Sonderdrucke aus der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg

ALBIN ESER De la Concurrencia a la Congruencia de los Ordenamientos Penales Nacionales vías para el Acercamiento Jurídico en Europa Originalbeitrag erschienen in: Jacobo López Barja de Quiroga u.a. (Hrsg.): Dogmática y ley penal : libro homenaje a Enrique Bacigalupo. Madrid [u.a.]: Instituto Universitario de Investigación Ortega Y Gasset, 2004, S. [217] - 234

DE LA CONCURRENCIA A LA CONGRUENCIADE LOS ORDENAMIENTOS PENALES NACIONALES VÍAS

PARA EL ACERCAMIENTO JURÍDICO EN EUROPA */**

Albin :SER

Dr. Dr. h.c. mult., MCICatedrático emérito de la Universidad de FriburgoDirector del Instituto Max Planck de Derecho Penalextranjero e internacional

En las negociaciones sobre acuerdos internacionales se puede ver una y otravez cómo se pierden de vista, más alla del trabajo en detalles, los fundamentosprofundos tanto de las diferencias de opiniones como también de las condicionesde partida de conflictos. Esto puede explicar cómo en los esfuerzos de homoge-neización y de cooperación apenas parece que se tome conciencia de por qué, enla lucha contra la criminalidad extrafronteriza, pueden aparecer, por una parte,lagunas de punibilidad y, por otra, una concurrencia conflictiva entre los poderespunitivos de los distintos países. Por eso resultan pertinentes algunas aclaracionesrespecto al "clásico" punto de partida del llamado interna tionales Strafrecht en elcontinente europeo —a diferencia del llamado Kilkerstrafircht 1 , con lo cual tampoco

Entre los temas de los cuales siempre se ha ocupado Enrique BACIGALUPO ZAPATER se encontraríansobre todo, en los últimos tiempos, cuestiones sobre la europeización del Derecho penal y de la cienciadel Derecho penal (véanse las referencias en la nota 24). Por este motivo, séale dedicada a él la publi-cación parcial anticipada de una conferencia mantenida el 31 de mayo de 2002 con ocasión de la inau-guración del nuevo edificio del Ministerio de Justicia Federal en presencia de numerosos ministros dejusticia europeos y que aparecerá de forma aumentada bajo el título Aktuelle Pe►spektiven transnationalenStrufirchts. Se mantiene el estilo de conferencia, por lo cual las citas tampoco pueden tener pretensiónde totalidad. Debo agradecer encarecidamente su colaboración a Simone KONTG.

' 4" Traducido por Luis Carlos RE\ SANHL, Universidad de Bonn.Esta construcción conceptual se corresponde, en francés, a la contraposición entre droit pénul

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hay que perder de vista ni los diferentes niveles de la punibilidad material de losdelitos cometidos en el extranjero, según el Derecho penal nacional, ni la cuestiónprocesal de derecho de organización judicial de la jurisdicción penal nacionalmientras que la última cuestión mencionada ocupa un lugar preeminente en el —anivel europeo intensamente discutido— "Libro Verde" sobre un "Fiscal Europeo"',se trata aquí sobre todo del alcance —en parte con lagunas, en parte con super-posiciones— de la punibilidad material de los ordenamientos penales nacionales.

I. COEXISTENCIA Y CONTRAPOSICIÓN HORIZONTALESDE LOS PODERES PUNITIVOS NACIONALES

Si se entendiese la soberanía del Estado y el respeto hacia el mismo por cadauno de los respectivos Estados restantes en el sentido de que el ejercicio del poderestatal está vinculado exclusivamente al territorio propio. habría que limitar el Dere-cho penal de un país a la persecución de hechos cometidos dentro del país. Estotendría como consecuencia que un ladrón que huye desde el lugar del hecho enBerlín hasta Londres ya no sería alcanzable por el brazo de la justicia alemanay que, por otra parte, el hecho no sería punible según el Derecho inglés por sercometido en el extranjero. Mientras que en el ámbito del Comrnon Law se ha man-tenido un principio de territorialidad tan rígido asombrosamente durante tanto tiem-po, si bien viene suavizándose cada vez más 4 . en el continente europeo se ha tenidoya desde los posglosadores italianos, especialmente por BARTOLUS en el siglo xiv,cada vez menos temor a la hora de apoyar el Derecho nacional penal más alládel propio territorio también en otros puntos de conexión, así especialmente enla nacionalidad del autor o de la víctima 5 . Aun cuando, en esta expansión del poderpunitivo nacional a hechos cometidos en el extranjero, algunos países imponen unacierta moderación al requerir, junto a la punibilidad según el propio ordenamientojurídico, también la punibilidad según el del lugar del hecho ", hay que constatar

intemational y droit internanonal pénal, parecida al paralelismo español entre "Derecho penal interna-cional"' y "Derecho internacional penal", mientras que en inglés el término intemational criminal lawse corresponde al alemán Kilkerstrafircht. faltando para el término internationales Strafrecht en sentidoalemán, por el contrario. un término corriente, si bien se habla, preferentemente quizás, de extraterritorialcriminal law (cfr. Dietrich OEII1 ER, Internationales Strafrecht, 2." ed., Colonia, 1983, p. 1, nota 1). Auncuando esta denominación inglesa apunta en la dirección correcta, sería probablemente aún mejor hablarde "Derecho transnacional" (cfr. Albin ESE. R, en Adolf SCHONKE y Horst SCHRODER, StGB, 26.a ed..Múnich. 2001. anotación preliminar 2 previa a los parágrafos 3-7).

2 Cfr. más detalladamente, respecto a esta necesidad de diferenciación, la cual no siempre ha sidovista de forma suficientemente clara, Albin ESER, «Harmonisierte Universalitát nationaler Strafrechte».en Andreas DONATSCH et al. (eds.), Festschrift Stefan Trechsel, Zurich, 2002, pp. 219-136 (pp. 226 ss.).

"Libro Verde sobre la protección penal de los intereses financieros comunitarios y la creaciónde un Fiscal Europeo", presentado el 11 de diciembre de 2001 por la Comisión de las ComunidadesEuropeas.

Cfr. OHELER (nota 1). pp. 54 ss., pp. 161 ss.Más información en OF1-11 FR. (nota 1), pp. 64 ss. Especialmente en lo que respecta a la protección

de los intereses financieros; cfr. también Mireille DELMAS-MAR ,<International criminalization of eco-nomic activities: variable geography and geometry», en Petter ASP, Carl Erik HERL1rz y Lena HOLMQV1ST

(eds.), Flores fitris et legunz. Festskrift till Nils Jareborg, Uppsla. 2002. pp. 169-181.Como, por ejemplo, en el § 7 del Código Penal alemán.

DE 1.A CONCURRENCIA A LA CONGRUENCIA DE LOS ORDENAMIENTOS 219

que, a través de extensiones de distinto alcance del Derecho nacional a hechosextraterritoriales, ha surgido una red de persecución transnacional la cual tiene enmuchos puntos coseduras dobles y múltiples, si bien también deja ver en algunoslugares lagunas de protección 7 . Mientras que, por ejemplo, para el caso de un ase-sino que no puede ser extraditado a su lugar de comisión del delito en el extranjeropodrá encontrarse un punto de conexión para el poder punitivo del lugar de deten-ción, la punición de un delito contra el patrimonio cometido en el extranjero puedefracasar en cuanto no haya ningún equivalente para el tipo penal a aplicar en ellugar de detención que le corresponda en el lugar extranjero de comisión s.

Ahora bien, en el nivel de la coexistencia horizontal de ordenamientos jurídicosnacionales de distinto alcance. tales lagunas pueden ser ciertamente problemáticaspara los bienes jurídicos a los que afectan debido a que no se los protege ade-cuadamente, pero no tienen por qué generar forzosamente fricciones en la relaciónde los poderes punitivos nacionales entre sí. ya que no se produce ningún contactorecíproco. ni que decir tiene, una interferencia. Pero pueden aparecer concurrenciasconflictivas, como muy tarde cuando haya varios Derechos penales aplicables a undelito, cada uno de esos países esté interesado —o quizás incluso obligado— enla persecución penal y de esta manera surja, a partir de una coexistencia, una con-traposición de poderes punitivos nacionales, como, por ejemplo, en el caso hipotéticode que un simpatizante francés de ETA lance una bomba en Madrid contra unautobús de turistas italianos y en su huida sea apresado durante una escala aéreaen Frankfurt. En esta situación, cuando tanto la justicia española con base en elprincipio de territorialidad, la francesa con base en el principio de personalidadactivo, y la italiana con base en el principio de personalidad pasivo, quieran —yquizás incluso deban— asumir la persecución penal según los correspondientes orde-namientos jurídicos propios, y la justicia alemana se vea llamada a su vez con baseen el principio de universalidad a la ejecución de un proceso penal, entonces podríaconducir tal conflicto jurisdiccional a desavenencias interestatales parecidas a lasque se pueden recordar del conflicto entre EEUU y Alemania en el conocido caso"Hamadi", donde este libanés obligó a aterrizar en Beirut a un avión americanode la TWA y disparó mortalmente allí contra dos ciudadanos norteamericanos, fueinterceptado en Frankfurt en su huida a Alemania y en este país juzgado segúnel principio de administración de justicia penal sustitutoria, ya que Alemania noquiso asentir a la petición de extradición de los EEUU debido a la pena de muerteque allí amenazaba 9. En los casos actuales de atentados de la organización Al-Qaidatampoco se pueden excluir parecidos conflictos jurisdiccionales internacionales entre

Cfr.. al respecto. ya Albin ESFR. «Wege und Hin-den transnationaler Strafrechtspflege in Europa»,en BeNDFSKRIMINALAMI (ed.), Verbrechensbekiinipfung in europtiischer Dimension. BKA-Vortragsreihe, t. 37.Wiesbaden, 1992, pp. 21-53 (pp. 32 ss.); también Hans-Jórg ALBRECHT, «Die Europiiisierung des Stra-frcchts und die Innere Sicherheit in Europa», en BUNDESKRIMINALAMT (ed.), Kriminalitátsbekampfung¡ni zusammenwachsenden Europa, Wiesbaden, 2000, pp. 39-63 (pp. 43 ss.).

Cfr.. respecto a variantes de fraude específicas según el país, Thomas WFIGEND, «Strafrecht durchinternationale Vereinbarungen — Verlust an nationaler Strafrechtskultur?», en Zeitschrift für die gesamteStrafrechtswissenschaft (ZStW), núm. 105, 1993, pp. 774-802 (p. 788), con más referencias.

9 Más información al respecto en «Proceedings of the Harvard Law School Conference on Inter-national Cooperation in Criminal Mattcrs». Harrurd International Luw Journal, núm. 31. 1990. pp. 1-127.

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países que, por lo demás. se hallan en relaciones amistosas. Sea como fuere, entales casos de concurrecia por el ejercicio del poder punitivo puede residir un puntode unión en que el interés de persecución es el mismo. Pero tal concurrencia puedetornarse en toda una auténtica enemistad. como se demuestra con pleno carácterconflictivo en un caso de droga de trascendencia judicial en el que el juicio dela justicia del lugar de comisión del hecho en los Países Bajos fue considerado cornodemasiado indulgente por la vecina Alemania, la cual, al seguir una política anti-droga más rigurosa, gestionó la extradición con base en el principio de universalidaddesde el país de huida en España y puso al ya juzgado de nuevo a disposiciónjudicial en Alemania 1°.

Estos pocos ejemplos podrían bastar ya para hacer ver, en el plano horizontal,las carencias más importantes de la concurrencia tradicional entre los diferentesordenamientos jurídico-penales nacionales: por una parte, la criminalidad extra-fronteriza puede aprovecharse de las lagunas de punibilidad, con la consecuenciade que la red de protección jurídico-penal se revele corno insuficiente 11 . Por otraparte, la expansión extraterritorial del Derecho penal nacional puede conducir tam-bién —y mediante la combinación del principio de territorialidad con otros prin-cipios de conexión— a diversas superposiciones y, junto a un posible exceso deprotección. también a conflictos de competencia que pueden pasar de una coexis-tencia orientada a un mismo fin a una contraposición antagonista allí donde poderespunitivos concurrentes persiguen una política criminal diferentemente rigurosa —loque también podría inducir especialmente a un llamado fontm schopping medianteacusación o defensa ' 2 . En tercer lugar aparece, a más tardar en este momento,también un problema de justicia para el autor del hecho: no es sólo que esté expuestoal peligro de una múltiple persecución penal en caso de jurisdicciones penales nacio-nales concurrentes. sino que ni siquiera entonces, cuando está protegido frente auna punición doble mediante la prohibición de ne bis in ideen, tiene garantía algunade que en el caso de la aplicabilidad de varios Derechos penales nacionales, tantoen uno como en otro país, sea tenido por culpable o no culpable según los mismosprincipios procesales y, en el primer caso, de que pueda esperar la misma pena.No son siempre, por tanto, aspectos de protección, conflicto y justicia paraleloslos que hay que considerar cuando se quiere pasar de una concurrencia a una con-gruencia de los Derechos penales nacionales.

Cfr. RGHSt, núm. 34, 1988. pp. 334-345, con comentario crítico de C. Frederik Rt TER y con-tracrítica de Theo Voci FR, en Juristische Rundschau (JR), 1988, pp. 136-141.

Cfr. Ulrich S1EBFR, «Auf dem Weg zu einem europáischen Strafreeht», en Mireille DFI MAS-MARn

(ed.), Corpus Juris der átrafrechtlichen Regelungen zum Schutz der finanziellen Interessen der FuropitisehenUnion, Colonia, 1998, pp. 1-10 (pp. 2 ss.).

Por detrás del forum schopping, conocido en EEUU como Delaware effect., se encuentra el fenó-meno de que, en los casos de lesiones del Derecho de sociedades, para las empresas es un incentivoespecial establecerse en el Estado norteamericano de Delaware debido a la práctica sancionadora másliberal. Cfr. Laura FEROLA, «Facing the emerging challenges of transnational crime: what role for theEuropean Union? A legal analysis of its instruments, limits and perspectivas», en Maastricht Journalof European and Comparaiire Luw (MJ), núm. 7, 2000. pp. 358-374 (p. 361). En el mismo sentido, encontra de una explotación de las diferencias de los sistemas de justicia de los Estados miembros dela Unión Europea, especialmente, también, la conclusión número 5 del Consejo Europeo de Tamperedel 15/16 de octubre de 1999.

DF LA CONCURRENCIA A LA CONGRUENCIA DE LOS ORDENAMIENTOS 221

Antes de que se intente alcanzar esta meta de la forma —debido a que quizássea evidente— más radical mediante una homogeneización jurídica total o por lomenos de forma aproximada mediante un ajuste entre las regulaciones jurídicas,recapacitemos primero sobre un camino de solución que afecte de forma menosinvasiva la sustancia de los Derechos nacionales, aun cuando en última instanciaéste no llegue a ser suficiente por sí solo.

II. APLICACIÓN INTERTERRITORIAL DEL DERECHO PENALNACIONAL EN EL MARCO DE LA TERRITORIALIDAD EUROPEA

Detrás de este título de apariencia compleja se halla una reflexión a la quese alude ya en el Etude comparative 13 de ChriStine VAN DEN WYNGAERT y que sepresentó a iniciativa de la Comisión Europea. si bien resuelta de forma apenassatisfactoria. Si para el «espacio de libertad. seguridad y justicia» que debe crearsesegún el art. 29 del Tratado de la Unión Europea (TUE) se parte de que dentrode este «espacio jurídico europeo» habrá además poderes punitivos nacionales entrelos cuales deberían darse los menos conflictos posibles, se puede evitar, despuésde todo, una doble punición a través de la primacía del lugar de detención, propuestopor el estudio WYNGAERT, y a través del principio ne bis in ídem. Si, por el contrario,se quisiese sostener que en absoluto se puede llegar a una aplicabilidad múltiplede diversos Derechos penales nacionales, habría que limitar sus respectivos ámbitosde validez a un único principio de conexión. Para ello entraría en consideraciónprácticamente sólo el principio de territorialidad nacional. Puesto que si se quisieseapoyar en vez de ello en el principio de personalidad activo, esto conduciría a laacentuación del elemento nacional, poco acorde a nuestro tiempo, lo que sería con-traproducente especialmente dentro de la Unión Europea. Si quisiera partirse, porel contrario, del principio de personalidad pasivo, ello sería expresión de descon-fianza frente a otros Estados miembros. Evitar esto significaría que exclusivamenteel Derecho del lugar de comisión del hecho debería ser determinante para la puni-bilidad.

Sin embargo, para que el sospechoso no pueda sustraerse al poder punitivodel lugar del hecho simplemente mediante la huida a otro Estado de la UniónEuropea, debería combinarse el primer paso de autolimitación territorial nacionalcon un segundo paso de territorialidad europea, de forma que se les conceda alos Estados miembros de la Unión Europea poder punitivo sobre todos los hechospenales cometidos en el territorio de la Unión y que, en cuanto no tenga lugarninguna extradición al Estado del lugar del hecho, la persecución le correspondaal Estado en cuyo territorio se encuentra el sospechoso 14.

«Étude comparative sur la protection des intéréts financiera de la Communauté, Rapport Final1993 R. 15». en Mireille DELmAs-MAR-r‘ (ed.), C'orpus Juris der strafrechtlichetz Regehmgen zurra Schutzder finanziellen Interessen der Europdischen Union, Colonia, 1998, p. 22.

En el mismo sentido, «Étude comparative, R. 15 a (nota 13)». Asimismo, para el Derecho penal-interlocal", pero primando el Derecho y el juzgado del lugar de comisión del hecho, C. Frederik RUTER,

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A quien le parezca extraña esta construcción podría recordársele las normasde colisión conocidas bajo el nombre de Derecho penal "interlocal- o "interterri-torial" tal y como fueron desarrolladas para espacios jurídicos en los cuales hayordenamientos jurídico-penales para diferentes ámbitos territoriales parciales'.Según esto, hay que aplicar dentro del espacio jurídico común el Derecho penaldel territorio estatal correspondiente en el que se cometió el hecho 16 , y por ciertosin consideración de si el hecho es punible de forma diferente en el foro judicialo, quizás, no lo sea en absoluto: esto en todo caso mientras el Derecho penal dellugar del hecho no contradiga de forma fundamental el ordre public de la ¡ex foil '7.Si bien estas reglas "interterritoriales" se han desarrollado de forma típica en ámbitofederal, desde una perspectiva constructivista no habría nada fundamental en contrade aplicarlas también en otros espacios jurídicos comunes con diferentes ámbitosjurídicos parciales —siempre que haya, no obstante, y en correspondencia con laratio subyacente, un reconocimiento de los demás ámbitos jurídicos parciales res-pectivos guiado por una confianza recíproca ' 8 . Esto es en el fondo, sin embargo,la misma condición política previa de la cual, corno todavía veremos, dependenen última instancia también otras formas de reconocimiento recíproco de los valoresy actos jurídicos de los Estados miembros de la Unión Europea.

Con todo, aun cuando alguna vez se alcanzase tal grado de confianza mutuaque, en caso de criminalidad extrafronteriza del Estado del lugar donde se cometeel hecho, se le deje al Estado donde se encuentra el sospechoso la persecucióndel hecho a juzgar según el derecho de aquél, si bien se habrá eliminado la basede conflictos interestatales, así como del peligro de puniciones dobles, no estaríaneliminados ya de esta manera todos los problemas transnacionales. Esto se refiere,por un lado, a la aplicación, por principio, del Derecho penal extranjero del lugarde comisión del hecho por la Justicia del Estado en que se encuentra el autor'`—con lo cual, claro está, en el ciertamente no fácil trato con el Derecho penalde otro país podría residir al mismo tiempo la oportunidad forense de conocery quizás recibir subcutáneamente otras nociones jurídicas distintas. En segundolugar, no hay que pasar por alto que con una territorialidad europea todavía noestaría solucionada la cuestión de abarcar hechos extraterritoriales a la Unión Euro-

«Harmonie trotz Dissonanz Gedanken zur Erhaltung eines funktionsfahigen Strafrechts im gren-zenlosen Europa». ZStW, núm. 105, 1993, pp. 30-47 (p. 45).

En general, al respecto, ESER, en SCHONKE y SCHRODER (nota 1), anotaciones preliminares 47 ss..previas a los parágrafos 3-7.

1.6 Con lo cual, en el caso de varios lugares de comisión del hecho —con motivo, por ejemplo,de lugares de acción y de resultado en distintos territorios de la Unión Europea— hay que aplicarla ley más severa [ESFR, en SCHONKE y SCHRODFR (nota 1), anotación preliminar 53, previa a los pará-grafos 3-7).

" 7 ESER. en SCHONKE y SCHRODER (nota 1). anotación preliminar 56. previa a los parágrafos 3-7.`8 Cfr. EsuR, en SCHONKE y Sei MODER (nota 1), anotación preliminar 51. previa a los parágrafos 3-7,

si bien tal confianza, según Günther GRIBBOI1M, StG13, Leipziger kommentar, 11. a cd., Berlín, 1997. ano-tación preliminar 377. previa al § 3, aparentemente, sólo se daría donde «los ámbitos jurídicos parcialesse hallan bajo un poder punitivo y estatal común».

:9 Lo que actualmente, por lo demás, también puede ser posible y conveniente en las llamadas"cuestiones incidentales". Cfr. ESER, en SCHONKE y SCHRODER (nota 1), anotaciones preliminares 22 yss., previas a los parágrafos 3-7. con más referencias.

DE LA CONCURRENCIA A LA CONGRUENCIA DE LOS ORDENAMIENTOS 223

pea. para lo cual se comprende que deberían poder encontrarse vías practicables,lo que no puede explicarse aquí más detalladamente. Mucho mas difícil resulta,sin embargo, la constatación de que con la construcción de una aplicación inter-territorial del Derecho penal nacional continuaría la diferenciación de la punibilidaddentro de la Unión Europea, ya que si queda restringida la aplicabilidad del Derechopenal propio a los hechos cometidos en el propio territorio estatal, siendo estosDerechos penales nacionales de los Estados miembros diferentes, se acentúa másbien la desigualdad de trato interterritorial desde el punto de vista del autor y dela víctima. Ya que mientras en una regulación del derecho de colisión de este tipo,si bien, por una parte, el Derecho penal nacional. restringido simplemente de formaespacial a su propio territorio, permanece intacto en su sustancia, se pagaría, porotra parte, la renuncia —que ello implica— a recortes de contenido en el Derechonacional con divergencias nacionales persistentes y de este modo, posiblemente,con desigual punibilidad 20.

Quien, por tanto, para la consecución de un "espacio jurídico europeo" considereimprescindible, más allá de la eliminación de colisiones interterritoriales, tambiénla eliminación de lagunas de protección y el desmantelamiento de punibilidadesdistintas, no podrá eludir la consiguiente cuestión de un ajuste entre los distintosDerechos penales nacionales. Con ello se le pide al legislador nacional más queuna simple autolimitación nacional, ya que en cuanto se trate siquiera de un ajustede contenido, se inferirá también en la sustancia del Derecho penal. Ya que estopuede suceder con diferente profundidad —como mediante una completa homo-geneización jurídica, por una parte, o mediante diversos grados de asimilación yarmonización, por otra parte 21 —, también los pros y contras son, comprensible-mente, diferentemente grandes. Para ello quisiera empezar con aquella forma deajuste que podría resultar obvia para la consecución del perseguido "espacio jurídicoeuropeo - y que, por tanto, y bien mirado, no debería ser problemática, en concreto.

III. ASIMILACIÓN MEDIANTE AJUSTE JURÍDICO CON EL FINDE PROTECCIÓN l)E INTERESES COMUNITARIOS

El principio de la hoy día en Europa llamada "Asimilación", deducida por elTribunal de Justicia Europeo ya en el año 1989 en el conocido caso del "maíz grie-go" 22 a patir del entonces art. 5 (actual art. 10) del Tratado constitutivo de la Comu-nidad Europea (TCE), se refiere a la obligación de los Estados miembros de per-seguir un hecho dirigido contra la Comunidad Europea tal y como perseguiríanun hecho comparable cometido dentro de las propias fronteras y que afectase exclu-sivamente a intereses nacionales 23 . Este deber de protección nacional a favor de

20 Cfr. también Ursula MELLES, «Europáisierung des Strafverfahrens Strafprozel3recht fur Euro-pa?», en ZSiW, núm. 109, 1997. pp. 727-755 (p. 748).

21 Para la distinta concepción de estas tres opciones de ajuste entre ordenamientos jurídicos cfr.infra en lo que respecta a las notas 28 y 59.

22 EuGH Slg. 1989, 2965 ss., con comentario de Klaus TII-DbMANN, en Europáische Zeitschrift fijrWirtrchaftsrecht (EuZtV). 1990, pp. 100 SS.

21 Cfr. Jean PRADFL, «Wege zur Schaffung eines einheitlichen Europaischen Rechtsraumes», enKlaus TIEDEMANN (ed.), Wirtschaftsrecht in caer Europüischen Union, Colonia, 2002. pp. 55-70 (p. 58).

224 Al ,BIN ESER

los intereses de la Comunidad experimentó tal refuerzo en la versión de Amsterdamdel art. 280 TCE a través de los correspondientes deberes de coordinación y coo-peración que algunos ven ahí la base para una competencia de armonización delConsejo Europeo —en todo caso para la represión de fraudes dirigidos contra losintereses financieros de la Comunidad 24 . Si se considera además que, junto a este"primer pilar", mediante el "tercer pilar", erigido con el Tratado de Maastrichtde 1992, según el art. 314) TUE forma parte de la «cooperación judicial en materiapenal» no sólo «la prevención de conflictos de jurisdicción entre Estados miembros»,sino y según el art. 31.e), también «la adopción progresiva de medidas que esta-blezcan normas mínimas relativas a los elementos constitutivos de los delitos y alas penas en los ámbitos de la delincuencia organizada, el terrorismo y en tráficoilícito de drogas», están puestas entonces con ello en todo caso señales claras endirección a una política criminal de igual orientación.

Tengan el alcance que tengan las competencias de los órganos europeos —unpunto de discusión de Derecho europeo, el cual no me siento llamado a decidiren cuanto simple penalista 25-, el deber de asimilación no podrá ser más, sin embar-go, que el simple "ajuste" entre los Derechos nacionales. Ello conlleva dos con-secuencias: primero, los preceptos a ajustar no necesitan ser absolutamente idénticosy, segundo, siguen siendo Derecho nacional incluso una vez ajustados'.

Precisamente en el hecho de que la asimilación no tiene por qué conducir anormas nacionales completamente idénticas y, por tanto, los Derechos penales nacio-nales pueden seguir hasta cierto grado diferentes caminos por los cuales, y debidoa su enredada diversidad, los juristas, interesados en reglas claras, podrían moversesólo a regañadientes, se ve un punto débil característico del simple ajuste jurídico'.

De manera que la que parece ser doctrina dominante afirma, partiendo del art. 280, párrafo 4.TCE, una competencia de la Unión Europea para la promulgación de directrices y reglamentos: porparte alemana cfr., entre otros. Klaus TIEDEMANN, «EG und EU als Rechsquellen des Strafrechts». enBernd NFMANN et al. (eds.), Festsehrift fut . Claus Roxin zum 70 Gehurtstag, Berlín, 2001, pp. 1401-1413(p. 1412); Frank ZII-SCHANG. «Europaisierung des Strafrechts». ZStW, núm. 113, 2001, pp. 255-270(pp. 260 ss.); por parte extranjera cfr. —junto a Enrique BACIGAI I r PO, «Die Europáisierung der Stra-frechtswissenschaft», Festschnft für Roxin, pp. 1361-1374 (p. 1361)— también Mireille DELMAS-MARTN,

Enrique BNCIG ,\LUPO y Dionysios SPINELLTS, en M. DELMAS-MARTY y J. A. E. VERVAELE (edS.), The impk-mentation of the Corpus Juris in the Member States Antwerpen. 2000, pp. 55 ss., 374 ss. y 369 ss.,así como pp. 383 ss. Por otra parte, también se pone enérgicamente en duda tal competencia regulativa,como especialmente por Helmut S A FIGER, «Auf dem Weg zu einem Europaischen Strafrecht», en Zeitsch-rift fur Rechtspolitik ( -LIZ" núm. 201. pp. 549-559 (pp. 552 ss. con más referencias). Cfr. también. porlo demás, las exigencias de ajuste de diferente alcance en Gilles DE KERCIIOVE y Anne WEYENBERGII

(eds.), Vers une espace judiciaire pénale européenne, Bruselas, 2000.25 Fundamentalmente, en relación a este conflicto de compentencias al que se aludió ya en la nota 20

y en lo tocante a la misma, Helmut SA I Air-R, Die Europiiisierung des Strafrechts, Colonia. 2001, pp. 90 ss.,con más referencias.

2' En este sentido, según Klaus TIEDEMANN. Die Europiiisiening des Strafrechts, en Karl. F. KREITZER,

Dieter H. SCIIEUING y U. SIEBER (eds.), Die EuropaLsierung der mitgliedstuatlichen Rechtsonlnungen inder Europiiischen Union, Baden-Baden, 1997. pp. 133-160 (p. 144), el Derecho penal nacional se ve«ciertamente europeizado, pero no realmente armonizado».

27 Mireille DELMAS-MARIY. «Erláuterung der Motive», Corpus Avis (nota 13). pp. 13-29 (p. 28);cfr. también Mireille DELmAs-MARTY. «European Union and Penal Law», Europeas Law Journal (h,LJ),núm. 4, 1998, pp. 87-115 (pp. 106, 107); ZIESCIIANG (nota 24), ZStIV. núm. 113, p. 267.

DF, 1.A CONCURRENCIA A LA CONGRUENCIA DE LOS ORDENAMIENTOS 225

Esto tanto más en cuanto la asimilación se limite a pocos ámbitos de ajuste, cuyaselección ciertamente convence mientras se trate de la protección de los interesesfinancieros propios de la Comunidad como tal, donde, sin embargo, ya sorprendela cuestión de por qué estos intereses sólo deben estar protegidos frente a actosfraudulentos y no también frente a malversación y apropiación indebida. Ademásse hace tanto más cuestionable la selección de los ámbitos a asimilar cuanto másse rebase el ámbito de bienes jurídicos originalmente propios de la Comunidad Euro-pea y se persiga con base en el art. 31 TUE también una lucha cooperativa —yde forma funcional también entonces asimilada— de la criminalidad organizada, delterrorismo y del tráfico ilegal de drogas. Ello no significa que la persecución detales hechos penales dentro del espacio jurídico europeo no merezca ni necesite unaintervención plena de los poderes punitivos nacionales. Sin embargo. cuando se aban-dona el terreno de los intereses propios de la Comunidad Europea se puede caeren una vía de arbitrariedad que hace cuestionar entonces si no habría que perseguirde la misma manera, consecuentemente, toda criminalidad potencialmente extrafron-teriza dentro de la Unión Europea.

Para terminar, la tendencia parece apuntar a que se vea en la simple asimilaciónun paso intermedio en el camino hacia una homogeneización jurídica europea 2s.

IV. HOMOGENEIZACIÓN JURÍDICA COMO OBJETIVO LEJANODE UN ESPACIO JURÍDICO EUROPEO

Efectivamente, parece haber buenos motivos para ello: empezando por la expec-tativa práctica de elevar la seguridad del espacio jurídico europeo 29 mediante unDerecho penal unitario europeo donde no hubiera ni escondrijos ni demás puertosseguros para la criminalidad ", siguiendo con la esperanza de que con la homo-geneización jurídica se reforzase también la seguridad jurídica 31 , hasta —llegandofinalmente a la ideología generadora de unidad— poder presentar al espacio jurídico

's Así, especialmente, DELMAS-MARIY (nota 27), Corpus huís, pp. 13-29 (pp. 14 ss.). Al respectohabría que considerar, sin embar go —y ciertamente no sólo en sentido terminológico, sino tambiénen lo concerniente a su concepción—, que en sus "tres vías" para un Derecho penal europeo en formade "asimilación, colaboración y armonización" la homogeneización jurídica aquí en cuestión, en el sentidode auténtica unificación, no se expresa inequívocamente y, por tanto —según el grado de homoge-neización—, podría ser entendida como la forma más elevada de asimilación o armonización, si bienesta interpretación se ve a su vez cuestionada debido a que armonización y unificación son designadascomo complementary rather ¡han antagonista processes y la primera no lleva necesariamente a la última,sino que puede permanecer junto a ella [así en DF] MAS-MARTN (nota 27), EU. 1998. p. 106). Cfr.,al respecto. también infra en lo tocante a la nota 59. Cfr.. por el contrario, en el sentido aquí defendidode tres caminos materiales —de distinto alcance— de asimilación, de armonización y de unificación,así como de cooperación procesal. FEROLA (nota 12), MJ, 2000, pp. 371 ss.

' Véase también A. CADOPPT, «Towards a European Criminal Code?», European Journul of Crime,Criminal [.me and Criminal Justice (ELLICrime), núm. 4. 1996, pp. 1-17 (pp. 3 ss.).

.-31) En el mismo sentido ya, en contra de "escondites para hechos penales" y sus beneficios comofruto de hechos penales, la conclusión número 5 de TA.MPERE (nota 12).

31 CADOPP1 (nota 30). EuiCrime, 1996, p. 3; Ulrich SIEBER, «Europaische Einigung und EuropáischesStrafrecht», ZStl; núm. 103. 1991, pp. 957-979 (p. 975).

226 AI,BIN FSFR

europeo de forma más placativa como una comunidad de valores 32 mediante lahomogeneización del Derecho penal, comprendido como materialización caracte-rística de un orden de valores determinado

Ver privadas de base a tales expectativas sólo con la objeción de que por elmomento falta una competencia jurídico-europea para la homgeneización del Dere-cho penal, sería un argumento insuficiente; ya que aun cuando esta idea errónea—aunque sea también la concepción del gobierno federal alemán 34— fuese cierta,dependería de los órganos competentes de la Comunidad el poner remedio a taleventual falta de competencia. Por eso, en vez de esconderse detrás de déficitsformales —y en todo caso subsanables— o de detenerse en conflictos de compe-tencias sutiles, habría que hacer la pregunta material, mucho más fundamental, desi y en qué medida se puede querer una homogeneización europea del Derechopenal. Para esta pregunta. a la que hay que responder y de la que hay que hacerseresponsable jurídico-penalmente, también es de importacia secundaria si un Dere-cho penal homogéneo estaría situado formalmente a un nivel supranacional o biense llevaría a cabo mediante los respectivos idénticos Derechos penales nacionalesde los Estados miembros. Decisivo sería, más bien, tan sólo la identidad de contenidode tal Derecho penal homogéneo —a diferencia de la antes mencionada asimilacióny de la armonización, todavía a considerar seguidamente, según la cual los diferentesDerechos penales nacionales sólo se ajustan unos a otros respectivamente de formamás o menos holgada sin llegar a ser completamente idénticos 35 . Si se comprende,la homogeneización jurídica en este último sentido estricto de identidad total, enton-ces parecen pertinentes, claro está, las dudas sobre la oportunidad político-jurídicade tal paso.

Esto reza en cualquier caso para una homogeneización total que, si bien cier-tamente no pedida todavía a voz en grito, sí se persigue también en última instancia,sin embargo, allí donde se empiece con los primeros pasos sectoriales 36. Frentea tan elevadas metas y para poner ahora rumbo a un hecho desilusionante, se nece-sita echar un vistazo simplemente al Reino Unido. en cuyo territorio inglés y escocésrigen Derechos penales y procesales diferentes: si estas naciones británicas, a pesarde una unificación estatal secular ni siquiera han conseguido un Código Penal escri-

Cfr. Heike J1 NO, ‹<Konturen uncí Perspektiven des europaischen Strafrechts»,Juristische Schulung(JuS), 2000, pp. 417-424 (p. 424); SIEBER (nota 39). GSM', núm. 103, p. 976, así como la valoraciónLealmente optimista de BACIGALUPO, Festschrift fur Roxin (nota 24). pp. 1373 ss.

Cfr. TIEDEMANN. en KRELLER, SCHEL'ING y SIEBER (nota 26), p. 134; WLu;u (nota 8), Z.St147,núm. 105, p. 775.

Respuesta del gobierno federal a la interpelación parlamentaria del CDU/CSU respecto a lapersecución penal en (tina progresivamente fusionada) Europa, BT-Drs. del 14 de diciembre de 2000,P. 9.

Debido a que esto último vale comparativamente también para el sistema jurídico-penal ame-ricano, donde se encuentran, junto al poco extenso Derecho federal. una diversidad de distintas legis-laciones penales estatales (y no sólo de jurisprudencias), podría incluirse el sistema jurídico americano,encasillado por Pradel en el modelo de homogeneización aquí en cuestión [en TIEDEMANN (nota 23).p. 261, mejor en las categorías de asimilación o armonización.

1' En este sentido apunta también la presunción en BT-Drs. 14/4991 (nota 34). p. 1. Cfr. tambiéninfra en lo que respecta a las notas 54 y s.

DE 1 A CONCURRENCIA A LA CONGRUENCIA DE LOS ORDENAMIENTOS 227

to, menos aún un Código Penal unitario en sentido continental, ¿cómo se puedeesperar seriamente que se sometan a un Código Penal europeo, con indiferenciade que sea supranacional o uniformemente nacional? Evitar este problema de formacompleta en el sentido de que se abandona al Reino Unido a su suerte —parecidoal caso del euro y se crea, en cualquier caso para el resto de Europa, un Derechopenal unitario, dividiría aún más profundamente el pretendido espacio jurídico euro-peo en vez de unir. Frente a tales fosos, escisores dentro del mismo espacio jurídico,entre regiones en parte jurídico-penalmente homogeneizadas y en parte no homo-geneizadas. sería ciertamente más fácil resignarse a desigualdades más pequeñasde un recinto europeo sencillamente asimilado o simplemente sólo armonizado.

Pero aun cuando todos los Estados de la Unión Europea se dejasen cautivarpor la idea de un espacio jurídico-penal europeo, desde la perspectiva de tal sueñono sólo sigue siendo pertinente el escepticismo práctico, sino que también quedapor resolver la pérdida de la diversidad jurídico-cultural.

Ahora bien, en lo que se refiere a la cuestión de la viabilidad de un CódigoPenal europeo, no puede evitarse, siquiera desde una actitud básica amistosa a Euro-pa, que en una comparación, como la que realizamos hace algunos años entre elsistema jurídico-penal alemán, el francés y el inglés. salgan a la luz considerablesdiferencias ya en el corte de los distintos tipos penales así como en las reglas deimputación generales, sin mencionar en absoluto las todavía más diferentes reglasen Derecho procesal '7 . Esto no quiere decir necesariamente que a un nivel másprofundo no se pudiesen encontrar, sin embargo, los mismos principios básicos yque pese a toda diferenciación en su configuración, después de todo, no se lleguea los mismos resultados en cuanto a la punibilidad y su sanción. Pues, tal v comose desprende de un proyecto de investigación de nuestro Instituto Max Planck sobreuna «Comparación estructural general jurídico-penal» 38, distintos ordenamientosjurídicos europeos conducen, por caminos en parte bien diferentes, en la práctica,a resultados sorprendentemente parecidos Sin poder entrar en detalles, lo hemoscomprobado en un caso en el que una mujer, con sentimientos de humillación duran-te largos años, un futuro que parecía no tener salida, y frente a una repentina ocasión

Cfr. también BT-Drs. 14/4991 (nota 34), passim.'s Cuya edición por Albin ESER y Walter PERRON se encuentra en preparación.'9 El fin general de este proyecto es investigar las regulaciones jurídicas —a localizar en los res-

pectivos ordenamientos jurídicos en relación a cuestiones concretas seleccionadas como ejemplares—en lo referente a su contenido regulativo general y reconducirlas, en lo posible. a estructuras funda-mentales que sean uniformes y de valor declarativo para todos los ordenamientos jurídicos. De basesirve la hipótesis central de que el Derecho en general y el Derecho penal en especial forman un fenómenouniversal del ordenamiento social humano y que sige en todas partes leyes internas parecidas, aunquediverjan de forma considerable las concretas formas de manifestación; más información Walter PERRON,«Überlegungen zum Erkenntnisziel und Untersuchungsgegenstand des Forschungsprojektes "Allgemei-ner strafrechtlicher Strukturvergleich"», en J. ARNOLD, B. BURKHARDI. W. GROPP y H.-G. KOCH (eds.),Grenzuberschreitungen, Beitrage zum 60. Gcburtstag vota Albin Eser, Friburgo, 1995. pp. 127-168 (p. 127).Cfr. también Walter PE,RRON. «Sind die nationalen Grenzen des Strafrechts iiberwindbar? Uberlegungenzu den strukturellen Voraussetzungen der Angleichung und Vereinheitlichung unterschiedlicher Stra-frechtssysteme», Z.Stilí, núm. 109, 1997, pp. 281-301 (pp. 291 ss.), así como especialmente, en lo con-cerniente a la por él afirmada posibilidad y existencia de una "ciencia del Derecho penal europea";BActGALuPo. Fe.st.schrift f rrr Roxin (nota 24), pp. 1362 ss.

228 AI,B1N ESER

de poder librarse de su marido, lo mató dolosamente: mientras que según la valo-ración de los jueces, fiscales, defensores y profesores de Derecho encuestados, algu-nos países consideran ya en el juicio de culpabilidad y en la sentencia penal factoresatenuantes y por eso llegarían, como, por ejemplo, Alemania, a un pena de inten-sidad media, el carácter doloso del hecho era decisivo para otros países y por esose debía condenar a la pena mayor; así en Inglaterra. Con todo, tendrían que cumplir,la asesina inglesa y la homicida alemana, al fin y al cabo, sólo el mismo tiempo,puesto que en Inglaterra, como muy tarde en el sistema de ejecución de sentencias,se quitaría mucho de la dureza de la sentencia, mientras que la en principio benignasentencia alemana dejaría esencialmente menos ámbito de discreción para atenua-ciones en la subsiguiente fase de ejecución m) . Esta igualdad en el resultado podríaquizás inducir a la conclusión de seguir entonces, por consiguiente, el mismo camino.Con ello se estaría ignorando que una homogeneización sólo sería posible a costade un sistema y a favor de otro —en cuyo caso, ¿,de cuál?—, o que habría quedecidirse, sacrificando los sistemas tradicionales, por un sistema jurídico-penal abso-lutamente nuevo y, por así decirlo, híbrido 41.

Pero aun cuando esto fuese realizable, ello me parecería pagar muy caro porun Derecho penal homogéneo europeo, en concreto mediante la renuncia a la diver-sidad jurídico-cultural, cuya riqueza en experiencia y opciones no hay que subes-timar 42 . Tengo que confesar que con este juicio me hallo todavía bajo la impresióndel coloquio internacional que organizó nuestro Instituto Max Planck a comienzosde mayo bajo el título «Justicia penal entre rectitud y eficiencia» respecto a la cues-tión de convergencias y divergencias en los sistemas procesales penales '. Lo queaquí se puso de manifiesto —si bien también ciertamente junto a aspectos que sesalían del terna— tanto en lo que se refiere, por una parte, al desmantelamientode algunas diferencias estructurales tradicionales —y, por tanto, en dirección a launidad— como, por otra parte, en lo referente también a caminos especiales jurí-dico-políticamente interesantes, hace que aparezca como insignificante lo que segana en unidad (al mismo tiempo niveladora) en comparación con la pérdida defantasía jurídica creadora, tal y como se puede esperar de sistemas jurídicos quecompiten entre sí. El espacio jurídico europeo como campo abierto de experimen-

Informe en una conferencia todavía no publicada de Walter PF,RRON, Rechtliche Bindung undtatrichterliches Ermessen bel dcr Festsetzung der Strafe, en el año 2001 en Friburgo.

En tal —postulado textualmente como sigue— «sistema de Derecho penal europeo supranacionalcon autoridades policiales europeas, fiscalías y juzgados» vería Walter PERROS, «Strafrechtsvereinheit-lichung in Europa», en Dieter DORR y Manfred DREIIER (eds.), Europa ats Rechtsgemeinschaft, Baden-Ba-den. 1997. pp. 135-154, la vía de mejores perspectivas para el desarrollo de una homogeneización delDerecho penal en Europa en una concurrencia parecida a la que hay entre el Derecho federal nor-teamericano y el Derecho penal de cada Estado (pp. 152 ss.).

Así, especialmente, RUTER (nota 14), ZStif. núm. 105, pp. 39 ss.; WEIGEND (nota 8). ZSaf,núm. 11)5. p. 786. Cfr. también Ulrich SIEBER, «Memorandum für cin Europáisches Modellstrafgesetz-buch,, .1wisien Zeitung 1997. pp. 369-381, a quien no le parece deseable, de todos modos y apesar de su compromiso con la europeización del Derecho penal en lo que respecta a la dependenciacultural del Derecho, una homogeneización a corto plazo en tanto existan auténticas especialidadesculturales o históricas (p. 375), aunque. según el parecer de RUTER (p. 37, nota 11), éstas serían infra-valoradas por Sieber.

Previsto para la publicación por Albin ESER y Christiane RABENSTEIN bajo el mencionado título.

DE LA CONCURRENCIA A LA CONGRUENCIA DE LOS ORDENAMIENTOS 229

tación multicultural en vez de corno edificio funcional uniformemente cerrado: éstedebería ser el lema jurídico y político-europeo '. Y esto en ningún caso en el sentidoresignado de una falta de unidad, sino más bien en el sentido vigorizador de unacicate a través de la diversidad. Ya que con la configuración jurídica no se tratatampoco en último término de lenguajes jurídicos de distinto tipo, ni en sentidolingüístico ni técnico-legislativo ', permítaseme aún un paralelismo quizás pococomún, pero no demasiado remoto: ¿Cuántos conflictos internacionales y discre-pancias bélicas se hubiesen podido evitar cuando se les hubiese dejado a personasy minorías su lengua de nacimiento? Ante culturas jurídicas desarrolladas no esoportuna menos empatía.

No sería sorprendente que se le objetasen a estos reparos, los cuales resultanquizás menos europeizantes, que, de todos modos, no puede tratarse seriamentede una homogeneización jurídica total, la cual, sin embargo, debería ser posiblecomo mínimo para ciertos ámbitos parciales. Para tales soluciones sectoriales sóloqueda. sin embargo, poco margen y un margen abierto probablemente sólo paratipos penales especiales.

De esta manera se podrán tomar en consideración tipos penales unitarios —yasea en la forma de Derecho supranacional o de idénticos preceptos nacionales—más fácilmente en la protección de los intereses propios de la Comunidad Europea,tal y como lo ha propuesto el conocido «Corpus Juris de las disposiciones penalespara la protección de los intereses financieros de la Unión Europea» ' frente adiferentes formas de fraude, corrupción activa, ejercicio abusivo del cargo, reve-lación de secretos, blanqueo y creación de asociaciones ilícitas en detrimento delpresupuesto comunitario (arts. 1-8). Sin querer infravalorar el mérito de este esfuer-zo, aplaudido en principio por el Parlamento Europeo 47 , no se pueden ocultar,sin embargo, ciertos reparos frente a la creación de tipos penales especiales enun ámbito parcial determinado. Ya desde un punto de vista formal, el esfuerzodel Corpus Juris de tener en cuenta —llegando a un compromiso— tradicionesjurídicas claramente diferentes, se realiza a costa de una técnica legislativa pococonsistente 48 . Además se puede ver también una debilidad inmanente a las tipi-ficaciones sectoriales transnacionales en el hecho de que no sólo pueden aparecer

4 En el mismo sentido. At FIRFCHI, Bundeskriminalamt (nota 7), pp. 58 ss.4' Si bien evidentemente. según la opinión de BACIGALUPO, no hay que sobreestimar este aspecto

[Festschrift lir,. Rovin (nota 24), pp. 1371, 1373 ss.46 Corpus Juris portant dispositions pénales pour la pwlection des intéréts financiers de l'Unión eu •o-

péenne; Corpus Juris introducing penal provisions for the purpose of the financial interestes of the EumpeanUnion, bajo la dirección de Mireille DH MAS-MAR l'Y, París, 1997; con una introducción alemana de UlrichSII-IIER, editado por DH MAS-MAR I V bajo el título nombrado en la nota 13; publicado en una versiónrevisada como «Corpus huís 2000», en M. DELmAs-MARrY y J. A. E. VERvAELE (eds.), The Implementationof the Corpus Juris in the Member Mates, Antwerpen, 2000, pp. 189-210. Cfr. respecto al Corpus Juristambién el libro de congresos de Barbara HUBFR (ed.), Das Corpus Juris als Grunlage emes europóischenStrafrechts, Freihurg im Breisgau, 2000.

'7 Cfr. BT-Drs. 14/4991 (nota 34). p. 1 en relación al impreso 276/99 del Bundestag sobre la reso-lución del Parlamento Europeo de 13 de abril de 1999.

-4 salieron a la luz déficit en la concepción del Corpus Juris en el Coloquio Europeode septiembre de 1997 en Viena: cfr. Albin ESER. «Zusammenfassung». en Frank HOPFEL y Barbara

230 ALBIN ESER

fricciones con tipos penales nacionales semejantes, sino que se podría ver la versióntransnacional de los tipos, por su parte, en el contexto de los posiblemente diferentespreceptos generales del Derecho nacional penal y procesal y en su manejo práctico '.Cuando en un sistema jurídico rige, por ejemplo, el principio de oportunidad (enel sentido de discretionaly prosecution) se puede proceder de forma más liberal enla creación de preceptos penales, ya que se pueden contrarrestar los posibles excesosde punibilidad mediante la discrecionalidad persecutoria de la fiscalía. Si un sistemajurídico está dominado, por el contrario, por el principio de legalidad (en el sentidode mandwory prosecution), entonces habrá que restringir los tipos penales ya desdeun principio de forma más severa, ya que aquí los posibles excesos difícilmentese podrían contener con una discrecionalidad persecutoria. De la unión con reglasde participación y tentativa de los Derechos nacionales que sean diferentementeamplias pueden surgir parecidas diferencias en la punibilidad.

Visto así, es absolutamente comprensible que los autores del Corpus Juris ylo correspondiente reza también para el boceto " surgido del proyecto de inves-tigación «Delitos Europeos»— no se hayan querido dar por satisfechos sólo conel establecimiento de tipos penales especiales 5 ', sino que también creían deberdesarrollar reglas unitarias para la responsabilidad penal 52 . Pero incluso con talesregulaciones parciales, necesariamente fragmentarias, las fricciones con diferentesordenamientos jurídicos nacionales sólo se ven desplazadas, pero no suprimidas.

Algo parecido es de temer también en relación a los preceptos jurídico-pro-cesales penales del Corpus Juris mientras pretendan tener efecto, corno instrumentoshomogeneizadores, en sistemas nacionales de Derecho procesal 53.

Pero de ninguna manera son sólo tales efectos distorsionadores del sistema losque hay que esperar para el Derecho nacional de las intervenciones sectoriales delCorpus Juris: apenas menos alarmante es la sospecha de que ya meras regulacionesparciales —como las postuladas para el Corpus Juris por su editora más deter-minante, Mireille DELMAS-MARTY, con una franqueza desarmante— podrían servir

HUBER (eds.). Bewersverbote ni Lándern der EU und rergleichbaren Rechtsordnungen, Freihurg in Breisgau1999, pp. 321-324.

49 Cfr. al respecto. por ejemplo, Ri LER (nota 14), ZStlf; núm. 105. pp. 37 ss." Publicado en TIEDCMANN (nota 23), pp. 449-481.' I En la parte material solicita el Corpus Juris ocho nuevos tipos penales para una protección eficaz

de los intereses financieros de la Unión Europea: fraude al presupuesto comunitario, fraude de concursosy subastas públicas, corrupción pasiva, corrupción activa de funcionarios, ejercicio abusivo del careo,malversación, revelación de secretos oficiales, blanqueo y receptación así como la creación de una aso-ciación ilícita (arts. 1-8).

52 De esta manera se completan los preceptos penales de la parte especial del Corpus Juris conlas regulaciones centrales de la parte general del Derecho penal. encontrándose éstas resumidas bajotres principios: el de "legalidad", el de "culpabilidad" y el de "proporcionalidad de las penas". Cfr.también SJFBFR, en DFI MAS-MAR -n (nota 11). pp. 6 SS.

" Cfr. también —a pesar de toda la crítica no sin optimismo— MELLES (nota 20), ZStIV, núm. 109,pp. 797 ss.. así como Walter PERRON. «Auf dem Weg zu einem europáischen Ermittlungsverfahren?»,ZSiEV, núm. 112, 2000, pp. 202-224.

DE LA CONCURRENCIA A LA CONGRUENCIA 1)E LOS ORDENAMIENTOS 231

de «caballo de Troya» Sa para la creación de un Derecho penal y procesal penaleuropeo unitario 55 . Ciertamente podrían desaparecer algunas fricciones con talhomogeneización total; sin embargo, esto iría a parar a su vez a aquella uniformidad,cuya oportunidad ya fue antes puesta en entredicho y que, en la forma del CorpusJuris, parece verse cada vez menos correspondida 56 . En ello podría jugar un papelno insignificante el miedo a la dominación de las mayorías a costa de multicul-turalismo, tal y como quedó de manifiesto acertadamente en el ya mencionad()encuentro de juristas sueco-alemán 57 : «La parte general del Corpus Juris es típi-camente alemana, el Derecho procesal deja ver la huella francesa. Ahí no somoscapaces de reconocer nada de nuestro propio ordenamiento jurídico» 58.

Tales quejas y reparos, ¿significan necesariamente que hay que abandonar todaslas esperanzas de una congruencia mayor del Derecho penal en el espacio jurídicoeuropeo? Tal resignación sería prematura, ya que todavía queda por ver una terceravía, la cual, renunciando a una completa uniformidad, puede, sin embargo, conducira más igualdad jurídica en el espacio europeo, en concreto a través de la:

V. COMPATIBILIDAD Y OPTIMIZACIÓN MEDIANTEARMONIZACIÓN

Antes de agarrarse a esta tabla de salvación hay que hacer una advertencia:tratándose de la elaboración de un espacio jurídico-europeo, tampoco queda muylejos el llamamiento por la armonización del Derecho, si bien ésta parece, por unaparte, prometer la reducción de desigualdad jurídica sin, por otra parte, pretenderuna plena homogeneización jurídica. Pero si se mira un poco mejor todo lo quese puede entender bajo armonización, entonces parece necesitar el propio conceptode armonización, antes de nada, de una armonización 59.

Así —según SIFBFR (nota 11). p. 9— la designación de DFI MAS-MARTY, L'Avtrée 199711, p. 1.4. mientras que otros ven crecer en el Corpus Juris un "embrión" para el futuro Derecho penal europeo,temido con sentimientos encontrados, por ejemplo. por Kimmo Nuotio. «Schould Criminal Law BeOur Common European Concern?». en Veijo HEISKANEN y Kati KULOVESI (eds.). Function and Futureof European Law, Helsinki, 1999, pp. 221-232 (p. 230).

5 ) Así en el sentido de un "primer paso", al que deberían seguir otros, también la presunción enBT-Drs. 14/4991 (nota 34), p. 1.

Cfr. —entre otras— las referencias en la nota 57.Séptimo encuentro sueco-alemán de juristas de la Sociedad para el Derecho Comparado sobre

"Vías para el Derecho europeo en Alemania y Suiza" del 25 al 28 de abril en Friburgo.Sa Respecto a la actitud en general más bien escéptica de los penalistas nórdicos cfr. Raimo LAIM,

«Towards an International and European Criminal Policy?», en 1VIatti DUPAMAKI (ed.), Liber amicorumBengt Broms, Helsinki. 1999, pp. 222-240 (pp. 235 ss.): además. Per Ole TRASKMAN. «A Good CriminalPolicy is More Than Just New Law». en HEISKANEN y KL,LOVESI (nota 54), pp. 207-219 (pp. 216 ss.),así como Nuorrio, en HEISKANEN y KULOVESI (nota 54), pp. 225 ss. Cfr. también las contribuciones ente-ramente críticas en el número 2/1999 de la Kritischen Vierteljahresschnfi fiir Gesetzgebung und Rechts-wissenvehaft (KritV), núm. 82, 1999, pp. 129-220, dedicado a las vías del Derecho penal europeo. Cfr.también Stefan BRAUM. «Das "Corpus Juris" — Legitimitát, Erforderlichkeit und Machbarkeit», JZ,2000. pp. 493-500.

'9 Así, André Kup, «Harmonisierung des Strafrechts — eine fixe Idee?», Neue Zeitschrift fiir Stra-frecht (NStZ), 2000. pp. 626-63() (p. 626). Cfr. también .supra en la nota 28 y en lo tocante a ella.

232 ALBIN ESFR

En vez de pararme en intentos de interpretación que, de todas maneras, suelenser bien difusos, quisiera anunciar sin más rodeos cómo tendría que tener lugar,en mi opinión, una armonización de los Derechos penales nacionaes en un espaciojurídico europeo. Aquí estoy de acuerdo, por una parte, con aquellos para quienesla armonización no necesita llegar a la completa homogeneización jurídica. Por otraparte, estoy insatisfecho con quienes hablan simplemente de ajuste sin indicar paraello una meta o un criterio. Aun cuando la armonización no pueda tener lugarsin más de la misma manera para todos los ámbitos regulativos, sino que en últimainstancia siempre dependerá del respectivo ámbito regulativo en que tenga que darseel ajuste, se pueden nombrar de todas maneras por lo menos dos directrices gene-rales: una, la de deber residir en la elaboración de compatibilidad entre los diferentesordenamientos jurídicos nacionales y la otra, la de que no debe conformarse sólocon la creación de —como se suele decir— estándares mínimos ", sino que debeestar orientada más bien a la optimización de los existentes para que el ámbitojurídico europeo no degenere en una pendiente hacia abajo con efecto nivelador.

Tal tipo de armonización tiene que tener lugar fundamentalmente en tres pasos:

— En un primer paso mediante la fijación por los gremios competentes de laUnión Europea de nietas de reglamentación a alcanzar mediante los instrumentosprevistos para ello, como los nombrados, por ejemplo, en el art. 34 del TUE enla forma de "posiciones comunes" hasta llegar a los "convenios". Esta fijación denietas debe estar orientada para todos los ordenamientos jurídicos a armonizar,por una parte, de forma unitaria y, por otra, a la optimización. Esto significa queel fin comunitario a alcanzar no puede orientarse simplemente al mínimo deno-minador común de los estándares regulativos nacionales, posiblemente distintos,sino que tiene que perseguir un nivel que resulte necesario y adecuado para llevara cabo lo mejor posible los fines comunitarios. En este plano de fijación de metasde vinculación general, en el cual y no en última instancia también tendría queproducirse un acuerdo sobre una política criminal común 61 , el mandamiento esla homogeneidad óptima.

— Los Estados miembros tienen que adaptar de forma correspondiente, enun segundo paso, su Derecho penal y procesal nacional a esta fijación de nietas.De qué manera y con qué método tenga lugar esta adaptación, ello puede dejarseal criterio de las legislaciones nacionales con sus posiblemente diferentes culturasjurídicas y técnicas legislativas, mientras consigan, a fin de cuentas, el fin generalque se les ha encomendado. Ciertamente, para ello también pueden servir de ayuda

(-4) Respecto a la importancia de tales "estándares mínimos" para el desarrollo de un sistema deDerecho penal futuro cfr.. por ejemplo, (nota 42). JZ, 1997, pp. 374, 381. Cfr. también T1EDEMA1N.

en KREUZI. R. SCHI- VINO y SII-131,1( (nota 26), p. 137, el cual favorece, en vez de reglas más o menos rígidas,una armonización mediante la selección y reconocimiento de principios a través de la creación de están-dares mínimos.

Con lo cual no se infravaloran las dificultades que ello importa, tal y como se advierte sobretodo de parte nórdica [apoyándose especialmente en Nils Jareborg VON TRASKMAN, en HEISKANEN y KuLo-vesr (nota 54). pp. 212 SS.], pero, ya que sirven precisamente de leitmotiv como precedente hasta enla configuración de preceptos concretos, con más razón deben ser abordadas con consciencia del pro-blema: y esto debido, en gran parte, a que ahí se podría poner de manifiesto la tan repetidamenteevocada idea de una "comunidad de valores" europea (cfr. .supra respecto a las notas 32 ss.).

DE I.A CONCURRENCIA A LA CONGRUENCIA DE LOS ORDENA MIENTOS 233

los "Códigos de Derecho penal modelo", ya que de todas maneras pueden mostrardirectrices de adaptación sin que tengan ser asumidas necesariamente de formatextual 62 . Hasta este punto, pero con razón no más allá de él, también el gobiernofederal alemán parece querer concederle a la "parte general" del Corpus Juris uncarácter modelo '. En este plano metodológico de las vías de adaptación no setrata tanto, así pues, de igualdad de tipo, sino que más bien hay que perseguiren todo caso una igualdad de valor funcional de cara al fin a alcanzar.

— En un tercer paso, cuando no incluso quizás de forma paralela al segundoantes nombrado, tiene que comprobarse por parte de los órganos comunitarios com-petentes, respectivamente, en qué medida se corresponden las adaptaciones nacio-nales a las metas previamente indicadas y en qué medida parece estar garantizadala compatibilidad con los otros ordenamientos jurídicos. Esto significa que, a pesarde toda la comprensión frente a la diversidad nacional de vías regulativas, éstasno pueden diverger tanto entre sí que sean incompatibles en el tráfico jurídico extra-fronterizo o que en la práctica persecutoria operen posiblemente incluso unas encontra de otras. Los órganos comunitarios competentes deben poder controlar talesdesvíos del fin comunitario saliéndoles al paso e influir de forma correctiva en unaadaptación mutuamente compatible.

Como ejemplo concreto de un paso hacia la armonización, el cual parece estardándose felizmente, puede servir el perseguido acuerdo marco para la fijación depenas máximas mínimas M . En este punto, como es conocido, los Códigos nacionalesde Derecho penal divergen considerablemente. Así —y por nombrar sólo unas pocasdivergencias—, la cadena perpetua, posible en la mayoría de los países, está abso-lutamente abolida en otros países y, por tanto, sólo es posible la pena privativade libertad hasta un máximo de veinticinco años (así en Portugal) o tan sólo deveintiún años (en Noruega). Pero aún en países con cadena perpetua no se ejecutaésta, en la práctica, en toda su extensión. Además, mientras en algunos países no

En este sentido podría haberse entendido especialmente el Model Penal Code del American LawInstitute (Proposed Oficial Draft, Philadelphia/Pennsylvania. 1965, 2." ed., 1985; traducción al alemánpor Richard HoNiG, Sammlung au/Jerdeutscher Strafgesetzbücher in deutscher Übersetzung, t. 86. Berlín.1965). Cfr. además el Código Penal modelo latinoamericano desarrollado por el Instituto chileno deDerecho penal (cfr., de forma resumida, Hans-Heinrich JESCIIECK. «Strafen und Mal3regeln des Mus-terstrafgesetzbuches für Leteinamerika im Vergleich mit dem deutschen Recht», en Hans LUTTGFR etal. (eds.), Festschrift für Ernst Heinitz, Berlín, 1972, pp. 717-735). Estos Códigos Penales modelo podríanapadrinar el boceto de un Código Penal modelo europeo desarrollado más a fondo por Ulrich SIEBER

por encargo del Consejo Europeo (nota 42). Mientras, por ejemplo, también se considera necesarioun Código Penal europeo modelo según C ,,DoPPI (nota 30), Eu.ICrime, 1996, pp. 15 ss., otros adoptan.en lo que afecta a la viabilidad de tal Código Penal modelo, una postura desde escéptica [como, porejemplo. TIF,DFMANN, en KREU7FR, SCJTFUING y SIEBER (nota 26), p. 1361 hasta opuesta [como especial-mente WEIGI-ND (nota 8), ZStlf; núm. 105, pp. 783 ss.]. Cfr. respecto a todo esto también la estimaciónmás bien reservada de Kristian KuHL, «Europáisierung der Strafrechtswissenschaft». ZStW, núm. 109,1997, pp. 777-807, y ALBRECHT, Bunde.skriminalamt (nota 7), pp. 58 ss.

En su respuesta a la interpelación parlamentaria del CDU, BT-Drs. 14/4991 (nota 34), pp. 14 ss." Respecto a las negociaciones sobre la "armonización de las penas", especialmente en la forma

de "penas máximas mínimas". por medio de exigencias mínimas para las medidas máximas de las penas.llevadas a cabo en parte todavía en el plano de trabajo intergubernamental, en parte, sin embargo,también a nivel de Consejo (de Justicia e Interior), cfr., especialmente, el documento "DROIPEN"96.

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se prevé ningún tipo de pena mínima, otros son conocidos por sus numerosas gra-duaciones y marcos penales. Si se considera además que algunos países posibilitanun relajamiento en la ejecución, en parte desacostumbradamente amplio, entoncesse ofrece tal imagen de falta de homogeneidad de los sistemas punitivos que seríainsostenible, en todo caso en delitos contra los bienes comunitarios, cuando segúnel foro la pena pudiese ser sumamente diferente. Que de hecho esto no tiene porqué pasar necesariamente en la práctica, lo deja ver el ya mencionado análisis estruc-tural del Instituto Max Planck junto con un estudio comparativo entre la mediciónde la pena en Alemania y en Francia, según el cual, a pesar de los distintos marcospenales y bajo la consideración también de la práctica de ejecución de la pena,en última instancia resultan, en la mayoría de los casos, penas igualmente elevadaspara el mismo tipo de hechos '. De todas maneras parece razonable que, desdeun punto de vista de prevención general, las penas máximas que deben ser previstas,sean lo altas o bajas que sean en los distintos países, en ningún caso puedan quedarpor debajo de un determinado mínimo. Ahora bien, en vez de fijar para ello unosmínimos unitarios o de prescribir para las distintas estructuras penales nacionalessistemas de escalonamiento proporcionales, tal y como se discutía en el Consejode Ministros de Justicia y del Interior, el sistema —el cual probablemente se veráfavorecido en adelante— de cuatro diferentes niveles penales con márgenes paralas penas máximas mínimas me parece la mejor vía, tanto para alcanzar una medidaaceptable de ajuste como para dejarles a los Estados miembros. al mismo tiempo,el requerido margen de movimiento.

Mediante tal tipo de armonización seguramente podrá llegarse a un acerca-miento en otros ámbitos de congruencia de Derechos penales nacionales que estánpor sondear. El hecho asumido de quedarse por detrás de la completa uniformidady de la adaptación sin colisiones tiene obviamente su precio: en la coexistencia hori-zonal de los Derechos nacionales quedarán, tal y como antes, en parte superpo-siciones concurrentes y en parte también posibles lagunas de protección que nopueden ser suprimidos sólo a nivel de legislación nacional en el ámbito del Derechopenal material, sino que deben ser abordadas en el plano superior siguiente dela cooperación internacional en procedimientos penales ' 6 . Éste podrá funcionarnaturalmente tanto mejor cuanto más se hayan seguido desarrollando los ordena-mientos jurídico-penales nacionales desde la concurrencia a la congruencia. Paraello también los científicos del Derecho penal de Europa habrán prestado de formaimportante su meritoria contribución a la "Europeización de la ciencia del Derechopenal", reclamada y también considerada como posible por Enrique BACIGALUPO.

Al respecto se puede especular sobre si hay un mismo tipo transnacional de "sensor de pena-lización" judicial.

Detalladamente, en lo referente a estos subsiguientes pasos en la completa publicación, al prin-cipio mencionada, de la conferencia pronunciada COT1 ocasión de la celebración inaugural del MinisterioFederal de Justicia.