UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

A ACESSIBILIDADE DO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA NO MERCADO DE TRABALHO

ADIR MARTINS

Itajaí,(SC), junho de 2010

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

A ACESSIBILIDADE DO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA NO MERCADO DE TRABALHO

ADIR MARTINS

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel

em Direito. Orientadora:Professora Msc Rosane Maria Rosa

Itajaí,(SC), junho de 2010

AGRADECIMENTO

À Deus, pela luz em meu caminho, sempre presente em todos os passos de minha vida, iluminando,

guiando e confortando-me em todos os momentos, pela sua fonte inesgotável de amor e dedicação a

seus filhos.

3

DEDICATÓRIA

A minha esposa Idalina, companheira, amiga, presente em todos os momentos de minha vida,

grande incentivadora e também merecedora deste curso.

A Lucas, pelo filho maravilhoso que é e pelos momentos que teve seu pai ausente na busca deste

titulo.

A minha mãe Edite por ser uma grande incentivadora nos meus estudos desde menino,

sempre buscando me dar forças para que me dedica-se aos estudos.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte

ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do

Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de

toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

ITAJAI, junho de 2010

ADIR MARTINS Graduando

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do

Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Adir Martins, sob o título O PORTADOR

DE DEFICIÊNCIA NO MERCADO DO TRABALHO , foi submetida em Julho de 2010

à banca examinadora composta pelos seguintes professores: MSc. Rosane Maria

Rosa orientadora e presidente da Banca e ________________ examinador(a), e

aprovada com a nota _____ (___________).

Itajaí, junho de 2010

Professora. Msc Rosane Maria Rosa Orientadora e Presidente da Banca

Prof. Msc Antonio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

CRFB Constituição da Republica Federativa do Brasil

CC/2002 Código Civil Brasileiro de 2002

DRT Delegacia Regional do Trabalho

INSS Instituto Nacional de Seguridade Social

MPT Ministério Publico do Trabalho

OIT Organização Internacional do Trabalho

ONU Organização das Nações Unidas

RGPS Regime Geral da Previdência Social

SENAC Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial

SENAI Serviço Nacional de Aprendizado Industrial

CLT Consolidação das Leis do Trabalho

vii

ROL DE CATEGORIAS

Acessibilidade

Condição ambiental adequada ao acesso e circulação de todas as pessoas seja ela

portadora de deficiência, idosas, obesas, cardíacas, mulheres, entre outras. A

acessibilidade pode ser assegurada pelo uso de rampas, sinalização, mobiliário

adaptado etc., que permita e facilite o acesso a locais de trabalho, lazer, transporte e

reuniões 1.

Deficiência

Toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou

anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do

padrão considerado normal para o ser humano 2.

Deficiência Física

Alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano,

acarretando o comprometimento da função física, apresentando-se sob a forma de

paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia,

triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, ostomia, amputação ou ausência de

membro, paralisia cerebral, nanismo, membros, com deformidade congênita ou

adquirida, exceto as deformidades estéticas e as que não produzem dificuldades

para o desempenho de funções 3.

Deficiência visual

Cegueira, na qual a acuidade visual é igual ou menor que 0,05 no melhor olho, com

a melhor correção óptica; a baixa visão, que significa acuidade visual entre 0,3 e

0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; os casos nas quais a somatória

1 INSTITUTO ETHOS. O que as empresas podem fazer pela inclusão das pes soas com

deficiência. São Paulo: Ethos. 2002, p. 52. 2 OAB-SP FIESP. Guia dos Direitos das Pessoas com Deficiência . São Paulo. OAB/SP/FIESP. 2

ed. 2007, p. 15. 3 OAB-SP FIESP. Guia dos Direitos das Pessoas com Deficiência, 2007, p.17.

viii

da medida do campo visual em ambos os olhos for igual ou menor que 60º; ou a

ocorrência simultânea de quaisquer das condições anteriores4.

Direito do Trabalho

Direito do Trabalho é o conjunto de princípios, regras e instituições atinentes à

relação de trabalho subordinado e situações análogas, visando assegurar melhores

condições de trabalho e sociais ao trabalhador, de acordo com as medidas de

proteção que lhe são destinadas5.

Diversidade

Multiplicidade de características que distinguem as pessoas. Valorizar a diversidade

é promover a igualdade de oportunidades para cidadão diferenciado por gênero,

sexo, cor, opções sexual, crença, etc., possibilitando-lhes acesso aos direitos e à

cidadania6.

Inclusão Social

Inclusão social é um termo amplo, utilizado em contextos diferentes, em referência a

questões sociais variadas. De modo geral, o termo é utilizado ao fazer referência à

inserção de pessoas com algum tipo de deficiência às escolas de ensino regular e

ao mercado de trabalho, ou ainda a pessoas consideradas excluídas, que não tem

as mesmas oportunidades dentro da sociedade7.

Justiça do Trabalho

A Justiça do Trabalho é uma justiça especializada para resolver causas trabalhistas,

assim como são especializadas a Justiça Eleitoral, Militar etc. A Justiça do Trabalho

tem competência para dirimir as controvérsias entre trabalhadores e empregadores,

4 OAB-SP FIESP. Guia dos Direitos das Pessoas com Deficiência, 2007, p. 17. 5 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 16. 6 INSTITUTO ETHOS. O que as empresas podem fazer pela inclusão das pes soas com

deficiência, 2002, p. 53. 7 BRASIL. Inclusão social . Disponível em: < http://www.infoescola.com/sociologia/inclusao-social/>.

Acessado em 13/07/2009.

ix

que são as pessoas envolvidas diretamente nos polos ativo e passivo da ação

trabalhista.8

Pessoa Portadora de Deficiência

Pessoa portadora de deficiência é toda aquela que sofreu perda ou possua

anormalidade, de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica, ou anatômica,

que venha gerar uma incapacidade para o desempenho de atividade dentro do

padrão considerado normal para o homem, podendo a gênese estar associada a

uma deficiência física, auditiva, visual, mental, quer permanentemente, quer

temporária9.

8 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito processual do trabalho: doutrina e prática forense; modelos de

petições, recursos, sentenças e outros. 29. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 92-93. 9 OAB-SP FIESP. Guia dos Direitos das Pessoas com Deficiência, 2007, p.15.

x

SUMÁRIO

RESUMO.......................................................................................... XII

INTRODUÇÃO ..................................................................................13

CAPÍTULO 1 ......................................... ............................................16

DOS FUNDAMENTOS DO DIREITO DO TRABALHO ............. ........16

1.1 DA NATUREZA JURIDICA DO DIREITO DO TRABALHO .... ...................... 16

1.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO TRABALHO NO MUNDO ........ ...................... 20

1.3 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO TRABALHO NO BRASIL ....... ....................... 25

1.4 O DIREITO DO TRABALHO NA CARTA MAGNA DE 1988... ...................... 27

1.5 FONTES DO DIREITO DO TRABALHO.................. ...................................... 28

1.6 PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO .............. ................................... 31

1.7 ORGANIZAÇAO INTERNACIONAL DO TRABALHO .......... ........................ 34

1.8 DA DECLARAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS............. ............................. 37

CAPÍTULO 2 ......................................... ............................................41

DA PROTEÇÃO DO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA............. ..........41

2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA NO MUNDO.................... ...................................... 41

2.2 CONCEITO DE PORTADOR DE DEFICIÊNCIA ............ ............................... 45

2.3 DA ACESSIBILIDADE.............................. ..................................................... 50

2.4 PRINCIPIOS FUNDAMENTAIS ........................ ............................................. 53

2.4.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS ............................................................................... 53

2.4.2 A EVOLUÇÃO DOS DIREITOS ........................................................................... 54

2.4.3 PRINCIPIO DA IGUALDADE ............................................................................... 58

2.4.3.1 Igualdade Formal ...............................................................................................60

2.4.3.2 Igualdade Material..............................................................................................62

CAPÍTULO 3 ......................................... ............................................65

xi

A LEGISLAÇÃO BRASILEIRA E AS MEDIDAS JUDICIAIS CABÍ VEIS PARA A POSITIVAÇÃO DO DIREITO DO PORTADOR DE DEFICIENCIA ...................................................................................65

3.1 DIREITO AO TRABALHO DE PESSOA PORTADORA DE DEFI CIENCIA.. 65

3.2 EFETIVIDADE DA LEI E CIDADANIA................. .......................................... 70

3.3 SISTEMAS DE COTAS NO SETOR PÚBLICO............. ................................ 71

3.4 SISTEMAS DE COTAS NO SETOR PRIVADO............. ................................ 74

3.5 ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO .................. ...................................... 77

3.5.1 AÇÃO CIVIL PÚBLICA ..................................................................................... 82

3.5.2 TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA ........................................................... 84

3.5.3 MANDADO DE SEGURANÇA ............................................................................. 86

CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................... ...............................91

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS...................... .....................94

RESUMO

O presente trabalho monográfico tem por objetivo a análise dos

princípios e legislação pertinente à matéria relativa à inclusão do Portador de

necessidades especiais no mercado de trabalho. Analisar o contexto jurídico

Brasileiro na proteção e inclusão, bem como as formas de efetivação do direito do

portador de deficiência. O método utilizado foi o indutivo. O trabalho foi dividido e

três capítulos. O primeiro trata da definição de portador de necessidades especiais,

evolução histórica, fundamentos dos direitos humanos, bem como os princípios da

dignidade humana. No segundo capítulo analisa-se a classificação dos direitos

humanos fundamentais, a influencia dos direitos humanos na criação de leis que

protegem as pessoas portadoras de deficiência, principio da dignidade humana, o

direito previdenciário e as garantias sociais. No terceiro e ultimo capitulo, estuda-se

o Direito do Trabalho e os instrumentos judiciais na aplicação da lei, princípios do

direito do trabalho e a inclusão do portador de necessidades especiais no mercado

de trabalho, os instrumentos judiciais cabíveis na aplicação da lei, legislação e as

decisões judiciais recentes no ordenamento jurídico Brasileiro pertinente ao tema.

Nas considerações finais, uma breve síntese de cada capítulo e, verificando-se a

confirmação ou não das hipóteses.

13

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto a análise da proteção

Constitucional da pessoa portadora de deficiência no mercado de trabalho e como

objetivo institucional produzir uma monografia para obtenção do grau de bacharel

em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI.

Como objetivo geral analisar todas as hipóteses legais,

doutrinárias e jurisprudenciais, referentes ao instituto jurídico da inclusão da pessoa

portadora de deficiência no mercado de trabalho.

E como objetivos específicos realizar análise da evolução

histórica da pessoa portadora de deficiência e a proteção na legislação brasileira;

conceituar e diferenciar o deficiente e as hipóteses jurídicas pertinentes ao instituto.

O tema é atual e relevante, pois, trata da proteção

Constitucional da pessoa portadora de deficiência no mercado de trabalho, assim

como sua inclusão social. É necessário ressaltar que, os conceitos da área da

medicina, Psicologia e Fisioterapia, foram incorporados a este estudo, a fim de

trazer um referencial científico para o tema, proporcionando uma interpretação

constitucional mais apurada.

O presente trabalho monográfico dividir-se-á em três capítulos.

O primeiro trata das relações de Trabalho e princípios norteadores do direito, a

evolução histórica das relações de trabalho na sociedade, conceito e

enquadramento na legislação e o papel da sociedade.

No segundo capítulo, analisar-se-á os Fundamentos do Direito

à proteção da Pessoa Portadora de Deficiência e as influencias dos direitos

humanos na criação de leis.

No terceiro e ultimo capitulo, estudar-se-á a legislação

Brasileira e as medidas Judiciais cabíveis para a positivação do Direito da Pessoa

Portadora de Deficiência.

14

Para este trabalho monográfico foram levantadas as seguintes

hipóteses:

1) Pode ser encontrada a Pessoa Portadora de Deficiência

como figura jurídica na legislação Brasileira; Esta hipótese foi confirmada com base

na legislação Constitucional e Infraconstitucional, Doutrina e jurisprudências.

2) Quanto a inserção no mercado de Trabalho, a Pessoa

Portadora de deficiência está protegida por legislação especifica; houve confirmação

também desta hipótese conforma dispositivos legais discorridos ao longo do

presente Trabalho.

3) a inserção da Pessoa Portadora de Deficiência no mercado

de Trabalho Brasileiro é eficaz com o sistema de cotas; esta hipótese ficou

prejudicada, pois apesar de existirem medidas judiciais cabíveis para a efetivação, a

inserção ainda é deficiente nos dias atuais.

O presente Relatório de Pesquisa encerrar-se-á com as

Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados,

seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a

introdução da Pessoa Portadora de deficiência no mercado de Trabalho.

Nas considerações finais, uma breve síntese de cada capítulo

e, verificar-se-á a confirmação ou não das hipóteses.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de

Investigação10 foi utilizado o Método Indutivo11, na Fase de Tratamento de Dados o

Método Cartesiano12 e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia

é composto na base lógica Indutiva.

10 “[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente

estabelecido[...]. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesqu isa jurídica . 10 ed. Florianópolis: OAB-SC editora, 2007. p. 101.

11 “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica . p. 104.

12 Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica . 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-26.

15

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas

do Referente13, da Categoria14, do Conceito Operacional15 e da Pesquisa

Bibliográfica.

Quanto à Metodologia empregada, registrar-se-á que, na Fase

de Investigação16 foi utilizado o Método Indutivo17, na Fase de Tratamento de Dados

o Método Cartesiano18, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente

Monografia é composto na base lógica Indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas

do Referente19, da Categoria20, do Conceito Operacional21 e da Pesquisa

Bibliográfica22.

13 “[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o

alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesqu isa jurídica . p. 62.

14 “[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesqu isa jurídica . p. 31.

15 “[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica . p. 45.

16 “[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente estabelecido [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed. Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium Editora, 2008. p. 83.

17 “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 86.

18 Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica . 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-26.

19 “[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 54.

20 “[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 25.

21 “[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 37.

22 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 209.

16

CAPÍTULO 1

DOS FUNDAMENTOS DO DIREITO DO TRABALHO

1.1 DA NATUREZA JURIDICA DO DIREITO DO TRABALHO

O ordenamento jurídico abrange não apenas as normas

jurídicas, mas, também, as instituições, as relações entre as normas consideradas

como um conjunto, e que não são unicamente estatais, mas também elaboradas

pelos grupos sociais, especialmente as organizações sindicais, os princípios e

outros aspectos.

Para NASCIMENTO23: “O Direito é um instrumento de

realização da paz e da ordem social, mas, também, destina-se a cumprir outras

finalidades, entre as quais o bem individual e o progresso da humanidade”.

O Direito do Trabalho situa-se como um ordenamento abaixo

do Estado, pelo Estado reconhecido, com características próprias, pondo-se como

ordenamento, relacionado com o Estado com o qual se coordena ou ao qual se

subordina específico das normas, instituições e relações jurídicas individuais e

coletivas de natureza trabalhista.

Segundo DELGADO24, “o Direito do Trabalho é ramo jurídico

especializado, que regula certo tipo de relação laborativa na sociedade

contemporânea”.

Todo Direito, como instrumento de regulação de instituições e

relações humanas, atende a fins pré-estabelecidos em determinado contexto

histórico.

23 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho . 33 ed. São Paulo: LTr, 2007, p

59. 24 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho . 6 ed. São Paulo: LTr ,.2007, p 49.

17

DELGADO25 menciona que “definir um fenômeno consiste na

atividade intelectual de aprender e desvelar seus elementos componentes e o nexo

lógico que os mantém integrados”.

A função central do Direito do Trabalho visa melhorar os

pactos da força de Trabalho na ordem social e econômica, bem como notável função

de caráter modernizante e progressista.

Direito do Trabalho26 é o conjunto de princípios, regras e instituições atinentes à relação de trabalho subordinado e situações análogas, visando assegurar melhores condições de Trabalho e sociais ao trabalhador, de acordo com as medidas de proteção que lhe são destinadas.

As normas do Direito do Trabalho pertencem ao direito privado

quando se referem ao contrato de trabalho, e ao direito público, quando se referem

ao processo trabalhista.

O Direito do Trabalho é para alguns juristas ramo do Direito

Público27, apontando-se três argumentos para fundamentar essa tese:

Primeiro, a natureza administrativa de algumas de suas

normas; segundo a imperatividade, dispondo que é nulo o ato destinado a

desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos seus preceitos.

Há várias razões que sustentam a teoria do Direito do Trabalho

como ramo do Direito privado. Seus argumentos referem-se às origens e aos

sujeitos do vínculo entre trabalhador e empregador, cujas origens tem fundamentos

no Direito privado, uma vez que é o desenvolvimento da locação de serviços do

direito Civil, do qual surgiu o contrato individual do Trabalho.

Para MARTINS28, “o contrato de trabalho tem origem no Direito

Civil. Como uma espécie do gênero contrato, o contrato de trabalho começa a ser

desenvolvido com base na locação de serviços”. 25 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, 2007, p 49. 26 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, 2000, p 34. 27 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, 2007, p 73. 28 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, 2000, p 56.

18

Os argumentos que fundamentam essa conclusão têm por

base as suas origens, encontradas nas relações de direito privado da sociedade

industrial.

Segundo GODINHO29, “a matriz de origem do Direito do

Trabalho é o Direito Civil, em especial, seu segmento regulatório das obrigações.

Em conseqüência, permanecem inevitáveis as relações entre os dois campos do

Direito”.

O Direito do Trabalho tem por objetivo a melhoria das

condições de pactuar as forças de Trabalho na ordem social e economica,

modernizando as leis, sempre visando o progresso, o caráter democrático e

civilizatorio das relações de Trabalho.

No entendimento de NASCIMENTO o Direito do Trabalho30 é

expressão de humanismo juridico e arma de renovação social pela sua total

identificação com as necessidades e aspirações concretas do grupo social diante

dos problemas decorrentes da questão social.

O Direito do Trabalho é predominantemente Direito dos

empregados e não de todos os trabalhadores, abrangendo todo e qualquer tipo de

empregado, funcionando como instrumento de regulação de instituições e relações

humanas, tendo por função centralizadora a melhoria das condições de pactuação

da força de trabalho.

NASCIMENTO31 apresenta ainda, para fins didáticos, sete

subdivisões, acerca do Direito do Trabalho;

INTRODUÇAÕ AO DIREITO DO TRABALHO: a introdução ao Direito do Trabalho dedica-se aos aspectos gerais da nossa disciplina. É uma teoria geral do Direito do Trabalho. Nela são examinadas noções básicas para a compreensão do Direito do Trabalho, sua definição, sua natureza, os tipos de normas, suas fontes, aplicação e os princípios que a regem. DIREITO INTERNACIONAL DO TRABALHO: o Direito Internacional do Trabalho abrange mais um setor. Primeiro, a Organização Internacional do Trabalho, suas

29 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, 2007, p 78. 30 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, 2007, p 70. 31 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, 2007, p. 63-64.

19

convenções e os tratados internacionais entre os Estados. O Direito internacional do trabalho divide-se em público, comunitário e privado. DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO: seu objeto é o estudo das relações individuais de Trabalho. De acordo com a doutrina predominante, essas relações são de natureza contratual. Nesse caso, o Direito individual do Trabalho tem como base o estudo da relação de emprego, dos seus sujeitos, modalidades e conteúdo. DIREITO SINDICAL OU COLETIVO: vem a seguir o Direito sindical. Muitos preferem denominá-lo direito coletivo. É o ramo do Direito do Trabalho que estudas os sindicatos, as demais organizações sindicais, a representação dos trabalhadores nas empresas, os conflitos coletivos do trabalho e suas formas de solução, inclusive as convenções coletivas e a greve. DIREITO PÚBLICO DO TRABALHO; o Direito público do Trabalho é a disciplina das relações entre o Estado e os empregadores, e o estado e os trabalhadores. Compreendem-se, no seu âmbito, para exemplificar, a fiscalização trabalhista exercida pelo Ministério do Emprego sobre as empresas, por suas Delegacias regionais do Trabalho, a colocação e a formação de mão-de-obra pelo estado, o Direito Penal do Trabalho etc. As relações estatutárias de Trabalho entre o estado e os agentes do Estado não pertencem ao seu âmbito, mas ao Direito Administrativo Comum. Mas os entes públicos podem admitir, por concurso, pessoal no regime da CLT. DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO: o Direito Processual do Trabalho tem, por sua vez, estudado a justiça do Trabalho e outros órgãos judiciais que decidem questões trabalhistas, a competência desses órgãos para a apreciação das referidas questões, em razão tanto do espaço geográfico em que se distribuem e no qual exercem as suas atribuições como da matéria que podem conhecer, como também das pessoas sujeitas á sua respectiva jurisdição; e o estudo dos dissídios individuais e os dissídios coletivos, que são tipos de processos na Justiça do Trabalho, os primeiros referentes aos conflitos de direito individual, e os segundos relativos aos conflitos de Direito coletivo do Trabalho. DIREITO DE SEGURIDADE SOCIAL. Direito de previdência social é o ramo autônomo do Direito que se ocupa do estudo das organizações de previdência social, em especial o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS. Dedica-se, também á disciplina das prestações devidas por essas organizações, denominadas benefícios e serviços; das pessoas protegidas, segurados e dependentes, titulares dos Direitos subjetivos perante essas organizações; e dos meios de obtenção de recursos para os programas previdenciários, matéria que tem nome de “estudo do custeio da previdência social.

Em relação às teorias da natureza jurídica do Direito do

Trabalho podemos definir em contratualismo e anticontratualismo.

Natureza jurídica: são 2 as teorias: Contratualismo, é a teoria

que considera a relação entre empregado e empregador um contrato; o seu

fundamento reside numa tese; a vontade das partes é a causa insubstituível e única

que pode constituir o vínculo jurídico; anticontratualismo, ao contrário, sustenta que

20

a empresa é uma instituição, na qual há uma situação estatutária e não contratual; o

estatuto prevê as condições de trabalho, que são prestadas sob a autoridade do

empregador, que é detentor do poder disciplinar; a Lei Brasileira define a relação

entre empregado e empregador como um contrato, mas afirma que o contrato

corresponde a uma relação de emprego (CLT, art. 442)32.

1.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO TRABALHO NO MUNDO

Genericamente, Trabalho é correlato da aplicação da força

impulsiva ou ato realizado por atividade humana.

O Trabalho é tido como fator de libertação, de cultura,

progresso, realização pessoal e também ligada ao conceito de paz social e bem

estar coletivo.

Na visão religiosa o Trabalho é tido como castigo, pois a partir

da desobediencia de Adão e Eva, o trabalho tornou-se penoso, sendo apartir deste

acontecimento que o homem precisou trabalhar para se satisfazer.

A prática de se utilizar de Trabalho escravo surgiu com as

guerras, primeiramente, nas lutas contra grupos e tribos rivais, os adversários feridos

eram mortos, mais tarde percebeu-se que os vencidos na guerra poderiam ser úteis,

aproveitando assim o seu Trabalho, tornando a escravidão uma prática mundial no

mundo antigo.

Com o cristianismo veio à dignidade do trabalho, a partir de

Jesus Cristo o trabalho teve um alto sentido de valorização, pois sua palavra

pregava a fraternidade entre os homens e seus pensamentos e ensinamentos eram

contrários à escravidão e exaltava a dignidade do trabalho33.

Comenta FERRAZ34:

32 Disponível em: <http://www.visaoreal.com.br/resumo_de_direito_do_trabalho.htm> acesso em 30

ago. 2009. 33 FERRAZ, Fábio. Evolução Histórica do Direito do Trabalho. Acesso em 27 set. 2009. 34 FERRAZ, Fábio. Evolução Histórica do Direito do Trabalho. Disponível em <

http://www.advogado.adv.br/estudantesdireito/anhembimorumbi/fabioferraz/evolucaohistorica.htm>. Acesso em 27 set. 2009.

21

O Cristianismo trouxe um novo conceito de dignidade humana ao pugnar pela fraternidade entre os homens. Também condenava a acumulação de riquezas e a exploração dos menos afortunados. Tais ensinamentos eram, na época, revolucionários, contrapondo-se aos pensamentos grego e romano, favoráveis à escravidão e contrários aos princípios da dignidade do Trabalho e das ocupações. A Igreja passou a exercer grande influência civilizadora, disseminando as artes, o saber e exaltando as virtudes.

A partir daí a igreja passou a exercer grande influência na

civilização.

Entre os hebreus, povo religioso derivado do cristianismo a

escravidão não foi tão dura assim, graças à atuação da lei mosaica e também pode

ser relevante o fato deste povo ter sido escravizado anteriormente no Egito.

Segundo FERRAZ35, “os hebreus prezavam e valorizavam o

Trabalho, colocando como um santo o homem que constrói sua casa, que lavra a

terra, que planta o trigo”.

Na antiga Grécia, platão e Aristóteles entendiam que o

Trabalho tinha apenas sentido depreciativo, pois envolvia apenas força fisica,

tratando de homem digno aquele que participava dos negócios da cidade. O

Trabalho não significava realização pessoal36.

Mais tarde na época do feudalismo, os senhores feudais

davam proteção militar e politica aos servos que não eram livres, porém tinham que

prestar serviços na terra do senhor feudal, entregando parte do que produziam pela

proteção recebida e pelo uso da terra.

Na idade média começou a ocorrer certa transformação,

começaram a agruparem-se os artesãos, sempre de uma mesma localidade, tendo

cada corporação certo tipo de estatuto que incluía certas normas, disciplinando as

relações de Trabalho entre seus membros, dividindo-se em três categorias: sendo

os mestres, os companheiros e os aprendizes.

35 FERRAZ, Fábio. Evolução Histórica do Direito do Trabalho. Acesso em 27 set. 2009. 36 FERRAZ, Fábio. Evolução Histórica do Direito do Trabalho. Acesso em 27 set. 2009.

22

Conforme NASCIMENTO37, “os mestres eram os proprietários

de oficinas, que chegavam a essa condição depois de aprovados, segundo os

regulamentos da corporação, na confecção de uma obra mestra”.

Os companheiros eram os trabalhadores livres que percebiam

salários dos mestres e os aprendizes eram os menores que recebiam dos mestres

os ensinamentos de método do oficio ou profissão.

Na sociedade pré-industrial não havia sistema de normas

jurídicas de Direito do Trabalho. Era predominante a escravidão fazendo do

trabalhador apenas uma coisa, sem possibilidade alguma de ser equiparado a

sujeito de direito, não tendo condição alguma de exercer direitos, quanto mais os

relativos ao direito do trabalho.

Para BOBBIO38, “no estado despótico, os indivíduos singulares

só têm deveres e não direitos.”

O Direito do Trabalho nasceu com a sociedade industrial e as

principais razões determinantes são: as econômicas, políticas e jurídicas.

A revolução industrial é decorrente da descoberta da máquina

a vapor como fonte de energia e da sua utilização nas fábricas e nos meios de

transportes.

Para NASCIMENTO39, “a principal causa econômica foi a

revolução industrial do século XVIII, conjunto de transformações decorrentes da

descoberta do vapor como fonte de energia e da sua aplicação nas fábricas e meios

de transportes”.

A Revolução Industrial acabou transformando o Trabalho em

emprego, que de maneira geral, passaram a trabalhar pelo sistema de pagamento

salário.

37 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, 2007, p 43. 38 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro:

Campus, 1992, p. 61. 39 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, 2007, p. 44.

23

Com a franca expansão da indústria e, consequentemente do

comércio, aconteceu valiosa substituição do Trabalho escravo, servil, pelo Trabalho

assalariado.

No aspecto político, a transformação de Estado liberal e

liberdade de contratos em Estado neoliberal foi o ponto a ser destacado.

O corporativismo e o socialismo caracterizaram uma presença

autoritária e intervencionista do Estado, transferindo o ordenamento trabalhista para

a esfera pública, sendo diversa das relações de Trabalho no âmbito das relações de

Direito privado.

No aspecto Jurídico a principal reivindicação dos trabalhadores

por meio de sindicatos, foi que o direito de associação passasse a ser tolerado pelo

Estado, do qual resultou o sindicalismo, o Direito de contratação, desenvolvendo-se

nos âmbitos coletivo e individual, com legislação coibindo os abusos do empregador,

preservando a dignidade do homem no trabalho.

Assim leciona BOBBIO40: “é indispensável que os direitos do

homem sejam protegidos por normas jurídicas, se quer evitar que o homem seja

obrigado a recorrer, como ultima instancia, á rebelião contra a tirania e a opressão.”

No aspecto social, cada vez mais difundida na época,

contribuição decisiva para a idéia de Justiça Social, no contexto mais amplo está a

doutrina social da igreja católica denominada Encíclicas Rerum Novarum de 1891 e

Laborem Exercems de 1981.

O Tratado de Versailles criou a OIT, que se ocupou da

questão social, convencendo todos os países signatários a criar normas reguladoras

do Direito do Trabalho, humanizando os locais e as condições do trabalho, tendo

forte contribuição no processo de regulamentação em matéria trabalhista, tornando-

a disciplina autônoma.

40 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos, 1992, p 31.

24

A partir do fim da I guerra mundial as constituições tiveram em

seus textos a inclusão de preceitos relativos à defesa social, da garantia de alguns

direitos fundamentais, entre eles as relativas ao direito do trabalho.

Segundo NASCIMENTO41, “dá-se o nome de

constitucionalismo social ao movimento no sentido da inclusão de leis trabalhistas

nas constituições de alguns países”.

A primeira constituição a dispor em seu texto matérias

relativas ao direito do trabalho foi a Constituição do México42 em 1917,

estabelecendo jornada de oito horas, proibição de trabalho a menores de 12 anos,

limitação da jornada dos menores de 16 anos a seis horas, jornada noturna máxima

de sete horas, descanso semanal, proteção à maternidade, salário mínimo, direito

de sindicalização e de greve, seguro social, proteção contra acidentes de trabalho,

entre outros.

A CONSTITUIÇÃO DE WEIMAR43 (ALEMANHA) de 1919,

considerada a base das democracias sociais, tratou da representação dos

trabalhadores na empresa. Criou um sistema de seguros sociais e também a

possibilidade dos trabalhadores colaborarem com os empregadores na fixação de

salários e demais condições de trabalho.

Já na Itália, a base dos sistemas corporativistas foi a CARTA

DEL LAVORO, DE 192744, porém não foi só da Itália, mas também da Espanha,

Portugal e Brasil. tendo como principio a intervenção do estado na ordem

econômica, o controle do direito coletivo do trabalho e, em contrapartida, a

concessão, por lei, de direitos aos trabalhadores.

O lema da CARTA DEL LAVORO, era “ tudo dentro do estado,

nada fora do estado, nada contra o estado”, era por si só suficientemente expressivo

para dar a idéia de corporativismo.

41 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, 2007, p 45. 42 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, 2007, p 45. 43 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, 2007, p. 45. 44 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, 2007, p. 45.

25

1.3 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO TRABALHO NO BRASIL

Pode-se dizer que o início da formação e consolidação

histórica do Direito do Trabalho no Brasil se deu com a abolição da escravatura em

1888.

O marco inicial45 de referencia histórica do Direito do Trabalho no Brasil, pode ser

dado com a assinatura da Lei Áurea. A qual reuniu pressupostos para a

configuração do novo ramo jurídico especializado; e eliminou o sistema de

escravidão que persistia até o momento, incompatível com o ramo justrabalhista.

No Brasil preponderava nesta época46 o liberalismo, que

propunha a não intervenção estatal na economia, inibindo a atuação normativa

heterônoma no mercado de trabalho. Além disso, esse liberalismo estaria associado

ao pacto de descentralização política regional (típico da República Velha), que

restringia a possibilidade de surgimento de uma legislação heterônoma federal

trabalhista significativa.

A formação do Direito do Trabalho no Brasil teve fatores

externos e internos. Dentre as influências externas, que exerceram forte pressão no

sentido de levar o Brasil a elaborar leis trabalhistas, destacam-se as transformações

que ocorriam na Europa e a crescente elaboração legislativa de proteção ao

trabalhador.

Os fatores internos47 que mais influenciaram no surgimento do

Direito do Trabalho no Brasil foram: o movimento operário do qual participaram

imigrantes com inspirações anarquistas, caracterizado por inúmeras greves em fins

de 1800 e início de 1900; o surto industrial, efeito da Primeira Guerra Mundial, com a

elevação do número de fábricas e operários; e a política trabalhista de Getúlio

(1930).

45 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, 2007, p. 105. 46 NETO, Hélio Castilhos França. História do Direito do Trabalho . Disponível em <

http://www.webartigos.com/articles/749/1/historia-do-direito-do-trabalho/pagina1.html>. Acessado em: 29 set. 2009.

47 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, 2007, p 49.

26

Pode-se dividir a evolução histórica do Direito do Trabalho

Brasileiro em fases, sendo o primeiro período considerado significativo para a

evolução do Direito do Trabalho no Brasil.

Caracterizado pela presença de movimentos operários sem

grande capacidade de organização e pressão, seja pelo seu surgimento e dimensão

no quadro econômico-social da época, ou pela influência anarquista hegemônica no

segmento mais mobilizado de suas lideranças próprias.

O Decreto n.19443/30 criou o Ministério do Trabalho, Indústria

e Comércio, meses após, instituiu-se o Departamento Nacional do Trabalho pelo

Decreto n.19671-A.

Com a Constituição de 1934, voltou a prosperar maior

liberdade e autonomia sindical.

O governo federal, todavia, retomou, de imediato, o controle

completo sobre as ações trabalhistas, através do estado de sítio de 1935, dirigido

preferencialmente às lideranças políticas e operárias adversárias da gestão fiscal.

Com essa medida, continuada pela ditadura aberta de 1937, o

objetivo do governo de eliminar qualquer foco de resistência à sua estratégia

político-jurídico foi alcançado.

As constituições Brasileiras a partir de 1934, todas elas

passaram a ter normas de direito do trabalho em seu texto.

JELLINEK apud SUSSEKIND48:

As constituições da fase contemporânea da historia passaram a cuidar do homem social ao lado do homem político; e, para fazê-lo, opuseram limites à autonomia da vontade dos indivíduos, em homenagem ao interesse público e à força normativa da realidade.

48 SUSSSEKIND, Arnaldo. Direito Constitucional do Trabalho . 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar,

2001, p. 13.

27

Em 1943 ocorreu a sistematização das leis esparsas existentes

na época, sendo acrescentados novos institutos jurídicos, recebendo o nome de

CLT – Consolidação das Leis do Trabalho.

Leciona NASCIMENTO49, “a primeira lei geral, desde que se

aplica a todos os empregados, sem distinção entre a natureza do trabalho técnico,

manual ou intelectual”.

Apesar de ter sido um marco histórico no ordenamento jurídico,

a CLT tornou-se ultrapassada. Na medida em que novas relações de grupos sociais

e as pessoas foram surgindo, houve a necessidade de novas regulamentações

destas relações, pois o direito positivo deve ser dinâmico, atendendo a tais

necessidades, promovendo a modernização da legislação trabalhista.

Com a contínua modificação das leis trabalhistas,

especialmente no que tange aos direitos coletivos, inúmeros benefícios foram

garantidos aos trabalhadores:

Direitos de organização sindical, negociação coletiva, Direito de

greve e representação nas empresas, Gratificação natalina ou décimo terceiro

salário, Fundo de garantia por tempo de serviço, sendo sucedidas por leis

posteriores.

1.4 O DIREITO DO TRABALHO NA CARTA MAGNA DE 1988

Importante marco na historia da democracia do país, a

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 formada por assembléia

nacional constituinte. Inovou de forma destacada em seus princípios fundamentais,

direitos e garantias sociais, dando ensejo à variadas alterações em seus princípios

políticos, econômicos e sociais, produzindo renovada clareza na cultura jurídica

Brasileira e condições amplas de participação dos grupos sociais na produção de

normas jurídicas.

Leciona BOBBIO50 que, “no terreno das liberdades, as

constituições passaram a dispor, não apenas sobre as liberdades de religião, 49 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, 2007, p. 51.

28

opinião, de imprensa etc., mas também sobre “os direitos políticos e sociais, que

requerem a intervenção direta do estado”.

Ainda a respeito das constituições Nascimento51, comenta que

“é possível dizer, em princípio, que a constituição de 1988, em seus aspectos gerais,

é inovadora, ou pelo menos, é esse o seu traço marcante”.

O Direito protetor fim para o qual nasceu o Direito do Trabalho,

se expressa na permanência necessária das suas bases fundantes que encontram

suporte na proteção do mais fraco para compensar a sua posição debitória, na

prevalência da norma favorável como regra de hierarquia entre as normas que

integram o ordenamento jurídico52.

Assim também como na preservação da condição mais

benéfica conquistada pelo trabalhador, que é a defesa jurídica da manutenção das

suas conquistas para que não sejam reduzidas.

A Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, é

inovadora em relação às Constituições anteriores, preceituando valores como por

exemplo a atuação sindical, a participação obreira nos locais de trabalho e a

negociação coletiva.

1.5 FONTES DO DIREITO DO TRABALHO

Para eficácia das regras Constitucionais, a elaboração de

critérios claros e objetivos é fundamental.

Qualificando-se como preceitos diretores relevantes ao

conjunto da ordem Jurídica, compreendendo-se a aptidão formal de uma norma

jurídica e sua incidência sobre a vida material, no que rege relações concretas.

50 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos, 1992, p. 69. 51 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, 2007, p. 52. 52 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, 2007, p. 56.

29

Para DINIZ53 Ordenamento jurídico é o “conjunto de normas

estabelecidas pelo poder político competente, que se impõem e regulam a vida

social de um dado povo em determinada época”.

As fontes do Ordenamento Jurídico são das mais importantes e

fundamentais do Direito. É tema central da Filosofia jurídica, pois se aprofunda nas

causas e fundamentos do fenômeno jurídico, seja eles dos mais remotos aos mais e

recentes.

Tema decisivo no Direito do Trabalho, pois se diferencia do

outros ramos do Direito, por conter em seu universo, forte presença, de regras

advindas de Fontes privadas, se antepondo a grande quantidade de regras Jurídicas

oriundas da fonte estatal.

Para um melhor estudo, as fontes do Direito do Trabalho

podem ser divididas em Fontes Materiais e Fontes Formais:

Fontes Materiais, pode-se dizer que são os fatores

econômicos, sociológicos, políticos e filosóficos, entre outros, que determinam o

surgimento, o conteúdo, a orientação e o movimento das normas jurídicas.

Quanto às fontes materiais, DELGADO54 leciona que “as fontes

materiais justrabalhistas, sob o ponto de vista filosófico, correspondem às idéias e

correntes de pensamento que, articuladamente entre si ou não, influíram na

construção e mudança do direito do trabalho”.

Pode-se citar como exemplo, o caso brasileiro, o colapso do

sistema escravocrata determina o estabelecimento de outros critérios e condições

nas relações de trabalho, definindo novos parâmetros e encontrando novas

necessidades de regramento, ocasionando o surgimento então as primeiras normas

trabalhistas.

Não é difícil compreender, tratando ainda do exemplo

mencionado, que com o incremento permanente de novas atividades comerciais e

53 DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico . V. 3. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 460. 54 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, 2007, p. 140.

30

industriais, com o conseqüente aumento do mercado de trabalho, que por sua vez

gera maior circulação de moeda, que redefine o padrão de necessidades do

trabalhador e, assim por diante, a realidade determine o surgimento de leis que

eliminem, ou diminuam conflitos de interesses já instaurados ou vislumbrados pela

sociedade, de maneira geral, e pelo legislador, de modo particular, respeitantes às

relações de trabalho.

As leis, editadas sempre com vistas ao coletivo, são geradas

pela necessidade social em um determinado momento histórico:

Sobre o estudo das Fontes Materiais RUSSOMANO55 assim

leciona que “são as que ditam a substância do próprio direito. São os princípios

ideológicos que se refletem na lei”.

Fonte Formal pode-se dizer que é a forma com que a norma se

apresenta a sociedade, os mecanismos pela qual ela entra, fixa-se e firma no

ordenamento jurídico.

Quanto às fontes formais pode-se classificá-las em autônomas

de origem estatal, ou heterônomas ou não estatais.

Em relação às fontes autônomas, DELGADO56 assim traduz:

As regras cuja produção caracteriza-se pela imediata participação dos destinatários principais das regras produzidas. São, em geral, as regras originárias de segmentos ou organizações da sociedade civil, como os costumes ou os instrumentos da negociação privada (contrato coletivo, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho).

Sobre as Fontes Heterônomas o mesmo doutrinador

supracitado, assim discorre:

Heterônomas seriam as regras cuja produção não se caracteriza pela imediata participação dos destinatários principais das mesmas regras jurídicas. São, em geral, as regras de direta origem estatal, como a constituição, as leis, medidas provisórias, decretos e outros diplomas produzidos no âmbito do aparelho do Estado57.

55 RUSSOMANO, Mozart Victor. O Empregado e o Empregador no Direito Brasileiro . Rio de

Janeiro: Forense, 1984, p. 81. 56 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, 2007, p. 143. 57 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, 2007, p. 143.

31

A CLT58 em seu art. 8º também menciona as normas gerais do

Direito do Trabalho, definindo outro instituto que pode orientar a resolução de

controvérsias trabalhistas:

As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente de direito do trabalho e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.

1.6 PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO

Para tratar dos princípios do direito do trabalho, se faz

necessário esclarecer o que se entende por princípios e sua finalidade no

ordenamento jurídico.

Tal entendimento cabe citar a definição de PLÁ

RODRIGUES59, quando diz que princípios são:

Linhas diretrizes que informam algumas normas e inspiram

direta ou indiretamente uma série de soluções, pelo que podem servir para promover

e embasar a aprovação de novas normas, orientar a interpretação de existentes e

resolver casos não previstos.

MARTINS60, também leciona sobre princípios ao dizer que “os

princípios são as proposições básicas que fundamentam as ciências. Para o direito,

o principio é seu fundamento, a base que irá informar e inspirar as normas jurídicas”.

Nas palavras de BONAVIDES61, princípios “são

qualitativamente a viga mestra do sistema, o esteio da legitimidade constitucional, o

penhor da constitucionalidade das regras de uma constituição.”

58 Decreto-lei nº 5452 de 1º de maio de 1943. 59 PLÁ RODRIGUES, Américo. Princípios de Direito do Trabalho . Tradução de Wagner D. Giglio. 5.

ed. São Paulo: LTr, 1997, p. 16 60 MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários à CLT . 11. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 34.

32

Ainda sobre a finalidade dos princípios, serve para elucidar e

fundamentar o entendimento, as palavras de REALE62, “os princípios são

enunciados normativos, que condicionam e orientam a criação, a aplicação e a

integração da norma no ordenamento jurídico”.

No ordenamento jurídico Brasileiro pode-se encontrar

claramente o uso dos princípios, como no caso da lei de introdução ao código civil63,

que trata do assunto em seu artigo 4º, o qual dispõe que, “quando a lei for omissa, o

juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de

direito”.

Os princípios do direito do trabalho possuem função supletiva

para a criação da norma, aplicação e integração da mesma, o artigo 8º da

consolidação das leis do trabalho autoriza de forma expressa, o recurso dos

princípios em suas funções, porém quando incompatíveis com os princípios do

direito do trabalho, veda a utilização das normas do direito comum.

No direito do trabalho, uma de suas características é a

formulação de princípios próprios, alguns deles, por exemplo, não são aplicados em

outros ramos do direito, constituindo assim este ramo do direito, princípios

independentes.

O princípio da proteção é o princípio basilar que norteia a

criação de todos os demais princípios de defesa dos direitos e interesses do

empregado, ao estabelecer amparo ao trabalhador, de forma a minimizar a diferença

na relação contratual, possui o principio da proteção, essência própria do direito do

trabalho, nivelando as desigualdades.

Para RODRIGUES64, neste princípio estão contidos outros três,

ou seja, in dúbio pro operário; norma mais favorável; e a condição mais benéfica. O

primeiro diz respeito à interpretação que seja mais favorável ao trabalhador, no caso

de diferentes entendimentos da norma. Já no segundo caso, quando houver várias

61 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional . 4. ed. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 265. 62 REALE, Miguel. Lições Preliminares do Direito . 24. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 306. 63 LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL. Decreto-Lei nº. 4657 de 4 de setembro de 1942. 64 PLÁ RODRIGUES, Américo. Princípios de Direito do Trabalho, 1997, p. 28-65.

33

normas aplicáveis a uma mesma situação jurídica, aplica-se aquela mais favorável

ao trabalhador. E no último caso, se houver uma condição que seja mais favorável

ao trabalhador, aplica-se esta em detrimento de outras, mesmo que sejam mais

antigas.

Para SUSSEKIND65:”Os fundamentos jurídico-politicos e

sociológicos do princípio protetor geram, sem dúvida, outros, que dele são filhos

legítimos”:

Princípio in dúbio pro operário, que aconselha o interprete a

escolher, entre duas ou mais interpretações viáveis, a mais favorável ao trabalhador,

desde que não afronte a nítida manifestação do legislador, nem se trate de matéria

probatória;

Princípio da norma mais favorável, em virtude do qual,

independentemente de sua colocação na escala hierárquica das normas jurídicas,

aplica-se, em cada caso, a que for mais favorável ao trabalhador;

Princípio da condição mais benéfica, que determina a

prevalência das condições mais vantajosas para o trabalhador, ajustadas no

contrato de trabalho ou resultantes do regulamento da empresa, ainda que vigore ou

sobrevenha norma jurídica imperativa prescrevendo menor nível de proteção e que

com esta não sejam elas incompatíveis;

Princípio da primazia da realidade, em razão do qual a relação

evidenciada pelos fatos define a verdadeira relação jurídica estipulada pelos

contratantes, ainda que sob capa simulada não correspondente à realidade;

Os princípios da integralidade e da intangibilidade do salário,

que visam a protegê-lo de descontos abusivos, preservarem sua impenhorabilidade

e assegurar-lhe posição privilegiada em caso de insolvência do empregador.

Ainda, sobre os princípios do Direito do Trabalho, DELGADO66

leciona:

65 SUSSSEKIND, Arnaldo. Direito Constitucional do Trabalho, 2001, p. 67-68. 66 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, 2007, p. 200.

34

Princípio da imperatividade das normas trabalhistas, informa que tal principio prevalece no segmento juslaborativo o domínio de regras jurídicas imediatamente obrigatórias, em detrimento de regras apenas dispositivas. Princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas, o presente principio é projeção do anterior, referente a imperatividade das regras trabalhistas. Ele traduz a inviabilidade técnico-jurídica de poder o empregado despojar-se, por sua simples manifestação de vontade, das vantagens e proteções que lhe asseguram a ordem jurídica e o contrato.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988,

registrou de forma especifica, no tocante ao Direito do Trabalho várias garantias

pode-se citar como exemplo:

O princípio da não discriminação, proibindo a diferença de

critério de admissão, de exercícios de função de salário por motivo de sexo, idade,

cor ou estado civil, ou em razão de deficiência.

CRFB/1988 Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[...]

XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;

XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência;

XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos;

1.7 ORGANIZAÇAO INTERNACIONAL DO TRABALHO

A Organização Internacional do Trabalho é um organismo

especializado das Nações Unidas que procura fomentar a Justiça Social e os direitos

humanos e trabalhistas internacionalmente reconhecidos.

A OIT foi criada em 1919 ao término da Primeira Guerra

Mundial, quando se reuniu a Conferência da Paz, primeiro em Paris e depois em

Versalhes. Já no século XIX, dois empresários, o gaulês Robert Owen (1771-1853)

e o francês Daniel Legrand (1783-1859), haviam defendido a criação de uma

organização desse tipo67.

67 MALTA, Cyntia Guimarães Tostes. Organização Internacional do Trabalho . Disponível em <

35

Criada em 1919, é o único resultado importante que ainda

perdura do Tratado de Versalhes, o qual deu origem à Sociedade das Nações em

1946 se converteu no primeiro organismo especializado das Nações Unidas.

Quanto à Organização Internacional do Trabalho

NASCIMENTO68, esclarece que este, “destina-se à realização da justiça social entre

os povos, condição básica para a manutenção da paz internacional”.

A OIT formula normas internacionais de trabalho, que tomam a

forma de convênios e de recomendações, que estabelecem condições mínimas em

matéria de direitos trabalhistas fundamentais; como liberdade sindical, direito de

sindicalização, direito de negociação coletiva, abolição do trabalho forçado,

igualdade de oportunidades e de tratamento, assim como outras normas que

regulam condições que englobam todas as questões relacionadas com o trabalho.

Entre suas atribuições a OIT presta assistência técnica,

principalmente nos seguintes campos: formação e reabilitação profissionais; política

de emprego; administração de trabalho; legislação de trabalho e relações

trabalhistas; condições de trabalho; desenvolvimento gerencial; cooperativas;

seguridade social; estatísticas trabalhistas, seguridade e saúde no trabalho.

Ainda fomenta o desenvolvimento de organizações

independentes de empregadores e de trabalhadores, e lhes facilita formação e

assessoramento técnico. Dentro do sistema das Nações Unidas, a OIT é a única

organização que conta com uma estrutura tripartite, na qual os trabalhadores e os

empregadores participam em pé de igualdade com os governos e nos trabalhos de

seus órgãos de administração.

OIT realiza seu Trabalho por meio de três órgãos principais,

todos fiéis à característica singular da Organização, sendo eles:

A conferencia geral constituída de representantes dos estados-membros, realiza suas sessões no mínimo uma vez ao ano, contando com o comparecimento das delegações de cada estado, integrando nesta comissão representantes do governo, Trabalhadores e empregadores.

http://br.geocities.com/cynthiamalta/OIT.htm>. Acessado em 12 out. 2009.

68 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, 2007, p. 137.

36

O Conselho de administração, órgão colegiado no qual exerce a administração da Organização Internacional do Trabalho, também possui integrantes do sistema tripartite. A Repartição Internacional do trabalho, sob a direção do Conselho de Administração, tendo um Diretor-geral.

O Brasil é estado-membro da organização Internacional do

Trabalho, e para ter eficácia jurídica interna, suas convenções precisam ser

ratificadas.

Ratificação segundo NASCIMENTO69, é o ato de direito interno

pelo qual o governo de um país aprova uma convenção ou tratado, admitindo a sua

eficácia na sua ordem jurídica.

A Constituição da República federativa do Brasil de 1988,

prevê em seu artigo 49 inciso I, a competência para aprovar, ou não, tratados,

convenções ou acordos internacionais, atribuindo de forma exclusiva ao congresso

nacional.

Tratado segundo a convenção de Viena é um “acordo

internacional celebrado por escrito entre os estados e regido pelo Direito

internacional, constante de um instrumento único ou de dois ou de mais

instrumentos conexos e qualquer que seja sua denominação particular”.

Quanto aos tratados o entendimento de ROCHA apud

SUSSEKIND70, é que:

Os direitos garantidos nos tratados internacionais de direitos humanos de que o Brasil é parte se inserem no elenco dos direitos constitucionais fundamentais, tendo aplicação imediata no âmbito interno. A teor do disposto nos § § 1º e 2º do mencionad0 art. 5º da carta magna. Convenção é um acordo internacional votado pela conferencia da OIT, uma vez aprovada uma convenção, a OIT dá conhecimento dela aos estados-membros para fins de ratificação.

Quanto à obrigatoriedade, o acordo internacional é disciplinado

por dois princípios: o principio da soberania dos Estados, segundo o qual a OIT deve

69 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, 2007, p. 138. 70 SUSSSEKIND, Arnaldo. Direito Constitucional do Trabalho, 2001, p. 70.

37

respeitar cada uma das ordens jurídicas internas, e o Principio do Pacta Sunt

Servanda, que fundamenta a força obrigatória dos pactos71.

1.8 DA DECLARAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS

A idéia de direitos humanos tem sua origem no conceito

filosófico de direitos naturais, alguns doutrinadores sustentam que não haveria

nenhuma diferença entre os diretos humanos e os direitos naturais, visualizando em

nomenclaturas totalmente diferentes a mesma idéia. Há quem argumente ser

necessário manter termos separados para que se elimine a associação com

características ligadas aos direitos naturais.

Um dos documentos mais antigos que vinculou os direitos

humanos é o Cilindro de Ciro, que contêm uma declaração do rei persa (antigo Irã)

CiroII depois de sua conquista da Babilônia em 539 aC. Foi descoberto em 1879 e a

ONU o traduziu em 1971 a todos seus idiomas oficiais.

Pode ser resultado de uma tradição mesopotâmica centrada na figura do rei justo, cujo primeiro exemplo conhecido é o rei Urukagina, de Lagash, que reinou durante o século XXIV aC, e de onde cabe destacar também Hammurabi da Babilônia e seu famoso Código de Hammurabi, que data do século XVIII aC. O Cilindro de Ciro apresentava características inovadoras, especialmente em relação a religião. Nele era declarada a liberdade de religião e abolição da escravatura. Tem sido valorizado positivamente por seu sentido humanista e inclusive foi descrito como a primeira declaração de direitos humanos72.

Documentos muito posteriores, como a Carta Magna da

Inglaterra, de 1215, e a Carta de Mandén, de 1222, se tem associado também aos

direitos humanos. Na Roma antiga havia o conceito de direito na cidadania romana a

todos romanos.

A origem cultural dos direitos humanos tem comumente

considerada sua raiz ligada à cultura ocidental moderna. Há contraponto entre as

teorias que defendem o universalismo dos direitos humanos e o relativismo cultural.

A primeira declaração dos direitos humanos da época moderna

é a declaração dos direitos da Virgínia de 12 de junho de 1776, escrita por George

71 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, 2007, p. 138. 72 Disponível em http://pt.wikipedia.org/wiki/Direitos_humanos. Acessado em 12 out. 2009.

38

Mason e proclamada pela convenção da Virgínia. Esta grande medida influenciou

Thomas Jefferson na declaração dos direitos humanos que se existe na declaração

da independência dos Estados Unidos da América de 4 de julho de 1776, assim

como também influênciou a assembléia nacional francesa em sua declaração, a

declaração dos direitos do homem e do cidadão de 1789 esta última definia o direito

individual e coletivo das pessoas.

A noção de direitos humanos não experimentou grandes

mudanças até o século seguinte com o início das lutas operárias, surgiram novos

direitos que pretendiam dar solução a determinados problemas sociais através da

intervenção do Estado. Neste processo são importantes a revolução Russa e a

Revolução Mexicana.

Após a Primeira Guerra Mundial, ganhou força a crença de que

não se pode atribuir somente aos governos a responsabilidade de salvaguardar e

garantir direitos de âmbito internacional.

Desde o nascimento da Organização das Nações Unidas em 1945, o conceito de direitos humanos se tem universalizado, alcançando uma grande importância na cultura jurídica internacional. Em 10 de dezembro de 1948 a Declaração Universal dos Direitos Humanos foi adotada e proclamada pela Assembléia Geral das Nações Unidas em sua Resolução 217 A (III), como resposta aos horrores da Segunda Guerra Mundial e como intento de sentar as bases da nova ordem internacional que surgia atrás do armistício. Coincidência ou não, foi proclamada no mesmo ano da proclamação do estado de Israel73.

A Declaração universal dos direitos Humanos firmou a idéia do

rspeito aos direitos fundamentais do homen, da dignidade e do valor da pessoa

humana, a igualdade de direitos dos homens e mulheres em todas as nações,

indiferente do porte de cada uma.

A idéia central da carta é de fornecer base juridica, para ações

conjuntas e permanente dos estados, em busca da justiça e paz social.

Constituindo um dos documentos fundamentais da idade

contemporânea, a declaração universal dos direitos do homem, iniciou sua historia

com a denuncia de barbáries, causando revolta na consciencia da humanidade.

73 Disponivel em http://pt.wikipedia.org/wiki/Direitos_humanos. Acessado em 12 out. 2009.

39

Formada por trinta artigos, sendo precedidos de um preambulo

com sete considerações, a declaração traz reconhecimento solene a dignidade da

pessoa humana, tendo por base a liberdade, a justiça e a paz,ideais democráticos,

progresso economico, social e cultural, o desenvolvimento entre as nações, o

respeito aos direitos assegurados por todos os estados e por todos os povos.

Em seus artigos a dDeclaração consagra os principios da

igualdade, dignidade humana, a vedação absoluta à discriminação de qualquer

espécie, seja qual for a razão, raça, sexo, lingua, religião, opnião politica ou de outra

natureza, origem nacional ou social, o direito a vida, à liberdade, a segurança, a

proibição da escravidão em todas as formas, a proibição a tortura, proibição ao

tratamento ou o castigo cruel, desumano ou degradante, o principio do juiz natural, o

livre acesso ao judiciario, a vedação as prisões, detenções a exilios arbitrários, os

principios da presunção de inocência, do devido processo legal, do contraditório e da

ampla defesa, o principio da reserva legal, a inviolabilidade à honra, a imagem e à

vida privada, a liberdade, a leberdade de locomoção, o direito de propriedade, a

liberdade de pensamento,opnião expressão e religião, os direitos politicos, o direito

ao Trabalho e a livre escolha de profissão.

Em sintese, BONAVIDES74, dispõe sobre a importância da

Declaração Universal de Direitos do Homem:

A declaração dos direitos do homem é o estatuto de liberdade de todos os povos, a Constituição das Nações Unidas, a Carta Magna das minorias oprimidas, o còdigo das nacionalidades, sem distinção de raça, sexo e religião, o respeito à dignidade do ser humano. A Declaração será porém um texto meramente romântico de bons propósitos e louvável retórica, se os países signatários da Carta não se aparelharem de meios e órgãos com que cumprir as regras estabelecidas naquele documento de proteção dos Direitos fundamentais e sobretudo produzir uma consciência nacional de que tais direitos são invioláveis.

A DeclaraçãoUniversal dos Direitos Humanos abriu caminho

para o surgimento de novos instrumentos que visam a proteção da pessoa humana,

nos mais diversos Direitos, sendo estes inalienáveis em qualquer que seja o cenário

em que esteja inserido.

74 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito Constitucional . 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 578.

40

A positivação dos Direitos Fundamentais pela constituição de

cada país, torna-se de grande importãncia pois ao serem consagrados pela

constituição, os Direitos fundamentais garantem efetividade, função esta essencial,

ou seja ponto fundamental para assegurar e salvaguardar os Direitos do homem.

Acerca dos Direitos fundamentais, CRUZ75 leciona:

a inclusão estes direitos do homem nos textos constitucionais teve uma consequencia quase que imediata: a transformação de alguns principiosfilosóficos em normas juridicas. O conceito de direitos humanos ou direitos do homem, é uma noção folosófica oiu ideológica, noção esta que acata a idéia de que certos direitos sãonecessários para que se possa falar de ser humano e de dignidade humana. Já o reconhecimento juridico destes Direitos os transforma em normas vinculantes.

Pode-se considerar sobre os Direitos Fundamentais a lição de

BONAVIDES76:

A Declaração Universal dos Direitos do Homem é o estatuto de liberdade de todos os povos, a constituição das Nações Unidas, a carta magna das minorias oprimidas, o código das nacionalidades, a esperança, enfim, de promover, sem distinção de raça, sexo e religião, o respeito a dignidade do ser humano. A Declaração será porém um texto meramente romântico de bons propósitos e louvável retórica, se os países signatários da carta não se aparelharem de meios e órgãos com que cumprir as regras estabelecidas naquele documento de proteção dos direitos fundamentais e sobretudo produzir uma consciencia nacional de que tais direitos são invioláveis.

Desta forma pode-se concluir que tal norma internacional

constitui importante avanço na conquista dos Direitos Humanos, podendo ser

considerada um marco para o reconhecimento e efetivação da Pessoa Humana.

75 CRUZ, Paulo Márcio. Fundamentos do Direito Constitucional . 2 ed. Curitiba: Juruá, 2003, p. 154. 76 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, 2006, p. 578.

CAPÍTULO 2

DA PROTEÇÃO DO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA

2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA NO MUNDO

A vida de um portador de deficiência está sujeita a

preconceitos, onde se observa em muitos ambientes conduta discriminatória que

advém da combinação de suas limitações com os obstáculos criados pela própria

sociedade.

Como ocorre com todos os seres humanos, a vida dos

portadores de deficiência é cercada de alegrias, realizações, incertezas e

dificuldades. É dentro desse mundo que eles crescem, se educam, fazem amigos e

constroem suas carreiras77.

Na Antigüidade remota e entre os povos primitivos, o

tratamento para com os deficientes assumiu dois aspectos: alguns os matavam,

porque os considerava um grande empecilho para a sobrevivência de um grupo e,

outros cuidavam e sustentavam para que conseguissem obter a simpatia dos

deuses, ou como gratidão pelos esforços dos que se mutilaram na guerra78.

Os hebreus viam na deficiência física ou sensorial, uma

espécie de punição de Deus e impediam qualquer portador de deficiência de ter

acesso à direção dos serviços religiosos.

A Lei das XII Tábuas, na Roma antiga, autorizava os patriarcas a matar seus filhos defeituosos, o mesmo ocorrendo em Esparta, onde os recém-nascidos, frágeis ou deficientes, eram lançados do alto do

77 PASTORE. José. Oportunidades de trabalho para portadores de defici ência. 2. ed. São Paulo:

LTr, 2001, p.13. 78 BECHTOLD, Patrícia Barthel. A Inclusão das Pessoas Com Necessidades Educacionai s

Especiais No Mercado de Trabalho . Instituto Catarinense de Pós-Graduação. Disponível em: < http://www.icpg.com.br/artigos/rev03-03>. Acessado em 28 set. 2009.

42

Taigeto (abismo de mais de 2.400 metros de altitude, próximo de Esparta)79.

Pode-se encontrar na história exemplos opostos, de povos que

sempre cuidaram de seus deficientes, mudando sua conduta, na maneira em que

evoluiu moral e socialmente.

Os hindus, ao contrário dos hebreus, sempre consideraram os

cegos, pessoas de sensibilidade interior mais aguçada, justamente pela falta da

visão, e estimulavam o ingresso dos deficientes visuais nas funções religiosas80.

Os atenienses, por influência de Aristóteles, protegiam seus

doentes e os deficientes, sustentando-os, até mesmo por meio de sistema

semelhante à Previdência Social, em que todos contribuíam para a manutenção dos

heróis de guerra e de suas famílias. Assim também agiam os romanos do tempo do

império, quiçá, por influência ateniense. Discutiam estes dois povos, se a conduta

adequada seria a assistencial, ou a readaptação destes deficientes para o trabalho

que lhes fosse apropriado81.

Durante a idade média, já sob a influência do cristianismo, os

senhores feudais amparavam os deficientes e os doentes em casas de assistência

por eles mantidas.

Progressivamente, no entanto, com a perda de influência do

feudalismo, veio à tona a idéia de que os portadores de deficiência deveriam ser

engajados no sistema de produção, ou assistidos pela sociedade, que contribuía

compulsoriamente para tanto. Em 1723, na Inglaterra, fundou-se a work house, que

se destinava a proporcionar trabalho aos deficientes, mas foi ocupada pelos pobres

que alijaram os primeiros daquele programa.

Na França, institui-se, em 1547, por Henrique II, assistência

social obrigatória para amparar deficientes, por meio de coletas de taxas.

79 FONSECA, Ricardo Tadeu marques. O Trabalho do Portador de Deficiência . Disponível em: <

http://www.ibap.org/ppd/artppd/artppd_ricardofonseca01.htm>. Acessado em 28 out. 2009. 80 FONSECA, Ricardo Tadeu marques. O Trabalho do Portador de Deficiência . Disponível em: <

http://www.ibap.org/ppd/artppd/artppd_ricardofonseca01.htm>. Acessado em 28 out. 2009. 81 REVISTA ÂMBITO JURÍDICO. O trabalho protegido do portador de deficiência . Disponível em:

< http://www.ambito-juridico.com.br/pdfsGerados/artigos/4891.pdf>. Acessado em 10 ago. 2009.

43

Mas foi com o Renascimento que a visão assistencialista cedeu lugar, definitivamente, à postura profissionalizante e integrativa das pessoas portadoras de deficiência. A maneira científica da percepção da realidade daquela época derrubou o estigma social que influenciava o tratamento para com as pessoas portadoras de deficiência e a busca racional da sua integração se fez por várias leis que passaram a ser promulgadas82.

Na idade moderna (a partir de 1789), vários inventos se

forjaram com intuito de propiciar meios de trabalho e locomoção aos portadores de

deficiência, tais como a cadeira de rodas, bengalas, bastões, muletas, coletes,

próteses, macas, veículos adaptados, camas móveis e etc.

O Código Braile foi criado por Louis Braile e propiciou a perfeita

integração dos deficientes visuais ao mundo da linguagem escrita.

São exemplos de portadores de deficiência que se destacaram

ao longo da história recente, apesar de seus limites físicos ou sensoriais, justamente

superando-os e demonstrando a adaptabilidade humana às adversidades, desde

que se viabilizem meios para tanto o compositor Ludwig Van Beethoven, que tinha

impedimentos no sistema auditivo, o escritor português cego, Antonio Feliciano de

Castilho, o escultor brasileiro, Antônio Francisco Lisboa (Aleijadinho), Lord Byron,

grande poeta e herói da guerra de libertação da Grécia e Helen Keller, nos Estados

Unidos.

Após a revolução industrial devido aos efeitos das guerras, das

mais variadas epidemias, além das anomalias genéticas, houve necessidade da

criação de normas de direito do trabalho.

O despertar da atenção para a questão da habilitação e da reabilitação do portador de deficiência para o trabalho, aguçou-se a partir da Revolução Industrial, quando as guerras, epidemias e anomalias genéticas, deixaram de ser as causas únicas das deficiências e o trabalho em condições precárias passou a ocasionar os acidentes mutiladores e as doenças profissionais, sendo necessária a própria criação do Direito do Trabalho e um sistema eficiente de Seguridade Social, com atividades assistenciais, previdenciárias e de atendimento da saúde, bem como a reabilitação dos acidentados83.

82 REVISTA ÂMBITO JURÍDICO. O trabalho protegido do portador de deficiência . Disponível em:

< http://www.ambito-juridico.com.br/pdfsGerados/artigos/4891.pdf>. Acessado em 10 ago. 2009. 83 REVISTA ÂMBITO JURÍDICO. O trabalho protegido do portador de deficiência . Disponível em:

< http://www.ambito-juridico.com.br/pdfsGerados/artigos/4891.pdf>. Acessado em 10 ago. 2009.

44

No mundo temos mais de 500 milhões de pessoas portadoras de deficiência, e o Brasil é uma das maiores populações tendo aproximadamente 16 milhões de deficientes e uma das menores taxas de participação no mercado de trabalho84.

No Brasil, segundo a ONU, 10% (dez por cento) da população

é portadora de algum tipo de deficiência. Em nosso País, o Censo 2000 assentou

que 14,5% da população é portadora de algum tipo de deficiência, o que

corresponde a 24,5 milhões de pessoas (mais precisamente, 24.537.984 PPD’s),

das quais 15,14 milhões têm idade e condições de integrarem o mercado formal do

trabalho. De acordo com dados divulgados pela OIT, o desemprego entre as PPD’s

com idade para trabalhar é extremamente maior do que para as pessoas ditas

"normais", podendo chegar a 80% em alguns países em desenvolvimento. Sensível

a essa problemática, o Brasil, como no resto do mundo, ante o crescente

desemprego, com conseqüências mais graves ainda, quando se trata de pessoas

portadoras de deficiência ou as reabilitadas, que via de regra necessita de condições

especiais para o desempenho satisfatório de suas funções, cuidou, através de lei, de

estabelecer "reserva de mercado" em benefício dessas pessoas, consignando no

art. 93, da Lei N.º.213/9185.

Segundo o IBGE86, no Brasil, 14,5% da população são pessoas

portadoras de deficiência.

Os resultados do Censo 2000 mostram que, aproximadamente,

24,6 milhões de pessoas, ou 14,5% da população total, apresentaram algum tipo de

incapacidade ou deficiência. São pessoas com ao menos alguma dificuldade de

enxergar, ouvir, locomover-se ou alguma deficiência física ou mental.

Entre 16,6 milhões de pessoas com algum grau de deficiência

visual, quase 150 mil se declararam cegos. Já entre os 5,7 milhões de brasileiros

com algum grau de deficiência auditiva, um pouco menos de 170 mil se declararam

surdos.

84 PASTORE, José. Oportunidades de trabalho para portadores de defici ência, 2001, p. 07. 85 MENDONÇA, Rita de Cássia Tenório. Da Inserção das Pessoas Portadoras de Deficiência n o

Mercado de Trabalho. Disponível em: http://vemconcursos.com/opnião/index.phtml. Acessado em 19 ago. 2009.

86 IBGE – instituto brasileiro de geografia e estatística – censo demográfico 2000. Disponível em: <http//www.ibge.com.br>, acessado em: 19 ago. 2009.

45

É importante destacar que a proporção de pessoas portadoras

de deficiência aumenta com a idade, passando de 4,3% nas crianças até 14 anos,

para 54% do total das pessoas com idade superior a 65 anos. A medida que a

estrutura da população está mais envelhecida, a proporção de pessoas

com deficiência aumenta, surgindo um novo elenco de demandas para atender as

necessidades específicas deste grupo.

Os dados do censo 2000 mostram, também, que os homens

predominam no caso de deficiência mental, física (especialmente no caso de falta de

membro ou parte dele) e auditiva. O resultado é compatível com o tipo de atividade

desenvolvida pelos homens e com o risco de acidentes de diversas causas. Já a

predominância das mulheres com dificuldades motoras (incapacidade de caminhar

ou subir escadas) ou visuais é coerente com a composição por sexo da população

idosa, com o predomínio de mulheres a partir dos 60 anos.

2.2 CONCEITO DE PORTADOR DE DEFICIÊNCIA

A questão da habilitação e reabilitação do portador de

deficiência para o trabalho começou a crescer com a revolução industrial, deixando

de ser as epidemias e anomalias genéticas as únicas causas das deficiências,

contando também com as condições precárias de trabalho e suas doenças

profissionais ocasionadas de acidente de trabalho. Surgindo a partir daí a

necessidade de criação de normas de trabalho e um sistema eficiente de seguridade

social, com atividades assistenciais, previdenciárias e de atendimento à saúde, bem

como a reabilitação ao convívio social.

Para uma melhor compreensão da matéria em questão, é

necessário o estudo da questão terminológica que envolve o termo Portador de

Deficiência.

O conceito ampliado utilizado no censo 200087 para

caracterizar as pessoas com deficiência, que inclui diversos graus de severidade na

capacidade de enxergar, ouvir e locomover-se, é compatível com a classificação

87 IBGE – instituto brasileiro de geografia e estatística – censo demográfico 2000. Disponível

em:<http//www.ibge.com.br>. Acessado em: 19 ago. 2009.

46

internacional de funcionalidade, incapacidade e saúde (CIF), divulgada em 2001

pela organização mundial de saúde (OMS)

Segundo ARAÚJO88, terminologicamente falando, deficiência é:

A utilização de várias expressões para designar as pessoas portadoras de deficiência, tais como indivíduos de capacidade limitada, minorada, impedida, descapacitados, excepcionais, minusválidos, disable person, handcapped person, special person, inválido, além de deficiente.

A definição de FERREIRA89, em sua respeitada obra: dicionário

da língua portuguesa é:

Individuo que apresenta caráter permanente ou temporário, algum tipo de deficiência física, sensorial, cognitiva, ou múltipla, ou condutas típicas, ou altas habilidades, necessitando por isso, de recursos especiais para desenvolver mais plenamente o seu potencial e/ou superar, ou minimizar, suas habilidades. Toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano.

Segundo o instituto ETHOS90, portador de deficiência:

É aquele que apresenta em caráter temporário ou permanente, com significativas diferenças físicas, sensoriais ou intelectuais, decorrente de fatores inatos ou adquiridos, que acarretem a dificuldade em sua interação com o meio social, necessitando por isso, de recursos especializados para desenvolver seu potencial e superar ou minimizar suas dificuldades.

Para melhor e completa compreensão acerca de pessoa

portadora de deficiência, há necessidade de especificar os tipos de deficiência

enquadrados no ordenamento pátrio.

O legislador especificou no Decreto 3298/99 em seu art. 4º, os

critérios utilizados para a caracterização e enquadramento da deficiência em

categorias.

88 ARAÚJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucional das pessoas portadoras de

deficiência. Brasília: Corde, 1994, p. 20. 89 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio século XXI : dicionário da língua

portuguesa. 3. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999, p. 1613. 90 INSTITUTO ETHOS. O que as empresas podem fazer pela inclusão das pes soas com

deficiência, 2002, p.42.

47

I - deficiência física - alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da função física, apresentando-se sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, ostomia, amputação ou ausência de membro, paralisia cerebral, nanismo, membros com deformidade congênita ou adquirida, exceto as deformidades estéticas e as que não produzam dificuldades para o desempenho de funções; II - deficiência auditiva - perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas freqüências de 500 hz, 1.000HZ, 2.000Hz e 3.000Hz; III - deficiência visual - cegueira, na qual a acuidade visual é igual ou menor que 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; a baixa visão, que significa acuidade visual entre 0,3 e 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; os casos nos quais a somatória da medida do campo visual em ambos os olhos for igual ou menor que 60o; ou a ocorrência simultânea de quaisquer das condições anteriores; IV - deficiência mental – funcionamento intelectual significativamente inferior à média, com manifestação antes dos dezoito anos e limitações associadas a duas ou mais áreas de habilidades adaptativas, tais como: a) comunicação; b) cuidado pessoal; c) habilidades sociais; d) utilização dos recursos da comunidade; e) saúde e segurança; f) habilidades acadêmicas; g) lazer; e h) trabalho; V - deficiência múltipla – associação de duas ou mais deficiências.

Com o passar dos tempos, o avanço na proteção dos direitos

humanos, levou o Estado a legislar sobre a integração do portador de deficiência,

justificada pela colocação do homem como cidadão de direitos, possibilitando uma

contextualização ampla sobre os aspectos gerais dos direitos e garantias sociais e

fundamentais.

Diante das formulações propostas a respeito da evolução dos

direitos humanos, chegando aos dias de hoje, veremos que a sociedade e o próprio

estado, além de justificarem e fundamentarem os direitos humanos devem aceitar e

respeitar sua obrigatoriedade jurídica, instituída pelos ordenamentos constitucionais

e declarações de direitos, objetivando sua proteção e concretude91.

O Brasil, nos dias de hoje, segundo a Organização Mundial de

Saúde é um dos países que mais se preocupa com a pessoa com deficiência, no

que tange a existência de vasta legislação para resguardar seus direitos. Por outro

lado, o descaso e o descumprimento destas leis pela sociedade equivalem à

91 PILAU, Newton César. Teoria Constitucional moderno-contemporanea e a pos itivação dos

direitos humanos nas constituições Brasileiras . Passo Fundo: UBF, 2003, p. 23.

48

retroação de centenas de anos, sacrificando o exercício dos direitos deste

contingente social.

Quanto as Constituições somente com a Emenda N.º 1 à

Constituição de 1967, é que surgiu uma vaga referência a pessoa portadora de

deficiência, quando tratou da “educação dos excepcionais.

Posteriormente, com a Emenda N.º2, de 17 de outubro de 1978

à Constituição de 1967, novo avanço ocorreu para os portadores de deficiência, uma

vez que foi estabelecido que:

Artigo único: É assegurado aos deficientes a melhoria de sua condição social e econômica especialmente mediante:

I - educação especial e gratuita;

II – assistência, reabilitação e reinserção na vida econômica e social do País;

III – proibição de discriminação, inclusive quanto à admissão ao trabalho ou ao serviço público e a salários;

IV – possibilidade de acesso a edifícios e logradouros públicos.

A partir daí, a inovação mais significativa ocorreu com a atual

Constituição de 1988. a qual foi pródiga ao tratar da pessoa portadora de deficiência,

estabelecendo não somente a regra geral relativa ao princípio da igualdade (art. 5º,

“caput”), mas também:

a) a competência comum da União, Estado, Distrito Federal e Município para cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência (art. 23, II). b) a competência concorrente para legislar visando a proteção e integração do portador de deficiência (art. 24, XIV). c) a proteção ao trabalho, proibindo qualquer discriminação no tocante ao salário e admissão do portador de deficiência (art. 7º, XXXI) e a reserva de vagas para cargos públicos (art. 37, VIII); d) a assistência social – habilitação, reabilitação e benefício previdenciário (art. 203, IV e V), e) a educação – atendimento especializado, preferencialmente na rede regular de ensino (art. 208, III), f) a eliminação das barreiras arquitetônicas, adaptação de logradouros públicos, edifícios, veículos de transportes coletivos. (art. 227, II, parágrafo 2º). g) preocupação com a criança e adolescente portadores de deficiência, com criação de programas de prevenção e atendimento especializado, além de treinamento para o trabalho (art. 227, II) 92.

92 INSTITUTO INTEGRAR. A Inclusão da Pessoa Portadora de Deficiencia. Disponível em: <

http://www.institutointegrar.org.br/arquivos/>. Acessado em: 20 de ago. 2009.

49

Quanto à tutela dos Direitos do Portador de Deficiência,

BENJAMIN93, assim leciona: “tutelar o Portador de Deficiência significa criar para ele

um regime jurídico especial e, para a aplicação deste, novos instrumentos de

atuação.”

A Carta Magna Brasileira de 1988, respeitada em todo mundo,

sendo chamada inclusive de Constituição Cidadã, em seu campo dos direitos

Sociais e fundamentais, tutelou com muita propriedade os Direitos assistenciais,

possibilitando melhores condições de vida e igualdade no ordenamento pátrio.

Assim preceitua o artigo 3º da Carta Magna de 1988:

Art. 3º - Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II - garantir o desenvolvimento nacional;

III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Quanto aos direitos fundamentais e sociais abrangidos pela

Carta Magna de 1988, SILVA94, discorre:

Direitos sociais, como dimensão dos Direitos fundamentais do homem, são prestações positivas estatais, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se conexionam com o direito de igualdade. Valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em que criam condições materiais mais propicias ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condição mais compatível com o exercício efetivo da liberdade.

Ainda em relação às questões sociais BONAVIDES95, leciona

da seguinte maneira:

93 BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcelos. Direitos da Pessoa Portadora de Deficiência . São

Paulo: Max Limonad, 1997, p. 15. 94 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19. ed. São Paulo: Malheiros,

2001, p. 258. 95 BONAVIDES. Paulo. Curso de Direito Constitucional, 2006, p. 643.

50

Garantias sócias são, no melhor sentido, garantias individuais, garantias do individuo em sua projeção moral de ente representativo do gênero humano, compêndio da personalidade, onde se congregam os componentes éticos, superiores mediante os quais a razão qualifica o homem nos distritos da liberdade, traçando-lhe uma circunferência de livre arbítrio que é o espaço de sua vivencia existencial. Demais, uma linha de eticidade vincula os direitos sociais ao principio constitucional da dignidade da pessoa humana, o qual lhes serve de regra hermenêutica. Urge, por conseguinte, interpretar tais direitos de um modo que se lhes reconheça o mesmo padrão e garantia aberto pelo constituinte em favor do conteúdo material do § 4º do art. 60, ao qual eles pertencem pela universalidade mesma da expressão direitos e garantias individuais.

A Carta Magna de 1988 proporcionou ao cidadão reais

condições de igualdade, vinculado ao principio da dignidade humana, reconhecendo

garantias que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais

2.3 DA ACESSIBILIDADE

As pessoas portadoras de deficiência têm o direito de participar

da sociedade em condições de igualdade, de ter todos os seus direitos cumpridos,

devendo encontrar facilidades para participar da vida em sociedade, em todas as

dimensões e níveis acessíveis, exercendo seu papel de cidadão.

Estas pessoas têm, no entanto o exercício de seus direitos de

cidadão, limitados pela existência de barreiras atitudinais, sociais e arquitetônicas.

São barreiras de todas as condições e de todas as dimensões, e a maioria destas

criadas pelo próprio homem, pelas mais diversas formas de interesses.

Em virtude destes obstáculos, os portadores de deficiência não

têm por muitas vezes, as mesmas oportunidades que uma pessoa não deficiente,

pois muitas necessitam de equipamentos fundamentais à sua vida, tais como,

cadeira de rodas, muletas, próteses e em contar com os problemas arquitetônicos,

que devido a isso, são poucos os lugares acessíveis a estas pessoas.

Acessibilidade significa permitir as pessoas portadoras de

deficiência, participarem das atividades do dia-a-dia de forma mais igualitária

possivel.

O fácil acesso de informação,uso de produtos e serviços, bem

como a eliminação de barreiras arquitetonicas, atendimento prioritário,

51

obrigatoriedade de unidades sanitárias em edificações publicas e privadas,

facilidade nos transportes e o desenvolvimento de politicas públicas, trazem ao

portador de deficiência, uma convivencia mais adequada em sociedade.

Constante preocupação do legislador nas últimas décadas, a

acessibilidade tem sido um forte instrumento que permite ao individuo portador de

deficiencia, usufruir de sua vida de maneira independente, sendo-lhe conferidas de

forma integral as oportunidades do restante da população.

A acessibilidade é vista como condição de cidadania, neste

sentido BEZERRA96, assim leciona:

O Direito a Acessibilidade é um meio de garantia dos Direitos Fundamentais como educação, saúde, trabalho, lazer, entre outros. Os titulares do Direito Constitucional de Acessibilidade plena ao ambiente urbano e aos meios de transportes são todos os membros da coletividade. A legislação brasileira sobre direitos das pessoas com deficiencia é uma das mais avançadas do mundo mas, exige implementação por meio de politicas públicas adequadas e conscientizaçãoda sociedade.

A Lei nº. 10.098/0097 em seu artigo 2º, I, define acessibilidade

como sendo possibilidade e condição de alcance para utilização, com segurança e

autonomia, dos espaços, mobiliários e equipamentos urbanos, das edificações, dos

transportes e dos sistemas e meios de comunicação, por pessoa portadora de

deficiência ou com mobilidade reduzida.

No que tange à Acessibilidade,

É fundamental que as pessoas possam utilizar os ambientes e serviços com autonomia e segurança, ainda se apresentarem alguma mobilidade reduzida, sem serem condenadas à segregação social, podendo trabalhar, estudar, cuidar da saúde, ter acesso ao lazer, visitar parentes ou amigos que residam em edifícios, independentemente do auxilio de outra pessoa98.

Pode-se encontrar na legislação várias disposições que tratam

de normas que visam garantir ao portador de deficiência, integração ao meio social.

96 BEZERRA, Rebecca Monte Nunes. Deficiência no Brasil : A Acessibilidade como condição de

cidadania. Florianópolis: Editora Obra Jurídica, 2007, p. 273. 97 Brasil. Lei No 10.098, DE 19 DE DEZEMBRO DE 2000. Estabelece normas gerais e critérios

básicos para a promoção da acessibilidade das pessoas portadoras de deficiência ou com mobilidade reduzida, e dá outras providências. http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/l10098.htm.

98 BEZERRA, Rebecca Monte Nunes. Deficiência no Brasil : A Acessibilidade como condição de cidadania, 2007, p. 278

52

A atual Carta Magna Brasileira trata em seu artigo 227,

parágrafo segundo, da eliminação de barreiras arquitetônicas, assim dispondo:

A lei disporá sobre normas de construção dos logradouros e dos edifícios de uso público e de fabricação de veículos de transporte coletivo, a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência.

Barreiras arquitetônicas são aquelas existentes nas

edificações, vias ou espaços públicos, constituindo um obstáculo que impeça ou

dificulte o acesso ou utilização por determinada pessoa99.

A eliminação de barreiras arquitetônicas é, de fato, uma forma

de viabilizar a inclusão das pessoas portadoras de deficiência, uma vez que permite

o acesso, propriamente dito, às escolas, aos hospitais, aos parques e aos locais de

trabalho.

A pessoa portadora de deficiência tem direito a tratamento

diferenciado no atendimento, assim como os idosos, por exemplo, porém há

necessidade de algumas modificações em determinados ambientes para que se

possa garantir este atendimento.

Um grande exemplo é a modificação de unidades sanitárias,

seja na área publica ou na privada, a adequação no transporte coletivo, adequando

o transporte coletivo as necessidades dos portadores de deficiência, a adequação

dos passeios públicos com pisos regulares, firmes e antiderrapantes e o

rebaixamento em determinados pontos, dado ao portador mobilidade.

É necessária a obediência à legislação em vigor, para que o

portador de deficiência possa usufruir a vida de maneira independente, tendo as

mesmas oportunidades das demais pessoas.

Para o efetivo cumprimento da lei se faz necessário que a

sociedade tenha consciência da importância desses requisitos. Cada um assumindo

a sua cota de responsabilidade pode-se fazer muito pela melhor qualidade de vida

do portador de deficiência.

99 BEZERRA, Rebecca Monte Nunes. Deficiência no Brasil : A Acessibilidade como condição de

cidadania, 2007, p. 278.

53

2.4 PRINCIPIOS FUNDAMENTAIS

2.4.1 Considerações Gerais

Importantes na criação de todas as leis de um estado

democrático, os princípios fundamentais são a base jurídica legal de qualquer

nação, pois asseguram as principais garantias de uma sociedade.

Os princípios são normas jurídicas universais, primárias na

construção da ordem jurídica, pois desempenham relevante função no texto

constitucional, tanto na criação da lei até a sua aplicação e integração, deve-se

observar o conteúdo dos princípios fundamentais emanados da Constituição que

condicionam e determinam o processo legislativo e a aplicação da lei. Qualquer

violação destes princípios gera á inconstitucionalidade do ato.

Quanto à fixação dos direitos fundamentais na ordem Jurídica

de um Estado, AVELAR100 assim leciona:

Não há que se falar em Estado sem que sejam fixados os Direitos Fundamentais das pessoas que o compõem. Eles têm o fito de limitar o poder Estatal e, não raro, confundem-se com o próprio conceito de constituição, entendida esta como o estatuto jurídico do Estado.

Ainda sobre a inserção dos direitos fundamentais no

ordenamento jurídico constitucional, MORAES101 disserta da seguinte forma:

A constitucionalização dos Direitos Humanos Fundamentais não significou mera enunciação formal de princípios, mas a plena positivação de Direitos, a partir dos quais qualquer individuo poderá exigir sua tutela perante o Poder Judiciário para a concretização da democracia. Ressalte-se que a proteção judicial é absolutamente indispensável para tornar efetiva a aplicabilidade e o respeito dos direitos humanos fundamentais previstos na constituição federal e no ordenamento jurídico em geral.

Quanto ao reconhecimento dos direitos individuais por um

estado democrático de direito FRANCO102 cita os valores e as origens e da limitação

do poder estatal:

100 AVELAR, Matheus Rocha. Manual de Direito Constitucional . 5. ed. Curitiba: Juruá, 2009, p. 91. 101 MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais . 6. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 03. 102 FRANCO, Afonso Arinos de Melo. Curso de Direito Constitucional Brasileiro . Rio de Janeiro:

54

Não se pode separar o reconhecimento dos direitos individuais da verdadeira democracia. Com efeito, a idéia democrática não pode ser desvinculada de suas origens cristãs e dos princípios que o cristianismo legou á cultura política humana: o valor transcendente da criatura, a limitação do direito pela justiça não há Direito.

A origem dos direitos individuais do homem pode ser apontada

no antigo Egito e Mesopotâmia, no terceiro milênio A.C, onde já eram previstos

alguns mecanismos para proteção individual em relação ao Estado103.

O Código de Hammurabi, talvez seja a primeira codificação a

consagrar um rol de Direitos comuns a todos os homens, tais como a vida,

propriedade, a honra, a dignidade, a família, prevendo, igualmente, a supremacia

das leis em relação aos governantes. Posteriormente, já de forma mais coordenada,

porém com uma concepção ainda muito diversa da atual, surgiram na Grécia vários

estudos sobre a necessidade da igualdade e liberdade do homem.

Mais tarde a forte concepção religiosa trazida pelo cristianismo,

com a mensagem de igualdade de todos os homens, independentemente de origem,

raça, sexo ou credo, influenciou diretamente a consagração dos Direitos

fundamentais, enquanto necessários á dignidade da pessoa humana.

2.4.2 A Evolução dos Direitos

A partir da revolução burguesa, os direitos fundamentais

tiveram acentuada evolução com o passar dos tempos, crescimento significativo de

acordo com as etapas históricas.

Os direitos fundamentais podem ser classificados em direitos

de 1ª, 2ª e 3ª geração, porém, encontramos com muita facilidade, autores que citam

também Direitos de 4ª e 5ª geração.

Os direitos de 1ª geração são os direitos individuais que

consagram as liberdades individuais impondo limitações ao poder de legislar do

Estado. Necessariamente estão inseridos no texto constitucional e decorrem da

evolução do direito natural, sofrendo decisiva influência dos ideais iluministas

103 MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais, 2005, p. 03. Forense, 1958, p. 188.

55

encontrados na obra Contrato Social de Rousseau, também conhecidos como

direitos negativos ou direitos de defesa.

Os direitos de segunda Geração são os direitos sociais,

culturais e econômicos decorrentes dos direitos de primeira geração e exigindo do

Estado uma postura mais ativa no sentido de possibilitar tais conquistas, sobretudo

as decorrentes da regulamentação do direito do trabalho. Estão intrinsecamente

ligados ao estatuto da igualdade, de sorte que se materializam através do trabalho,

da assistência social e do amparo à criança e ao idoso. As normas constitucionais

consagradoras desses direitos exigem do Estado uma atuação positiva, através de

ações concretas desencadeadas para favorecer o indivíduo, também são

conhecidos como direitos positivos ou direitos de prestação.

Em relação a força jurídica desses direitos, em se tratando do

dever do Estado de zelar pela aplicabilidade e existências de mecanismos que os

concretize, SOUZA104 ensina.

A atividade judicial não é desprovida de cunho político, mormente em se tratando dos tribunais superiores e das cortes constitucionais, cuja amplitude das decisões é, em regra, maior. Assim, não existindo como deixar de reconhecer o caráter político que permeia a atividade jurisdicional, não há requisito qualitativo que a desqualifique como meio para se determinar a alocação de recursos para a realização dos direitos fundamentais sociais.

Os direitos de terceira Geração são direitos fundamentais

preocupados com o destino da Humanidade, basicamente relacionados com a

proteção do meio ambiente, o desenvolvimento econômico e a defesa do

consumidor. Ligados a um profundo humanismo e ao ideal de uma sociedade mais

justa e solidária, materializam-se na busca por um meio ambiente equilibrado, na

autodeterminação dos povos, na consolidação da paz universal, etc. São

decorrentes da própria organização social, sendo certo que é a partir dessa geração

que surge a concepção que identifica a existência de valores que dizem respeito a

uma categoria de pessoas consideradas em sua unidade e não na fragmentação

individual de seus componentes isoladamente considerados. Inequívoca a

contribuição dessa geração para o surgimento de uma consciência jurídica de grupo

104 SOUZA, Oziel Francisco de. A efetivação dos direitos fundamentais sociais pelo poder

judiciário. São Paulo: All Print, 2008, p. 50.

56

e conseqüentemente o redimensionamento da liberdade de associação e de outros

direitos coletivos.

Os direitos de quarta Geração são direitos relativos à

manipulação genética, relacionados à biotecnologia e à bioengenharia, tratando de

discussões sobre a vida e a morte, pressupondo sempre um debate ético prévio.

Sua consolidação é irreversível, sendo certo que, através deles, se estabelecem os

alicerces jurídicos dos avanços tecnológicos e seus limites constitucionais. Essa

geração se ocupa do redimensionamento de conceitos e limites biotecnológicos,

rompendo, a cada nova incursão científica, paradigmas e, por fim, operando

mudanças significativas no modo de vida de toda a Humanidade. Urge a

necessidade de seu reconhecimento para que não fique o mundo jurídico apartado

da evolução científica105.

Os direitos de quinta geração representam os direitos advindos

da realidade virtual, demonstrando a preocupação do sistema constitucional com a

difusão e desenvolvimento da cibernética na atualidade, envolvendo a

internacionalização da jurisdição constitucional em virtude do rompimento das

fronteiras físicas através da grande rede.

Os direitos fundamentais impõem-se ao estado de forma que

este se abstenha da suas ações que violem as liberdades individuais e assegure

que as mesmas não sejam violadas, para melhor entendimento acerca do

reconhecimento e segurança por parte do estado AVELAR106, aponta as seguintes

características acerca dos direitos fundamentais.

Historicidade: são fruto de um evoluir da sociedade. Quanto

mais desenvolvido um povo maior o elenco dos direitos fundamentais consagrados

em sua constituição. Em sentido contrário, as sociedades menos evoluídas sob o

ponto de vista humanitário pouco experimentam os Direitos Fundamentais,

mormente os individuais.

105 MOTTA, Sylvio. As Cinco Gerações de Direitos Fundamentais . Disponível em

<http://www.companhiadosmodulos.com.br/downloads/sylvio_motta/Huguinho.doc>. Acessado em 24 nov. 2009.

106 AVELAR, Matheus Rocha. Manual de Direito Constitucional . 5. ed. Curitiba: Juruá, 2009, p. 91.

57

No sentido da afirmação dos direitos fundamentais

MENDES107, trata do local adequado para a positivação de tais direitos.

O avanço que o direito constitucional apresenta hoje é

resultado, em boa medida, da afirmação dos direitos fundamentais com núcleo da

proteção da dignidade da pessoa e da visão de que a constituição é o local

adequado para positivar as normas asseguradoras dessas pretensões. Correm

paralelos no tempo o reconhecimento da Constituição como norma suprema do

ordenamento jurídico e a percepção de que os valores mais caros da existência

humana merecem estar resguardados em documento jurídico com força vinculativa

máxima, indene as minorias ocasionais formadas na efervescência de momentos

adversos ao respeito devido ao homem.

Imprescritibilidade: mesmo que não sejam exercidos, os

Direitos fundamentais não deixam de existir pelo decurso de tempo. A qualquer

momento, o individuo pode lançar mão de suas prerrogativas albergadas por tais

Direitos;

Irrenunciabilidade: não se concebe possa o individuo abdicar

dos direitos fundamentais. Essa característica não visa somente á proteção da

pessoa, mas a subsistência do Estado;

Inalienabilidade: os direitos fundamentais são intransferíveis,

inegociáveis. A disponibilidade dos direitos fundamentais constitui nulidade absoluta.

A lição de MENDES108, concernente à inalienabilidade é a

seguinte:

Uma vez que a indisponibilidade se funda na dignidade humana e esta se vincula à potencialidade do homem de se autodeterminar e de ser livre, nem todos os direitos fundamentais possuíram tal característica. Apenas os que visam resguardar diretamente a potencialidade do homem de se autodeterminar deveriam ser considerados indisponíveis. Indisponíveis, portanto, seriam os direitos que visam resguardar a vida biológica – sem a qual não há substrato físico para o conceito de dignidade – ou que intentem preservar as condições normais de saúde física e mental bem como a liberdade de tomar decisões sem coerção externa.

107 MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 221. 108 MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional, 2007, p. 221.

58

Limitabilidade: os direitos fundamentais não tem caráter

absoluto. São relativos em razão da existência de direitos fundamentais outros que

não sobrevivem se isoladamente considerados.

Os direitos humanos fundamentais não são imunes a

alterações por parte do poder constituinte, pelo fato de não terem caráter absolutista,

a previsão constitucional na qual consta as clausulas pétreas, é voltada apenas a

proposta de abolição dos direitos fundamentais.

2.4.3 Principio da Igualdade

Os direitos humanos fundamentais têm grande importância na

história da humanidade como um todo. Pode-se dizer que tais Direitos foram

influentes na criação de constituições e de leis favoráveis à dignidade humana, à

liberdade e à igualdade, inclusive às leis inerentes aos Direitos dos Portadores de

Deficiência.

Estudar o princípio da isonomia é imprescindível face às

mudanças que permeiam a ciência constitucional e aos novos anseios da sociedade.

O princípio em questão tem como escopo a avaliação da eficácia desse princípio na

promoção da igualdade de fato, da igualdade material e não apenas da igualdade do

liberalismo individualista e formalista.

A interpretação desse princípio deve levar em consideração a

existência de desigualdades, as injustiças causadas por determinada situação, para,

assim, promover a igualdade. É dispositivo constitucional que por um lado

representa promessa legislativa de busca da igualdade material e, por outro, mostra

a necessidade da conscientização de promover a igualdade.

Devem ser levadas também em consideração as

particularidades que desigualam os indivíduos. A razão de existir certamente é a de

propiciar condições para que se busque realizar pelo menos certa igualdade das

condições desiguais. Acreditando também, que a efetiva igualdade virá de

mudanças sociais profundas que, ainda que necessitem de um longo prazo para a

sua implementação, representem o ideal do estado democrático de direito, que

provê aos cidadãos as mesmas oportunidades.

59

A carta magna de 1988 trouxe em seu texto uma nova

realidade, pautada, sobretudo, na valoração maciça de uma gama de princípios que,

em tempos passados, foram ultrajados e renegados pelo Ordenamento Normativo

Pátrio. Tal fato estrutura-se de maneira evidente em um período caracterizado pela

forte repressão e por sucessivas ditaduras, que suprimiam os direitos mais inerentes

da população, os condicionando como reféns do Estado. Isto é, o constituinte, ao

idealizar a Carta, pautou-se em fazer do documento que inaugurava uma nova

realidade como o instrumento garantidor do cidadão, dando guarida aos direitos mais

importantes em suas linhas.

O artigo 5º da Constituição Federal de 1988 traz em seu texto,

alusão ao Principio da Isonomia, assegurando a todos os cidadãos a igualdade:

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. [...] § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

A aplicação da norma jurídica ao caso concreto é o principal

papel do Poder Judiciário em sua atuação Jurisdicional; mas cabe também a todos

os agentes públicos.

É certo de que todos deverão dar às Leis uma interpretação

que não permita o tratamento desigual entre pessoas, ou que ao menos, não

permita o tratamento desigual não justificado entre pessoas.

O interprete não poderá aplicar as leis e atos normativos aos

casos concretos de forma a criar desigualdades arbitrárias.

De qualquer modo, o que se veda pelo mandamento

constitucional são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois

sempre haverá ocasiões em que o tratamento desigual será necessário.

Quanto aos objetivos de se colocar todos os membros de uma

sociedade em condições de igualdade, BOBBIO109, assim discorre:

109 BOBBIO, Norberto. Igualdade e Liberdade . Trad. Carlos Nelson Coutinho. 4. ed. São Paulo:

Ediouro, 2000.

60

O princípio da igualdade de oportunidades, quando elevado a princípio geral, tem como objetivo colocar todos os membros daquela determinada sociedade na condição de participar da competição pela vida, ou pela conquista do que é vitalmente significativo, a partir de posições iguais.

A igualdade de oportunidades e de condições reais de vida é a

base de um Estado Democrático de Direito, á aplicação de regras de justiça social

diante de uma determinada situação, deve ter um único objetivo.

2.4.3.1 Igualdade Formal

A concepção de igualdade, oriunda da revolução Francesa,

tinha caráter eminentemente formal, a idéia de igualdade estava associada á idéia

de liberdade, de modo que o estado liberal não interferiria nas relações privadas,

partindo da premissa de que igualando a aplicação da lei para todos,

automaticamente, todos seriam iguais em direitos e, via de conseqüência, poderiam

decidir os termos e condições de seus relacionamentos110.

Como conseqüência de tal abstenção do Estado, a igualdade

formal, reconhecida nos ordenamentos, acabou por gerar uma profunda

desigualdade econômica, posto que sem esforço seja possível atestar que

prevalecia a lei do mais forte.

A idéia de igualdade não contava com a adoção de quaisquer

medidas tendentes a diminuir as diversidades sociais e econômicas entre os

homens, ao contrário, se limitava a acentuar a regra da plena nivelação de todos

perante a lei111.

Em se tratando deste individualismo jurídico MELLO112,

destaca a exploração das massas, e a consagração do capitalismo:

O princípio da igualdade aliado ao da liberdade vão caracterizar, no plano do direito, o que se denominou de individualismo jurídico. A

110 GOLDFARB, Cibelle Linero. Pessoas portadoras de deficiência e a relação de em prego : o

sistema de cotas no Brasil. Curitiba: Juruá, 2009, p. 104. 111 FARIA, Anacleto de Oliveira. Do Princípio da Igualdade Jurídica. São Paulo: Revista dos

Tribunais/ED. Da universidade de São Paulo, 1973, p. 48. 112 MELLO, Celso de Albuquerque. O princípio da igualdade no Direito Internacional P ublico . Rio

de Janeiro: Revista da Ordem dos Advogados do Brasil. V. 20, n.15, 1981, p. 12.

61

liberdade de contratar, aliada à idéia de igualdade política, consagra o capitalismo de século XIV com a exploração das massas operárias.

A igualdade formal está atrelada à conclusão que a igualdade é

positivada na redação do dispositivo que a contempla, no caso em questão, um

artigo constitucional, ostenta o preceito da isonomia sob a epígrafe "Dos Direitos e

Garantias Fundamentais".

Assim, não tendo a efetiva aplicação e sendo inútil ao gerar

resultados maciçamente modificativos no mundo concreto, em um primeiro

momento, pode-se considerar como uma "norma morta". Isto é, uma lei presa a suas

linhas e que não possui qualquer capacidade de alterar a sociedade.

Igualdade formal significa igualdade perante a lei, porém é

permitido que se estabeleça tratamento diferenciado em razão de idade, sexo,

instrução, desde que sejam obedecidos os preceitos dos princípios da razoabilidade

e proporcionalidade.

Essa igualdade aclamada na constituição importa apenas a

conferência de idênticas oportunidades a todos os que se encontrem numa mesma

situação. A isonomia só pode ser alcançada mediante um tratamento legal

diferenciado para pessoas naturalmente desiguais ou que se achem em situações

não idênticas113.

Neste sentido, a jurisprudência do Tribunal de Justiça de Minas

Gerais114, se manifestou:

MANDADO DE SEGURANÇA - POLÍCIA CIVIL – CONCURSO PÚBLICO - CARGO DE “IDENTIFICADOR” - LIMITE DE IDADE. É inadmissível a exigência de idade máxima de 32 anos para a candidata ao CONCURSO PÚBLICO de IDENTIFICADOR da Polícia Civil, já que a natureza do cargo não exige capacidade física para o desempenho da função. Isto porque afigura-se inaceitável admitir, em uma sociedade que tem como objetivo fundamental promover o bem de todos sem preconceitos, que legislação ordinária ou edital fixe limite de idade para ingresso em serviço público, sem que se observe o critério de razoabilidade e de compatibilidade com as atribuições do cargo. Ora, da análise dos deveres e responsabilidades impostos ao IDENTIFICADOR constante na

113 AVELAR, Matheus Rocha. Manual de Direito Constitucional, 2009, p. 107. 114 BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Disponível em <http:// www.tj.mg.gov.br.

62

descrição sumária de suas atividades (artigo 74 da Lei 5.406/69 - Lei Orgânica da Polícia Civil de Minas Gerais segundo o qual, "O IDENTIFICADOR é o servidor policial que tem a seu cargo trabalho que consiste em tomar as impressões digitais para fins de identificação civil e criminal, inclusive de cadáveres, reclusos e dementes"), não se mostra razoável a exigência do limite de 32 anos de idade como condição para matrícula em curso ministrado pela ACADEPOL e, em conseqüência, para provimento do cargo. TJMG -1.0000.00.281623-9/000(1)APELAÇÃO CÍVEL Nº 000.281.623-9/00 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE(S): 1º) JD 3ª V. FAZ. COMARCA BELO HORIZONTE, 2º) ESTADO MINAS GERAIS, DIRETOR-GERAL ACADEPOL - APELADO(S): SHIRLEY SANTOS - RELATOR: EXMO. SR. DES. SILAS VIEIRA.

A norma constitucional não é dirigida apenas ao legislador

comum. Devem obediência a ela o administrador público e também os particulares.

Um empregador, por exemplo, no que pese sua liberdade e sua autonomia privada,

não pode conferir tratamento discriminatório a seus empregados por motivos de

crença religiosa, capacidade econômica, idade, sexo, etc., salvo, como se disse em

relação àquelas diferenças atinentes ao próprio exercício da profissão e que, dentro

de critérios de razoabilidade, impõem distinção entre as pessoas.

2.4.3.2 Igualdade Material

A igualdade meramente formal passou a ser questionada no

final do século XIX, quando se concentrava na Europa uma enorme desigualdade

social, não possuindo os trabalhadores qualquer espécie de proteção legal, o que

levava à submissão a elevadas jornadas de Trabalho, em ambientes absolutamente

desprotegidos e sem respeito à dignidade humana do Trabalhador, cuja força de

trabalho era considerada mera mercadoria115.

Também denominada igualdade substancial, pressupõe tratamento igualitário real de todas as pessoas perante os bens da vida. Não se trata apenas de uma igualdade perante o Direito (formal). Aqui, sim, o que se busca é o tratamento idêntico as pessoas que se encontram em situações de igualdade116.

Igualdade material necessita de atitude positiva capaz de

permitir a concretização da igualdade e necessária à atuação do ente estatal a fim

de assegurar um concreto tratamento a todos.

115 GOLDFARB, Cibelle Linero. Pessoas portadoras de deficiência e a relação de em prego : o

sistema de cotas no Brasil, 2009, p. 105. 116 AVELAR, Matheus Rocha. Manual de Direito Constitucional, 2009, p. 108.

63

A igualdade material tem por finalidade fundamental a busca

pela equiparação dos cidadãos, em todos os aspectos, quais sejam: usufruir de

direitos e sujeitos a deveres existentes.

Dessa forma, pode-se considerar que o princípio da isonomia é

uma norma programática, ou seja, tão somente por meio de medidas positivas, é

viável extrair de sua redação o fim a que se destinou e concretizar o aquilo que foi

proposto.

Conforme BASTOS117, essa situação de igualdade é:

Contudo, a despeito da carga humanitária e idealista que traz consigo, até hoje nunca se realizou em qualquer sociedade humana, são muitos os fatores que obstaculizam a sua implementação: a natureza física do homem, ora débil, ora forte, a diversidade da estrutura psicológica humana, ora voltada para a dominação, ora para a submissão, sem falar nas próprias estruturas políticas e sociais, que na maior parte das vezes tendem a consolidar e até mesmo a exacerbar essas distinções, em vez de atenuá-las.

Atenuantes dessas desigualdades substanciais, as posturas do

Estado são chamadas de ações afirmativas, tendo como um dos temas referentes à

reserva de vagas nas universidades públicas os afro-descendentes.

Quanto à necessidade destas ações afirmativas em face da

Carta Magna Brasileira, MELLO apud AVELAR118 :

Pode-se afirmar, sem receio de equívoco, que se passou de uma igualização estática, meramente negativa, no que se proíbe a discriminação, para uma igualização eficaz, dinâmica, já que os verbos “construir”, “garantir”, “erradicar” e “promover” implicam, em si, mudança de ótica, ao denotar ‘ação”. Não basta não discriminar. É preciso viabilizar – e encontrar, na Carta da república, base para fazê-lo – as mesmas oportunidades. Há de ter-se como página virada o sistema simplesmente principiológico. A postura deve ser, acima de tudo, afirmativa. E é necessário que essa seja a posição adotada pelos legisladores. [...]. é preciso buscar a ação afirmativa. A neutralidade estatal mostrou-se nesses anos um grande fracasso; é necessário fomentar-se o acesso à educação[...]. deve-se reafirmar: toda e qualquer lei que tenha por objetivo a concretude da Constituição Federal não se pode ser acusada de inconstitucionalidade.

117 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional . 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p.

179. 118 AVELAR, Matheus Rocha. Manual de Direito Constitucional, 2009, p. 109.

64

O princípio da igualdade tem por destinatário, o legislador, que,

em sua tarefa regulada na Constituição Federal, não deve afastar-se da inexistência

da igualdade absoluta do tratamento isonômico.

A igualdade deverá ser subordinada às diferenças existentes

entre os destinatários da norma, levando à conclusão que, caso seja configurada,

criaria situações de absoluta desigualdade. Esse entendimento confirma que ao

princípio da igualdade deve ser incluído o conceito de proporcionalidade.

CAPÍTULO 3

A LEGISLAÇÃO BRASILEIRA E AS MEDIDAS JUDICIAIS CABÍ VEIS PARA A POSITIVAÇÃO DO DIREITO DO PORTADOR DE

DEFICIENCIA

3.1 DIREITO AO TRABALHO DE PESSOA PORTADORA DE DEFI CIENCIA

Por muito tempo as Pessoas Portadoras de Deficiência viveram

a margens da sociedade, sendo vistos como necessitados da boa vontade das

pessoas, tendo suas limitações encaradas como problemas que não poderiam ser

superadas com a efetiva participação da sociedade.

A grande barreira para tal disparidade se dá pelo descaso de

muitos, mas principalmente pela desinformação, sendo que pequenas adequações

nas acomodações do local de trabalho fazem muita diferença, dando as Pessoas

Portadoras de deficiência condições de competir em pé de igualdade com os

demais.

Outra grande barreira na inserção e manutenção do portador

de deficiência no mercado de trabalho é relacionada na carência de qualificação

profissional, carência dos sistemas de habilitação e reabilitação e falta de estímulos

econômicos que facilitam a sua contratação pelas empresas.

Na criação de medidas que visem incluir os portadores de

deficiência, pode-se encontrar pessoas que entendem que o tratamento jurídico é

suficiente para resolver o problema, e outros que defendem o tratamento econômico.

A verdade parece estar na combinação dos dois contextos. Os

Portadores de Deficiência não necessitam de medidas preferenciais, mas sim de

remoção das barreiras que impedem a sua inserção no Mercado de Trabalho.

Mas por não haver uma integração eficiente da questão

qualificação profissional, habilitação, reabilitação e estímulos financeiros, uma

66

grande parte dos portadores de deficiências são pedintes de ruas e trabalham na

economia informal, como: camelôs, distribuidores de propaganda nos semáforos,

estando, via de regra, fora do mercado formal de trabalho e sem a proteção do

sistema de seguridade social.

A grande maioria das pessoas portadoras de deficiência possui

limitações superáveis, como por exemplo, adequações das condições de arquitetura,

sejam no local de trabalho, meios de transportes ou de comunicação.

A Carta Magna de 1988 em seu artigo 1º, dispõe como

fundamentos da República Federativa do Brasil: a soberania, a cidadania, a

dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o

pluralismo político.

O trabalho tem importante papel na formação de todos os

seres humanos frente à sociedade, tornando-os seres participativos desta, sendo

exigidos seus Direitos e deveres, o que possibilita a todos conviver de forma

igualitária.

O direito ao trabalho das pessoas portadoras de deficiência

está diretamente ligado à temática do principio da igualdade e dignidade humana,

objetivando como ideal a possibilidade de inclusão destes ao mercado de trabalho,

trazendo a todos uma melhor qualidade de vida.

A conquista, pelas pessoas portadoras de deficiência, de

respeito e espaço na sociedade,assim como o reconhecimento e a inserção de

direitos nas legislações são fruto de um processo longo e árduo, que continua em

andamento119.

A Constituição Federal de 1988, no que concerne aos direitos

trabalhistas, traz proibição expressa a qualquer tipo de discriminação seja relativo a

salários ou a critérios de admissão de trabalhadores portadores de deficiência,

consolidando o dispositivo constitucional elencado no artigo 5º, “Caput”, da

Constituição Federal, que menciona o principio da igualdade.

119 GOLDFARB, Cibelle Linero. Pessoas portadoras de deficiência e a relação de em prego : o

sistema de cotas no Brasi,.2009, p. 26.

67

Artigo 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social; [...]

XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salários e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência.

O trabalho tem um papel importante na formação da dignidade

de todos os seres humanos, tornando-os participativos da sociedade, sendo exigidos

deveres e direitos, possibilitando um convívio de forma mais igualitária entre os

portadores de deficiência e as demais pessoas “ditas normais”.

Quanto à inserção do portador de deficiência no trabalho,

Aristóteles120 sendo citado em Cartilha do Ministério Público do Trabalho, afirma que

“é mais fácil ensinar um Portador de Deficiência a desempenhar uma tarefa útil do

que sustentá-lo como indigente”.

No mesmo sentido JOÃO PAULO II apud SARTORI121, extraída

da encíclica Rerum Novarum, declara:

Cabe a sociedade em geral, incluindo os governos, encontrar fórmulas e meios para que seja proporcionado aos deficientes um Trabalho de acordo com as suas funções físicas e psicológicas e recebam por ele uma justa retribuição com possibilidade de promoção.

O Ministério do Trabalho e Emprego122 em sua cartilha que

trata do tema dos Portadores de Deficiência assevera que mesmo atualmente

muitas pessoas talentosas e produtivas são afastadas do mercado de Trabalho, por

razões como a desinformação e a inadequação das condições de arquitetura,

transporte e comunicação.

120 BRASIL. Ministério Público do Trabalho. MPT – Atividades do Ministério Público do Trabalho para

inserção da pessoa Portadora de Deficiência no Mercado de Trabalho. Brasília: 2000, p. 5. 121 SARTORI, Frei Luis Maria A. Encíclicas Papais do Papa João Paulo II : profeta do ano. 2. ed.

São Paulo: LTr, 1999, p. 141. 122 BRASIL. Ministério do Trabalho e Emprego. Núcleos de promoção da igualdade de oportunidades

e combate à discriminação no Trabalho, e oportunidades e combate à discriminação no trabalho. Brasília: Assessoria Internacional. 2003. p. 42.

68

A ONU - Organizações das Nações Unidas123 proclamou em

1981, ano Internacional da pessoa portadora de deficiência, com o tema “Plena

participação e igualdade”, e em 1983 como forma complementar do plano foi

acordado entre os países-membro, através da convenção 159, posteriormente

sancionada pelo Decreto 129/91, medidas de readaptação profissional e emprego de

pessoas portadoras de deficiência, sendo definido em seu artigo 1º quem seria o

trabalhador portador de deficiência.

A legislação tem importante papel, na proteção do direito do

trabalho das pessoas portadoras de deficiência regulamentando instrumentos

indispensáveis para a concretude deste direito.

Já no campo das leis ordinárias, o Brasil se propôs a dar um

forte apoio ao portador de deficiência. Passado um ano da promulgação da

constituição da república federativa do Brasil de 1988, foi sancionada a Lei

7853/89124 que delineou os direitos das pessoas portadoras de deficiência, criando a

CORDE – coordenadoria nacional para integração das pessoas portadoras de

deficiência, atribuindo em seu art. 2º ao Poder Público e seus órgãos a tarefa de

assegurar a Pessoa Portadora de deficiência o pleno exercício de seus Direitos

básicos, incluindo o direito a educação, à saúde, ao trabalho, ao lazer, à previdência

social, ao amparo a infância e a maternidade, e de outros que, decorrentes da

Constituição e das leis propiciando o bem-estar social e econômico.

A constituição da República Federativa do Brasil trata também

os instrumentos que visam garantir a defesa e as garantias dos direitos das pessoas

portadoras de deficiência, como o mandado de segurança, a ação civil pública,

tratando também dos legitimados para a propositura da ação judicial.

123 BRASIL. Decreto n. 129/91 da organização internacional do trabalho – OIT, sobre reabilitação

profissional e emprego de pessoas deficientes. Ministério da Justiça: Normas Internacionais do Trabalho sobre a reabilitação profissional e empreg o de pessoas portadoras de deficiência . 2. ed.: Brasília, 2001, p. 25.

124 BRASIL. LEI Nº 7.853, DE 24 DE OUTUBRO DE 1989. Dispõe sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência, sua integração social, sobre a Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência - Corde, institui a tutela jurisdicional de interesses coletivos ou difusos dessas pessoas, disciplina a atuação do Ministério Público, define crimes, e dá outras providências. http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L7853.htm

69

Contudo seu art. 3º indica os instrumentos judiciais que devem

dar garantia ao direito do trabalho das pessoas portadoras de deficiência:

As ações civis públicas destinadas à proteção de interesses coletivos ou difusos das pessoas portadoras de deficiência poderão ser propostas pelo Ministério Público, pela União, Estados, Municípios e Distrito Federal; por associação constituída há mais de 1 (um) ano, nos termos da lei civil, autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista que inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção das pessoas portadoras de deficiência.

Já o art. 8º da lei 7853/89125 vai além, considerando crime

punível a discriminação do Portador de Deficiência pela negativa sem justa causa de

um Trabalho.

Em 1991 a Lei 8212, instituiu um plano de custeio da

Previdência Social, que em seu artigo 22, § 4º estabelece:

O poder executivo estabelecerá, na forma da lei, ouvido o

conselho nacional da seguridade social, mecanismos de estímulo às empresas que

se utilizem de empregados portadores de deficiências física, sensorial e/ou mental

com desvio do padrão médio.

No âmbito da seguridade social com a sei orgânica da

previdência social a garantia das pessoas portadoras de deficiência à habilitação e

reabilitação profissional.

No âmbito da legislação Trabalhista a CLT – Consolidação das

Leis do Trabalho em seu art. 461, § 4º, estimula a reinserção do empregado

reabilitado na empresa, proibindo que a pessoa portadora de deficiência sirva de

paradigma para fins de equiparação de salários, ou seja, se o trabalhador exerça

uma nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão

competente da previdência social, este não servirá de paradigma para fins de

equiparação salarial.

Art. 461 - trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da

125 BRASIL. Lei nº. 7.853, de 24 de outubro de 1989. Dispõe sobre o apoio às pessoas portadoras de

deficiência, sua integração social, sobre a Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência – Corde institui a tutela jurisdicional de interesses coletivos ou difusos dessas pessoas, disciplina a atuação do Ministério Público, define crimes, e dá outras providências.

70

Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial.

O legislador ao criar o texto do artigo supra-citado, preocupou-

se em estimular a reabilitação e reinserção do portador de deficiência, proibindo que

este sirva de paradigma para fins de equiparação salarial, medida sem a qual,

desestimularia o empregador de se utilizar de empregado portador de deficiência.

3.2 EFETIVIDADE DA LEI E CIDADANIA

A cidadania abrange os direitos fundamentais do homem,

tendo a Constituição da República Federativa do Brasil, garantido em seu artigo 1º o

papel do estado, sua população e instituições a exigência do seu devido

cumprimento.

Art. 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I - a soberania;

II - a cidadania

III - a dignidade da pessoa humana;

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

A palavra cidadão segundo HERKENHOFF126 significa:

O individuo que está no gozo de direitos civis e políticos de um estado. Faça-se, porém uma advertência. O cidadão não goza apenas de Direitos. O cidadão também tem deveres para com o estado.

Diretamente ligada aos direitos humanos fundamentais, a

cidadania tem como objetivo do cidadão gozar de direitos e cobrar do estado, todos

os seus direitos, pelos meios legais determinados.

A evolução de uma sociedade só acontece quando as pessoas

aceitarem tratamentos diferenciados, na medida em que determina a lei.

126 HERKENHOFF, João Baptista. Direito e Cidadania . São Paulo: Uniletras, 2004. p 01.

71

Enquanto os membros de uma sociedade não exigirem via

meios legais os seus Direitos, não ocorrerão as mudanças e a conscientização, pois

a não aplicação da lei torna-se cômodo para muitos.

No entanto, é facultado aos Portadores de Deficiência, suas

instituições e ao Ministério Público, exigir da sociedade o Direito a inclusão no

mercado de Trabalho, sendo respeitado a legislação e os princípios fundamentais,

exigir uma política de capacitação profissional, para que possam ter iguais

oportunidades de emprego das demais pessoas “ditas normais”.

3.3 SISTEMAS DE COTAS NO SETOR PÚBLICO

A Constituição Federal, em sintonia com o princípio da

igualdade, garante à pessoa portadora de deficiência o direito de acesso a cargos e

empregos públicos, nos seguintes termos:

Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da Legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...]

VIII – a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão.

Na esfera infraconstitucional a Lei n. 7.853/89 reafirma o

programa constitucional dando tratamento prioritário aos deficientes ao estabelecer

critérios para a sua admissão, conforme especifica o art. 2.º.

Art. 2º - Ao Poder Público e seus órgãos cabe assegurar às pessoas portadoras de deficiência o pleno exercício de seus direitos básicos, inclusive dos direitos à educação, à saúde, ao trabalho, ao lazer, à previdência social, ao amparo à infância e à maternidade, e de outros que, decorrentes da Constituição e das leis, propiciem seu bem-estar pessoal, social e econômico. [..]

III - na área da formação profissional e do trabalho: [...]

b) o empenho do Poder Público quanto ao surgimento e à manutenção de empregos, inclusive de tempo parcial, destinados às pessoas portadoras de deficiência que não tenham acesso aos empregos comuns;

[...]

72

d) a adoção de legislação específica que discipline a reserva de mercado de trabalho, em favor das pessoas portadoras de deficiência, nas entidades da Administração Pública e do setor privado, e que regulamente a organização de oficinas e congêneres integradas ao mercado de trabalho, e a situação, nelas, das pessoas portadoras de deficiência;

A reserva de mercado para as pessoas portadoras de

deficiência na administração pública federal (direta ou indireta) é assegurada

mediante a obrigatoriedade de um percentual a ser seguido, conforme estabelece a

Lei n. 8.112/90:

Art. 5° - São requisitos básicos para investidura em cargo público: [...]

2.º Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso.

O decreto 3298/99127 fixou um percentual mínimo, como

maneira de evitar as manipulações que possam frustrar os objetivos da legislação

bem como as modalidades de inserção laboral da pessoa portadora de deficiência:

Art. 35 - São modalidades de inserção laboral da pessoa portadora de deficiência:

I - colocação competitiva: processo de contratação regular, nos termos da legislação trabalhista e previdenciária, que independe da adoção de procedimentos especiais para sua concretização, não sendo excluída a possibilidade de utilização de apoios especiais;

II - colocação seletiva: processo de contratação regular, nos termos da legislação trabalhista e previdenciária, que depende da adoção de procedimentos e apoios especiais para sua concretização; e

III - promoção do trabalho por conta própria: processo de fomento da ação de uma ou mais pessoas, mediante trabalho autônomo, cooperativado ou em regime de economia familiar, com vista à emancipação econômica e pessoal.

Art. 36 - [...]

127 BRASIL. DECRETO Nº 3.298, DE 20 DE DEZEMBRO DE 1999. Regulamenta a Lei no 7.853, de

24 de outubro de 1989, dispõe sobre a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, consolida as normas de proteção, e dá outras providências. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3298.htm.

73

Art. 37 - Fica assegurado à pessoa portadora de deficiência o direito de se inscrever em concurso público, em igualdade de condições com os demais candidatos, para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que é portador.

§ 1o O candidato portador de deficiência, em razão da necessária igualdade de condições, concorrerá a todas as vagas, sendo reservado no mínimo o percentual de cinco por cento em face da classificação obtida.

§ 2o Caso a aplicação do percentual de que trata o parágrafo anterior resulte em número fracionado, este deverá ser elevado até o primeiro número inteiro subseqüente.

No resguardo do direito da pessoa portadora de deficiência já

se manifestou a jurisprudência no seguinte sentido:

RESERVA DO MERCADO DE TRABALHO DOS DEFICIENTES. No caso dos entes da ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA, a reserva de mercado (art. 93 da Lei n.o 8.213/91) é satisfeita com a separação de vagas para preenchimento por deficientes nos concursos públicos realizados, ainda que não haja efetiva contratação. RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO DO EMPREGADO DEFICIENTE. O art. 93, parágrafo 3.o, da Lei nº. 8.213/91 cria condições para o exercício do direito potestativo do empregador, como forma de fazer valer a reserva de mercado estipulada no "caput", ou seja, não há propriamente um impedimento para demitir, mas a necessidade de se observar as condições definidas em lei para que o ato de dispensa seja válido. Assim, se não pode haver a demissão de um empregado deficiente sem que outro seja contratado e se o ente da ADMINISTRAÇÃO só pode contratar por concurso público, só pode dispensar se nomear outro candidato nestas condições aprovado em certame ainda em validade ou mediante a realização de novo concurso, ainda que não haja deficientes em condições formais de assumir a função. Sem essa providência, restaria maculada a norma garantidora da reserva de mercado. REINTEGRAÇÃO. Inválido o ato de dispensa, é como se ele nunca tivesse existido, devendo as partes retornar ao "status quo ante", o que só é possível com a reintegração do empregado irregularmente demitido. (TRT/SP - 00128200708302004 - RO - Ac. 9ªT 20090374139 - Rel. Maria da Conceição Batista - DOE 05/06/2009).

EMENTA: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. RESERVA DE VAGAS PARA PORTADORES DE DEFICIÊNCIA. ARTIGO 37, INCISO VIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. A exigência constitucional de reserva de vagas para portadores de deficiência em concurso público se impõe ainda que o percentual legalmente previsto seja inferior a um, hipótese em que a fração deve ser arredondada. Entendimento que garante a eficácia do artigo 37, inciso VIII, da Constituição Federal, que, caso contrário, restaria violado. Recurso extraordinário conhecido e provido (RE 227299 / MG, Julgamento: 14/06/2000 Órgão Julgador: Primeira Turma,

74

Publicação DJ 06-10-2000 PP-00098 EMENT VOL-02007-04 PP-00157, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO).

EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO. DEFICIENTE FÍSICO. ARTIGO 37, VIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ARTIGO 5º, § 2º, DA LEI Nº 8.112/90. RESERVA DE VAGAS. OBRIGATORIEDADE. A inércia do administrador público em não reservar percentual de vagas destinadas a deficiente físico, providência determinada pelo artigo 37, VIII, da Constituição Federal e regulamentado pelo artigo 5º, § 2º, da Lei nº 8.112/90, não pode obstar o cumprimento do mandamento constitucional e afastar o direito assegurado aos candidatos de concurso portadores de deficiência. Recurso não conhecido. (STJ, Resp 331688/RS, 2001/0093843-0, Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, julgado em 20/03/2003, DJ 09/02/2004, RSTJ vol. 191 p. 570).

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. RESERVA DE VAGAS. CONSTITUCIONALIDADE. LEGALIDADE. INAPLICABILIDADE AO CASO DE EXISTÊNCIA DE APENAS UMA VAGA. PARTICIPAÇÃO NA SEGUNDA ETAPA DO CERTAME. SEGURANÇA CONCEDIDA EM PARTE. A regra do edital que prevê a reserva de vagas para deficientes físicos é válida e, no caso, sua discussão em favor da impetrante fica prejudicada pela decadência. Entretanto, o pedido concessão de ordem para participação na segunda etapa do concurso não sofre os efeitos da decadência, pois não se dirige contra o edital, e pode ser apreciado a despeito da legalidade de suas regras. A regra genérica de reserva de 5% das vagas do concurso para deficientes físicos só é aplicável se resulta em pelo menos uma vaga inteira. No caso em que se disputa apenas uma vaga, a aplicação da regra implica na reserva de absurdas 0,05 vagas, portanto não pode ser aplicada. De outro turno, a reserva da única vaga para deficientes físicos implica em percentual de 100%, o que, além de absurdo, não está previsto pelo edital. Havendo apenas uma vaga, a disputa rege-se pela igualdade de condições, e a convocação de deficiente físico que logrou classificação inferior à da impetrante, fere o direito líquido e certo desta. (STJ, MS 8417/DF MS, 2002/0063263-7, julgado em 12/05/2004, DJ 14/06/2004, p. 156).

Na administração pública a reserva de mercado é satisfeita

com a separação de vagas para preenchimento por Deficientes nos concursos

públicos realizados.

3.4 SISTEMAS DE COTAS NO SETOR PRIVADO

No que diz respeito ao setor privado de Trabalho a Lei nº

8213/91 estabeleceu percentual de quotas compulsórias a serem observados quanto

ao critério de administração e a dispensa das Pessoas Portadoras de Deficiência.

75

O artigo 93 da Lei nº. 8213/91, além de tratar das cotas,

estabelece os parâmetros para a dispensa de Trabalhador reabilitado ou Portador de

Deficiência, só podendo ocorrer após a contratação de substituto em condições

semelhantes.

Em relação aos cargos e percentuais para os reabilitados ou

Pessoas Portadoras de Deficiência assim foi redigido o art. 93.

Art. 93 - A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:

I - até 200 empregados.2%;

II - de 201 a 500.3%;

III - de 501 a 1.000.4%;

IV - de 1.001 em diante.5%.

§ 1º A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante.

§ 2º O Ministério do Trabalho e da Previdência Social deverá gerar estatísticas sobre o total de empregados e as vagas preenchidas por reabilitados e deficientes habilitados, fornecendo-as, quando solicitadas, aos sindicatos ou entidades representativas dos empregados.

O ministério público do trabalho publicou em 29/10/2003 a

Portaria de nº 1.199, na qual aprovou as seguintes normas relativas à imposição de

multa administrativa, caso haja a infração ao art. 93 da lei 8213/91:

Art. 2º - A multa por infração ao disposto no art. 93 da Lei nº 8.213, de julho de 1991, será calculada na seguinte proporção:

I - para empresas com cem a duzentos empregados, multiplicar-se-á o número de trabalhadores portadores de deficiência ou beneficiários reabilitados que deixaram de ser contratados pelo valor mínimo legal, acrescido de zero a vinte por cento;

II - para empresas com duzentos e um a quinhentos empregados, multiplicar-se-á o número de trabalhadores portadores de deficiência ou beneficiários reabilitados que deixaram de ser contratados pelo valor mínimo legal, acrescido de vinte a trinta por cento;

76

III - para empresas com quinhentos e um a mil empregados, multiplicar-se-á o número de trabalhadores portadores de deficiência ou beneficiários reabilitados que deixaram de ser contratados pelo valor mínimo legal, acrescido de trinta a quarenta por cento;

IV - para empresas com mais de mil empregados, multiplicar-se-á o número de trabalhadores portadores de deficiência ou beneficiários reabilitados que deixaram de ser contratados pelo valor mínimo legal, acrescido de quarenta a cinqüenta por cento;

Há entendimento consolidado no que tange a reintegração do

empregado portador de deficiência que recebe dispensa sem que haja contratação

análoga por outro empregado. Neste sentido já decidiu o TRIBUNAL SUPERIOR DO

TRABALHO:

REINTEGRAÇÃO DEFICIENTE FÍSICO ART. 93, § 1º, DA LEI Nº 8.213/91. O art.93, caput, da Lei nº. 8.213/91 estabelece a obrigatoriedade de a empresa preencher um determinado percentual dos seus cargos, conforme o número total de empregados, com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas. O § 1º do mesmo diploma, por sua vez, determina que: A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90(noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante. O dispositivo não confere, diretamente, garantia de emprego, mas, ao condicionar a dispensa imotivada à contratação de substituto de condição semelhante, resguarda o direito de o empregado permanecer no emprego, até que seja satisfeita essa exigência. O e. Regional consigna que os reclamados não se desincumbiram do ônus de comprovar a admissão de outro empregado em condições semelhantes (deficiente físico), razão pela qual o contrato de trabalho não poderia ter sido rescindido. O direito à reintegração decorre, portanto, do descumprimento, pelo empregador, de condição imposta em lei. Recurso não provido. TST 4ª turma – RR 5287-2001-008-09-00.5 – Rel.min. Milton de Moura França - DJ de 10/9/2004128.

Esta previsto na legislação, em especial na Lei nº 8.213/91 a

obrigatoriedade das empresas em reservarem, de acordo com o total do seu quadro

funcional, um determinado número de vagas a serem preenchidas por pessoas

portadoras de deficiência física de acordo com as suas habilidades e respeitadas as

suas limitações de ordem psíquica, mental e física.

Pedido de reintegração e consectários. Deficiente físico. Garantia social. Lei 8.213/91, art. 93 § 1º. A lei 8.213/91 regulamenta os planos de benefícios da Previdência Social, enquanto o art. 93 está inserido na subseção II, relativa à habilitação e reabilitação

128 TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Disponível em www.tst.gov.br. Acessado em 06/03/2010.

77

profissional. O caput do art. 93 prevê a fixação da proporção do numero de vagas, nas empresas, para empregados reabilitados e portadores de deficiência, estando, portanto, o parágrafo 1º vinculado ao caput. A norma está inserida em um contexto jurídico, como um conjunto de atos que visa a manter o percentual de vagas para portador de deficiência e reabilitados, ao condicionar a dispensa de um empregado nessas condições à contratação de outro em condições semelhantes. Constata-se que o dispositivo procura manter o número de vagas ao condicionar a contratação de substituto em condição semelhante, criando, assim, uma garantia não individual, mas social. O empregador tem limitado seu direito potestativo de dispensar o deficiente físico ou reabilitado profissionalmente, pois condicionado o exercício desse direito à contratação de outro empregado em condições semelhantes. Conforme registrado pelo regional, o Reclamado, apesar de ter alegado, não comprovou o adimplemento da condição limitadora do exercício do direito potestativo de dispensar o empregado deficiente físico. Recurso não conhecido, por não configurada violação dos art. 5º, incs. II e XXXVI e 7º da Constituição da República, bem como do § 1º do art. 93 da lei 8.213/91. TST – RR 646.255/ 2000.4 – 3ª T. – Rel. Carlos Alberto Reis de Paula – DJ 04.04.2003.

Verifica-se com os julgados acima citados que o tribunal

superior do trabalho ao manifestar-se, condicionando a dispensa de um empregado

à contratação de outro semelhante, dá importante passo para o exercício do direito

do trabalhador reabilitado ou portador de deficiência. Ao condicionar a contratação

de substituto em condição semelhante, cria-se assim uma garantia não individual,

mas social.

3.5 ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

A constituição federal de 1988 ao tratar em seu art. 5º a

consagração dos direitos de cidadania plena das pessoas com deficiência,

apresenta grandes avanços relativos ao principio da igualdade.

É determinada ao poder público e à sociedade a obrigação de

dispensar tratamento diferenciado às pessoas com deficiência, por intermédio de

medidas, ações, princípios e diretrizes instrumentalizados nos diversos preceitos

constitucionais.

O ministério público tem papel fundamental na sociedade

Brasileira, instituição essencial à função jurisdicional do estado, do regime

democrático de direito e dos interesses sociais, individuais e coletivos.

78

Dentre suas funções institucionais, destaca-se por zelar pelo

efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos

direitos assegurados pela Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua

garantia; promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do

patrimônio público e social e de interesses difusos e coletivos,intervindo como fiscal

da lei, nas causas em que for manifesto o interesse público.

Assim define a Carta Magna a respeito da função essencial da

Justiça, a qual o Ministério Público faz parte:

Art. 127 - O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

§ 1º - São princípios institucionais do Ministério Público a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional.

§ 2º Ao Ministério Público é assegurada autonomia funcional e administrativa, podendo, observado o disposto no art. 169, propor ao Poder Legislativo a criação e extinção de seus cargos e serviços auxiliares, provendo-os por concurso público de provas ou de provas e títulos, a política remuneratória e os planos de carreira; a lei disporá sobre sua organização e funcionamento.

Quanto à necessidade da atuação de investigar e fiscalizar e

da abrangência do Ministério Público dentro do Estado de Direito CITRA129 leciona:

[...] se caracteriza fundamentalmente pela proteção ao fraco e aos direitos e situações de abrangência comunitária e, portanto transindividual, de difícil preservação por iniciativa dos particulares.

Para que o Ministério Público desenvolva suas funções

essenciais, primordiais perante os juízos e tribunais, é necessário que este seja

formado por três princípios que são: a unidade a indivisibilidade e independência.

Quanto aos princípios basilares do Ministério Público,

AVELAR130, assim define:

Unidade – os membros do Ministério Público integram um só órgão sob a direção de um só Procurador Geral. Assim, por exemplo, quem denuncia é o Ministério público por seu órgão, agente (promotor ou

129 CITRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel.

Teoria Geral do Processo . 18. ed. São Paulo: Malheiros, p. 210. 130 AVELAR, Matheus Rocha. Manual de Direito Constitucional, 2009, p. 269.

79

procurador), e cada membro do Ministério Público se manifesta (processualmente) em nome da instituição;

Indivisibilidade – o Ministério Público é uno porque seus

membros são se vinculam aos processos nos quais atuam, podendo ser substituídos

uns pelos outros de acordo com as normas legais;

Independência Funcional – é garantia da sociedade a fim de

que o promotor possa bem desempenhar suas funções. Nem seus superiores

hierárquicos podem ditar-lhes ordens no sentido de agir desta ou daquela maneira

na atuação processual;

Promotor Natural – são proibidas designações casuísticas

efetuadas pela chefia da instituição, o que criaria o promotor de exceção, em

incompatibilidade com a CF. o ingresso na carreira do Ministério Público far-se-á

mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a participação da OAB

em sua realização, exigindo-se do bacharel em Direito, no mínimo, três anos de

atividade jurídica e observando-se, nas nomeações, a ordem de classificação.

Em relação à independência Fernando CAPEZ131 explana que:

O princípio não exclui, entretanto, a subordinação administrativa do órgão à autoridade que lhe for, dentro da instituição, hierarquicamente superior, sujeitando-se a fiscalizações, correições, punições etc.

A Carta Magna Brasileira de 1998 dividiu os trabalhos do

Ministério Público, formando o quadro da seguinte maneira:

Art. 128 - O Ministério Público abrange:

I - o Ministério Público da União, que compreende:

a) o Ministério Público Federal;

b) o Ministério Público do Trabalho;

c) o Ministério Público Militar;

d) o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios;

II - os Ministérios Públicos dos Estados.

131 CAPEZ. Fernando. Curso de Direito Penal. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 162.

80

O ministério público exerce funções processuais e

extraprocessuais. Enquanto parte. O ministério público pode atuar como parte

principal e substituta processual. No processo penal, atua apenas como parte

principal e o faz quando exerce as ações penais, que é sua função básica132.

O ministério público do trabalho exerce papel fundamental na

sociedade Brasileira, exercendo sua função jurisdicional exclusivamente nas

relações de trabalho.

É o ramo do ministério público da união que funciona

processualmente nas causas de competência da justiça do trabalho. Possui

atribuições judiciais e extrajudiciais. A atuação judicial refere-se à atuação nos

processos judiciais, seja como parte, autora ou ré, seja como fiscal da lei. Já a

atuação extrajudicial refere-se à sua atuação fora do âmbito judicial, na esfera

administrativa e, além disso, destaca-se a sua atuação como agente de articulação

social, incentivando e orientando os setores não-governamentais e governamentais

na execução de políticas de elevado interesse social, especialmente nas questões

ligadas à erradicação do trabalho infantil, do trabalho forçado e escravo, bem como

no combate a quaisquer formas de discriminação no mercado de trabalho133.

Em relação à competência do ministério público da união a lei

complementar nº. 75 de 20 de maio de 1993 dispõe em seus artigos a seguinte

redação:

Art. 6º - Compete ao Ministério Público da União: [...]

XX - expedir recomendações, visando à melhoria dos serviços públicos e de relevância pública, bem como ao respeito, aos interesses, direitos e bens cuja defesa lhe cabe promover, fixando prazo razoável para a adoção das providências cabíveis. [...]

Art. 84 - Incumbe ao Ministério Público do Trabalho, no âmbito das suas atribuições, exercer as funções institucionais previstas nos Capítulos I, II, III e IV do Título I, especialmente:

I - integrar os órgãos colegiados previstos no § 1º do art. 6º, que lhes sejam pertinentes;

132 ROCHA, José de Albuquerque. Teoria geral do Processo. 8. ed. São Paulo: Atlas. 2005, p. 232. 133BRASIL. MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. Disponível em <

http://pt.wikipedia.org/wiki/Ministério_Público_do_Trabalho.> acessado em 07 mar. 2010.

81

II - instaurar inquérito civil e outros procedimentos administrativos, sempre que cabíveis, para assegurar a observância dos direitos sociais dos trabalhadores;

III - requisitar à autoridade administrativa federal competente, dos órgãos de proteção ao trabalho, a instauração de procedimentos administrativos, podendo acompanhá-los e produzir provas;

IV - ser cientificado pessoalmente das decisões proferidas pela Justiça do Trabalho, nas causas em que o órgão tenha intervido ou emitido parecer escrito;

V - exercer outras atribuições que lhe forem conferidas por lei, desde que compatíveis com sua finalidade.

O ministério público do trabalho é o órgão no qual a pessoa

portadora de deficiência poderá exigir do Estado, o fiel cumprimento da lei,

especialmente as relações derivadas da relação de trabalho, seu papel é o de

intervenção, ajuizando ações contra qualquer pessoa que não queira cumprir a

norma legal estabelecida pelo Estado.

A lei complementar nº. 75 de 1993, lei orgânica do ministério

público da união, em seu art. 83, vem a esclarecer algumas competências do

ministério público do trabalho junto à justiça do trabalho.

Art. 83 - Compete ao Ministério Público do Trabalho o exercício das seguintes atribuições junto aos órgãos da Justiça do Trabalho:

I - promover as ações que lhe sejam atribuídas pela Constituição Federal e pelas leis trabalhistas;

II - manifestar-se em qualquer fase do processo trabalhista, acolhendo solicitação do juiz ou por sua iniciativa, quando entender existente interesse público que justifique a intervenção;

III - promover a ação civil pública no âmbito da Justiça do Trabalho, para defesa de interesses coletivos, quando desrespeitados os direitos sociais constitucionalmente garantidos;

IV - propor as ações cabíveis para declaração de nulidade de cláusula de contrato, acordo coletivo ou convenção coletiva que viole as liberdades individuais ou coletivas ou os direitos individuais indisponíveis dos trabalhadores;

V - propor as ações necessárias à defesa dos direitos e interesses dos menores, incapazes e índios, decorrentes das relações de trabalho;

VI - recorrer das decisões da Justiça do Trabalho, quando entender necessário, tanto nos processos em que for parte, como naqueles

82

em que oficiar como fiscal da lei, bem como pedir revisão dos Enunciados da Súmula de Jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho;

VII - funcionar nas sessões dos Tribunais Trabalhistas, manifestando-se verbalmente sobre a matéria em debate, sempre que entender necessário, sendo-lhe assegurado o direito de vista dos processos em julgamento, podendo solicitar as requisições e diligências que julgar convenientes;

VIII - instaurar instância em caso de greve, quando a defesa da ordem jurídica ou o interesse público assim o exigir;

IX - promover ou participar da instrução e conciliação em dissídios decorrentes da paralisação de serviços de qualquer natureza, oficiando obrigatoriamente nos processos, manifestando sua concordância ou discordância, em eventuais acordos firmados antes da homologação, resguardado o direito de recorrer em caso de violação à lei e à Constituição Federal;

X - promover mandado de injunção, quando a competência for da Justiça do Trabalho;

XI - atuar como árbitro, se assim for solicitado pelas partes, nos dissídios de competência da Justiça do Trabalho;

XII - requerer as diligências que julgar convenientes para o correto andamento dos processos e para a melhor solução das lides trabalhistas;

XIII - intervir obrigatoriamente em todos os feitos nos segundo e terceiro graus de jurisdição da Justiça do Trabalho, quando a parte for pessoa jurídica de Direito Público, Estado estrangeiro ou organismo internacional.

A constituição federal visando à promoção do bem de todos,

garante ao ministério público do trabalho a intervenção quando da discriminação nas

relações de trabalho, por meio de critérios proibidos por lei, relacionada a atitudes ou

regulamentos aparentemente neutros, mas que criam desigualdades entre pessoas

com as mesmas características.

3.5.1 Ação Civil Pública

A ação civil pública é instrumento processual destinado à

proteção de interesses difusos da sociedade, voltado à solução de litígios concretos

coletivos. Conseqüentemente, a ação civil pública se apresenta como meio idôneo a

resguardar direitos coletivos tutelados pela constituição.

83

De iniciativa do ministério público e de outras entidades, a ação

civil pública tem no art. 3º da lei 7853/89 a seguinte redação:

Art. 3º - As ações civis públicas destinadas à proteção de interesses coletivos ou difusos das pessoas portadoras de deficiência poderão ser propostas pelo Ministério Público, pela União, Estados, Municípios e Distrito Federal; por associação constituída há mais de 1 (um) ano, nos termos da lei civil, autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista que inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção das pessoas portadoras de deficiência.

LIMA134 entende que a ação civil pública instituída pela Lei

7347/89 e estendida pela Lei 8078/90, possibilita a aplicação processual de proteção

dos Direitos difusos e coletivos, muitos deles ainda não definidos, surgindo

dificuldades de adequação no Processo do Trabalho.

O ajuizamento de ação civil pública contra empregador

irregular, não é exclusivo do ministério público, nada impede que instituições

protetoras dos direitos das pessoas portadora de deficiência possam ajuizar ação,

conforme assevera a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988:

Art. 129 - São funções institucionais do Ministério Público: [...]

III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

Para que um candidato portador de deficiência classificado em

lista geral de concurso público tomasse posse pela ordem de classificação o

ministério publico federal ajuizou a seguinte ação:

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA AFORADA PELO MPF, PLEITEANDO A ANULAÇÃO DE CLÁUSULAS DE EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO QUE VERSAM SOBRE A RESERVA DE VAGAS PARA DEFICIENTES E SOBRE A ORDEM DE SUA NOMEAÇÃO. 1. Nas hipóteses em que o percentual de vagas de concursos públicos reservado a candidatos portadores de deficiência, calculado no caso concreto, resultar em fração que corresponda a número inferior a uma vaga, deve tal número ser elevado até o primeiro número inteiro subseqüente, desde que respeitado o percentual máximo de 20% fixado no art. 5º, § 2º, da Lei 8.112/90 para a reserva de vagas. 2. Em tais situações, a melhor exegese da norma inscrita no art. 37, VIII, da CF/88 consiste em reservar a última vaga ao candidato portador de deficiência sempre que o número de

134 LIMA, Amarildo Carlos de. A ação civil pública e sua aplicação no processo do trabalho. São

Paulo: LTr, 2002, p. 23.

84

vagas existentes estiver compreendido entre 5 e 19, pois, assim, se estará obedecendo aos percentuais mínimo (5% - Decreto 3.298/99, art. 37, §§ 1º e 2º)e máximo (20% - Lei 8.112/90, art. 5º, § 2º)de reserva de vagas, estatuídos na lei. 3. Devem ser reservadas vagas para candidatos portadores de deficiência ainda que o edital do concurso indique que os candidatos concorrerão às vagas que forem surgindo ao longo do prazo de validade do certame (formação de cadastro de reserva). O mesmo raciocínio se aplica ao caso de existirem até 4 vagas para preenchimento imediato. 4. Se o candidato que concorreu como portador de deficiência obtém média final que o classifica, na lista geral de concorrentes, em colocação superior à vaga reservada que lhe seria destinada, deve tomar posse na situação mais vantajosa para si, seja dizer, na colocação da lista geral, tendo-se como preenchida a vaga de deficiente que a ele seria destinada. 5. Apelação do Ministério Público Federal provida, em parte, apenas para determinar à União que observe a regra de reserva de vagas para candidatos portadores de deficiência também nos casos em que o concurso realizado indique a existência de até 4 (quatro) vagas para o cargo. 7. Apelação do terceiro interessado provida, para reconhecer ao candidato classificado na lista geral em 2º lugar o direito de tomar posse na 2ª vaga que surgir para o cargo a que concorreu. 8. Apelação da União e remessa oficial, tida por interposta, providas, em parte. (AC 2007.36.00.004612-9/MT, Rel. Desembargador Federal Fagundes De Deus, Quinta Turma,e-DJF1 p.119 de 13/03/2009).

A maneira encontrada por muitos administradores para burlar a

legislação é a de oferecer pequena quantidade de vagas na fase do edital,

resultando desta maneira em fração que corresponda a número inferior a uma vaga.

O entendimento jurisprudencial vem garantindo a reserva de vagas ao candidato

portador de deficiência, determinando que o tratamento seja de forma isonômica e

como meio idôneo a resguardar direitos coletivos tutelados pela Constituição.

3.5.2 Termo de ajustamento de conduta

O termo de ajustamento de conduta é um instrumento

preventivo e reparatório de lesões aos interesses e direitos difusos, coletivos e

individuais homogêneos, além de contribuir para a rapidez e obtenção de um

resultado prático efetivo. Além disso, prestigia a autocomposição das partes, tão

valorizada no atual processo civil de vanguarda.

O ajustamento de conduta torna cada vez mais eficaz a

atuação do Estado em prol dos direitos humanos, somando forças na busca do

cumprimento das normas de proteção ao trabalho e ao trabalhador, inclusive ao

meio ambiente do trabalho.

85

Realizada pelos órgãos públicos legitimados para a Ação Civil

Pública, especialmente pelo Ministério Público, O termo de ajustamento de conduta,

possibilita a composição de conflitos referentes a Direitos indisponíveis em momento

anterior ao ajuizamento de um processo judicial.

A natureza do ajuste de conduta como sendo um ato jurídico

unilateral tem base no fato de representar o compromisso um ato unilateral de

reconhecimento da prática de uma conduta ofensiva a Direito liquido e certo e de

comprometimento à adequação de tal conduta aos ditames legais.

Para o fiel cumprimento do texto legislativo e constitucional, de

executar a inspeção do trabalho a união atua através do ministério do trabalho e

emprego, inspeção esta promovida por servidores integrantes da carreira de auditor-

fiscal do trabalho, regulada pela Lei nº. 10.593/02:

Art. 11 - Os ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal do Trabalho têm por atribuições assegurar, em todo o território nacional:

I - o cumprimento de disposições legais e regulamentares, inclusive as relacionadas à segurança e à medicina do trabalho, no âmbito das relações de trabalho e de emprego.

A consolidação das leis do trabalho traz previsão quanto ao

cumprimento e fiscalização das leis de proteção ao trabalho.

Art. 627-A - Poderá ser instaurado procedimento especial para a ação fiscal, objetivando a orientação sobre o cumprimento das leis de proteção ao trabalho, bem como a prevenção e o saneamento de infrações à legislação mediante Termo de Compromisso, na forma a ser disciplinada no Regulamento da Inspeção do Trabalho.

Quanto ao fiel cumprimento dos acordos não cumpridos, os

termos de ajuste de conduta firmados perante o ministério público do trabalho e os

termos de conciliação firmados, a CLT faz menção quanto à legitimidade para a

execução dos títulos, que após haver o ajustamento entre as partes interessadas

passam a ser extrajudiciais.

Art. 876 - As decisões passadas em julgado ou das quais não tenha havido recurso com efeito suspensivo; os acordos, quando não cumpridos; os termos de ajuste de conduta firmados perante o Ministério Público do Trabalho e os termos de conciliação firmados perante as Comissões de Conciliação Prévia serão executada pela forma estabelecida neste Capítulo.

86

Art. 877 - É competente para a execução das decisões o Juiz ou Presidente do Tribunal que tiver conciliado ou julgado originariamente o dissídio.

Art. 877- A - É competente para a execução de título executivo extrajudicial o juiz que teria competência para o processo de conhecimento relativo à matéria.

Art. 878 - A execução poderá ser promovida por qualquer interessado, ou ex officio pelo próprio Juiz ou Presidente ou Tribunal competente, nos termos do artigo anterior.

É de suma importância a utilização do compromisso de

ajustamento de conduta nas situações em que o empregador insiste repetidas vezes

em descumprir a lei, haja vista sua eficácia de título executivo extrajudicial.

A previsão constitucional da competência da justiça do

trabalho, trazida pela emenda constitucional nº. 45 veio a dar celeridade e unicidade

à efetiva concretização da norma.

3.5.3 Mandado de segurança

O mandado de segurança apresenta-se como ação civil, de

natureza contenciosa, subordinando-se à disciplina do processo civil quanto aos

pressupostos e condições.

Por suas peculiaridades não é uma ação como outra qualquer,

por apresentar características que a distinguem das demais, notadamente no que

tange ao objeto, ao procedimento sumário e ao requisito do direito líquido e certo,

violado por ato abusivo da autoridade pública.

O mandado de segurança encontra-se disposto no texto

constitucional vigente no titulo dos direitos e garantias fundamentais, dos direitos E

deveres individuais e coletivos.

CRFB/88 - Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

87

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

A respeito do mandado de segurança Meirelles135, assim

discorre:

É o meio constitucional posto a disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de Direito individual ou coletivo, liquido e certo, não amparado por hábeas corpus, ou hábeas data, lesado ou ameaçado de lesa, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerçam.

Para a utilização do mandado de segurança é necessário

alguns requisitos que são: ato omissivo ou comissivo de autoridade pública ou de

particular que exerça atribuições próprias do poder público; ilegalidade ou abuso de

poder; lesão ou ameaça de lesão a direito liquido e certo; tratar-se de direito liquido

e certo não amparado por hábeas corpus ou hábeas data.

As partes do mandado de segurança consistem em sujeito

ativo e sujeito passivo.

Sujeito ativo no mandado de segurança é o titular do direito

liquido e certo, aquele que teve seu direito liquido e certo violado ou ameaçado de

violação por ilegalidade ou abuso de poder resultante de ato comissivo ou omissivo

de autoridade pública ou de agente de pessoa jurídica que exerça atribuições

próprias do poder público.

Sobre direito liquido e certo leciona MEIRELLES136:

Direito liquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado apto a ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante; se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.

135 Apud. MOTA FILHO. Sylvio clemente da; BARCHET, Gustavo. Curso de Direito Constitucional .

2. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, p.184. 136 Apud AVELAR, Matheus Rocha. Manual de Direito Constitucional, 2009, p. 189.

88

Sujeito passivo em mandado de segurança é denominado

impetrado ou autoridade coatora, sendo considerado aquela que por ilegalidade ou

abuso de poder, violou ou ameaça violar direito liquido e certo do impetrante.

Segundo AVELAR137, o mandado de segurança tem duas

espécies. “O mandado de segurança pode ser repressivo, quando impetrado em

face de uma ilegalidade já cometida; ou preventivo, quando houver receio de que

uma ilegalidade seja futuramente praticada”.

Os tribunais já decidiram em face de mandado de segurança o

reconhecimento de direito líquido e certo da impetrante, para que o órgão coator

tomasse providências necessárias em favor de parlamentar portadora de deficiência.

CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PARLAMENTAR. DEFICIENTE FÍSICO. UTILIZAÇÃO DA TRIBUNA DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA. ACESSO NEGADO. ILEGALIDADE. IGUALDADE DE TRATAMENTO. VALORIZAÇÃO DE PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL. 1. Concessão de mandado de segurança em favor de Deputada Estadual portadora de deficiência física para que sejam criadas condições materiais, com a reforma da Tribuna para lhe permitir fácil acesso, de expor, em situação de igualdade com os seus pares, as idéias pretendidas defender, garantindo-lhe o livre exercício do mandato.2. Odiosa omissão praticada pelo Presidente da Assembléia Legislativa por não tomar providências no sentido de adequar a Tribuna com acesso fácil para a introdução e a permanência da impetrante em seu âmbito, a fim de exercer as prerrogativas do mandato em posição equânime com os demais parlamentares.3. Interpretação do art. 227, da CF/88, e da Lei nº 7.853, de 24/10/89.4. Da Tribuna do Egrégio Plenário Legislativo é que, regimentalmente, serve-se, obrigatoriamente, os parlamentares para fazer uso da palavra e sustentar posicionamentos e condições das diversas proposições apresentadas naquela Casa.5. É a Tribuna o coração do parlamento, a voz, o tratamento democrático e necessário a ser dado à palavra de seus membros, a própria prerrogativa máxima do Poder Legislativo: o exercício da palavra.6. A Carta Magna de 1988, bem como toda a legislação regulamentadora da proteção ao deficiente físico, são claras e contundentes em fixar condições obrigatórias a serem desenvolvidas pelo Poder Público e pela sociedade para a integração dessas pessoas aos fenômenos vivenciados pela sociedade, pelo que há de se construírem espaços acessíveis a elas, eliminando barreiras físicas, naturais ou de comunicação, em qualquer ambiente, edifício ou mobiliário, especialmente nas Casas Legislativas.7. A filosofia do desenho universal neste final do século inclina-se por projetar a defesa de que seja feita adaptação de todos os ambientes para que as pessoas com deficiência possam exercer,

137 AVELAR, Matheus Rocha. Manual de Direito Constitucional, 2009, p. 186.

89

integralmente, suas atividades. 8. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança provido para reconhecer-se direito líquido e certo da impetrante de utilizar a Tribuna da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo, nas mesmas condições dos demais Deputados, determinando-se, portanto, que o Presidente da Casa tome todas as providências necessárias para eliminar barreiras existentes e que impedem o livre exercício do mandato da impetrante.9. Homenagem à Constituição Federal que deve ser prestada para o fortalecimento do regime democrático, com absoluto respeito aos princípios da igualdade e de guarda dos valores protetores da dignidade da pessoa humana e do exercício livre do mandato parlamentar." (STJ - 1ª Turma - ROMS 9613/SP - Rel. Min. José Delgado - DJ 01.07.1999, p. 119);

Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DEFICIENTE FÍSICO. DOENÇA CLASSIFICADA PELA OMS COMO DEFICIÊNCIA VISUAL. 1. Sendo o imperante portador de Ambliopia, e estando essa enfermidade catalogada como deficiência visual pela Organização Mundial de Saúde, a conclusão da Junta Médica Oficial de ter essa doença como não-deficiência física não se sustenta, quanto mais quando o Edital do Concurso firmou que deficiente era aquele assim conceituado pela medicina especializada e de acordo com os padrões mundialmente estabelecidos.2. Sentença concessiva que se confirma.3. Apelação e Remessa improvidas. Decisão: À unanimidade, negou provimento à Apelação e à Remessa Oficial. Participaram do Julgamento os(as) Exmos(as) Sr.(as) Juízes ASSUSETE MAGALHÃES e CARLOS FERNADO ATHIAS. Processo:AMS 1998.01.00.059693-DF; APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. Relator: JUIZ CARLOS MOREIRA ALVES. Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA. Publicação: 14/08/2000 DJ p.45.

(TJGO-003605) "MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. RESERVA DE VAGAS PARA PESSOAS PORTADORAS DE DEFICIÊNCIA. EDITAL. I. À pessoa deficiente é assegurado o direito de candidatar-se ao ingresso no serviço público para o exercício de cargos cujas atribuições não sejam incompatíveis com a deficiência de que é portadora. II. O edital pertinente ao concurso deverá reservar percentual dos cargos e empregos para as pessoas portadoras de deficiência, definindo os critérios de sua admissão (CF. Art. 37, VIII). III. Por analogia, ante a ausência de lei estadual reguladora, há de ser aplicada a disposição do artigo 5º, § 2º, da Lei Federal nº. 8.112/90, que prevê o percentual de 20%. Ordem concedida". (Mandado de Segurança nº. 8725-4/101, 2ª Câmara Cível do TJGO, Goiânia, Rel. Des. Noé Gonçalves Ferreira. j. 19.10.1999, Publ. DJ 09.11.1999 p. 7). Decisão: Ordem concedida, à unanimidade. Referência Legislativa: CF-88 Art 37 It VIII Art 7 It XXXI; LF nº 8112/1990 Art 5 Par 2; CE-89 Art 92 It IX; LICC-42 Art 4. MS nº. 8159-9/101 TJGO.

O mandado de segurança tem sido o meio processual

constantemente usado para assegurar o direito que o portador de deficiência tem de

candidatar-se ao ingresso no serviço público, garantindo o direito de reserva de

90

vagas e a definição dos critérios de admissão, bem como, as providencias

necessárias de condições para que o portador de deficiência possa exercer suas

atividades.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho monográfico teve por objetivo a

investigação, tento base a legislação, a doutrina e as jurisprudências de nossos

tribunais, visando a inclusão da Pessoa Portadora de Deficiência no mercado de

Trabalho, suas implicações no exercício do Direito, possibilidades de inserção na

vida social e laboral, tendo por base a legislação constitucional e Infraconstitucional.

O interesse na abordagem do tema se deu em razão de o

pesquisador ser empregador, bem como, pela evidência e ascensão, na qual o tema

está sendo abordado no contexto Jurídico interno e externo.

Para um desenvolvimento lógico o Trabalho foi dividido em três

capítulos.

No primeiro capitulo tratou-se da abordagem do tema das

relações de trabalho, conceitos formais e materiais, princípios e história da evolução

das normas que conceituam o Direito do Trabalho.

No segundo capítulo descreveu-se a evolução histórica da

Pessoa Portadora de Deficiência, os fundamentos, conceito de pessoa Portadora de

Deficiência, acessibilidade, Princípios fundamentais e igualdade de Direitos, a

questão discriminatória da pessoa Portadora de Deficiência.

Abordou-se ainda os aspectos conceituais, a diversidade de

espécies enquadradas na legislação pátria acerca do tema.

O Direito ao Trabalho da pessoa Portadora de Deficiência no

ordenamento Jurídico Constitucional e Infraconstitucional, as relações de emprego,

possibilitando maior compreensão para a positivação do Direito e sua aplicabilidade

relacionada entre a teoria e a pratica sobre os Direitos da Pessoa Portadora de

Deficiência.

A pesquisa do tema possibilitou o conhecimento de forma geral

sobre os Direitos da Pessoa portadora de Deficiência, pois deve ser mantida a

92

preocupação com a positivação dos Direitos da Pessoa Portadora de Deficiência,

relacionando teoria e prática, a fim de fortalecer cada vez mais a possibilidade de

inserção desta categoria ao mercado de Trabalho.

No terceiro capitulo, foram abordadas as medidas judiciais

cabíveis na efetivação do Direito das Pessoas Portadoras de deficiência.

A realidade causa um impacto positivo do sistema de cotas,

apesar de reduzido, mostrando ser tal medida eficiente na garantia do emprego da

pessoa portadora de deficiência, apontando, porém que tais medidas não adiantam

de nada, se não vierem acompanhadas das áreas de educação , de transporte, e da

conscientização das pessoas, para o acesso e a permanência no trabalho.

A presente pesquisa confirmou que ainda existe muito receio

das empresas e da sociedade em geral para lidar com as pessoas portadoras de

deficiência, a não eficácia dos sistemas de cotas, bem como, a falta de adequação

dos locais de trabalho que permitam a acessibilidade, aliados a falta de qualificação

da mão de obra, da falta de programas que visem a profissionalizar o portador de

deficiência, agrupando a falta de interesse adequação de grande parte desta

categoria.

Para finalizar retornam-se as hipóteses baças da pesquisa:

1) Pode ser encontrada a pessoa portadora de deficiência

como figura jurídica na legislação Brasileira; Esta hipótese foi confirmada com base

na legislação constitucional e infraconstitucional, doutrina e jurisprudências.

2) Quanto a inserção no mercado de trabalho, a Pessoa

portadora de deficiência está protegida por legislação especifica; houve confirmação

também desta hipótese conforma dispositivos legais discorridos ao longo do

presente trabalho.

3) a inserção da pessoa portadora de deficiência no mercado

de trabalho Brasileiro é eficaz com o sistema de cotas; esta hipótese ficou

prejudicada, pois apesar de existirem medidas judiciais cabíveis para a efetivação, a

inserção ainda é deficiente nos dias atuais.

93

A inserção da pessoa portadora de deficiência no mercado de

trabalho destaca-se porque há sem dúvida, um grande avanço nas relações de

trabalho em nosso país, primeiramente porque cria a possibilidade de incorporação

de uma parcela significativa da população, que em sua maioria, encontra-se ainda à

margem do processo produtivo, da geração de capital, vivendo á custa de seus

familiares e do estado, segundo porque é o resgate da cidadania deste segmento da

sociedade, com forte contribuição para a democracia e igualdade de uma nação.

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS

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de deficiência. Brasília: Corde, 1994.

AVELAR, Matheus Rocha. Manual de Direito Constitucional . 5. ed. Curitiba: Juruá,

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BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos ; Tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio

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BOBBIO, Norberto. Igualdade e Liberdade . Trad. Carlos Nelson Coutinho. 4. ed.

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BONAVIDES, Paulo. Curso de direito Constitucional . 19. ed. rev. atual. e ampl.

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BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional . 4. ed. São Paulo: Malheiros,

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de pessoas portadoras de deficiência . 2. ed.: Brasília, 2001.

BRASIL. Decreto nº 3.298, de 20 de dezembro de 1999. Regulamenta a Lei no

7.853, de 24 de outubro de 1989, dispõe sobre a Política Nacional para a Integração

da Pessoa Portadora de Deficiência, consolida as normas de proteção, e dá outras

providências. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3298.htm.

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BRASIL. Lei nº 7.853, de 24 de outubro de 1989. Dispõe sobre o apoio às pessoas

portadoras de deficiência, sua integração social, sobre a Coordenadoria Nacional

para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência - Corde, institui a tutela

jurisdicional de interesses coletivos ou difusos dessas pessoas, disciplina a atuação

do Ministério Público, define crimes, e dá outras providências.

http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L7853.htm

BRASIL. Ministério do Trabalho e Emprego. Núcleos de promoção da igualdade de

oportunidades e combate à discriminação no Trabalho, e oportunidades e combate à

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