A CONCENTRAO DO PODER ECONMICO E A FUNO PREVENTIVA DO CADEA
CONCENTRAO DO PODER ECONMICO E A FUNO PREVENTIVA DO CADERevista do
IBRAC Direito da Concorrncia, Consumo e Comrcio Internacional |
vol. 4 | p. 5 | Jan / 1997 | DTR\2011\4876 Pedro Dutra rea do
Direito: Financeiro e Econmico Sumrio: - I DO DIREITO - II CONCLUSO
Poder Econmico: conquista, uso e abuso CADE: funo preventiva e funo
repressiva Efeitos do ato de concentrao: projeo; planos do mercado
concorrencial ndices de jurisdio: expresso de mercado e porte
econmico Concentrao do poder econmico em um mesmo mercado: com ou
sem adio de fraes de mercado. CADE: jurisdio; efeitos irradiados
sobre o mercado brasileiro. A empresa X atua no mercado de servios
de *** na Europa, onde tem sede, nos Estados Unidos e em alguns
pases da sia, porm no opera no mercado brasileiro e tampouco no
mercado criado no mbito do Mercosul. Exibindo um faturamento bruto
anual superior a dez bilhes de dlares, pretende formar uma
joint-venture com a empresa Y, que atua tambm no mercado de servios
de ***, mas exclusivamente no Brasil, na regio ***, da qual detm
cerca de 50% (cinqenta por cento) da frao do respectivo mercado
relevante, com um faturamento anual superior a 1,0 bilho de reais.
Nos termos da joint-venture, 50% (cinqenta por cento) das aes
ordinrias do capital social da empresa Y sero adquiridas pela
empresa X. Consulta-me a empresa X se a regra do art. 54, da Lei n
8.884/94, incide sobre os efeitos a decorrer de ato jurdico de
integrao no qual essa empresa ir figurar. I DO DIREITO 1. A
livre-concorrncia um dos princpios constitucionais a reger a ordem
econmica do pas (art. 170, IV) e por essa razo entendeu o
legislador proteg-la, por meio de Lei especfica. (art. 174, 4,
tambm da Carta Federal). A proteo livre-concorrncia tem por objeto
a preveno e a represso ao abuso do poder econmico, 1 que empresas
exeram ou possam eventualmente exercer em sua atuao nos mercados
onde ofertem ou procurem bens e servios. A Lei brasileira que
especificamente trata do abuso do poder econmico de n 8.884/94;
seguindo a experincia centenria norte-americana, tambm absorvida
pela norma europia, estruturou a defesa da livre concorrncia a
partir da a) represso s infraes ordem concorrencial e do b)
controle dos efeitos da concentrao do poder econmico que resultem
de atos jurdicos de integrao empresarial. 2. Embora distintos
quanto aos seus planos objetivos, a infrao ordem concorrencial e o
controle dos efeitos da concentrao do poder econmico nela
projetados artigos 20 e 21, e 54, respectivamente, da Lei citada
defluem ambos de uma mesma fonte: o poder econmico da empresa e o
seu uso, efetivo ou potencial, nos mercados relevantes de bens e
servios. Ordinariamente conquista poder a empresa que cresce por
seus prprios meios, lisamente disputando com as demais; ou seja,
por meio do crescimento interno da empresa internal growth2 forma
consagrada de celebrao dos efeitos salutares da livre con-Pgina 1A
CONCENTRAO DO PODER ECONMICO E A FUNO PREVENTIVA DO CADEcorrncia,
pois traduz a justa retribuio a uma empresa competitiva, atuante em
um mercado aberto. Ao contrrio, o crescimento extraordinrio. Nesse,
em razo de ato jurdico de integrao aquisio, fuso, ciso,
joint-ventures, contratos de fornecimento, de prestao de servios de
longa durao, ou por qualquer outra forma o poder econmico de uma
empresa outra se transfere. Numa palavra, centros de poder
econmico, antes independentes, 3 por fora de um ato jurdico de
integrao empresarial, concentram-se, formando um nico, em mos de
uma determinada empresa. No resultando do livre jogo da
concorrncia, o poder econmico conquistado por meio de ato jurdico
de integrao empresarial em princpio refoge ordem concorrencial, e
por essa razo quer a Lei examinar-lhe os efeitos. Em si, o poder
econmico , e deve ser, desejado por toda e qualquer empresa que
compea. A Constituio Federal ( LGL 1988\3 ) e a Lei ordinria
reprimem e previnem apenas o seu exerccio abusivo, nas diversas
formas em que ele se expresse. A Lei n 8.884/94 nomeia vrios tipos
de condutas infrativas ordem concorrencial art. 21 tendo elas base,
necessariamente, o abuso do poder econmico exercido pelo infrator,
como se tem disposto no art. 20, da mesma Lei. Abuso o uso que se
perverteu. o uso de um em detrimento de outro. Abusa do seu poder
uma empresa quando o emprega em seu benefcio exclusivo, custa de
outra, ou de outras empresas. Os exemplos de infrao referidos no
art. 21 acima citado tm, todos, em sua raiz, o poder econmico de
determinada empresa abusivamente exercido, porque s empresa que
disponha de tal poder poder agir independentemente da ao das
demais, e assim impor ao mercado sua conduta. As violaes ordem
concorrencial objetivam-se na conduta da empresa infrativa em um
dado mercado relevante por vezes em mais de um e so assim
perceptveis, pois seus efeitos ou so imediatamente sentidos ou no
demoram por materializar-se. Ao abuso do poder econmico, em
qualquer de suas formas, dirige-se o poder-dever de reprimi-lo,
conferido em Lei ao Conselho Administrativo de Defesa Econmica
CADE. (arts. 1, e 7, inciso II). E a esse mesmo rgo de defesa da
concorrncia, tambm conferido o poder-dever de prevenir abusos do
poder econmico, dizendo a Lei que tal funo h de ser exercida, em
forma prescrita e exclusivamente pelo CADE 4, toda vez que ocorrer
uma soma do poder econmico de duas ou mais empresas antes
independentes, resultante de um ato jurdico de integrao e cujos
elementos externos so medidos em ndices relativos ao mercado
relevante em causa ou ao porte econmico dos figurantes do ato
jurdico. (arts. 7, inciso XII, e 54, 3). 3. A Lei brasileira,
artigo 54, refere, em forma elptica, ato de concentrao; entenda-se,
todavia: ato jurdico que importe na concentrao do poder econmico de
duas ou mais empresas, antes independentes. Desprezada a forma do
ato jurdico de integrao empresarial aquisio, ciso, fuso,
joint-venture, contratos de longa durao, etc. interessa ao controle
preventivo do CADE os efeitos a irradiar, ou j irradiados, 5 desse
ato sobre o mercado concorrencial. Esse o entendimento do CADE,
recentemente reafirmado: No caput do art. 54, a Lei estipula que
devero ser submetidos apreciao do Conselho os atos, sob qualquer
forma manifestados, que possam limitar ou prejudicar a livre
concorrncia ou resultar na dominao de mercados relevantes de bens
ou servios. O exame dos atos de concentrao econmica visa assim a
prevenir os seus efeitos anticoncorrenciais potenciais quando
identificados. (AC n 30/96. Conselheiro Paulo Dyrceu Pinheiro,
Relator-Voto). Os efeitos da concentrao do poder econmico, ou do
ato de concentrao, conforme a linguagem da Lei, no se projetam
sobre todo mercado concorrencial, mas especial-Pgina 2A CONCENTRAO
DO PODER ECONMICO E A FUNO PREVENTIVA DO CADEmente sobre mercado(s)
relevante(s), de bens ou servios, afetado(s) pelas empresas que iro
concentrar seu poder econmico. Essa concentrao vestir a empresa
concentrada com mais poder, reforando-lhe a posio em seu respectivo
mercado relevante, e, em alguns casos, em mercados relevantes
prximos ou conexos ao que atua diretamente. Da dizer a Lei
8.884/94, no caput de seu artigo 54, sucessivamente, mercados
relevantes e posio dominante, para considerar os dois planos do
mercado concorrencial aos quais os efeitos do poder econmico
concentrado se dirigem e aos quais os ndices de jurisdio do 3, do
artigo 54, se referem: o(s) mercado(s) relevante(s) em causa, e a
posio da empresa concentrada no mercado concorrencial, em qualquer
de seus planos. A afastar-se, portanto, a meu juzo, a interpretao
redutora que veja a incidncia da regra do artigo 54, da Lei citada,
exclusivamente a partir do alcance do ndice de jurisdio que refere
os efeitos da concentrao do poder econmico projetados sobre um
mesmo mercado e que, por essa forma, resulta na soma de fraes desse
mercado 6, qual seja, a hiptese, por elipse dita, de concentrao
horizontal 7. A regra geral do citado artigo 54, contida em seu
caput, visa prevenir que os efeitos da concentrao do poder econmico
que se projetem sobre o mercado concorrencial nele possam, por
alguma forma, eliminar ou restringir a livre-concorrncia.
Especificamente, previne os efeitos projetados sobre quaisquer
mercados relevantes de bens ou servios, para evitar que empresa, a
deter o poder econmico concentrado, domine um ou mais de um desses
mercados, a ponto de poder regul-los arbitrariamente, inclusive
para neles impedir ou dificultar a entrada de novos concorrentes.
Por essa razo, previu o legislador, e no s o brasileiro, ndice de
jurisdio para medir tambm o porte econmico das empresas, figurantes
em atos jurdicos de integrao, a incidir alternativamente ao ndice a
medir a concentrao do poder econmico cujos efeitos se projetem em
um mesmo mercado relevante. Nesse sentido o comando do 3, do citado
artigo 54, fixa o ndice de jurisdio R$ 400.000.000,00 de
faturamento bruto anual para aferir o porte econmico de empresa
figurante em ato jurdico de integrao, ao lado do ndice de jurisdio
relativo aos 20% de frao de um mesmo mercado relevante. Ao
estabelecer ndice capaz de medir o porte econmico de empresas, quis
o legislador trazer ao exame, exclusivo e compulsrio, do CADE,
todos os efeitos da concentrao do poder econmico, projetados sobre
qualquer dos planos do mercado concorrencial, a fim de no apenas
tratar desses efeitos quando eles se projetam em um mesmo mercado
relevante, isto , no plano horizontal. Nessa linha, o entendimento
recente do CADE, como se tem em voto do Conselheiro Lenidas Rangel
Xausa: O encaminhamento do ato apreciao dos rgos de defesa da
concorrncia deu-se em funo do critrio de faturamento. J decidiu o
Plenrio deste Colegiado, em sesso de 19.06.1996, ao apreciar o Ato
de Concentrao n 28/95 que, a teor do art. 54, pargrafo 3 da Lei n
8.884/94 so obrigatoriamente apreciados pelo CADE os Atos em que
qualquer dos participantes, ainda que no exterior, detenha
faturamento superior a R$ 400 milhes. 8 Note-se, ainda, que a
hiptese da projeo dos efeitos da concentrao do poder econmico
projetados sobre um mesmo mercado relevante por elipse dita
concentrao horizontal pode ocorrer inclusive sem resultar na soma
de fraes desse mercado. Faz exemplo o caso em questo: a empresa X,
embora preste o mesmo servio relevante prestado pela empresa Y, no
detm frao no mercado relevante no Brasil, onde esta atua; mas
ingressar no mercado relevante brasileiro, integrando seu poder
econmico ao da empresa Y. Portanto, sobre o mercado relevante
brasileiro sero proje-Pgina 3A CONCENTRAO DO PODER ECONMICO E A
FUNO PREVENTIVA DO CADEtados os efeitos da concentrao do poder
econmico de ambas as empresas, em razo da celebrao da
joint-venture. Ou seja, haver concentrao do poder econmico no
mercado relevante de servios de ***, mesmo nele no havendo soma de
fraes de mercado. 4. No todos os efeitos determina a Lei ao CADE
examinar, seno aqueles irradiados, ou a irradiar, de ato jurdico de
integrao de empresas, antes independentes, e que se projetem sobre
um mesmo mercado relevante, resultando na soma de fraes desse
mercado igual ou superior ao ndice de 20%. E, tambm, sero
examinados os efeitos de atos jurdicos de integrao de empresas os
quais um dos figurantes exiba faturamento anual equivalente ou
superior ao ndice de R$ 400.000.000,00 9. Ou seja, so tais ndices,
ndices de jurisdio, a alertar o interesse do rgo julgador e a
deflagrar-lhe a atuao, e servem para fixar a linha a determinar o
exerccio da funo preventiva do rgo de defesa da concorrncia. A
atual ou potencial nocividade dos efeitos da concentrao do poder
econmico, sobre o mercado concorrencial, s ser determinada, e de
forma exclusiva, pela avaliao promovida pelo CADE, pois a ele cabe,
fixar, no caso dado, o nvel de concentrao do poder econmico que
entender nocivo ordem concorrencial. 10 Assim, no est preso o CADE,
ou o intrprete, (m) sugesto presuntiva contida na parte inicial da
rubrica legal ora citada. 11 5. No caso ora analisado, as duas
empresas, sendo que uma delas operando no Brasil, exibem
faturamento superior ao ndice fixado em Lei, o que, a meu juzo,
basta a mover o CADE ao exame dos efeitos do ato jurdico de
joint-venture. E, se desse ato jurdico de integrao do poder
econmico das duas empresas no resulta uma soma de fraes no mercado
relevante de servios de ***, na regio ***, deve-se, porm, ter em
conta, como acima dito, que a empresa X somar seu poder econmico ao
da empresa Y nesse mesmo mercado. Portanto, os efeitos dessa
concentrao, ainda que sem a adio de fraes desse mercado, iro nele
projetar seus efeitos, sendo que dele, alis, a empresa Y j detm
frao superior a 50%. Pode-se ento dizer que, no caso presente, os
efeitos da concentrao do poder econmico de ambas as empresas
projetamse no mesmo mercado, isto , no mesmo plano horizontal. 6.
No se pe aqui, a meu juzo, a questo da territorialidade em relao
aplicao da Lei n 8.884, pois a prpria norma define como sendo o
mbito de sua aplicao o territrio brasileiro atingido pelos efeitos
da concentrao econmica. A discusso que se abriu sobre essa questo
seria sobre ter ou no o CADE poderes para barrar efeitos de ato
jurdico de integrao celebrado por empresas situadas no exterior.
Sem dvida, entendo ter o CADE poderes para barrar tais efeitos
quando repercutem eles no mercado concorrencial brasileiro, pois a
Lei 8.884/94 trata dos efeitos de atos jurdicos de integrao que
importem em concentrao do poder econmico, e no da natureza, ou da
forma, deles. No caso em questo, o fato de uma das empresas
figurantes do ato de concentrao atuar no mercado brasileiro, por si
s, afasta qualquer discusso sobre os limites territoriais da ao do
CADE, no exerccio de sua funo preventiva, em relao a atos de
concentrao econmica, como o ora analisado. II CONCLUSO vista do que
acima se exps, concluo: 1) A concentrao, cujos efeitos sobre o
mercado concorrencial determinou o legislador ao CADE avaliar, a do
poder econmico de duas ou mais empresas antes independentes
resultante de um ato jurdico de integrao no caso, uma
joint-venture. 2) Os ndices de jurisdio estabelecidos no 3, do art.
54, da Lei citada, a deflagrar oPgina 4A CONCENTRAO DO PODER
ECONMICO E A FUNO PREVENTIVA DO CADEcontrole do CADE sobre atos de
concentrao, tomam por base critrios distintos, mas ambos relativos
ao poder econmico e a sua expresso: a frao do mercado relevante,
detidas pelas empresas figurantes do ato, que se vai ou no somar em
razo do ato de concentrao; e o porte econmico dos figurantes no ato
jurdico de integrao. 3) Incidindo qualquer um dos ndices de
jurisdio, dever o ato jurdico de integrao ser submetido ao
controle, exclusivo, do CADE. 4) No caso presente, o servio
relevante o de ***, prestado tanto pela empresa X quanto pela
empresa Y; e o mercado relevante a regio *** do pas, onde j atua a
empresa Y, dele detendo 50%. 5) Iguais os servios relevantes de
ambas as empresas, o faturamento de cada uma delas supera um dos
ndices de jurisdio previstos em Lei. E, em que pese no mercado ***
no vir ocorrer soma de fraes, nele que iro repercutir os efeitos da
concentrao do poder econmico das duas empresas, em razo da
joint-venture a ser firmada por elas. 6) O poder econmico de ambas
as empresas, como o de qualquer outra, deve ser entendido como
acervo de recursos no s capitalsticos, mas tambm gerenciais,
administrativos e de tecnologia. No fora assim, a concentrao do
poder econmico entre a empresa X e a empresa Y, a ocorrer por meio
da joint-venture, dificilmente se justificaria, em termos
empresariais. Ao final, entendo que o ato de concentrao a ser
firmado pela empresa X e pela empresa Y, por importar em concentrao
do poder econmico, seus efeitos projetarem-se inequivocamente sobre
o mercado concorrencial e, tambm, por serem alcanados os ndices de
jurisdio previstos, deve ser submetido ao controle do CADE, nos
termos do art. 54, da Lei. n 8.884/94. Entendo, em conseqncia, que
a no submisso do ato jurdico em causa ao controle do CADE poder
expor a Consulente s penas previstas no 5, do art. 54, da Lei n
8.884/94. 1 claro o comando do art. 174, 4 da Constituio Federal (
LGL 1988\3 ) : A Lei reprimir o abuso do poder econmico que vise
dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento
arbitrrio de lucros. (grifo). Note-se que o abuso do poder
econmico, pois, em mercados concorrenciais, o poder ser sempre
determinado e, portanto, identificado. 2 A expresso, popularizada
por BORK, foi empregada ao incio da dcada de 1950 pela Federal
Trade Commission. 3 A independncia aqui referida a ausncia de
vnculos quaisquer, como, por exemplo, contratuais, e no apenas de
natureza acionria. 4 Assim deciso do CADE, negando expressamente
capacidade ao Secretrio de Direito Econmico de sugerir
arquivamento, em feitos relativos a ato de concentrao : s fls. 616
usque 632, o R. Despacho de 30 de novembro de 1995, da Dra.
Rosangela Mara O.Onofre, Tcnica do Departamento de Proteo e Defesa
Econmica DPDE, da Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da
Justia, sugeriu o encaminhamento do Processo ao CADE, com proposta
de arquivamento. Aprovada a sugesto pelo Diretor substituto, do
DPDE, foram os autos remetidos ao ilustre Secretrio de Direito
Econmico para apreciao. Este, porm, exorbitou de suas atribuies, no
momento em que, fl. 633, alm de aprovar o referido Despacho para o
que era competente determinou o arquivamento do processo e seu
encaminhamento ao CADE, para providenciar. Providenciar o qu? O
arquivamento? Para melhor compreenso, transcrevo o aludido
despacho, in verbis: Na forma do despacho supra. Arquive-se. Ao
CADE para providenciar.Pgina 5A CONCENTRAO DO PODER ECONMICO E A
FUNO PREVENTIVA DO CADE[ass.] Aurlio Wander Chaves Bastos/Secretrio
de Direito Econmico. () verdade que, ao ser publicado o Despacho no
Dirio Oficial da Unio () o equvoco foi corrigido (): determino o
encaminhamento dos autos ao Conselho Administrativo de Defesa
Econmica CADE, com proposta de arquivamento, visto que o ato
realizado no se inclui entre aqueles que o artigo 54, da Lei n.
8.884/94, visa [sic] reprimir. () No posso concordar, portanto, com
o primeiro Despacho do ilustre Secretrio de Direito Econmico do
Ministrio da Justia (fl. 633), que determinou o arquivamento do
processo, ante a alegada ausncia simultnea dos dois pressupostos
para o exame do ato, pelo CADE, contidos no dispositivo acima
transcrito. A Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da
Justia, nos atos de concentrao, atua apenas no exame, que equivale
instruo do processo, a teor da norma contida no art. 54, 4 e 6, da
Lei n 8.884, de 11 de junho de 1994. Ao CADE, sim, compete a
apreciao, o julgamento, do ato, aprovando-o ou determinando o seu
desfazimento,ex viocaputdo referido art. 54. in Ato de Concentrao n
28/95 19 de junho de 1996 Conselheiro Rodrigues Chaves. 5 A
irradiar, se a submisso do ato de concentrao ao CADE se der
previamente sua plena eficcia. Irradiados, se a submisso ao CADE
ocorrer j produzindo o ato de concentrao, plenamente, todos os seus
efeitos.(art. 54, 9). 6 concentrao econmica () resultante em 20%
(vinte por cento) de um mercado relevante (3, parte do artigo 54).
7 A distino da concentrao do poder econmico em horizontal, vertical
e de conglomerado serve antes a propsitos metodolgicos; esses so os
planos sobre os quais os efeitos da concentrao do poder econmico se
projetam, no mbito do mercado concorrencial. Historicamente, varia
o nmero dessas formas de projeo dos efeitos da concentrao de poder
econmico sobre o mercado concorrencial; e consequentemente a anlise
delas e as respectivas posies doutrinrias; certo, contudo, que a
forma horizontal apresenta-se, sempre, em nmero superior s demais.
8 In Ato de Concentrao n 49/95. 9 Em palestra proferida no Plenrio
do CADE, a esse propsito observvamos: Os ndices previstos no 3, do
artigo 54, 20% do mercado relevante ou 400 milhes de reais so
exclusivamente ndices de jurisdio, nada mais. Vale dizer, o
legislador quer que o CADE conhea os atos cuja expresso de mercado,
ou monetria, de seus celebrantes, ou de um deles, ultrapassem esses
umbrais. Assim, iro eles ao controle do rgo de defesa da
concorrncia porque h uma expectativa que essa possa vir a ser
ofendida. () 20% um nmero aleatrio, uma questo de grau que se liga
ou deveria ligar-se concentrao geral da economia. 400 milhes de
reais so 400 milhes de faturamento, faturamento bruto da empresa e
no por linha de produto ou servio. () A idia do legislador
brasileiro, e de todos os legisladores, estabelecer uma referncia
que mea o porte econmico da empresa. O que cuida a norma do porte
econmico, () do poder econmico A Concentrao do Poder Econmico:
Aspectos Jurdicos do art. 54, da Lei 8.884/94. in Revista do Ibrac,
Vol.3, n 8, agosto 1996, p. 14. 10 Par.3;, do inciso IV, fine do
artigo 20 da Lei citada. 11 Assim comentamos esse ponto, em
oportunidade anterior: a devida concentrao do poder ser aquela
necessria competitividade da indstria, desde que no importe
significativa restrio concorrncia. Ento () pode-se aceitar esse
dispositivo legal que diz que 20% de participao em um determinado
mercado relevante presume con-Pgina 6A CONCENTRAO DO PODER ECONMICO
E A FUNO PREVENTIVA DO CADEcentrao? Que presuno essa? Qual o dado
de experincia que tomou o legislador nacional para estabelec-la? A
que serve portanto essa presuno? Ns que conhecemos a trajetria da
Lei sabemos que isso a foi posto como uma tentativa ideolgica de
punir grandes grupos, o que um contra-senso, pois quem tem a tarefa
de fiscalizar o mercado concorrencial o CADE e no um legislador
ideolgico. Ento, essa presuno carece de valor, de fundamento e para
no ser lida, at porque o Pargrafo 3 em seu final diz, em boa hora,
que o CADE poder alterar esse percentual. Ora, o CADE que vai dizer
o que concentrado e o que no concentrado porque cada caso um caso,
cada setor um setor. 20% pode ser um ndice a medir uma altssima
concentrao em um determinado mercado, e 80% no ser, em outro.
Portanto, cabe, nos termos da Lei, ao CADE decidir que ndice
reprovvel de concentrao, e no seguir presunes que se prestam,
sempre, a assaltos reacionrios, de toda sorte, como essa. A
Concentrao do Poder Econmico: Aspectos Jurdicos do art. 54, da Lei
8.884/94. in Revista do Ibrac, Vol.3, n 8, agosto 1996, p. 16
.Pgina 7A CONCENTRAO DO PODER ECONMICO E A FUNO PREVENTIVA DO
CADEPgina 8
