LA ACCIÓN DE SIMULACIÓN EN COLOMBIA

La acción de simulación es un recurso que permite a una persona solicitar al juez que se declare la simulación de un acto jurídico, lo que implica la declaración de inexistencia del acto en cuestión, o se declare su nulidad.

La simulación de contratos, negocios y actos jurídicos, es una figura (casi siempre fraudulenta) bastante utilizada por timadores, por personas que quiere aparentar solvencia para conseguir un negocio o un crédito bancario, o insolvencia para evitar el embargo y remate de sus bienes, y resulta útil la definición que la Corte suprema de justicia hace sobre este tema.

Esta figura puede utilizarse para provocar la insolvencia, o para hacer creer a terceros que se es propietario de un determinado bien.

En la simulación, el contrato de compraventa o la escritura pública, son legales, puesto que se ha seguido con todos los requisitos y formalidades de ley, pero la voluntad real de las partes es diferente a la voluntad expresada en los documentos.

La simulación del contrato como bien lo expresa Arturo Valencia Zea en su libro Derecho Civil de las Obligaciones es: “el acuerdo de las partes de emitir concordantes declaraciones de voluntad contrarias a lo que realmente quieren, a fin de engañar un tercero”

Con la simulación se busca engañar a terceras personas sobre un negocio que se realiza aparentemente de una manera pero en realidad es otra cosa, es decir de manera pública se realiza un negocio jurídico, mientras que en lo secreto o no se ha realizado el negocio o se ha realizado otro totalmente distinto al que en público se pareció realizar.

La simulación debe reunir unas condiciones las cuales ha decantado la jurisprudencia en sentencia C-741 del 2004, de la siguiente manera:

“En la doctrina se alude a ciertas condiciones que debe reunir la simulación; así el profesor De La Morandiere hace referencia a las siguientes: Primera. Las partes deben estar de acuerdo sobre el contrato que ellas celebran en realidad (…). Segunda. El acto secreto debe ser contemporáneo del acto aparente. La simulación debe ser distinguida del acto posterior que revoca o modifica un acto anterior realmente convenido. Tercera. El acto modificatorio es secreto: su existencia no debe ser revelada por el acto aparente, así la declaración de encargo, por la que una persona declara hacer una oferta por cuenta de otro sin dar a conocer inmediatamente el nombre de esta última, no contiene una verdadera simulación. El mismo autor señala que la simulación puede recaer sobre diversos elementos del contrato. Sobre el objeto (…), sobre la causa (…), sobre la persona de uno de los contratantes (…)”

Resumiendo lo que la corte explica en esta sentencia para que un negocio pueda ser considerado como una simulación se requiere, el conocimiento de ambas partes tanto del negocio público como del privado (el que realmente quieren las partes), ambos actos deben ser simultáneos, el negocio jurídico secreto no debe ser revelado por el acto que se aparenta realizar ante los demás.

La acción de simulación permite a una persona que se haya visto afectada por l simulación del contrato o negocio, demande ante un juez para que este declare la simulación y por consiguiente la inexistencia de contrato, o su nulidad, lo que implicará que los bienes o propiedad objetos de la simulación, vuelvan al patrimonio del dueño original.

La acción de simulación tienen su fundamente esencial en el artículo 1766 del código civil colombiano cuando dice:

“ Las escrituras privadas, hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efecto contra terceros.

Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz, cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero. “

Respecto a la simulación, la sala de casación civil de la corte suprema de justicia en sentencia del 9 de julio de 2002, expediente 6411 ha dicho:

(…) Como es sabido, cuando se habla de simulación no se alude a un vicio en los negocios jurídicos, sino a una forma especial de concertarlos conforme a la cual las partes consciente y deliberadamente disfrazan la voluntad real de lo acordado, (…).

Ahora bien, existen dos clases de simulaciones: Relativa y absoluta:

La simulación de contratos o actos jurídicos puede ser absoluta o relativa, según sean las intenciones ocultas detrás del negocio jurídico.

Recordemos que existe simulación cuando la realidad deseada por las partes es diferente a la voluntad plasmada en los documentos (contrato de compraventa, escritura pública, etc.).

Respecto a la simulación absoluta y relativa, ha dicho la sala civil de la Corte suprema de justicia en sentencia del 3 de junio de 1996, expediente 42 ha dicho:

La simulación, tiene dicho la Corte, puede ser absoluta o relativa. Es absoluta cuando el concierto simulatorio entre los partícipes está destinado a crear una apariencia probatoria de un negocio sin contenido real, esto es, a producir la idea de un negocio no querido. Las partes como dice Messineo, además de no tener la voluntad que declaran, no tienen ninguna otra. La segunda, o sea la relativa, se presenta cuando el negocio simulado o aparentado, esconde total o parcialmente otro negocio, que es el verdaderamente querido.

La persona que recurre a la acción declarativa de simulación, persigue dos objetivos diferentes dependiendo de si la simulación es absoluta o relativa.

En la simulación absoluta como la voluntad de las partes no era realizar el negocio simulado, se debe perseguir la declaración de inexistencia del negocio.

En la simulación relativa como la voluntad real de las partes era realizar un negocio distinto al simulado, se debe perseguir que el juez declare cuál era el negocio real.

La sala civil de la Corte suprema de justicia en sentencia de febrero 8 de 1996, expediente 4380 lo ha expresado de la siguiente forma:

“ Por lo tanto, pese a que el negocio reúna externamente las condiciones de validez, él no constituye ley para las partes, ya que la comedia no las ata, sino que la verdadera voluntad, la interna, es la llamada a regular sus relaciones, y es por eso que la ley ha consagrado la acción declarativa de simulación, a fin de permitir que los terceros o las partes que se vean afectados desfavorablemente por el acto aparente, puedan desenmascarar tales anomalías en defensa de sus intereses, y obtener el reconocimiento jurisdiccional de la verdad oculta. En ese orden de ideas, cuando de la absoluta

se trata, lo que persigue el actor es la declaratoria de la inexistencia del acto aparente, mientras que en la relativa, lo que pretende es que la justicia defina o precise el negocio realmente celebrado, en cuanto a su naturaleza, a las condiciones del mismo o a las personas a quienes su eficacia realmente vincula. …”

La sala de casación civil, en sentencia del día 6 de mayo de 2009, expediente 00083, dijo lo siguiente sobre la simulación:

En efecto, para la jurisprudencia, la simulación “constituye un negocio jurídico, cuya estructura genética se conforma por un designio común, convergente y unitario proyectado en dos aspectos de una misma conducta compleja e integrada por la realidad y la apariencia de realidad, esto es, la creación de una situación exterior aparente explicada por la realidad reservada, única prevalente y cierta para las partes. […] En consecuencia, si de simulación absoluta se trata, inter partes, la realidad impone la ausencia del acto dispositivo exterior inherente a la situación contractual aparente y la permanencia de la única situación jurídica al tenor de lo acordado, y, en caso de la simulación relativa, esa misma realidad precisa, entre las partes, la prevalencia del tipo negocial celebrado, el contenido acordado, la función autónoma que le es inherente, ora los sujetos; a este respecto, lo aparente no está llamado a generar efecto alguno entre las partes y, frente a terceros, in casu, dentro del marco de circunstancias concretas se definirán las diferentes hipótesis que pueden suscitarse entre éstos conforme deriven derechos del titular real o del titular aparente en la cual, por principio se privilegia el interés de quien actuó de buena fe con base en la apariencia en preservación de ésta, la regularidad y certidumbre del tráfico jurídico y de las relaciones jurídicas negociales (…)” (cas.civ. sentencia de 30 de julio de 2008, [SC-077-2008] , exp. 41001-3103-004-1998-00363-01).

Más exactamente, la simulación absoluta, per se, de suyo y ante sí, envuelve la inexistencia del negocio jurídico aparente. Per differentiam, la simulación relativa, presupone la ineludible existencia de un acto dispositivo diferente al aparente, ya en cuanto hace al tipo negocial, bien en lo atañedero a su contenido, ora en lo concerniente a las partes.

Del mismo modo, en la simulación absoluta, las partes están definitivamente atadas por la ausencia del negocio inmerso en la apariencia de la realidad; en cambio, la simulación relativa, impone la celebración de un negocio distinto, verbi gratia, donación en vez de compraventa, y por lo mismo, las partes adquieren los derechos y obligaciones inherentes al tipo negocial resultante de la realidad, empero en ciertas hipótesis y bajo determinadas exigencias, el ordenamiento jurídico impone la tutela de los derechos e intereses de terceros de buena fe frente a las situaciones y relaciones contrahechas al margen del negocio inexistente (simulación absoluta) o diverso del pactado (simulación relativa). En idéntico sentido, por elementales reglas de experiencia, el juicio axiológico sobre la validez o invalidez de los actos dispositivos se emite respecto de los negocios existentes, excluyéndose en los inexistentes, aunque en un plano estrictamente teórico el negocio simulado en forma absoluta podrá estipularse por un incapaz absoluto, en circunstancias de dolo, error espontáneo o violencia o recaer sobre causa u objeto ilícito, hipótesis todas en las cuales la inexistencia excluye la invalidez pro que esta supone y parte de aquella, no pudiéndose predicar de un mismo acto dispositivo que es simultáneamente inexistente e invalido.

En el presente caso, se tiene que la demandante entregó quería donar una cuota parte del inmueble dado en venta a su hijo, sin embargo este indebidamente aprovechándose de la condición de la donante se apropió indebidamente de la totalidad del inmueble que se simulaba se donaba, para eludir los impuestos

correspondientes y la insinuación de la cuantía dado el valor del predio, por lo tanto, la simulación en este caso es relativa dado que el interés de las partes no era vender sino donar, y no la cantidad que efectivamente el demandado ostenta indebidamente la propiedad.

Así mismo frente al negocio jurídico encubierto de donación debe señalarse que el mismo es inexistente dado que no se cumple con el requisito de forma de la insinuación de la cuantía, el cual es sine qua non para que el negocio produzca los efectos jurídicos queridos por las partes.

La donación intervivos se encuentra regulada en los artículos 1443 a 1493 del Código Civil. Según el artículo 1443, “la donación es un acto por el cual una persona transfiere, gratuita e irrevocablemente, una parte de sus bienes a otra persona que la acepta”. Se trata de un negocio jurídico en el que intervienen dos partes: donante y donatario. Se llama donante a aquel que realiza la donación y se desprende de una parte de su patrimonio a favor de otro. Donatario es la persona a favor de quien se realiza la donación, esto es, quien recibe el bien o derecho que se está donando.

Conforme la anterior definición, la donación es un acto entre vivos con las características de un verdadero contrato, no de un acto unilateral pues debe mediar la voluntad del donante y la aceptación del donatario, y además reunir los requisitos de objeto y causa lícitos, así como las formalidades de una escritura pública y la insinuación, esto es, la autorización del juez o notario a las partes, si el valor de los bienes que entregan en donación es superior a cincuenta salarios mínimos legales, so pena de nulidad.

Así mismo, de la definición legal del contrato permite inferir cuáles son sus características. En primer término, mencionar que se trata de una enajenación de derechos a título gratuito e irrevocable. Quien dona es consciente que no recibirá contraprestación alguna. Por ello, es un contrato gratuito, pues solo una de las partes, el donatario, resulta beneficiada con la celebración del contrato. Lo anterior, sin perjuicio de que el donante, de manera accesoria y en ejercicio de su autonomía privada, pueda condicionar la donación a la imposición de cargas, modos u obligaciones que quien recibe deberá cumplir. Si no se observa ese cumplimiento por parte del donatario, el negocio podría resolverse, siguiendo las reglas generales.

También es un contrato unilateral, pues sólo el donante se obliga a transferir, entregar o ceder derechos que integren su patrimonio. El donatario, de suyo, no está obligado a recibir la donación. Puede no aceptarla y entonces, el negocio jurídico no se llevaría a cabo. Es un contrato traslaticio de dominio, pues la donación, es un título legalmente reconocido, que con el correspondiente modo, variable en atención a la naturaleza del derecho o bien que sea objeto de la donación, tiene la virtualidad de hacer variar el titular del derecho de propiedad. Por último, poner de presente, la característica propia y objetiva de la donación, esto es, el enriquecimiento efectivo en el patrimonio del donatario y, consecuencialmente, el empobrecimiento en el patrimonio del donante.

Existen, así mismo, las donaciones mortis causa o revocables; ellas se regulan en los artículos 1008 y ss del Código Civil, dentro del libro de sucesiones. Esta clase de donación, consiste en el negocio jurídico por el que una persona da a otra, con carácte igualmente gratuito, pero revocable, todos sus bienes o una parte de ellos, para que se disfruten a partir de su muerte.

Las diferencias entre las dos clases de donaciones, se pueden resumir así:.La donación intervivos, es por, regla general, consensual. Sólo cuando el objeto cedido sea un inmueble, o que él recaiga sobre unos derechosherenciales se requerirá de la escritura pública para su perfeccionamiento.

Por su parte, la donación mortis causa, exige siempre que se haga consta en un testamento que haya sido otorgado con las formalidades necesarias.

a. En las donaciones intervivos, el modo que permite adquirir la propiedad es la tradición, realizada ella de acuerdo con el tipo de bien o derecho que sees objeto de la donación. En las donaciones mortis causa, el modo es la sucesión por causa de muerte.

b. La donación intervivos una vez es aceptada por el donatario, adquiere el carácter de irrevocable para aquellos quienes intervinieron en su celebración. Se advierte que en esta clase de donaciones, queda a salvo la posibilidad de que el negocio jurídico se revoque, en la vía judicial, por comprobada causal de ingratitud del donatario. A su vez, las donaciones mortis causa, son por su naturaleza, general igual que los testamentos, revocables mientras viva el donante.

c. Las donaciones entre vivos requieren insinuación si su cuantía supera los 50 salarios mínimos mensualesr. Las donaciones mortis causa o revocables no requieren insinuación.

d. Cualquier clase de donación, intervivos o mortis causa, exige la presencia de un elemento subjetivo de carácter volitivo, consistente en la voluntad del donante de donar (animus donandi) y en la consiguiente aceptación por parte del donatario. Esa expresión de voluntad, consistente en el deseo de entregar parte de su patrimonio y no querer recibir nada a cambio, se entiende en razón a la bondad, solidaridad y generosidad que inspiran esta figura jurídica.

El objeto de la donación puede recaer en cualquier derecho patrimonial del donante, ya considerados singularmente o tomados como un conjunto. También se pueden donar universalidades jurídicas, como por ejemplo, todo el patrimonio de una persona. En tales casos, según lo prescribe el artículo 1464 del Código Civil, se debe realizar un inventario de los bienes que serán objeto de la donación. Así, y pese a que pareciera que el carácter universal comprende todos los bienes dentro de la donación, señala la misma norma, que si se omite incluir algún bien dentro del inventario, deberá entenderse que el donante se ha reservado el dominio sobre esos bienes, y ellos no pasarán al patrimonio del donatario.

Igualmente, es hábil para donar quien no haya sido declarado incapaz de conformidad con la ley y que tenga la libre administración de sus bienes, con las excepciones fijadas en la misma ley. Las donaciones pueden ser gratuitas o remuneratorias, según que se efectúen por liberalidad del donante o para retribuir un servicio, siempre que éste sea de los que ordinariamente deben pagarse.

Las donaciones, en cuanto a sus elementos de fondo exigen, además de los que le son propios a todos los contratos:

i.) la causa de la donación radique en el animus donandi;

ii.) que exista una disminución en el patrimonio del donante y un consecuencial enriquecimiento del donatario.

Como requisitos de forma, aunque por regla general las donaciones sean de carácter consensual, el negocio jurídico in examine, dependiendo de los hechos puede exigir que su constitución se haga mediante:

1) insinuación judicial2) escritura pública3) documento privado o público4.) inventario solemne de bienes

5.) licencia judicial especial.

En cuanto a sus efectos legales, la misma definición legal del contrato de donación intervivos pone de presente que se trata de un negocio de enajenación, cuya funcionalidad radica en la idoneidad jurídica para trasladar, de manera definitiva, derechos o bienes del patrimonio de una persona al de otra. Su función económica es, entonces, en este aspecto, similar a la de la compraventa, la permuta o al aporte en una sociedad.

Por ende, perfeccionada la donación, la misma adquiere efectos irrevocables por parte del mismo donante, quien debe cumplir con la obligación que adquirió, que no es otra distinta que la de trasladar de su patrimonio al del donatario, el objeto material o el derecho sobre el que haya recaído la donación. Este es el efecto principal o la función económica que tiene la donación: traslada bienes o derechos, a título gratuito y definitivo, de un patrimonio a otro. Se colige así que la principal obligación a cargo del donante, consiste en transferir el bien o derecho que fue objeto de la donación. La donación implica, entonces, para el donante, un dar definitivo, y para el donatario, un recibir definitivo.

En punto de las obligaciones del donatario, es bueno advertir que si bien, en principio, él no adquiere ninguna clase de obligación para con la persona del donante, ya se anotó que era posible, en virtud de la autonomía privada del donante, imponerle el cumplimiento de alguna modalidad, restricción o carga a la que debe ceñirse el donatario.

En lo que tiene que ver con la insinuación, el Decreto 1712 de 1989, que modificó el artículo 1458 del C.C., facultó a los notarios para autorizar, mediante escritura pública, las donaciones que la requieran, es decir, aquellas cuyo monto exceda de cincuenta salarios mínimos mensuales, siempre y cuando se cumplan ciertas condiciones que la misma norma precisa, como son: que tanto donante como donatario sean plenamente capaces, que la solicitud se eleve ante el Notario del círculo que corresponda al domicilio del donante de común acuerdo y que no se contravenga ninguna disposición legal.

Sobre el particular la H. Corte Suprema de Justicia, señaló:

"...En efecto, desde la vigencia de dicho ordenamiento jurídico le corresponde al notario autorizar, mediante escritura, las donaciones cuyo valor exceda la suma de cincuenta salarios mínimos mensuales legales vigentes, en aquellos eventos en que donante y donatario sean plenamente capaces, no contravengan ninguna disposición legal y lo soliciten de común acuerdo por medio de escrito presentado personal y conjuntamente ante el notario del domicilio del primero, como lo prescriben los artículos 1º y 2º. Ahora bien, a términos del artículo 3º del mentado estatuto, se tiene que el instrumento público por cuyo conducto el fedatario autorice la correspondiente donación, además de los requisitos que le son propios y los exigidos por la ley, debe contener “la prueba fehaciente del valor comercial del bien, de la calidad de propietario del donante y de que éste conserva lo necesario para su congrua subsistencia”. Y aun cuando la insinuación, en aquellos casos legalmente requeridos, constituye, per se, un trámite independiente y antelado a la donación propiamente dicha, lo cierto es que tal exigencia puede cumplirse y acreditarse en el mismo acto contentivo de ésta, en tratándose de objetos respecto de los cuales se requiera la solemnidad del documento escriturario para su transferencia, pues no otra cosa es lo que emerge del artículo 4º del citado decreto al prescribir que “cuando se trate de bienes para cuya enajenación según la ley se requiera escritura pública, el mismo instrumento podrá contener la insinuación y la respectiva donación”. ..." Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 14 de agosto de 2006, M.P Dr. CESAR JULIO VALENCIA COPETE.

Según sea el caso, cuando el negocio encubierto con la simulación es una donación entre vivos, la cual no cumple los requisitos señalados por la ley para que la misma se produzca por cuanto no se hace la correspondiente insinuación de la cuantía y por ende el negocio jurídico simulado de donación sería inexistente.