PROCESOS DE TITULARIZACIN

LA TITULARIZACIN DE ACTIVOS (PRIMERA PARTE)

Autor: Carlos Andrs Gonzlez Len

Alumnos Colaboradores: Alejandra Quiroz Valencia

Juan Jos Reyes Trillos

Virgilio Reyes Trillos

Se pretende en esta primera entrega describir de manera general y con apego a los textos legales, el concepto y los procedimientos bsicos de los procesos de titularizacin, por lo cual, obviamos conclusiones sobre el tema para el caso colombiano, por tratarse simplemente de una primera y esquemtica aproximacin al tema.

1. Descripcin bsica de los procesos de titularizacin o securitizacin de activos.

Durante los aos noventa el pas se debata en la insercin del proceso de apertura econmica lo que conllevaba un cambio en la estructura de los mecanismos de financiacin nacionales. Esta dinmica implicaba de plano observar como en los procesos societarios de financiacin empresarial se presentaban dificultades bsicas por el hecho de la estructura tradicional de dependencia del sistema financiero de ahorro y crdito, es decir, que la forma tradicional de financiacin de los proyectos empresariales, no importaba cual fuera el tamao de la empresa, siempre era la de solicitar crdito a alguna de las instituciones financieras, con las dificultades evidentes de manejo de la estructura de riesgo a travs de los sistemas de garantas clsicos (hipotecas, prendas, fuentes de pago, fiducias en garanta), lo que implicaba para la sociedad, contar con los activos necesarios para la posible consecucin de los crditos.

Esto adems, deba observarse desde la ptica de la estructura cerrada de las sociedades en Colombia, es decir, que las sociedades no estaban interesadas en abrirse a nuevos socios diferentes de los fundadores de la actividad empresarial original, lo que traa como consecuencia, poner en entre dicho la separacin entre la administracin de los negocios y los conflictos con socios.

En ese marco aparece la dinamizacin del sistema financiero con la expedicin de la Ley 27 de 1997 que buscaba abrir las sociedades con las, hoy incorporadas al estatuto mercantil (con la Ley 222 de 1995), acciones con dividendo preferencial sin derecho al voto. De otra parte, la Ley 45 de 1990 va a permitir la insercin dentro del panorama financiero de otra figura que aqu nos ocupa: la titularizacin de activos, al autorizar como mecanismo de obtencin de recursos frescos, como se explicar adelante, para las instituciones financieras.

La titularizacin o securitizacin de activos consiste en un procedimiento por el cual se transforma un activo (flujo de caja futuro, inmuebles, crditos, proyectos, entre otros) en un nuevo activo que genera nuevos flujos de fondos para la empresa que desea realizar un proyecto. Por eso en el tema de la securitizacin se habla de movilizacin como elementos bsico de su naturaleza negocial; movilizar significa transformar un activo en otro activo, lo que en el caso de la titularizacin constituye el hecho de que el activo original (por ejemplo unos planos con un proyecto, quizs un inmueble o un flujo futuro de caja, todos activos ciertos, presentes o futuros) se transforma en un ttulo valor negociable en el mercado burstil que permitir conseguir recursos frescos para financiar proyectos actuales de la actividad societaria (o empresarial en general).

2. Activos que se pueden titularizar

La prctica ha permitido la titularizacin de cualquier activo presente o futuro, sea bien corporal mueble o inmueble o bienes incorporales. En ese sentido los bienes que se pueden titularizar corresponden a una amplia gama que depender de la naturaleza del proyecto y, sobre todo, de la seguridad y efectividad que esperen las partes del proceso. Se reconocen tradicionalmente como bienes que pueden estar sujetos a procesos de titularizacin los siguientes:

Ttulos de deuda pblica

Ttulos inscritos en el Registro Nacional de Valores e intermediarios.

Cartera de crdito

Documentos de crdito

Activos inmobiliarios

Rentas y flujos de caja futuros.

Productos agropecuarios o agroindustriales.

Procesos de titularizacin hipotecaria de la Ley 546 de 1999.

Sin embargo, es la Superintendencia de Valores, para el caso colombiano, la que est llamada a determinar que bienes pueden ser objeto del proceso de titularizacin, por lo que en ltimas la autoridad administrativa es la encargada de abrir o cerrar la dinmica del procedimiento en bolsa. Esta reglamentacin est contenida principalmente en la Resolucin 400 de 1995, que se sigue de cerca en este trabajo.

3. Vas Jurdicas del proceso

La Resolucin 400 de 1995 expedida por la Superintendencia de Valores, establece las siguientes vas de acceso para el procedimiento de titularizacin, en tendiendo por tales los mecanismos contractuales que pueden utilizarse como fundamento para realizar la actividad:

Contratos de fiducia mercantil irrevocables. Definidos en el Cdigo de Comercio, artculo 1226 y siguientes. Tienen como caracterstica especial el conformar, una vez constituidos de manera debida, patrimonios autnomos afectos a una finalidad predeterminada en el acto constitutivo, tal finalidad ser la administracin de los recursos fideicomitidos (movilizados) para adelantar el proyecto de titularizacin y que permitir a su vez financiar el proyecto empresarial que requiere de la financiacin obtenida con el proceso.

Fondos de valores de sociedades comisionistas de valores. Si bien no son contratos de fiducia, sino administracin de fondos (colectivos o individuales, estos fondos por mandato de ley constituyen universalidades jurdicas denominadas patrimonios autnomos, produciendo efectos similares a los del negocio fiduciario, y en ese sentido, permitiendo la separacin patrimonial entre los bienes fideicomitidos y el patrimonio del constituyente. Tal efecto, en las dos vas negociales, permite asegurar la tranquilidad de los adquirentes de ttulos dentro del proceso.

4. Nuevos instrumentos financieros

La titularizacin amplia el marco general de los ttulos existentes dentro del panorama cambiario colombiano al incorporar nuevas formas de instrumentos cambiarios o ttulos valores. Al tenor del artculo 619 del Cdigo de Comercio, los ttulos valores en Colombia pueden ser de crdito (por ejemplo letras, pagars, bonos, papeles comerciales, aceptaciones bancarias estas ltimas, como modalidad especial de las letras), de participacin (como las acciones de las sociedades annimas o de las comanditarias por acciones) o representativos de mercancas (como los conocimientos de embarque, la carta de porte areo, ferroviario o fluvial, o los certificados de depsitos de mercancas). Si bien esta clasificacin mira el derecho que incorpora el ttulo, es decir, el derecho que puede hacer exigible el tenedor del instrumento, en Colombia los ttulos valores estn definidos por la ley.

Lo anterior significa que las modalidades particulares de ttulos necesariamente deben estar cumpliendo los requisitos generales del 621 del C. de Co. o, los particulares del ttulo que corresponda dentro del marco legal. Por lo tanto nuevas formas de ttulos debern ser creados por ley o su equivalente segn el mbito de las facultades de la autoridad pertinente.

En el caso de los procesos de titularizacin, desde su formulacin inicial a hoy, con la Resolucin 400 de 1995, se han creado, como se indica en el subttulo, nuevos instrumentos financieros, son estos:

Ttulos de participacin

Ttulos de crdito

Ttulos mixtos

Debe quedar muy en claro que no se trata de la clasificacin del artculo 619 del C. de Co. sino de nuevas formas de ttulos que habrn de usarse dentro de los procesos de titularizacin y que, en adicin, permitirn identificar el proceso mismo, son ttulos al igual que se podra (haciendo un smil explicativo) hablar de un bono, una letra o un pagar, slo que aqu se denominan ttulos de participacin o de crdito o mixtos, dentro del proceso de titularizacin.

As las cosas, un ttulo de participacin en un proceso de titularizacin es aquel que permite que el adquirente del instrumento obtenga un derecho de participacin que le permitir percibir las utilidades o rentas del negocio que se financia o que se titulariza. Se sujeta a los riesgos del negocio su utilidad.

Este ttulo se diferencia de la accin societaria justamente en que el proceso de titularizacin busca financiar un proyecto y lo que se adquiere es un derecho sobre el proyecto y no un derecho de participacin sobre una sociedad.

Ttulo de deuda en un proceso de titularizacin es aquel que permite al tenedor exigir su derecho como acreedor del proceso, es decir, le permite percibir el pago del capital y de intereses. Este ttulo se diferencia de un instrumento de deuda homogneo y serial, como el bono, en que esta adquirindose deuda sobre el proyecto titularizado y no, como sucede en el bono, sobre una sociedad emisora.

Ttulos mixtos en un proceso de titularizacin permiten a su tenedor obtener el beneficio de rentar una acreencia percibiendo intereses durante los periodos de realizacin del proyecto y, con posterioridad, combinar participacin, en el momento de reparto de utilidades del proceso mismo. Muy parecido (remitimos a las diferencias anteriores) con el bono convertible en accin (BOCAS)

Adems la Ley 546 de 1999 creo los ttulos hipotecarios dentro de procesos de titularizacin, que no es ms que la titularizacin de la cartera hipotecaria para lograr el recaudo de nuevos recursos frescos una vez que se moviliza el recurso.

En conclusin producto de la titularizacin aparecen cuatro modalidades bsicas nuevas de ttulos valores.

5. Ley de circulacin de los nuevos instrumentos financieros:

Los ttulos emitidos en procesos de titularizacin se sujetarn a las siguientes reglas:

Trmino de redencin de un ao como mnimo.

Amortizaciones parciales slo autorizadas hasta un 30% anual.

Trmino de redencin no superior al contrato que lo origina

Deben estar inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios.

Deben ser colocados por Oferta pblica

Deben incorporar derechos de participacin, deuda o mixtos segn la modalidad de intrumento.

6. Las partes del proceso de titularizacin

Son partes del proceso de titularizacin las siguientes:

La empresa originadora: persona natural o jurdica nacional o extranjera (incluye entidades financieras del exterior, as como empresa pblicas y privadas extranjeras).

El Agente de manejo: Se encarga de recaudar los recursos producto del proceso y se relaciona jurdicamente con los inversionistas.

Administradora: Su funcin es la obtencin de la conservacin, custodia y administracin de bienes, traspasando los mismos con posterioridad y de acuerdo con el contrato original, al agente de manejo.

La Colocadora o Underwriter o suscriptor profesional que se encarga de adelantar el proceso de emisin del negocio.

7. Modalidades Bsicas en los procesos de titularizacin:

Aunque se ha indicado que los procesos de titularizacin de activos pueden ser muy amplios, se reconocen como los ms importantes los siguientes:

Titularizacin de Cartera de Crditos

Titularizacin de Flujos de caja

Titularizacin inmobiliaria, que puede ser:

* Titularizacin de un inmueble

* De proyectos de construccin

* Fondos inmobiliarios

Titularizacin de Obras de infraestructura y servicios pblicos

Titularizacin hipotecaria: Ley 546 de 1999

8. Titularizacin de Cartera de Crdito y otros activos generadores de flujos de cajaEste proceso consiste en que una institucin financiera (cartera de crdito) o una empresa (flujo de caja) moviliza un activo fututo y cierto (la cartera que se va pagando o el flujo de caja que se espera percibir) para convertirlos en ttulos (de crdito, participacin o mixtos, que el tercero adquiere y que permitir obtener los recursos para realizar un proyecto (ampliar el marco del crdito, una obra, un proyecto de construccin, entre otras de las posibilidades.

Para ello se requiere:

Establecer matemtica o estadsticamente el flujo de caja que producen los activos.

Si se trata de cartera de crdito determinar:

La categora o combinacin de categoras del crdito (evaluacin de cartera).

Requiere de certificacin de revisor fiscal

Determinacin del ndice de Siniestralidad es decir, del riesgo de no percibir el flujo de fundo futuro o de que se impague la cartera de crdito titularizada.

Determinacin de Mecanismos de seguridad o de apoyo crediticio que garanticen el cumplimiento a los adquirentes del los ttulos. Estos mecanismos de seguridad pueden ser internos o externos, segn la garanta provenga del proceso mismo o de terceros, respectivamente. Son mecanismos internos o dependientes del proceso los siguientes:

Subordinacin de la emisin: Este mecanismo supone que se sujete la emisin a la suscripcin de ttulos emitidos por el proceso por el agente originador. De manera tal que en caso de iliquidez se pague con los dineros a los adquirentes diferentes del originador, asumiendo ste la prdida que corresponda.

Sobrecolateralizacin de la cartera: Se entregan crditos otorgados al fideicomiso por un mayor valor de los activos que se convierten en ttulos dentro del proceso, asegurando as el flujo de caja correspondiente.

Exceso de flujo de caja: se titulariza menos ttulos que flujo de caja esperado. Por ejemplo, si el flujo de caja futuro esperado es de 3.000 millones se titulariza por 2.000 dando seguridad de pago por la liquidez que se espera recibir.

Sustitucin de cartera: Consiste en que la cartera de crdito fideicomitida se va sustituyendo en la medida en que el tiempo pase por cartera nueva, renovando la seguridad al proceso.

Contratos de apertura de crdito: Artculo 1400 del C. de Co. Se autoriza disponibilidad de recursos por un banco, durante un periodo de tiempo, de tal forma que si el flujo no genera liquidez se puede acudir a la forma contractual citada para obtenerla.

Aval del originador al proceso de titularizacin, en la medida en que el proceso no lo vincula normalmente, por tratarse del manejo de patrimonios autnomos.

Son Mecanismos de seguridad o de apoyo crediticio de carcter externo los siguientes: Avales o garantas de terceros

Seguro de crdito

Depsito de dinero (Art. 1173 C. de Co.).

Fiducias de garanta y fuente de flujos de pago

9. Titularizacin inmobiliaria

Esta forma de titularizacin vinculada a activos inmuebles, puede ser:

titularizacin de un inmueble: es decir, transferir un activo inmobiliario para efectuar su transformacin en activos mobiliarios o ttulos valores dentro del proceso. Sus requisitos son:

La emisin no puede exceder el 110% del avalo del inmueble (Circular ext, 17 de 1994).

Existencia de un avalo (Lonja de propiedad raz o certificado por ella). Realizado con un no menos de 6 meses del proceso.

El bien debe estar libre de gravmenes, condiciones resolutorias o limitaciones del dominios.

Debe contratarse un seguro contra incendio y terremoto.

Cuando la emisin es de ttulos de crdito con garanta en inmuebles titularizados adems debe garantizar:

a. Un flujo externo: directamente del originador.

b. Flujo interno: Explotacin del inmueble por va contractual.

b. Titularizacin de proyectos de construccin: En este caso lo que se titulariza no es el inmueble como tal sino el proyecto de construccin. Para ello se requiere: Un Valor de la emisin: Hasta 100% del presupuesto total de costos del proyecto.

Avalo (reglas igual al inmobiliario).

Lote libre de gravmenes

Estudio tcnico de viabilidad del proyecto.

El presupuesto total del proyecto (terreno, diseo, estudios, programacin de obra, administracin, imprevistos y utilidades.

Proyectos de construccin

Que los estudios econmicos no pueden tener un estimado superior al 20% del presupuesto.

Solo se pueden emitir ttulos mixtos o de participacin.

Constitucin de Plizas de cumplimiento y manejo del anticipo por el constructor.

Requiere de sociedad interventora

Punto de equilibrio

Mtodos de valoracin del patrimonio autnomo

Proyectos de construccin

Mecanismo de cobertura especial: Subordinacin: fideicomitentes originales tienen ttulos de participacin equivalentes a su participacin en el fideicomiso. Se liberan con avance de obra.

Fondos inmobiliarios: Son fondos comunes especiales con contratod de fiducia irrevocable. Sus reglas son:

Debe adelantarse la Inversin en inmuebles, proyectos de construccin, valores de procesos de titularizacin, titularizacin de crditos hipotecarios.

Solo se emiten ttulos de participacin.

10. Obras de infraestructura y servicios pblicos

En estos casos se permite la utilizacin de flujos de fondos determinados o determinables con base en estadsticas de los ltimos 3 aos para titularizar y adelantar con ello el proceso de obra o servicio pblico. Sus reglas son:

Determinacin del flujo

Determinacin del Costo del proyecto

Determinacin del plazo de retorno de la inversin

Cumplimiento de las reglas de ley 80 de 1993 sobre registro de la constructora

Presencia de una Firma interventora Mecanismos de cobertura

Si la obra es de Infraestructura vial requiere adems:

* Proyeccin de trfico vehcular

Estudio de tarifas de peaje

11. Procesos de Titularizacin previstos en la Ley 546 de 1999

La Ley 546 de 1999 estableci como mecanismos de obtencin de recursos para los bancos que financien la adquisicin de vivienda la posibilidad de titularizar. Su reglamentacin est contenida en la Resolucin 0775 (Facultades conferidas por Art.12 y 14 de la Ley 546 de 1999) de la Superintendencia de valores. Las reglas de estos procesos de titularizacin de activos o crditos hipotecarios son:

La emisin de ttulos hipotecarios representativos de universalidades: crendose as una nueva forma de ttulo valor producto del proceso de titularizacin

Deben ser crditos otorgados para vivienda o construccin

Forman la masa: garantas hipotecarias, derechos sobre los contratos de seguros (bienes y vida), derechos sobre contratos de apoyo crediticio, flujos de fondos de los activos.

Confieren Capital, intereses y pagos por los activos titularizados se destinan al pago de los ttulos del proceso. La inscripcin de la emisin permite emisiones mltiples y sucesivas de ttulos hipotecarios hasta por 3 aos.

El monto de la emisin se debe expresar en moneda legal, UVR, segn sea el activo subyacente, sin perjuicio de otras convenciones.

Debe haber un representante de los tenedores de ttulos.

La estructura de los ttulos hipotecarios deber contener:

a. Capital redimible durante la vida o al final de la vigencia del ttulo.

Rendimientos y amortizacin trimestral vencido.

BIBLIOGRAFAASOBANCARIA. Introduccin a la Titularizacin: aspectos jurdicos. Bogot. 1994.

Arrubla Paucar, Alberto. La titularizacin de Activos y sus instrumentos contractuales. Dike. Medelln 1995.

Chlela Ortiz, Samuel Francisco y Gonzlez Len, Carlos Andrs. La titularizacin o la securitizacin de activos en Colombia en el marco de la Apertura Econmica.

Universidad Externado de Colombia. Tesis de Grado Especializacin en Derecho

Comercial. 1993.

Normatividad

1. Ley 546 de 1999

2. Resolucin 400 de 1995 de la Superintendencia de Valores de Colombia

3. Cdigo de Comercio Colombiano. Legis. Bogot. 2003.

4. Ley 45 de 1990

Ahora bien, suele utilizarse el trmino movilizar en algunos casos para referirse a la posibilidad de cambiar la naturaleza del bien, es decir de poder transformar activos cuya naturaleza es ser bienes inmuebles, en bienes muebles, o en todo caso en la transformacin del activo, cualquiera sea su naturaleza, en una res mobile, en este caso ttulos valores negociables en bolsa a travs del proceso de titularizacin.

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