo que se espera es que en la sede constitucional, se

garanticen los derechos fundamentales que eventualmente no han sido protegidos

por la autoridad pública, así esa autoridad sea el juez.

El fundamento constitucional de la apreciación anterior debe ser el artículo 243 de

la Constitución que establece la “cosa juzgada constitucional” de las decisiones del

juez constitucional, en el sentido de que debe ser la ya que termina los procesos

judiciales. En el evento de que en la instancia constitucional no se protejan los

derechos constitucionales, el ciudadano tiene aún una acción contra el Estado y es

la de reparación directa ante el Contencioso Administrativo por el error judicial.

Precisamente el juez contencioso administrativo si tiene la posibilidad de revisar la

decisión judicial y valorar su juridicidad, pero solo para efectos de impartir una

orden contra el Estado de indemnización de los daños ocasionados por la

equivocada decisión del juez, aún del constitucional. Desafortunadamente, sería

esa y no otra, la forma de restablecer los derechos vulnerados en los procesos

judiciales de los jueces de tutela.



5. ASPECTOS PROCESALES DE LA ACCIÓN DE TUTELA

En esta unidad y prácticamente a manera de recapitulación, definiremos la

naturaleza jurídica de la acción de tutela y mostraremos su utilidad, aún para el

ejercicio profesional en la práctica de la tutela. En un segundo apartado

indicaremos los requisitos de la acción de tutela que ayudarán a un mejor manejo

de la tutela y a establecer un rigor metodológico del proceso tutelar. Seguidamente

hemos explicado las instituciones más complejas del proceso de tutela como la

naturaleza de la solicitud, la corrección, notificación a la autoridad y vinculación al

proceso, pruebas y terceros afectados.

Finalmente haremos un estudio de la teoría del desacato que se constituye en uno

de los aspectos más problemáticos del cumplimiento de la tutela, bajo el

entendimiento de que para su mejor comprensión, es importante entender su

naturaleza jurídica de proceso disciplinante independiente del proceso tutelar

mismo y no constitutivo de proceso de partes.

a. naturaleza jurídica de la tutela

En el derecho comparado no existe unanimidad en la doctrina en cuanto a la

naturaleza jurídica del amparo constitucional: La Constitución mexicana de 1917 y

la ley de amparo, definen que se trata de un “juicio de amparo” y al precisar su

naturaleza, la doctrina sólo precisa que se trata de un juicio de carácter

constitucional, un mecanismo de defensa integral de la Constitución y de todo el

ordenamiento jurídico nacional. Para la Ley Fundamental de Bonn, la tutela, amparo

o como se define, verfassungsbechwerde, es un reclamo o recurso de naturaleza

constitucional sin ninguna significación procesal propiamente dicha. Para la

Constitución española de 1978 y la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, el

amparo es un recurso constitucional. La terminología procesal utilizada no es

unívoca y sin embargo, en los regímenes que hemos utilizado como paradigmáticos

encontramos un elemento común y decisivo, su jerarquía, rango y carácter

esencialmente constitucional.



Precisamente cuando entendemos que se trata de un instituto esencialmente

constitucional podemos inicialmente precisar que para definir su naturaleza no

podemos acudir a cuestiones procesales, puesto que el proceso mismo es también

de regulación constitucional. Quiere esto decir que la acción de tutela no hace

parte del objeto de estudio del derecho procesal y por ello, desentrañar su

naturaleza para indicar si se trata o no de una acción, recurso, petición, juicio o

pretensión sólo conduce a equívocos y a discusiones anodinas. La acción de tutela,

como la ha definido nuestro régimen constitucional de 1991, esto es, como acción,

constituye una garantía de los derechos constitucionales fundamentales, es de

carácter constitucional y se formula ante el juez en sede de jurisdicción

constitucional y justo ante él, precisamente porque el objeto de reclamo es la

protección a la Constitución misma.

Por tanto, hay que concluir que:

• La acción de tutela no es un proceso jurisdiccional en el estricto sentido de la

palabra; tiene la misma configuración constitucional que el proceso judicial,

esto es, tanto el proceso judicial como la tutela tienen la misma jerarquía y

legitimidad. Por ello, no compiten entre sí como procesos judiciales.

• Aunque la tutela y el proceso judicial tienen la misma jerarquía y legitimitad

no comparten los mismos fundamentos: la tutela protege los derechos

constitucionales fundamentales contra las autoridades (públicas y privadas),

el proceso judicial protege los derechos de “partes” en un verdadero litigio

de partes.

• Por no ser un proceso judicial no comporta los elementos sine quo non del

mismo: bilateralidad de la audiencia; partes procesales; no hay pretensión

propiamente dicha que sujete al juez al petitum; etc.

• No es propiamente un instituto mas del derecho de petición, como algunos

autores han sostenido (Néstor Raúl Correa); el derecho fundamental de

petición tiene la misma jerarquía que la acción de tutela, ambos soninstituciones constitucionales de igual rango y no ésta, la tutela, derivación

de aquel, esto es, del derecho de petición. No hay precedencia

constitucional.

• La tutela tiene su propio “debido proceso constitucional” y está regulado

pletóricamente en la Constitución misma en el artículo 86; así como el



proceso gubernativo, el proceso jurisdiccional ordinario y el contencioso

administrativo se encuentran regulados en el artículo 29 de la Constitución.

La Corte Constitucional no se ha encargado de definir con exactitud la naturaleza

de la tutela, debe ser labor de la doctrina y sin embargo, en algunas decisiones ha

explicado sus particularidades que permiten obviamente, ilustrar su naturaleza:

“... conviene señalar que la acción de tutela no ha sido consagrada para provocar lainiciación de procesos alternativos o sustitutivos de los ordinarios o especiales, ni paramodificar las reglas que fijan los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni paracrear instancias adicionales a las existentes, ni para otorgar a los litigantes la opción derescatar pleitos ya perdidos, sino que tiene el propósito claro y definido, estricto y específico, que el propio artículo 86 de la Constitución indica, que no es otro que brindar a la persona protección inmediata y subsidiaria para asegurarle el respeto efectivo delos derechos fundamentales que la Carta le reconoce. (sentencia T 221 de 1993,magistrado ponente Hernando Herrera Vergara).(subrayas fuera de texto).

“... B. Por otro aspecto se observa que la acción de tutela persigue la vigencia de losderechos constitucionales fundamentales, y esta tarea de trascendental importancia hasido confiada por el Constituyente a todos los jueces de la República para que,mediante una orden judicial se disponga que "aquel respecto de quien se solicita latutela, actúe o se abstenga de hacerlo". No se trata entonces, propiamente de "trabar una litis" ni de adelantar un juicio orientado a la definición de derechos subjetivos oreales, ni a desatar controversias fundadas en intereses legítimos de rango legal, sinode brindar protección judicial específica a los derechos constitucionales fundamentales,

porque, entre otras cosas, la acción de tutela tiene alcances garantísticos, protectores ode amparo dentro del preciso ámbito de los derechos constitucionales fundamentales.(Sentencia T 572 de 1993, magistrado ponente Fabio Morón Díaz). (subrayas fuera detexto).

Desentrañar la naturaleza jurídica de la acción de tutela no comporta una actividad

meramente académica, se advierte su utilidad aún en la actividad cotidiana del

juez: define la discusión de la decisión ultra y extrapetita; precisa el régimen de

contradicción probatoria, la naturaleza de la vinculación del tutelado en la sede de

la justicia constitucional, para ejemplificar.

b. Requisitos de la acción de tutela

En el capítulo segundo de este módulo hemos explicado las características de la

acción de tutela. De ellas podemos concluir con mucha facilidad cuales son los

requisitos que deben llenarse para que pueda lograrse la prosperidad de una acción

de tutela y también, como guía al quehacer judicial, los que el juez debe constatar

para definir la protección constitucional en sede de tutela.



Podemos decir que una acción de tutela debe prosperar y, a su vez, el juez debe

concederla, si concurren los siguientes requisitos:

b.1. Que se trate de la protección de un derecho constitucional fundamental:

Como se vio en el capítulo segundo de este módulo, los derechos constitucionales

fundamentales son:

• Los que tienen regulación específica como tales en la Constitución de 1991,

• Los que tienen aplicación inmediata conforme al artículo 85 de la

Constitución,

• Los que tienen eficacia directa y contenido esencial y tales elementos se

advierten en la Constitución misma aunque no tengan la definición formal de

derechos constitucionales fundamentales,

• Los derechos humanos o los derechos inherentes a la dignidad humana

conforme al artículo 94 de la Constitución,

• Los que se encuentran regulados como tales en los Tratados de Derechos

Humanos debidamente ratificados por Colombia, y

• Los derechos por conexidad directa, esto es, los que no siendo naturalmente

fundamentales se tornan tales por la violación consustancial que en

consecuencia se da de un derecho constitucional fundamental. (Cfr sentencia

T 406 de 1992).

b.2 Que el derecho se encuentra vulnerado o amenazado:

Tanto en el artículo 86 de la Constitución como en el artículo 1º del Decreto 2591

de 1.991 se establece que la acción de tutela está encaminada a la protección

inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que

estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier

autoridad pública o de los particulares en los casos que señala el Decreto. Estasdos normas disponen que la protección de los derechos constitucionales

fundamentales va dirigida en dos sentidos, esto es, cuando resulten vulnerados y

cuando sean amenazados.

La vulneración lleva implícito el concepto de daño o perjuicio. Se vulnera un

derecho cuando el bien jurídico que constituye su objeto es lesionado. A su vez, se



amenaza el derecho cuando ése mismo bien jurídico, sin ser destruído, es puesto

en trance de sufrir mengua. En el primer caso la persona afectada ya ha sido

víctima de la realización ilícita. En el segundo, por el contrario, la persona está

sujeta a la inmediata probabilidad de un daño. El artículo 5º del Decreto 2591

contribuye a precisar aún más esta materia cuando establece que la vulneración o

amenaza pueden presentarse: cuando la violación ya ha ocurrido, cuando está

ocurriendo en el acto y cuando exista amenaza de violación.

La Corte Constitucional ha precisado en los términos siguientes el alcance del

concepto amenaza:

“La amenaza a un derecho constitucional fundamental tiene múltiples expresiones: puede estar referida a las circunstancias específicas de una persona respecto alejercicio de aquel; a la existencia de signos positivos e inequívocos sobre el designioadoptado por un sujeto capaz de ejecutar actos que configuren la violación del

derecho; o estar representada en el desafío de alguien (tentativa), con repercusióndirecta sobre el derecho de que se trata; también puede estar constituída por actosno deliberados pero que, atendiendo a sus características, llevan al juez de tutela alconvencimiento de que si él no actúa mediante una orden, impidiendo que talcomportamiento continúe, se producirá la violación del derecho; igualmente puedencorresponder a una omisión de la autoridad cuya prolongación en el tiempo permiteque aparezca o se acreciente un riesgo; también es factible que se configure por la existencia de una norma -autorización o mandato- contraria a la preceptivaconstitucional, cuya aplicación efectiva en el caso concreto sería en sí misma unataque o un desconocimiento de los derechos fundamentales. En este último evento,la utilización del artículo 86 de la Carta se cristaliza en la inaplicación del mandato oautorización inconstitucional en el caso particular, con arreglo al artículo 4º de laCarta, siempre y cuando se cumpla el requisito de la incompatibilidad entre los

dos preceptos”. (Sentencia T 349 de 1993, magistrado ponente José GregorioHernández Galindo).

En torno a la vulneración del derecho hay que precisar que para que la acción de

tutela esté llamada a prosperar es esencial que tal vulneración continúe en el

tiempo y no se haya producido la consumación. En este último caso no estaríamos

en presencia de un reclamo de amparo sino quizá seguramente en una acción de

reparación ante el Contencioso Administrativo. Es el caso de la negación del

suministro de una droga al paciente que la requiere para mantenerse con vida y ha

fallecido. Hubo vulneración pero ya se encuentra consumada.

b.3 Que la amenaza o violación se produzca por acción u omisión:

El inciso primero del artículo 86 de la Constitución establece que la amenaza o

vulneración debe producirse por la acción u omisión de cualquier autoridad

(decimos pública o privada en los términos constitucionales). Tratándose de



cualquier autoridad, habría que decir que la amenaza o vulneración se produce por

toda clase de acciones de las autoridades, esto es, actos administrativos o

jurisdiccionales (autos y sentencias), hechos dolosos, hechos culposos, vías de

hecho, operaciones administrativas, etc. Igualmente por omisiones debe

entenderse omisiones dolosas o culposas, dilaciones injustificadas en trámites

gubernativos y jurisdiccionales, etc.

b.4 Que la acción u omisión la haya efectuado una autoridad pública o un particular

en las condiciones constitucionales:

Sobre este tema hemos explicado con suficiencia a qué se refirió la Constitución

cuando definió que la tutela procedía contra cualquier autoridad pública y contra

los particulares que presten servicios públicos, cumplan funciones públicas o

expongan a la persona en condiciones de indefensión o subordinación. (Cfr capítulo

segundo, supra).

Habría que precisar aquí que el juzgador, en los casos de tutela contra particulares,

debe siempre pronunciarse sobre las razones que le llevan a concluir que la

persona se encuentra con respecto al particular tutelado, en cualquiera de los

eventos que la Constitución ha definido para que la tutela sea llamada a prosperar.

Esto es, debe precisar si el particular presta un servicio público, cumple una función

naturalmente pública, por qué razones el tutelante se encuentra frente al tutelado

en condiciones de subordinación o indefensión. Este deber del juzgador se advierte

desde la misma norma constitucional (artículo 86 de la C.N) que indica en qué

eventos procede contra particulares y por ello el juez debe indicar a cual de ellos

corresponde.

b.4 Que no exista otro medio de defensa judicial, salvo que se interponga como

transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Sobre este tema nos hemos referido en el capítulo segundo de este módulo y

hemos precisado allí que significa la tutela como mecanismo principal, como

mecanismo transitorio y subsidiario y en qué eventos se interpone como transitoria

para evitar un perjuicio irremediable.



Habría que indicar aquí que el juez, al definir este punto en su sentencia de tutela,

debe precisar que evidentemente existen acciones en ordenamiento jurídico que le

permiten al tutelante, en una litis de partes, discutir y obtener la protección del

derecho constitucional fundamental. Sin embargo, si ha de conceder la tutela como

mecanismo transitorio, debe definir por qué razones entendió que se trataba de un

perjuicio irremediable. (es de mucha utilidad acudir a la definición de la Corte

Constitucional que sobre este punto se dio en la sentencia C 531 de 1993.

¿Está obligado el juez de tutela a definir y precisar la acción procedente?. Aunque

la Corte Constitucional así lo ha sostenido en algunas providencias, considero que

el sentido de sus decisiones no es imponer la carga al juez de tutela que conozca

con exactitud todas las acciones procedentes en el ordenamiento jurídico ordinario.

Significa más bien una orientación a la persona que tutela y que lo hace a nombre

propio y no requiere procuración judicial para ello, que al habérsele concedido la

protección constitucional a su derecho, debe acudir al juez ordinario para que la

sentencia de tutela mantenga sus efectos mientras se tramita la ordinaria. No otro

debe ser el sentido de tal imposición puesto que se le estaría imponiendo al juez de

amparo constitucional una carga casi insoportable, puesto que ni siquiera el mejor

de los juristas especialista en un tema, logra siempre con precisión definir la acción

judicial procedente. Además de que el eventual error del juez al definir la acción

procedente podría poner en serias dificultades a la persona tutelante ante la

justicia ordinaria y quizá sería bastante discutible sostener que la definición de la

acción por parte del juez de la tutela, vincule y obligue al juez ordinario.

Igual precisión habría que hacer con respecto al término para acudir a la acción

judicial ordinaria. Aquí se ha recomendado que mejor sería definir que la persona

debe acudir a la jurisdicción ordinaria en un término no inferior a cuatro meses para

mantener los efectos de la decisión de tutela y que de todos modos, está sujeta a

acudir a la jurisdicción en los términos establecidos en las leyes.

Sobre este requisito, también hay que agregar, que al juez no le basta argumentar

en su decisión que existe otro medio judicial para hacer valer el derecho. La

existencia de otro medio de defensa judicial no es suficiente para negar la acción

de tutela, el juez tiene el deber de fundamentar porque razón no existe un perjuicio

irremediable y debe precisarlo en los tres elementos que lo configuran (inminencia,

urgencia y gravedad en los términos de la sentencia C 543 de 1993).



b.5 Que la acción judicial ordinaria para la defensa del derecho no haya caducado o

prescrito y que en caso de que sea necesario agotar la vía gubernativa se hayan

formulado en tiempo los recursos procedentes y necesarios.

Es un requisito de procedibilidad de la acción de tutela que las acciones judiciales

ordinarias no se encuentren prescritas o caducadas, así como que si ellas se

refieren a actos administrativos definitivos susceptibles de recursos en vía

gubernativa, se hayan interpuesto si son esenciales para acudir a la jurisdicción. El

juez que al constatar la vigencia de las acciones judiciales, advierte que han

caducado o prescrito o que no se interpusieron los recursos administrativos

obligatorios, debe negar la tutela por ser incompetente para decidir

transitoriamente sobre los efectos de la actuación, acto, actuación o dilación. Todo

ello en virtud de que no puede haber efectos transitorios sobre lo que no habrá

efectivos definitivos por haber caducado o prescrito la acción judicial ordinaria.

Nos referimos aquí a que se trata de un problema de competencia del juez de

tutela puesto que el requisito para el que el juez constitucional asuma

competencia, en estos casos, es que haya objeto de pronunciamiento siquiera

transitorio y en los eventos de caducidad, prescripción o no interposición de

recursos a tiempo, no existe tal posibilidad.

c. El debido proceso de la acción de tutela.

Hemos insistido a lo largo de este módulo en la naturaleza esencialmente

constitucional de la acción de tutela. Para precisar y explicar el procedimiento de la

acción de tutela ante el juez constitucional, nuevamente recabamos en su

naturaleza porque por virtud de su carácter es que podemos entender y precisar el

procedimiento tutelar.

Consideramos que la acción de tutela no es el desarrollo especial del derecho de

petición y también entendemos que tiene su debido proceso propio. Es la única

acción que tiene configurados sus elementos procedimentales básicos en el mismo

texto constitucional. El juez que tramita la tutela no es juez de la jurisdicción



ordinaria ni actúa como tal, para cada caso de tutela, deviene en juez

constitucional actuando en jurisdicción constitucional con las particularidades que

ello reviste, verbi gratia, la sujeción al proceso constitucional de la tutela, como

veremos.

Pedagógicamente es útil que el juez de tutela entienda que al avocar conocimiento

de una acción de tutela deja de ser juez ordinario de la jurisdicción a que pertenece

y deviene juez estrictamente constitucional cuyo único límite es la Constitución

misma y en la que debe encontrar la respuesta a las preguntas que se plantee para

resolver el reclamo constitucional planteado. La técnica construida por el arte de la

teoría procesal no es objeto de estudio de la acción constitucional de la tutela y

tenerla en cuenta, dificulta y formaliza la decisión de amparo constitucional que

tiene como finalidad la protección de los derechos constitucionales.

Con estas precisiones vamos a definir el proceso constitucional de la tutela:

c. 1. Las normas que regulan el proceso de tutela:

En primer lugar habría que decir que las normas constitucionales que regulan la

acción de tutela son los artículos 4, 86, literal a) del artículo 152 y el numeral 9º del

artículo 241. Finalmente, el literal b) de la disposición transitoria 5ª le otorga

“facultades extraordinarias” al Presidente para “reglamentar” la acción de tutela.

En cuanto a las normas de naturaleza legal hay que decir que la Constitución

estableció los temas en que podría regular la tutela el legislador: a) en el artículo

86 inciso último sobre tutela contra particulares, b) en el numeral 9º del artículo

241 sobre la revisión y c) el caso del literal b) de la disposición transitoria 5ª que

faculta al Presidente a reglamentar la tutela. Específicamente sobre este punto se

ha causado una discusión casi interminable y que ya reseñamos aquí (excursus del

capítulo segundo). Resta mencionar que la normatividad legal de la acción de

tutela es el decreto 2591 de 1991 expedido extraordinariamente por el Presidente

de la República con base en la disposición transitoria ya indicada. La aplicación de

este decreto es subsidiaria, esto es, en cuanto a lo no previsto en la Constitución y

siempre que se ajuste a la Constitución.

c. 2 Solicitud de tutela:



Los requisitos para la formulación de la solicitud de la tutela son mínimos: el

solicitante debe indicar la acción u omisión, el derecho que considere vulnerado o

amenazado, el nombre de la autoridad pública o del órgano autor de la amenaza y

la descripción de circunstancias relevantes para decidir la solicitud, además de

nombre y dirección del solicitante (artículo 14 del decreto 2591).

La solicitud puede ser verbal para los menores de edad y cuando el solicitante no

sabe escribir; no requiere autenticación ni postulación.

En el evento de que no pueda determinarse el hecho o razón que motiva la

solicitud, el juez prevendrá al solicitante para que la corrija indicándole

exactamente cómo debe hacerlo. En caso de no ser corregida, se rechazará de

plano; en el evento de corrección, se admitirá. Para el efecto de la corrección, la

persona dispone de tres (3) días. Este término no cuenta para el que tiene el juez

para resolver toda vez que aún no se ha configurado correctamente la solicitud y

no ha quedado claro para el juez el ámbito de la petición en sede constitucional.

Lo solicitado, esto es lo pedido en protección de amparo constitucional, y el

derecho fundamental informado al juez, ni la autoridad pública u órgano contra el

que se dirige la tutela, constituyen de manera un límite para la decisión de tutela.

El juez tiene el deber de definir la protección constitucional sin tener en cuenta lo

solicitado, puede hacerlo extra y ultra petita y quizá más preciso aún, debe

proteger el derecho en los términos que el derecho se protege no como lo entienda

el solicitante. El juez también tiene el deber de precisar el derecho constitucional

fundamental vulnerado o amenazado, opera en toda su extensión el principio iura

novit curia. Y en cuanto a la autoridad pública u órgano contra el que se dirige, el

juez también tiene el deber de reconstruir la solicitud de ser preciso. No puede

negar el derecho por no haberse dirigido la acción contra la entidad

correspondiente. En el trámite de la tutela debe, con toda la diligencia y cuidado

que el trámite de la tutela exige, dilucidar adecuadamente la entidad contra la que

debe dirigirse la tutela y enderezar la acción en estos términos.

c. 3 Trámite de la tutela:

El trámite de la tutela comporta los aspectos básicos siguientes:



Rechazo de la acción de tutela: No existe en la acción de tutela la posibilidad de

rechazo. El principio que fundamenta la imposibilidad de rechazo es la misma

naturaleza de la acción; se trata de la protección de los derechos constitucionales

fundamentales y en estos casos, toda solicitud de protección, debe ser atendida. Se

diría en su contra que violenta el principio de la economía pero habría que contra

argumentar que la persona y el ciudadano tienen derecho a tener respuesta

efectiva y material del reclamo de sus derechos y el rechazo es un instituto

procesal formal que impide desatar de fondo la acción propuesta. La única

excepción proviene justamente de un acto del tutelante, esto es, el caso del

incumplimiento de la corrección de la solicitud a que se refiere el artículo 17 del

decreto 2591.

Notificación al tutelado: Por cualquier medio que se considere expedito y eficaz

debe notificarse a la autoridad tutelada de la existencia de la acción de tutela. No

se surte propiamente un traslado, se cumple con informar a la entidad de la

existencia de la acción y en las razones que se funda para que ella determine si se

pronuncia o no sobre tal petición de protección. Conforme al artículo 19 del decreto

2591, a la autoridad tutelada se le concede un término de dos (2) o tres (3) días

para que presente informes y pruebas.

Práctica de pruebas: El juez puede practicar las pruebas que estime necesarias y

que realmente puedan realizarse en tan perentorio término. De dichas pruebas no

se produce traslado a la entidad tutelada pero ellas deben practicarse desde el día

siguiente en que se ha notificado de la existencia de la acción de tutela. No existe

norma que indique que así debe ser pero sería una fórmula elemental de garantía

de la defensa misma del tutelado y en nada obstaculiza el trámite de la tutela.

Quiere ello decir que las pruebas que hayan de practicarse en el proceso tutelar

sería menester tener en cuenta la eventual participación del tutelado y por ello, su

práctica debe realizarse una vez se haya informado al tutelado de la existencia de

la tutela, esto es, al menos a partir del día siguiente en que se envió oficio de

notificación al tutelado y no antes.

En cuanto a dictámenes periciales o técnicos de cualquier naturaleza, no existe en

el proceso tutelar la posibilidad de su contradicción, objeción, aclaraciones



formales, etc. El dictamen quedará en el proceso como prueba sumaria que es y

puede fundar la decisión de protección en tutela.

No existe para la tutela un régimen de tarifa legal ni procedimiento alguno para la

definición de las pruebas a practicarse, esto es, período probatorio, y cualquier

medio probatorio es suficiente para llegar al convencimiento necesario para definir

la tutela. Precisamente de la precariedad de las pruebas y de la falencia de la

bilateralidad de la audiencia, es de donde se fundamenta más sólidamente la tutela

como mecanismo transitorio y no como mecanismo definitivo para dirimir derechos

de partes. Sólo debe operar para la protección urgente, inminente y grave de los

derechos constitucionales fundamentales.

Terceros afectados: Hay que hacer inicialmente una precisión metodológica y es

que se requiere aclarar quien es tercero afectado con la decisión de tutela y quien

puede ser tutelado y no se convocó a la tutela.

El juez tiene el deber de precisar, con los hechos que formula el tutelante, cual es

la autoridad contra la que se dirige la tutela aunque el solicitante se haya

equivocado o haya sido impreciso. Otra cosa diferente es el caso de un tercero que

podría verse afectado con la decisión de tutela pero que materialmente no hace

parte del proceso de protección constitucional.

Para la toma de la decisión de protección constitucional el juez debe haber

convocado a la autoridad contra la que se dirige la tutela y haberle dado al menos

los dos (2) días para que se pronunciara sobre los hechos de la tutela y solicitar

pruebas. Una vez se han definido y configurado estos elementos, el juez puede

proveer al mérito de la tutela.

En cuanto a terceros se refiere, es cierto que la tutela puede causar efectos frente

a ellos. Algunos de ellos pueden advertirse por el juez de tutela y en tal caso, el

juez informará de la tutela, no precisamente para que se hagan parte en el proceso

de tutela. No son parte, ni siquiera la autoridad pública contra la que se dirige la

tutela. Ya se ha advertido que la acción de tutela no comporta un proceso de

partes. Los terceros deben ser advertidos de la tutela para que actúen frente a los

“efectos de la decisión” no frente a la “decisión misma”. Un ejemplo sería



clarificador: Un juez de tutela protege el derecho al debido proceso y declara que

una sentencia (de partes) fue vía de hecho, anula la sentencia y ordena al juez

competente dictar nuevamente la sentencia. Obviamente la contraparte en el

proceso ordinario se ve afectada por la decisión de la tutela pero no es parte en el

proceso de la tutela, no fue ella quien violentó el derecho constitucional

fundamental. La decisión de la anulación de la sentencia le debe ser informada

porque el juez ordinario volverá a avocar conocimiento sobre el tema y ello

evidentemente le afecta pero le permite discutir, en sede ordinaria, nuevamente el

eventual derecho sustantivo que le asiste. En este caso, la contraparte en el

proceso ordinario, no tiene un derecho en el proceso de tutela, esto es, el derecho

a mantener la sentencia que le favorece. En el proceso tutelar sólo se constata la

violación flagrante en el cuerpo de la decisión del derecho constitucional

fundamental y que ha sido vulnerado por el juez ordinario y no por la parte

procesal. Por ello mismo no es parte, es afectado y tendrá derecho a discutir sus

derechos en la sede ordinaria, aquí en la tutela, sólo tendrá derecho a saber de lo

sucedido con la sentencia que le favorecía.

Por lo dicho no es razonable que el proceso tutelar involucre como parte a terceros

afectados. En conclusión, lo que el juez debe precisar muy bien es quien es la

autoridad vulneradora o amenazadora del derecho y quien puede verse

eventualmente afectada con la decisión. Quizá hasta podría el juez no medir

adecuadamente quienes son los terceros afectos y ello no dañaría la decisión de

tutela. Otro ejemplo lo ilustraría adecuadamente: en sede gubernativa se concede

un derecho a sustitución de pensión. En una tutela con carácter transitorio se

ordena compartir con otra persona la pensión. La tutela va dirigida contra la

autoridad pública que debe pensionar y seguramente la que vulneró el derecho de

la tutelante. La decisión afectará a la persona que inicialmente se le concedió en

exclusividad el derecho pero ella no es parte en la tutela y de nada le valdría serlo.

Una vez conozca la decisión de la tutela, como porque no le llegó la mesada

completa, puede acudir a la justicia ordinaria laboral a discutir su derecho y

también tendría que acudir el beneficiario de la tutela puesto que para mantener

los efectos de la decisión debe impugnar jurisdiccionalmente el acto que sólo

beneficiaba al primero.



En conclusión, los eventuales terceros afectados con la decisión de tutela no son

convocados a la tutela para que defiendan sus derechos, solo y posiblemente para

que conozcan y puedan ponderar los efectos de la decisión.

Término para resolver la tutela: Desde la admisión de la tutela, que deberá ser

de inmediato, excepción hecha de la corrección de que trata el artículo 17 del

decreto 2591, el juez dispone de un término que no puede exceder de diez (10)

días hábiles para producir la decisión de tutela.

El término es límite máximo pero no mínimo. Una vez notificada la autoridad contra

la que se dirige la tutela y vencido el término otorgado para que se pronuncie sobre

lo pedido, las pruebas y los hechos de la tutela, el juez puede decidir sobre la tutela

y por tanto, puede ser en un término inferior a los diez (10) días hábiles a que se

refiere la Constitución.

¿Podría haber alguna nulidad dentro del proceso de tutela?. En principio se tendría

que decir que el término de los diez (10) días hábiles es improrrogable y perentorio.

Sin embargo, de manera absolutamente excepcional, podría anularse lo actuado y

considero que sólo en el caso de que el juez haya advertido el error al citar la

autoridad pública tutelada. Cuando constate tal evento debe anular lo actuado

hasta el momento de la orden de notificación y rehacer la actuación para garantía

mínima del debido proceso tutelar a la autoridad que se convoca. Igualmente de

esto debe hacerlo saber al tutelante mediante una providencia que indique la

importancia de la adecuación que redunda siempre en garantía del derecho que el

mismo solicitante ha reclamado.

c. 4 La sentencia de tutela:

La decisión de tutela en primera instancia debe contener una orden de protección

del derecho constitucional fundamental y debe contener todos los instrumentos

necesarios para que ella sea real y efectiva. Reza así el inciso segundo del artículo

86 de la C.N:

“La protección consistirá en una orden para que aquél respecto de quien sesolicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo..”



La sentencia de tutela no puede contener decisiones que serían objeto de la

jurisdicción ordinaria en proceso de partes. De ahí lo perentorio del artículo 86 de la

Constitución al indicar que se trata sólo de una orden de protección.

La sentencia de tutela es de inmediato cumplimiento y su eventual apelación se

surte en el efecto devolutivo, esto es, se cumple la decisión y posteriormente se

tramita la apelación. Igual sucede para la revisión ante la Corte Constitucional.

Siempre se surte en el efecto devolutivo.

d. Cumplimiento de la tutela y desacato: procedimiento y alcances

d. 1 El cumplimiento de la decisión de tutela:

El juez de la decisión de tutela mantiene incólume su competencia para la

ejecución y cumplimiento de su decisión, así como para verificar su incumplimiento

y producir las sanciones correspondientes (artículo 27 del decreto 2591). Esta

competencia es prácticamente indefinida y es una carga competencial que debe

soportar el juez por la naturaleza y dimensión de la protección constitucional que se

constituye en legitimadora del sistema constitucional. Quizá el juez debe, por esta

misma carga, dimensionar su función esencial de legitimación de la Constitución

que le ha encomendado el constituyente a él y a nadie más en materia de los

derechos constitucionales fundamentales. Es la realización misma de la

independencia y autonomía judicial que se ve configurada con la función

verificadora, contralora y garante de los derechos fundamentales respecto a todos

los demás órganos del Estado. Precisamente la jurisdicción constitucional tiene en

especial esa característica, esto es, controla y verifica el cumplimiento de la carta

fundamental por los todos los órganos constituidos y confía al juez, a todo juez de

la República, tan encomiable labor. Por ello se justifica esa competencia ilimitada

temporalmente del juez de primera instancia de la tutela, como que fue en ese juez

y no en otro, en quien depositó el ciudadano la confianza de protección de sus

derechos.

Para efectos del cumplimiento de la decisión de tutela hay que precisar lo que se

refiere al cumplimiento efectivo de la sentencia (dimensión objetiva) e

incumplimiento por parte de la autoridad tutelada (dimensión subjetiva). De tal



suerte que una cosa es que el tutelante tenga una sentencia que no puede hacer

cumplir y otra cosa es que la autoridad tutelada se resista a cumplir con lo

ordenado en la tutela. En el primer caso, la sentencia misma debe contener todos

los elementos necesarios para que ella pueda objetivamente hacerse cumplir y en

el segundo caso, el juez debe tener todos los instrumentos punitivos para sancionar

a quien se resiste a cumplir lo ordenado en la sentencia de tutela. Es importante

definir el alcance y sentido del artículo 27 del decreto 2591 para efectos del

cumplimiento de la tutela y la Corte lo ha hecho en términos muy pedagógicos que

vale la pena resaltar:

“En conclusión, el incidente de desacato no es el punto final de una tutelaincumplida. El desacato es un simple incidente que puede o no tramitarse. Loque es obligatorio para el juez de primera instancia, en cuanto no pierdecompetencia para ello, es hacer cumplir la orden de tutela. Para ello debe dar

los siguientes pasos:1°. Hacer cumplir la sentencia que hubiere proferido la orden (bien sea en la

primera o en la segunda instancia o en la revisión). El término para cumplir figura en la parte resolutiva de cada fallo...

3° Si fenece el plazo y pasan 48 horas y el juez tiene conocimiento delincumplimiento, entonces, ese juzgador de primera instancia se dirigirá alsuperior del incumplido y el juez requerirá al superior para dos efectos:

a. Que el superior haga cumplir al inferior la orden de tutela,b. Que el superior inicie u ordene iniciar un procedimiento disciplinario contra el

funcionario remiso.

7. En la tutela quién es el "superior" del funcionario que no cumple el fallo

Tratándose de funcionarios respecto de quienes se sabe quién es su superior, nohay problema práctico. Surge esta inquietud cuando se trata de los funcionarioelectos popularmente como el gobernador o el alcalde, en estos casos quién esel superior?

Si la denominación “superior” se entendiera como superior jerárquico se correríael peligro de que una garantía constitucional se convertiría en letra muertacuando un funcionario electo popularmente se niegue a cumplir un fallo detutela. Esto sería perverso e inconcebible en un Estado social de derecho.

En el caso del incumplimiento de la tutela, el superior del gobernador sería elPresidente de la República?

Si bien es cierto que “El presidente y los gobernadores, en los casostaxativamente señalados por la ley, suspenderán o destituirán a los alcaldes” (artículo 314 C.P.) y que “El Presidente de la República, en los casostaxativamente señalados por la ley, suspenderá o destituirá a los gobernadores” (artículo 304 C.P.). y que la República está establecida de manera unitaria en elartículo 1° C.P., puesto que “Las gobernaciones y las alcaldías, así como lassuperintendencias, los establecimientos públicos y las empresas industriales o



comerciales del Estado, forman parte de la rama ejecutiva” (artículo 115 C.P.) y este mismo artículo constitucional dice que “El Presidente de la República es

jefe del Estado, jefe del gobierno y suprema autoridad administrativa”, tambiénes cierto que el Presidente de la República no puede iniciar investigacionescontra los gobernadores.

Tratándose de los alcaldes (excepto el de la capital del país) la ley 136 de 1994le permite al gobernador examinar actos administrativos del alcalde (artículo 91numeral 7°), actuar para concesión de renuncias, permisos y licencias (artículo100), en la declaración de vacancia (artículo 101), en cuanto a medidasnecesarias para hacer efectiva la declaratoria de nulidad de la elección (artículo102), o las conducentes en caso de interdicción judicial del alcalde (artículo103), inclusive puede destituir en determinadas circunstancias al alcalde(artículo 104), o poder suspenderlo (artículo 105), inclusive la de designación oencargo de alcaldes (artículo 106). Pero, al igual que en el caso de losgobernadores no puede investigar.

La autoridad que constitucionalmente está facultada para vigilar elcumplimiento de las decisiones judiciales es el Procurador General de la Nación(artículo 277 C.P.). Inclusive, el artículo 278 ibídem expresamente señala comofunción específica del Procurador General de la Nación “Desvincular del cargo,

previa audiencia y mediante resolución motivada, al funcionario público queincurra en alguna de las siguientes faltas: infringir de manera manifiesta laConstitución o la ley….”. Es palpable la violación a la Constitución cuando un

Juez, protegiendo un derecho fundamental constitucional, profiere una sentenciaen ejercicio de la función pública que le corresponde, dando órdenes que son deinmediato cumplimiento (artículo 86 C.P.) y el funcionario público a quien sedirige tal orden no la cumple, en este evento no solamente viola el artículo 86de la C. P. sino la norma constitucional que establece el derecho fundamentalque se ha infringido. Se podrá argüir que el Procurador sí puede iniciar lainvestigación y sancionar pero no puede dar la orden de cumplimiento de lasentencia de tutela; se responde que la parte final del artículo 277 dice: “Para elcumplimiento de sus funciones la Procuraduría tendrá atribuciones de policía

judicial y podrá interponer las acciones que considere necesarias”.

8. La función de la Procuraduría

Si esa autoridad superior, o sea el Procurador General de la Nación, no procedea cumplir lo que el juez de tutela indica, dicho funcionario judicial ordenará doscosas:

a. abrir proceso contra el Procurador General de la Nación para lo cualcomunicará a la Comisión de Acusaciones de la Cámara de Representantes,

b. adoptar el juez de primera instancia, directamente, todas las medidas parael cabal cumplimiento de las órdenes dadas en la tutela. No se trata de dictar una sentencia sino de adoptar medidas hacia el cumplimiento de aquella.

Todo lo anterior implica que, como lo dice la T-081/2000, “no esindispensable la nueva presentación de una acción de tutela”.

Sin embargo, si el afectado considera que puede interponer nueva tutela porquehay nuevos hechos (por ejemplo, incumplimiento en el pago de mesadas

posteriores al primer fallo de tutela) puede instaurar una nueva acción aunqueno debiera haber lugar a ello si el juez que conoció del primer caso se hubiera

preocupado por hacer cumplir a cabalidad lo ordenado en la sentencia.



Corresponderá al juez de tutela, en la nueva acción analizar que es lo másconveniente para la efectividad de los derechos fundamentales violados” . (T 942 de 2000, Magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero)

d.2 Acerca del desacato. Su naturaleza:

El interrogante ahora es ¿Cuándo puede el juez sancionar por desacato?. El artículo

27 de que venimos hablando, establece que el juez podrá sancionar con desacato

al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. Esta es una facultad

optativa y muy diferente al cumplimiento de la sentencia y nunca es supletoria de

la competencia sobre la efectividad de la orden que contiene la sentencia de tutela.

Pueden coexistir aún simultáneamente pero no pueden confundirse. Tratándose del

cumplimiento la responsabilidad es objetiva porque no sólo se predica de la

autoridad tutelada sino de su superior y tratándose del desacato, la responsabilidad

es subjetiva, esto es, debe acreditarse el dolo o culpa de la persona que incumple

el fallo de tutela, no pudiendo presumirse la responsabilidad objetiva por el mero

hecho del incumplimiento.

En cuanto a su naturaleza, hay que decir que se trata de un asunto de naturaleza

estrictamente disciplinaria que por las connotaciones punitivas de las sanciones

consagradas por la ley (multa y restricción de la libertad personal a través del

arresto, artículo 52 del decreto 2591) para el evento de desacato está incorporado

a la lógica del derecho penal disciplinario para el cual y a favor de las garantías

constitucionales, de las personas pasibles de la acción disciplinante, no cabe

ninguna duda sobre la garantía del derecho fundamental del debido proceso, que,

entre otros tantos, tiene entre sus elementos más sensibles el derecho a probar,

esto es, a participar de todos los modos posibles en la construcción de la verdad

que le importa a la averiguación disciplinaria, y el derecho a impugnar las

decisiones que agravien los intereses del perseguido disciplinariamente,

justamente con quien se entraba la relación propia del incidente de desacato.

Sobre el particular es absolutamente pacífica la doctrina de la Corte Constitucional.

Así, a manera de ejemplo, la sentencia T 351 de 1993, magistrado ponente

ANTONIO BARRERA CARBONELL, según la cual “(...) dado el carácter punitivo de la

sanción, asimilable a la sanción de tipo penal, cuando el juez hace uso dela facultad

correccional (...), debe adelantar el correspondiente procedimiento con estricto

cumplimiento de las normas que rigen el debido proceso”.



Debe destacarse que el incidente de desacato ni es la misma acción de tutela, ni

constituye un mismo e indiferenciado escenario procesal con la acción de tutela.

Con el incidente de desacato se trata de una cuestión muy importante, que va más

allá de lo accesorio si se tiene en cuenta las eventuales consecuencias que del

mismo pueden derivarse. Realmente se trata de un nuevo ámbito procesal a través

del cual se pretende, en una perspectiva puramente disciplinaria25, definir si la

decisión de un juez ha sido cumplida o no y en este último caso, si el

incumplimiento constituye un acto de desobediencia con conocimiento y voluntad,

esto es, de modo intencional.

Quizás resulte prudente advertir que en un sistema de responsabilidad subjetiva,

solamente son sancionables los comportamientos imprudentes o dolosos. Tanto

porque la ley no ha hecho una expresa referencia al incumplimiento imprudente26,

como por la gravedad de las sanciones por el hecho del desacato, parecería

necesario convenir en que la imposición de una sanción por incumplimiento a una

decisión de tutela supone necesariamente un comportamiento doloso.

Por lo demás, el incidente de desacato a una decisión de tutela, como cualquier

otro procedimiento de estirpe disciplinaria, no permite la participación procesal, es

decir, no reconoce la legitimidad procesal (ad procesum) de quien por cualquier

razón pretenda derivar perjuicio del hecho que se investiga por la potestad

disciplinante. Justamente, porque el incidente de desacato plantea una relación

apenas entre el Estado y quien supuestamente ha transgredido la decisión judicial

de la tutela. El asunto ha sido planteado por la doctrina de la Corte Constitucional

en los siguientes términos:

“(...) la pretensión de quien acciona en tutela se dirige fundamentalmente, según elartículo 86 de la Constitución, a obtener una orden judicial que ampare y hagaefectivo el goce de un derecho fundamental que ha sido vulnerado o amenazado.Obtenida dicha orden, la pretensión queda satisfecha, y el desacato de aquella por el obligado, genera una situación de conflicto entre éste y el juez, que merece untratamiento diferente.

(...)

25 Como se sabe, del hecho del desacato puede haber lugar a persecución penal por el delitode fraude a resolución judicial (artículo 52 del decreto 2591).26 En el sistema sancionatorio nacional es pacífica la consideración de que en materia decomportamientos imprudentes, solamente son reprochables aquellos comportamientosexplícitamente considerados por el legislador. Es lo que se llama el sistema de numerusclausus.



(...) el interés del accionante luego de haber obtenido lo que pretendía no puedeconvertirse en un interés personal para que se imponga una sanción” (Sentencia T 544 de 1996, magistrado ponente Antonio Barrera Carbonell).

En los procesos disciplinarios no existe el instituto de la parte civil (artículos 45 y

siguientes del Código de Procedimiento Penal), el único que podría legitimar la

presencia de quien supuestamente ha sido perjudicado con el hecho quedesencadena la persecución disciplinante. Mientras tanto, y ante la evidente

inexistencia de cualquier posibilidad legitimadora para actuar en el proceso

disciplinario originado por virtud del supuesto desacato, la única capacidad de

“actuación” estaría dada, por vía de una prudente analogía, por lo que dispone el

artículo 30 del Código de Procedimiento Penal, según el cual “la víctima o el

perjudicado, podrán ejercer el derecho de petición ante el funcionario judicial con el

fin de obtener información o hacer solicitudes específicas pudiendo aportar

pruebas”.

EJEMPLOS, EJERCICIOS Y CASOS PRACTICOS

1.- Una vez precisada la naturaleza jurídica de la acción de tutela, explique la

importancia de haberla desentrañado y explíquela utilizando como ejemplo la

fundamentación de los fallos ultra y extra petita en materia tutelar.

2.- A partir del caso siguiente, exponga y explique los requisitos de la acción de

tutela, defina si procede o no y en qué términos. Un funcionario público de carrera

administrativa fue declarado insubsistente por el nominador. El acto no tiene

recursos gubernativos y han transcurrido tres meses desde su insubsistencia;

acude al juez de tutela a intentar lograr la protección constitucional.

3.- Explique sustentadamente por qué razones en el incidente de desacato no

interviene como parte el tutelante.

4.- Explique en qué eventos puede rechazarse la solicitud de tutela y que

fundamenta que sólo exista esta excepción.

5.- Indique qué razones fundamentan el hecho de que las pruebas en el proceso de

tutela no se controvierten.



AUTOEVALUACION

En este capítulo hemos analizado la naturaleza jurídica de la acción de tutela

entendiéndola como una acción de naturaleza constitucional de igual jerarquía al

debido proceso legal y al derecho constitucional fundamental de petición. Hemos

precisado que justamente el juez que asume conocimiento de una acción de esta

categoría deviene en juez constitucional limitado en exclusividad por la

Constitución misma y no por la doctrina general que regula el debido proceso legal.

Como consecuencia de ello, hemos precisado las razones por las que el “el debido

proceso tutelar” no comporta la bilateralidad de la audiencia, la contradicción

probatoria, el régimen riguroso de las notificaciones, los recursos y el límite a las

decisiones extra y ultra petita.

Hemos hecho igualmente un análisis de lo que significa el cumplimiento de la

decisión de tutela y el desacato por el incumplimiento doloso de la decisión por

parte de la autoridad llamada a cumplir con lo resuelto por la decisión en

protección constitucional. En cuanto al desacato hemos precisado su naturaleza

disciplinaria, su independencia con respecto al proceso de la tutela misma y

especialmente el hecho de que la parte tutelante no es parte en el procedimiento

del incidente de desacato.

GLOSARIO

1.- La naturaleza de la acción de tutela: se trata de un instituto esencialmente

constitucional y podemos inicialmente precisar que para definir su naturaleza no

podemos acudir a cuestiones procesales, puesto que el proceso mismo es también

de regulación constitucional. Quiere esto decir que la acción de tutela no hace

parte del objeto de estudio del derecho procesal y por ello, desentrañar su

naturaleza para indicar si se trata o no de una acción, recurso, petición, juicio o

pretensión sólo conduce a equívocos y a discusiones anodinas. La acción de tutela,

como la ha definido nuestro régimen constitucional de 1991, esto es, como acción,



constituye una garantía de los derechos constitucionales fundamentales, es de

carácter constitucional y se formula ante el juez en sede de jurisdicción

constitucional y justo ante él, precisamente porque el objeto de reclamo es la

protección a la Constitución misma.

2.- El debido proceso de la acción de tutela: Consideramos que la acción de tutela

no es el desarrollo especial del derecho de petición y también entendemos que

tiene su debido proceso propio. Es la única acción que tiene configurados sus

elementos procedimentales básicos en el mismo texto constitucional. El juez que

tramita la tutela no es juez de la jurisdicción ordinaria ni actúa como tal, para cada

caso de tutela, deviene en juez constitucional actuando en jurisdicción

constitucional con las particularidades que ello reviste, verbi gratia, la sujeción al

proceso constitucional de la tutela, como veremos. Pedagógicamente es útil que el

juez de tutela entienda que al avocar conocimiento de una acción de tutela deja de

ser juez ordinario de la jurisdicción a que pertenece y deviene juez estrictamente

constitucional cuyo único límite es la Constitución misma y en la que debe

encontrar la respuesta a las preguntas que se plantee para resolver el reclamo

constitucional planteado. La técnica construida por el arte de la teoría procesal no

es objeto de estudio de la acción constitucional de la tutela y tenerla en cuenta,

dificulta y formaliza la decisión de amparo constitucional que tiene como finalidad

la protección de los derechos constitucionales.

3.- El cumplimiento de la sentencia de tutela: El juez de la decisión de tutela

mantiene incólume su competencia para la ejecución y cumplimiento de su

decisión, así como para verificar su incumplimiento y producir las sanciones

correspondientes (artículo 27 del decreto 2591). Esta competencia es

prácticamente indefinida y es una carga competencial que debe soportar el juez

por la naturaleza y dimensión de la protección constitucional que se constituye en

legitimadora del sistema constitucional. Quizá el juez debe, por esta misma carga,

dimensionar su función esencial de legitimación de la Constitución que le ha

encomendado el constituyente a él y a nadie más en materia de los derechos

constitucionales fundamentales. Es la realización misma de la independencia y

autonomía judicial que se ve configurada con la función verificadora, contralora y

garante de los derechos fundamentales respecto a todos los demás órganos del

Estado. Precisamente la jurisdicción constitucional tiene en especial esa



característica, esto es, controla y verifica el cumplimiento de la carta fundamental

por los todos los órganos constituidos y confía al juez, a todo juez de la República,

tan encomiable labor. Por ello se justifica esa competencia ilimitada temporalmente

del juez de primera instancia de la tutela, como que fue en ese juez y no en otro, en

quien depositó el ciudadano la confianza de protección de sus derechos.



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Banco de datos Constitucional Colombiano, pág. 10.

PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA. Centro de información y sistemas para la

preparación de la Asamblea Nacional Constituyente. Trascripción de sesiones,

Comisión Primera, 7 de mayo de 1991.

3. SENTENCIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL:

Inexistencia de recurso judicial por desjudicialización de las acciones:

• C 037 de 1996, Magistrado ponente Vladimiro Naranjo Mesa,

• C 384 de 2000, Magistrado ponente Vladimiro Naranjo Mesa

Naturaleza jurídica de los derechos constitucionales fundamentales:

• T 002 de 1992, Magistrado ponente Alejandro Martienez Caballero,

• T 406 de 1992, Magistrado ponente Ciro Angarita Barón.



Nulidad de sentencias de la Corte Constitucional

• Auto Au 08 de 1993, magistrado ponente Jorge Arango Mejía,

• Auto Au 024 de 1994, magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero,

• Auto Au 049 de 1995, magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz

Perjuicio irremediable:

• C 531 de 1993, Magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz (razones de la

inconstitucionalidad del inciso segundo del numeral 2º del artículo 6º del

decreto ley 2591 de 1991),

• T 225 de 1993, Magistrado ponente Vladimiro Naranjo Mesa ( qué se

entiende por perjuicio irremediable).

Tutela contra particulares:


• T 100 de 1997, Magistrado ponente Vladimiro Naranjo Mesa,

• T 351 de 1997, Magistrado ponente Fabio Morón Díaz

Tutela con efectos transitorios:

• T 06 de 1992, Magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz,


• T 098 de 1998, Magistrado ponente José Gregorio Hernández Galindo

Tutela contra sentencias:


• C 543 de 1992, Magistrado ponente José Gregorio Hernández Galindo.

Declaratoria de inexequibilidad de tutela contra sentencias. Teoría de las

vías de hecho.

• Salvamento de voto a la sentencia C 543 de 1993 suscrito por Ciro Angarita

Barón, Eduardo Cifuentes Muñoz y Alejandro Martínez Caballero.

Fundamentos teóricos y filosóficos de la tutela contra providencias judiciales.

• T 173 de 1993, Magistrado ponente José Gregorio Hernández Galindo.

Alcance de la doctrina de la vía de hecho.



Tutela contra sentencias de tutela:

• Salvamento de voto a la sentencia C 543 de 1993 suscrito por Ciro Angarita

Barón, Eduardo Cifuentes Muñoz y Alejandro Martínez Caballero. Cfr numeral

10 del salvamento. Improcedencia de tutela contra decisiones de tutela,

• T 699 de 1996, Magistrado ponente José Gregorio Hernández Galindo.

Procedencia,

• T 162 de 1997, Magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz. Procedencia.

Valor jurídico de la doctrina de la Corte Constitucional en materia de tutela:

• C 113 de 1993, Magistrado ponente Jorge Arango Mejía,

• C131 de 1993, Magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero,

• C 083 de 1995, Magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz,

• C 109 de 1995, Magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero,• T123 de 1995, Magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz,


• SU 640 de 1998, Magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz.

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7 LA ACCION DE TUTELA. Bernardita Pérez