– i –

– ii –

Basım Yeri/Printed in: Pozitif Matbaacılık

Çamlıca Mah. 145. Sok. No:10/19 Yenimahalle/ANKARA

Tel: 0312.397.00.31 - Faks: 0312.397.86.12

pozitif@pozitifmatbaa.com - www.pozitifmatbaa.com

Grafik Tasarım/Graphic Design: Safure ARSLAN

Basım Tarihi/Date of Publication: Ekim 2015/October 2015

Yayın Türü/Publication Type: Uluslararası Süreli Yayın/International Periodical

İletişim Bilgileri/Contact Information: Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Cinnah Cad. No:16 Çankaya/ANKARA

Tel : +90 312 466 75 33/312 466 74 08

Belge Geçer/Fax : +90 312 466 81 90

Elektronik Ağ/Website: http://www.ybu.edu.tr/hukuk/

E-posta/E-mail: commerciallaw@ybu.edu.tr

Ticaret ve Fikri Mülkiyet Hukuku Dergisi (TFM)Journal of Commercial and Intellectual Property Law

Sahibi/OwnerProf. Dr. M. Fatih UŞAN

Sorumlu Yazı İşleri Müdürü/Managing EditorDoç. Dr. Hayri BOZGEYİK

Editörler/EditorsDoç. Dr. Hayri BOZGEYİK

Yrd. Doç. Dr. Cafer EMİNOĞLU

Yayın Kurulu/Editorial BoardProf. Dr. M. Fatih UŞAN

Doç. Dr. Hayri BOZGEYİKYrd. Doç. Dr. Cafer EMİNOĞLU

Arş. Gör. Fatma Betül ÇAKIR ÇELEBİArş. Gör. A. Oğuzhan HACIÖMEROĞLU

Arş. Gör. Süleyman KIRANArş. Gör. Nevin MERAL

Arş. Gör. Tuğçe Nimet YAŞAR

ISSN: 2149-4576

TİCARET VE FİKRİ MÜLKİYET HUKUKU DERGİSİ (TFM) yılda iki sayı olarak yayımlanan uluslararası hakemli bir dergidir. Dergide yayımlanan yazılardaki görüşler yazarlarına aittir.

– iii –

DANIŞMANLAR KURULU/ADVISORY BOARD

Prof. Dr. Christoph ANN Technische Universität München,Fakultät für Wirtschaftswissenschaften

Prof. Dr. Mehmet Emin BİLGE Kırıkkale Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Prof. Dr. Mertol CAN Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Prof. Dr. Barbara GRUNEWALD Universität zu Köln, Rechtswissenschaftliche Fakultät

Prof. Dr. Seldağ GÜNEŞ PESCHKE Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Prof. Dr. Jan LIEDER Christian-Albrechts-Universität zu Kiel, Rechtswissenschaftliche Fakultät

Prof. Dr. Arzu OĞUZ Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Prof. Dr. Wolfgang SERVATIUS Universität Regensburg, Rechtswissenschaftliche Fakultät

Prof. Dr. Kemal ŞENOCAK İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Prof. Dr. Muhammed Fatih UŞAN Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Prof. Dr. Sevilay UZUNALLI Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi

– iv –– iv –

SUNUŞ

Merhaba !

TFM ikinci sayısı ile karşınızda.

Yıldırım Beyazıt Hukuk olarak kendimize bazı alanları öncelikli olarak belirlemiş bulunmaktayız.

Bunlardan birisi enerji hukuku, diğeri sağlık hukuku ve nihayet öbürü de, fikri mülkiyet hukukudur. Fikri

mülkiyet hukuku, özellikle ülkemiz açısından son dönemlerde öne çıkan önemli alanlardan birisidir. Bu

durumun farkında olarak, bu yıl ikincisini düzenleyeceğimiz “Fikri Mülkiyet Hukuku Uluslararası Sempoz-

yumu” bizim bahsi geçen konuya vermiş olduğumuz öncelik ve ehemmiyeti göstermektedir. Yine çok

yakın tarihte Fakültemizde, “Yıldırım Beyazıt Ticaret ve Fikri Mülkiyet Hukuku Merkezini” de kuruyoruz.

Böylelikle, yola çıkarken belirlemiş olduğumuz hedeflere ulaşma açısından bir mesafeyi de kat etmekten

dolayı mutluluğumuzu belirtmek isterim. Bu vesile ile emeği geçen herkese teşekkürlerimi sunuyorum.

Süreli bir yayın açısından en önemli özellik, herhalde istikrarlı bir biçimde bunun sürdürülebi-

lirliğinin sağlanmasıdır. İnşallah elinizdeki ikinci sayımız ile ilk aşamada bu engeli de aştığımızı düşünü-

yorum.

Yıldırım Beyazıt Üniversitesi, “Üniversite Eğitimine Yeni Bir Soluk” sloganı ile yola çıktı. Bu, Hu-

kuk Fakültesi olarak bizim için de böyle. Zorunlu İngilizce hazırlığımız yanında, derslerimizin yüzde otu-

zundan fazlasının İngilizce olması, ikinci bir dil olarak Hukuk Almancasının öğrencilerimizin istifadesine

sunulması, yine Osmanlıca öğrenebilme imkanının verilmesi, farklı yönlerimizden bir kaçı. Ayrıca, bugü-

ne kadar gerçekleştirdiğimiz, ulusal ve uluslararası sempozyumlar yanında, her hafta farklı bir konunun

işlendiği, bugün itibariyle sayısı 90’a yaklaşan Çarşamba Seminerleri, özellikle genç akademisyenlerimi-

ze çok önemli bir tecrübe sunmakta. Hukuk klinikleri ile de öğrencilerimiz, Fakültemizde almış oldukları

teorik eğitimi, pratiğe geçirebilme imkanını bulabilmektedirler.

TFM’nin yanında yine çok yakında Fakültemizin ikinci süreli yayını olan “Yıldırım Beyazıt Hukuk

Dergisi”ni (YBHD) de yayın hayatına kazandırmanın telaşı içerisindeyiz. Yeri gelmişken YBHD’ye de sizler-

den destek beklediğimizi ifade etmek isterim.

Başarılı olabilmek için çok çalışmak gerekiyor. Doğal olarak başarı, fedakarlığa dayanıyor. Fakül-

temizin başarılı olması için fedakarane bir biçimde çalışan öğretim elemanlarından idari personelimize,

tüm çalışanlarımıza da bu vesile ile teşekkürlerimi sunmak isterim.

Hukukun çeşitli alanlarında farklı uğraşlarla karşınızda olmak dileğiyle...

Prof. Dr. M. Fatih UŞAN

Rektör Yardımcısı

Hukuk Fakültesi Dekanı

– v –– v –

PRESENTATION

Greetings!

We present you the Second Issue of the TFM.

We, as Faculty of Law, Yıldırım Beyazıt University have prioritised some areas of law, namely en-

ergy law, health law and intellectual property law. Intellectual Property Law has recently gained increas-

ing importance especially in Turkey. Following this, “II. International Symposium on Intellectual Property

Law” organised to take place this year indicates that we have prioritised and placed emphasis on this

area. Again recently, we will found the “Yıldırım Beyazıt Centre for Commercial and Intellectual Property

Law”. In this way, I would like to express our happiness about taking one more step towards reaching

our aims determined first in the very beginning of our foundation. I would like to take this occasion to

thank all, who has made great effort.

The most important feature of a periodical is probably to consistently keep its on-going publi-

cation Through this Second Issue, I consider this obstacle to be overcome at the first stage.

Yıldırım Beyazıt University has started for its journey with its slogan “New Breath to University

Education”, which is also accurate for our Faculty of Law. Apart from our Compulsory English Preparatory

Course, we have some distinguishing features such as English courses consisting more than 30% of all

courses, presentation of a second language for the benefit of our students as in Legal German course

and providing the opportunity of learning the Ottoman language. Moreover, beside the national and

international symposiums having taken place to date, our Wednesday Seminars -almost numbering its

90th seminar today-, in which very different topics have been presented, have offered unique experi-

ence especially to our young academics. Through our Legal Clinics, our students can find the opportu-

nity to put their theoretical education from our Faculty into practice.

In addition to the TFM, we are in an appealing rush of bringing our Faculty’s second periodical

titled as “Yıldırım Beyazıt Law Journal” (YBHD) to publication life very soon. Incidentally, I would like to

express that we are expecting your support for our periodical YBHD.

In order to be successful, one must study hard hence, success depends on sacrifice. Hereby,

I would like to present my thanks to our instructors, administrative personnel and all staff who have

self-sacrificingly studied for our Faculty to be successful.

Wish to be with you for different pursuits in various fields of law in the future…

Prof. Dr. M. Fatih UŞAN Vice Rector Dean Faculty of Law

TFM YAZIM, YAYIM VE ATIF KURALLARI

1. Ticaret ve Fikri Mülkiyet Hukuku Dergisi (TFM) yılda iki kez yayımlanan uluslararası hakemli bir dergidir.

2. Dergide Türkçe başta olmak üzere her dilde makaleler yayımlanır.

3. Yazarların dergiye gönderdikleri yazılarının denetimini yapmış oldukları ve bu haliyle basılabileceğini kabul ettikleri varsayılır.

4. Yazılara dair ilk değerlendirme Yayın Kurulu tarafından yapılır. Bilimsel kriterlere uymayan ve norma-lin üzerinde yazım yanlışı içeren yazılar, Kurul tarafından geri çevrilir.

5. Yayın Kurulundan geçen yazılar, kör hakemlik sistemi uyarınca Yazar adı veya adları metinden çıkarı-larak en az bir ve en çok iki kere hakem denetiminden geçirilir.

a. Yazı, inceleyen hakemin yayımlanmasını uygun gördüğü takdirde yayımlanır.

b. Hakem raporunda düzeltme istenmesi halinde Yazar, düzeltmeleri bu rapor çerçevesinde yapar. Ra-porda gerekligörülmesine bağlı olarak, yazı tekrar aynı hakemin incelemesine sunulabilir. Bu inceleme sonucunun olumsuz olması halinde, yazı başka bir hakeme incelenmek üzere gönderilmez.

c. Hakem tarafından yayına uygun olmadığı görüşü bildirildiği takdirde yazı yayımlanamaz. Bu halde yeniden hakem incelemesine başvurulmaz. Yayımlanması uygun bulunmayan yazılara ait hakem değer-lendirme formları Yazarına e-posta yoluyla iletilir. Yayımlanmayan yazılar, Yazarına geri gönderilmez.

6. Her yazıda 250 kelimeyi geçmeyecek şekildeözet ve 3kelimeyi geçmeyecek şekilde anahtar kelime bu-lunmalıdır. Makalenin başlığı, özeti ve anahtar kelimeler ayrıca İngilizce dilinde de gönderilmelidir.

7. Dergiye gönderilen yazılar daha önce başka bir yerde yayımlanmamış olmalıdır.

8. Dergide yayımlanan çalışmalarda ileri sürülen görüşlerden doğabilecek tüm sorumluluk Yazarlarına aittir.

9. Yazılar,tfm@ybu.edu.tr adresine e-posta yoluyla gönderilmelidir. Yazarlar; unvanlarını, görev yaptıkları kurumları, haberleşme adreslerini, telefon numaralarını ve e-posta adreslerini bildirmelidirler.

10. Yazıların yayımlanıp yayımlanmayacağı yapılacak olan hakem denetimine uygun olarak Yayın Kurulu-nun incelemesi neticesinde belirlenir ve Yazarına e-posta yolu ile bildirilir.

11. Yayımlanacak yazıların, elektronik ortamda tam metin olarak yayımlamak da dahil olmak üzere tüm yayın hakları Yıldırım Beyazıt Üniversitesi’ne aittir. Yazarlar, yazılarına ilişkin işleme, çoğaltma ve yay-ma haklarını Üniversiteye devretmiş sayılır. Üniversite bu hakkını kendi bünyesindeki herhangi bir fakülte, enstitü, merkez vb. adına kullanabilir.

12. Yazara,yayımlanmak üzere Üniversite tarafından kullanılmasına izin verdiği haklara karşılık bir telif ücreti ödenmez.Dergiye yayımlanmak üzere yazı gönderen Yazar bunu kabul etmiş sayılır.

13. Dergide, hakem denetiminden geçen yazılar dışında; kitap, karar veya mevzuat tahliliveyabilgilendirici notlarada yer verilir.

14. Süresi içerisinde hakem incelemesinden geri gelmeyen çalışmalar, Yazarı tarafından aksi yönde bir ta-lepte bulunulmadıkça derginin bir sonraki sayısında değerlendirilir.

15. Yazılar ‘Microsoft Word’ programında, 12 punto Times New Roman yazı tipinde, iki yana yaslı olmalıdır.

– vii –

16. Yazı içerisindeki başlıklar şu şekilde düzenlenmelidir:

I. KALIN VE TÜMÜ BÜYÜK HARF

A. KALIN ve TÜMÜ BÜYÜK HARF

1. Kalın ve Sadece İlk Harfler Büyük

a. İnce ve Sadece İlk Harfler Büyük

i. İnce ve Sadece İlk Harfler Büyük

17. Çalışmaların sonunda, çalışmalarda kullanılan kaynakların yazar soyadına göre alfabetik sıraya dizildiği kaynakçaya yer verilmelidir. Atıflar ve kaynakça aşağıda belirtilen Atıf Kuralları’na uygun olarak yapılmalıdır.

18. Yayınlarımızın resmi web adresi http://www.tfmdergisi.com/ adresidir.

ATIF KURALLARI1. Ticaret ve Fikri Mülkiyet Hukuku Dergisi’nde yayımlanacak makaleler aşağıda detayları belirtilen atıf

usulüne uygun olarak hazırlanmalıdır.

2. Makalelerde sayfa altı dipnot sistemi kullanılmalıdır.

3. Bu atıf sisteminde kural bulunmayan durumlarda OSCALA (The Oxford University Standard for Citati-on of Legal Authorities) sistemi takip edilmelidir.

4. Özgün bir esere (arşiv belgesi vb.) atıf yapılması gerekiyorsa, tercih edilen yöntem tüm makalede yek-nesak şekilde kullanmalıdır.

5. Bir esere ilk atıf yapıldığı yerde tüm detayları belirtilmeli; makalenin devam eden kısımlarında ise dip-notlarda (Yazarın Soyadı, atıf yapılacak sayfa) gibi bir kısaltma ile atıf sürdürülmelidir. Aynı yazarın birden fazla eserine atıf yapılmışsa kısaltmada eseri ayırt etmek amacıyla eserin yayımlandığı yıl belir-tilerek (Yazarın Soyadı (Yıl), atıf yapılacak sayfa) atıf yapılmalıdır.

6. “^” işareti o kaynak türünde konuyla ilgili bir bilgi varsa, ilgili bilginin belirtilmesi gerekliliğini ifade eder.

7. “s.e.t.” ifadesi son erişim tarihini ifade eder.

Kitap

Yazarın Soyadı, Adı (Yıl) Kitap adı, Baskı, Sehir, Yayınevi.

Örnek: Uşan, M. Fatih (2009) Türk Sosyal Güvenlik Hukukunun Temel Esasları, 2.Baskı, Ankara, Seçkin.

Çoklu yazar durumunda:

Yazarın Soyadı, Adı & 2. Yazarın Soyadı, Adı (Yıl) Kitap adı, Baskı, Sehir, Yayınevi.

Örnek: Acer, Yücel & Kaya, İbrahim (2014) Uluslararası Hukuk Temel Ders Kitabı, 5. Baskı, Ankara, Seçkin.

– viii –

Editörlü Kitap

Editörün Soyadı, Adı (Editör) (Yıl) Kitap adı, Baskı, Sehir, Yayınevi.

Örnek: Dülger, İbrahim (Editör) (2010) Hukuka Giriş, 4. Bası, Konya, Sayram

Kitap Bölümü

Yazarın Soyadı, Adı, ‘Makalenin adı’ : Editörün Soyadı, Adı (Editör) (Yıl) Kitap adı, Baskı, Sehir, Yayı-nevi.

Örnek: Uşan, M. Fatih, ‘İşin Zaman Bakımından Düzenlenmesi’ : Aydın, Ufuk& Kocabaş, Fatma(Edi-törler) (2014) Bireysel İş Hukuku, 1.Bası, Eskişehir, Anadolu Üniversitesi Yayınları.

Çeviri Kitap

Yazarın Soyadı, Adı (Yıl) Kitap adı, Baskı, Sehir, Yayınevi (Çeviren: Çevirenin Soyadı, Adı (Yıl) Çeviri Kitap Adı, Baskı, Sehir, Yayınevi).

Örnek: Dworkin, Ronald (1977) Taking Rights Seriously, 1.Baskı, London, Gerald Duckworth (Çevi-ren: Türkbağ, Ahmet Ulvi (2007) Hakları Ciddiye Almak, 1.Baskı, Ankara, Dost).

Elektronik Kitap

Yazarın Soyadı, Adı (^Yıl) Kitap adı <İNTERNET ADRESİ> s.e.t. TARİH.

Örnek: Demircioğlu, A. Murat (2010) Labor in lawTurkey<http://search.ebscohost.com/login.aspx?direct=true&scope=site&db=nlebk&db=nlabk&AN=652813>s.e.t. 10.08.2015.

Elektronik Kitap Bölümü

Yazarın Soyadı, Adı (Yıl) ‘Makalenin adı’ : Editörün Soyadı, Adı (^Yıl) Kitap adı <İNTERNET ADRE-Sİ> s.e.t. TARİH.

Örnek: Kaya, Emir (2015) ‘Injustice as a Judicial Product: A Problematic Tendency in Legal Thin-king and Practice’: Erçetin, Sefika Sule&Banerjee, Santo (Editörler) (2013) Chaos, ComplexityandLeaders-hip<http://link.springer.com/chapter/10.1007%2F978-3-319-09710-7_22>s.e.t. 10.08.2015.

Makale

Soyadı, Adı (Yıl), ‘Makale adı’ Dergi adı, Sayı: ^Cilt:, İlk ve Son Sayfa Sayfa Aralığı.

Örnek: Uşan, M. Fatih (2008), ‘Yargıtay Kararları Işığında İşe İade Davalarının Sonuçları’ Kamu-İş, S:1, C:10, s.1-48.

Elektronik Makale

Yazarın Soyadı, Adı (^Yıl) ‘Makale ismi’ , ^Dergi adı <İNTERNET ADRESİ> s.e.t. TARİH.

Örnek: Uşan, M. Fatih (2003) ‘Mesleki Eğitim ve İstihdam, Devlet Personel Rejimi ve İş Mevzuatı’, e-akademi<http://www.e-akademi.org/makaleler/fusan-1.htm> s.e.t. 28.07.2015.

– ix –

Konferans Tebliği

Yazarın Soyadı, Adı, ‘Tebliğin Başlığı’: Editörün Soyadı, Adı (Editör), Konferans İsmi, Tarih, Yer.

Örnek: Uşan, M. Fatih, ‘Taşeron İşçisi de İşçi: Öyleyse Ona da İş Sağlığı ve Güvenliği’: Toprak, Ahmet (Editör), 7. Uluslararası İş Sağlığı ve Güvenliği Konferansı, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü, 4-7 Mayıs 2014, İstanbul.

Tez

Yazarın Soyadı, Adı (Yıl) ‘Tez Başlığı’ (Türü: Yüksek Lisans-Doktora), Üniversite, Enstitü.

Örnek: Kılınç, Ahmet (2013) ‘Osmanlı Ceza Hukukunda Yaptırım Türü Olarak Teşhir’ (Doktora), Gazi Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü.

Mahkeme Kararı

Merci İlgili Daire, Tarih, Esas, Karar (Kaynak).

Örnek: Yargıtay 2. Ceza Dairesi, T: 13.03.2012, E: 2011/2-395, K: 2012/89 (Kazancı İçtihat Bankası).

Ankara 5. Asliye Ticaret Mahkemesi, 23.2.2015, 45/89 (Yargıtay Kararları Dergisi, s.3)

İnternet Adresi

Soyadı, Adı, Mecra, Başlık<İNTERNET ADRESİ> s.e.t. TARİH.

Örnek: Uşan, M. Fatih, Kamu-İş Kamu İşletmeleri İşverenleri Sendikası, Yargıtay Kararları Işığında İşe İade Davalarının Sonuçları<http://www.kamu-is.org.tr/pdf/1011.pdf> s.e.t. 27.07.2015.

Raporlar

Soyadı, Adı, Kurum (Yıl), Başlık, Rapor Adı, ^Rapor No:, <İNTERNET ADRESİ> s.e.t. TARİH.

Örnek: Oğuz, Fuat & Kent, Bülent, İstanbul Ticaret Odası (2011), Anayasa’da Ekonomik ve Ticari Hükümlerin Değerlendirilmesi ve Yeni Bir Anayasa İçin Öneriler, <https://anayasa.tbmm.gov.tr/docs/ito-a-nayasa-arastirmasi.pdf> s.e.t. 27.07.2015.

– x –

PUBLICATION AND CITIATION GUIDE OF THE JOURNAL OF COMMERCIAL AND INTELLECTUAL PROPERTY LAW (TFM)

1. The Journal of Commercial and Intellectual Property Law (TFM) is aninternationally peer-reviewed journal published twice a year.

2. Writings primarily in Turkish, yet in any language can be published in the TFM.

3. It is assumed that authors have reviewed their writingssubmitted to the TFM and therefore accepted their writings to be published as they are.

4. The first review of the writings is conducted by the Editorial Board. Writings, nonconforming with scientific criteria and including misspelling above average, are refused by the Editorial Board.

5. After the Editorial Board’s first review,writingsare reviewed by at least one referee and at most two refereesby removing the author name(s) according to blind peer-review system.

a. The writing can be published only if found appropriate by the referee.

b. Upon the request of correction in the Referee Report, the author can make amendmentsonly within the scope of this report. The writing can be resent to the same referee for review depend-ing on the Report. In case that this review results in a negative assessment, another peer-review cannot be provided for the writing.

c. The writing will not be published if the referee delivers a negative final opinion. In this case, an-other peer-review cannot be provided for the writing.A “Referee Report” for writings that have not been qualified for publication, is sent by e-mail to the author. Unpublished articles will not be sent back to the author.

6. The title of the writings should consists of no more than 15 words. Each writing should include anabstract of 250 words at most and 3 keywords at least. The title, abstract and keywords should also be written in English.

7. The writingswhich are submitted to the journal must be unpublished elsewhere.

8. The authors are considered solely liable for any opinionsin their writings published in the journal.

9. All writings should be emailed to tfm@ybu.edu.tr. Authors should also send their title, institution, contact address, phone number and e-mail address.

10. Whether the writing is going to be published is determined in accordance with the peer-reviewing as a result of the assessment of the Editorial Board. The authors are notified by e-mail.

11. All rights of publication for the writings accepted to be published, including the right to publish full text electronically, belong to Yıldırım Beyazıt University. Authors are assumed to have accepted to transfer copyrights such as processing, dissemination and replication rights to the University.The University may use these rights on behalf of any of its faculties, institutions, centres, etc.

12. The authorswill not be made any royalty payments for any rights that the author has allowed the University to use for publication. The authors who sent his writing to the journalare assumed to have accepted this.

13. Apart from articles peer-reviewed, the TFM may include book reviews, legislative assessments and informative remarks.

14. The writings, which have not been peer-reviewed in time by the referee, are assessedfor the next issue of the journal unless stated otherwise by the author.

– xi –

15. The writings should be written in Times New Roman as the font type and in 12-font size, in the “Mic-rosoft Word” program.

16. Titles within the text should be organized as follows:

I. ALL CAPITAL LETTER AND BOLD

A. ALL CAPITAL LETTER AND BOLD

1. Only First Letters Capital and Bold

a. Only First Letters Capital and Regular

i. Only First Letters Capital and Regular

17. Bibliography should be providedat the end of the writings based on the references in an alphabetical order by the surname of the authors. Citations and bibliography should be organized in conformity with the Citation Rules.

18. Official website of our publications is: http://www.tfmdergisi.com

CITATION RULES1. The articles to be published in the TFM should be written according to the Citation Rules detailed

below.

2. The articles should be composed by footnote citation.

3. In casethat there is no rule in this citation system, the OSCALA (The Oxford University Standard for Citation of Legal Authorities) system should be referred.

4. If necessary to refer to a unique work (like archive documents, etc.), once-preferred method should be used in a consistent way throughout the article.

5. Once referring to a resource for the first time, all details about this resource should be indicated in the citation; while all the following references for this resource should be made with the abbreviation such as “author`s surname and thepage to be cited”. If reference is made tomore than one work by the same author, citation should be made thereby also indicating the year as “author`s surname (year) and page to be cited” in order to distinguish the works in abbreviation.

6. If there is any more information about the resource, the sign “^” refers to the requirement to indicate the relevant information.

Book

Author’s Surname, Name (Year) Book’s Title, Edition, City, Publisher.

Example: Uşan, M. Fatih (2009) Türk Sosyal Güvenlik Hukukunun Temel Esasları, 2.Edition, Ankara, Seçkin.

In case of Multiple Authors:

Author’s Surname, Name & 2. Author’s Surname, Name (Year) Book’s Title, Edition, City, Publisher.

Example: Acer, Yücel& Kaya, İbrahim (2014) Uluslararası Hukuk Temel Ders Kitabı, 5. Edition, An-kara, Seçkin.

– xii –

Edited Book

Editor’s Surname, Name (Editor) (Year) Book’s Title, Edition, City, Publisher.

Example: Dülger, İbrahim (Editor) (2010) Hukuka Giriş, 4. Edition, Konya, Sayram.

Book Section

Author’s Surname, Name, ‘Article Title’: Editor’s Surname, Name (Editor) (Year) Book Title, Edition, City, Publisher.

Example: Uşan, M. Fatih, ‘İşin Zaman Bakımından Düzenlenmesi’: Aydın, Ufuk&Kocabaş, Fatma (Editors) (2014) Bireysel İş Hukuku, 1. Edition, Eskişehir, Anadolu University Publications.

Translation Book

Author’s Surname, Name (Year) Book’s Title, Edition, City, Publisher (Translator: Translator’s Surname, Name (Year) Translation Book’sTitle, Edition, City, Publisher).

Example: Dworkin, Ronald (1977) Taking Rights Seriously, 1.Edition, London, Gerald Duckworth (Translator: Türkbağ, Ahmet Ulvi (2007) Hakları Ciddiye Almak, 1. Edition, Ankara, Dost).

Electronic Books

Author’s Surname, Name (^Year) Book’s Title, <INTERNET ADDRESS> Date.

Example: Demircioğlu, A. Murat (2010) Labor law in Turkey <earch.ebscohost.com/login.aspx?dire-ct=true&scope=site&db=nlebk&db=nlabk&AN=652813”652813> 10.08.2015.

Electronic Book Chapter

Author’s Surname, Name (Year) ‘Article’s Title’: Editor’s Surname, Name (^Year) Book’s Title <INTER-NET ADDRESS>Date.

Example: Kaya, Emir (2015) ‘Injustice as a Judicial Product: A Problematic Tendency in Legal Thin-king and Practice’: Erçetin, Sefika Sule& Banerjee, Santo (Eds.) (2013) Chaos, Complexity and Leaders-hip<http://link.springer.com/chapter/10.1007%2F978-3-319-09710-7_22>10.08.2015.

Article

Author’s Surname, Name (Year), ‘Article’s Title’ Journal’s Title, Issue: ^Volume:, The first and last page.

Example: Uşan, M. Fatih (2008), ‘Yargıtay Kararları Işığında İşe İade Davalarının Sonuçları’ Kamu İş, I:1, V:10, p.1-48.

Electronic Article

Author’s Surname, Name (^Year), ‘Article’s Title’, ^Journal’s Title <INTERNET ADDRESS> Date.

Example: Uşan, M. Fatih (2003) ‘Mesleki Eğitim ve İstihdam, Devlet Personel Rejimi ve İş Mevzuatı’, e-academy<http://www.e-akademi.org/makaleler/fusan-1.htm> 28.07.2015.

– xiii –

Conference Proceeding

Author’s Surname, Name, ‘Title of the Communiqué’: Editor’s Surname, Name (Editor), Conference Title, Date, Place.

Example: Uşan, M. Fatih, ‘Taşeron İşçisi de İşçi: Öyleyse Ona da İş Sağlığı ve Güvenliği’: Toprak, Ah-met (Editor), 7. International Occupational Health and Safety Conference, Labor and Social Security Mi-nistry - Occupational Health and Safety General Directorate, 4-7 May 2014, İstanbul.

Thesis

Author’s Surname, Name (Year) ‘Thesis Title’ (Type: Masters-PhD), University, Institute.

Example: Kılınç, Ahmet (2013) ‘Osmanlı Ceza Hukukunda Yaptırım Türü Olarak Teşhir’ (PhD), Gazi University, Institute of Social Sciences.

Court Decision

Court’s Name Relevant Circuit, ^Case Name, ^Application No, Date:, E:, K: (Citation)

Example: Yargıtay 2. Ceza Dairesi, T: 13.03.2012, E: 2011/2-395, K: 2012/89 (Kazancı İçtihat Bankası).

Ankara 5. Asliye Ticaret Mahkemesi, 23.2.2015, 45/89 (Yargıtay Kararları Dergisi, p. 3)

Web Address

Author’s Surname, Name, Authority, Title <INTERNET ADDRESS> Date.

Example: Uşan, M. Fatih, Kamu-İş Kamu İşletmeleri İşverenleri Sendikası, Yargıtay Kararları Işığında İşe İade Davalarının Sonuçları <http://www.kamu-is.org.tr/pdf/1011.pdf>07/27/2015.

Reports

Author’s Surname, Name, Institution (Year), Report’s Title, ^Report No:,<INTERNET ADDRESS>-Date.

Example: Oğuz, Fuat&Kent, Bülent, Istanbul Chamber of Commerce (2011), Anayasa’daEkonomik-veTicariHükümlerinDeğerlendirilmesiveYeniBirAnayasaİçinÖneriler, <https://anayasa.tbmm.gov.tr/docs/ito- arastirmasi.pdf-constitution> 07/27/2015.

– xiv –

İÇİNDEKİLER/CONTENTS

İhtira Unsuru Yönünden Fikrî Hakların İncelenmesi

Examination of Intellectual Property Rights in Terms of Innovatory Element

Prof. Dr. Ahmet Battal ........................................................................................................................................................................... 1

Marka ve Ticaret Unvanı Arasında İltibas

The Confusion Between Trademark and Trade Name

Prof. Dr. Mehmet Emin Bilge .............................................................................................................................................................. 7

Telif Hukukunda Eğitim İstisnası

Educational Exception to Copyright Law

Doç. Dr. Hayri Bozgeyik ......................................................................................................................................................................23

Luxemburgisches Internetrecht

Luxembourgian Cyber Law

Markus Philipp Förster .......................................................................................................................................................................37

Sigorta Sözleşmelerinin Kuruluş Safhasındaki Sigorta Ettirenin Beyan Yükümlülüğünün Culpa In Contrahendo

Sorumluluğu Açısından Değerlendirilmesi

The Assessment of Notification Obligation of Insurant at the Formation of Insurance Agreement with Regard to Culpa in

Controhendo Liability

Arş. Gör. A. Oğuzhan Hacıömeroğlu ............................................................................................................................................49

Ticaret Kanunu Kapsamındaki Şirket Toplulukları ve Bunların Vergi Hukuku Karşısındaki Durumları

Company Groups in Scope of Turkish Commercial Code and Their Situation in Tax Law

Yrd. Doç. Dr. Neslihan Karataş Durmuş ......................................................................................................................................71

Schutz der Gemeinfreiheit vor Mıssbräuchlicher Markennutzung

Protection of the Public Domain Against the Misuse of Trademarks

Dr. Kaya Köklü ........................................................................................................................................................................................85

– xv –

Halka Açık Anonim Ortaklıklarda Çıkarma ve Satma Hakkı Sermaye Piyasası Hukukunda Yeni Yaklaşımlar

Squeeze-Out And Sell-Out Rights in Public Companies – New Approaches on Turkish Securities Law

Doç. Dr. Çağlar Manavgat .................................................................................................................................................................93

Ticaret Ortaklıklarında Yapısal Değişiklik Kararına Karşı Öngörülen İptal Davası Üzerine “Karşılaştırmalı Bir İnceleme”

“A Comparatıve Study” Concerning the Envisaged Annulment Suit Against the Decision of Structural Change in Trading

Partnerships

Doç. Dr. Şafak Narbay & Arş. Gör. Buğra Kesici .................................................................................................................... 107

Regulierung Übermässiger Vergütungen bei Börsenkotierten Aktiengesellschaften die Schweiz als Vorbild?

Regulation of Excessive Compensations in Listed Stock Companies-Could Switzerland Serve as a Role Model?

Dr. iur. Tizian Troxler ......................................................................................................................................................................... 161

– xvi –

– 1 –

İHTİRA UNSURU YÖNÜNDEN FİKRÎ HAKLARIN İNCELENMESİ*

EXAMINATION OF INTELLECTUAL PROPERTY RIGTHS IN TERMS OF INNOVATORY ELEMENT

Prof. Dr. Ahmet BATTAL**

ÖZET

İhtira kelimesi fikrî mülkiyet hukukunda insan iradesinin ürünü olarak ortaya çıkan eserlerdeki “ilk defa”lığı ve yeniliği ifade etmekte olup bu günkü dilde karşılığı yoktur. Bu kelimenin yerine sonraları “buluş” kelimesi geçirilmiş olmakla birlikte buluş kelimesin-deki mânâ sığlığı ve kullanımdaki eksiklik sebebiyle, bir süre sonra, buluş kelimesinin ifade ettiği kavram sadece patent ve faydalı model belgesine bağlanabilen yenilikler için kullanılır hale gelmiştir.

Oysa diğer bazı fikrî mülkiyet konusu varlıklar da, bugünkü anlamıyla “buluş” içermemekle birlikte, insan iradesinin ürünü olmak ve dolayısıyla sahibi (ihtira eden) ile arasında özel bağ kurulmak yönün-den, bir “ihtira” içermektedir.

Mesela endüstriyel tasarımlar çoğunlukla tasar-layanın ihtiraının ürünüdür.

Mesela bazı markalar ve bilhassa bazı slogan markaları bir ihtira ürünüdür.

Mesela bazı edebiyat eserlerindeki özgün hâl bir ihtira’dır.

Mesela bu tebliğ konu olarak ilktir ve bir ihtira ürünüdür.

Peki ihtira niteliğinin sonuçları nelerdir? Tebliğimizde fikrî mülkiyet haklarının konu-

su olan soyut varlıklar ihtira kavramı yönünden ele alınacak ve korunmaya değer fikrî hakkın cevherinin ihtira niteliğinin hukuki sonuçları çeşitli örnekler yar-dımıyla tartışmaya açılacaktır.

Anahtar kelimeler: ihtira, markada ihtira un-suru, buluş markalar, markanın buluş niteliğinde ol-ması

ABSTRACT

The term “ihtira” has no correspondence in to-day’s Turkish language, which actually means inno-vation and being first in the works, as a product of human will in intellectual property law. Replaced by another term ‘buluş’ meaning invention in English, the term ‘buluş’ becomes to be used only for innova-tions that can be documented as patent and utility model registration document after a while, due to its shallow meaning and its lack of use.

While some other things subject to intellectual property do not include any ‘buluş’ in today’s langua-ge, they do include ‘ihtira’ because of being a product of human will and hence having a special bond with their owner.

For example, industrial models are mostly pro-ducts of designer’s innovation (ihtira).

For example, some trademarks and especially some slogan trademarks are products of innovation (ihtira).

For example originality in some literary works are products of innovation (ihtira).

For example, this paper is a first with its subject hence it is a product of innovation (ihtira).

As a result, what are the consequences of inno-vatory nature?

In this paper, intangible assets subject to intel-lectual property rights will be examined in terms of the term ‘ihtira’ (innovation) and legal consequences of innovatory nature of intellectual property rights worth protection will be discussed through various examples.

Keywords: innovation, innovatory element in trademark, innovatory trademarks, trademarks with the nature of innovation products.

• Bumakale,28Kasım2014tarihindedüzenlenen“I.FikriMülkiyetHukuku Uluslararası Sempozyumu”nda tebliğ olarak sunulmuştur.

•• TurgutÖzalÜniversitesiHukukFakültesi,TicaretHukukuAnabilimDalı Öğretim Üyesi, (abattal@turgutozal.edu.tr).

– 2 –

Ahmet BATTALTFM 2015/2

I. GİRİŞ

Bugünün hukuk anlayışında buluş kavramı pa-tent ve faydalı model tescili şartları ile ilgilidir. Oysa buluşun eski dildeki karşılığı olan ihtira kelimesi patente (ve faydalı modele) inhisar ettirilemeyecek kadar geniş anlamlı bir kelimedir.

Geniş anlamda fikrî mülkiyet hukukunun ilgi alanına giren ticari isimler ve fikir ürünlerinin ba-zıları bir ihtira (buluş-icat) unsuru da içermektedir. Ancak Türk Hukukunun gelişim süreci içinde bun-lardan bazılarında ihtira hususu geri plana itilmiş ve görmezden gelinmiştir. Böylece ihtira ve buluş un-suru sadece patentlenebilir yenilikler için kullanılır hale gelmiştir.

Bu durumun sebebi, lisanın dönüşmesi aşama-larında ihtira kelimesi yerine buluş kelimesinin ter-cih edilmesi ve buluş kavramının da patentlenebilir buluşlara inhisar ettirilmesidir.

Biz tebliğimizde patent dışındaki fikrî hakların ihtira kavramı ile ilgisini yeniden kurabilmek ama-cıyla bazı sorular sorup muhtemel cevapları tartış-maya açacağız.

II. İHTİRA, BULUŞ VE PATENT KAVRAM-LARI

Patentlenebilir buluşlar üzerindeki hakları ko-rumayı hedefleyen 23 Mart 1879 tarihli eski İhtira Beratı Kanunundan bu yana hukukçular ihtira kav-ramı hakkında bilgi sahibidir.

Bu özel Kanun 1995 yılında 551 sayılı Patent Haklarının Korunması Hakkında KHK ile yürür-lükten kaldırılmıştır. Bu sırada kavramı ifade eden terim tercihinde de değişiklik yapılmış ve “ihtira be-ratı” teriminin yerine patent ve faydalı model belge-si terimleri geçirilmiştir. Bugün geriye bakıldığında bu terim değişikliği tercihinin muhtemel sonuçları üzerinde o gün gerektiği kadar durulmadığı anlaşıl-maktadır.

İhtira’yı buluş olarak ve ihtira beratını da “bu-luş belgesi” diyebileceğimiz patent (belgesi) olarak değiştirmek, ilk bakışta çok da önemli değildir. Ancak kelimelere yüklenen yan anlamlar ve dolaylı anlamlar sebebiyle terim değişikliğinin uzun vadede bazı sonuçlarının olması kaçınılmazdır.

İhtira da bir “bulmak” sayılabilir. Ancak bu bulma, Arap dilinin kendi zenginliği içinde, insan

fiili olarak, “var olanı ya da bilineni ortaya çıkarma” anlamına gelen bulmayı değil, “daha önce olmayanı veya bilinmeyeni ortaya çıkarma” anlamına gelen bulmayı ifade etmektedir.

İhtira’daki bulma insan için halketme yani ya-ratma değildir. Zira halketmek suretiyle yaratma Allah’a mahsus bir fiildir. İnsan ise ancak ihtira edebilir, ibda edebilir, inşa edebilir, teşhis edebilir. (Bu kelimelerin Batı dillerindeki karşılığının birebir aynı anlamlara gelmesi de düşünüş kalıplarındaki ve normlarındaki fark sebebiyle elbette mümkün değil-dir).

Buluş iki anlamda kullanılır: Keşif ve icat. Pa-tente bağlanan buluş bazen keşfedilen ve bazen de icat edilen bir buluştur. Mesela bir kimyasal mad-denin bir mikroorganizma üzerindeki tesirini bul-mak, bir icat değil bir keşiftir. Buna karşılık kurşun geçirmez camı bulmak bir icat sayılabilir. Ancak bir maddenin başka madde üzerindeki etkisini bulmak (keşif) ile daha önce tabiatta var olmayan bir mad-deyi sun’i yolla üretme yöntemini bulmak (icat) ara-sındaki çizgi de her zaman belirli değildir.

İhtira etmek terimi yerine buluş yapmak deyi-mi tercih edildiğinde buluşun yukarıdaki iki anlamı ile bağlı kalınmaktadır. Bu kapsamda ya bir ürün ya da bir üretim yöntemi (usul) buluşun konusunu oluşturmakta ve dolaylısıyla patentin kapsamı da bununla sınırlı kalmaktadır.

Oysa ihtira etmek, sözlükte “bir şeyi ilk defa yapmak”, “icat ederek yapmak” gibi anlamlara gel-mektedir. Bu eylem bir düşünce faaliyetinin sonucu-dur. O halde ihtira sadece buluşa ait değildir. Ondan daha geniş bir kavramdır.

III. İHTİRA UNSURU YÖNÜNDEN FİKRÎ HAKLAR KATALOGU

1. En baştan başlayacak olursak, 551 sayılı KHK kapsamında patent ve faydalı model belgesi-ne bağlanabilen buluşlarda, ihtira niteliği, buluşun “yenilik” unsuru ve “tekniğin bilinen durumunun aşılması” unsuru ile ilgilidir. Sanayiye uygulanabilir olmak ise teknik buluşun benzer kavramlarla farkını ve sınırını oluşturur.

Patent ve faydalı modeldeki ihtira niteliği buluş kavramı yardımıyla açıklandığından bu konu üze-rinde ayrıca durmuyoruz.

– 3 –

TFM 2015/2Ahmet BATTAL

2. Endüstriyel tasarımların yeni ve özgün yani ayırt edilebilir olması, tescil edilebilirliğinin ön şar-tıdır. 554 sayılı KHK’nın 5. maddesi gereğince en-düstriyel yöntemlerle çoğaltılabilen bir ürünün dış görünüşüne ait olan “tasarım”daki yenilik özelliği bir tür buluştur.

Ancak tasarımların fikrî emek ve sınaî (sanat-sal) uzmanlık mahsulü olması ve patenttekine ben-zer açık bir basamak içermemesi sebebiyle tarihi seyri içinde buluş niteliği gözden uzak kalmıştır.

3. Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu ile korunan fikir ürünlerinde ve sanatkarlık ürünlerinde de ko-runmaya değer özgün yön, çoğu zaman, aslında bir “ihtira”nın ürünüdür.

Ancak bu Kanun kapsamındaki eserlerin ko-runmasında korumanın dayanağı olarak yenilik ve buluş niteliğinden ziyade, eserin sahibinin hususiye-tini yansıtması unsuru öne çıkmaktadır. Korumanın tescile bağlı olmaması ve koruma için hak sahipliği-nin tesbitinin yeterli görülmesi de bu sonuca katkı yapmaktadır.

Ancak bilhassa fikrî eserlerde eserin ihtiraî niteliğinden kaynaklanan ve ancak ihtira kavramı yardımıyla çözülebilecek olan çeşitli sorular vardır. Bunları aşağıda ele alacağız.

4. Ticaret unvanlarına, bilhassa benzer ticaret unvanlarından ayırt edilmesini sağlamak üzere ko-nulan fantezi eklerin bazıları bir tür ihtira oluştura-bilir.

5. İşletmesini büyütmek isteyen ve bunu yapar-ken işletme adının özgün niteliğinden de yararlan-mak isteyen müteşebbislerin, işletmelerine ad se-çerken özgün, farklı, dikkat çekici, müşteri çekici … isimler bulma gayretine girmesi beklenir. Bu tür bir gayretin ürünü olan birçok işletme adı aynı zaman-da ihtira edilmiş (bulunmuş) isimler niteliğindedir.

6. Bir ürünü ya da hizmeti benzer diğerlerin-den ayırt etmeyi sağlayan işaret durumundaki mar-kanın seçiminde de bezer bir süreç yaşanmaktadır.

Bir üründe ya da hizmette kullanmak üzere bir marka seçmek isteyen müteşebbisler, ayırt ediciliği sağlamak üzere, bu işaretin yeni ve özgün olmasını da arzu etmekte ve bu talebi karşılayacak kapasite-deki bir marka bazen bir tür ihtira ile elde edilmek-tedir.

Bunlardan ikisini aşağıda ayrıca inceleyeceğiz.

IV. FİKRÎ HAKLARIN İHTİRA NİTELİĞİ-NİN SONUÇLARI

A. Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Kapsamın-daki Fikrî Eserler Yönünden

Sanat eserlerinde yenilik unsuru daha ziyade ibda’ ile ilgilidir. İbda’ eserin ilk defalığı yanında bediîliği (güzelliği, güzel sanat eseri olması) ile de ilgilidir.

Buna karşılık fikir eserlerinde yenilik unsu-ru eserin güzelliğinden ziyade eserin orijinalliği ve problem tespit edip çözmeye katkısı ile ilgilidir. Bu durum eserin ihtiraî niteliğe sahip olması şeklinde açıklanabilir.

Nitekim FSEK’in 1/B. maddesinde yer alan ta-nımlar arasındaki “Derleme eser”in tanımında yer alan “Özgün eser üzerindeki haklar saklı kalmak kaydıyla, ansiklopediler ve antolojiler gibi muhteva-sı seçme ve düzenlemelerden oluşan ve bir düşünce yaratıcılığı sonucu olan eser” cümlesindeki “düşün-ce yaratıcılığı” ile kast edilen tam olarak “ihtira”dır.

Fikir eserlerinde ihtira unsurunun sonuçları neler olabilir?

1.1. Bazen bir bilimsel eserin konusunun tes-piti bir tür buluştur. Bu durumun çeşitli sonuçları olmalıdır.

Mesela bu tebliğin konusu ilk kez tarafımız-dan gündeme getirilmiştir. Bu gün bu salonda olan ve tebliği dinlemiş olan bir hukukçu gelecekte aynı konuda bir kitap yazacak olursa, kitabında, bu teb-liğdeki fikirlerden hiç yararlanmamış olsa dahi, bu tebliğe ve tebliğcinin ismine atıf yapmak zorunda mıdır?

Mesela, aşağıda başka bir sebeple ayrıca atıf yapılacak olan bir makale ile ilk kez bizim günde-me getirdiğimiz, “marka üzerinde yargı kararıyla ortaklık tesisi” teklifimiz bir fikir olarak özgündür, yenidir ve ihtira niteliği taşımaktadır. Bu kavramın başka kitaplarda veya makalelerde bu “ilk” makaleye atıf yapılmadan kullanılmasının ve işlenip geliştiril-mesinin sonucu nedir?

Soruların cevabı fikir eserinin ihtira yani buluş niteliğini taşıyıp taşımadığı ile ilgili olacaktır.

1.2. Akademik çalışma yapanlar bilirler ki yeni ve özgün bir tez konusu bulmak kolay değildir.

– 4 –

Ahmet BATTALTFM 2015/2

Bir doktora öğrencisinin danışmanından aldığı yeni ve özgün konulu bir tezin içeriğindeki fikrî hak, tezin müellifi olan öğrenciye aittir. Danışmanın tez yönetme biçimindeki katkısı, danışmana sadece te-zin danışmanı olarak anılma hakkını verir.

Peki tezin konusunun ihtiraî (buluşsal) niteliği danışmana –bir teşekkürü hak etmek dışında- ayrı-ca bazı konularda hak kazandırır mı?

Patente bağlanan buluşlarda, patent sahibi ol-masa dahi buluş sahibine tanınan hakların aynısı veya benzeri bu örnekte tez konusunu bulan danış-mana da tanınmalı mıdır?

1.3. Bir akademisyenin ihtira niteliği taşıdığını düşündüğü yeni ve özgün akademik çalışma konu-ları hakkında bir liste yayınladığını varsayalım. Bu akademisyenin, bu yayını okuyup bu konulardan birini çalışma konusu olarak seçen bir başka akade-misyenden talep edebileceği mali ve manevi haklar var mıdır? Varsa nelerdir?

1.4. Bütün bu soruların cevapları fikrî hakkın ihtiraî niteliği ile ilgilidir. Bu sebeple, bu konularda-ki tartışmayı sağlıklı bir zeminde yapabilmek için buluş kelimesini patentlenebilir buluş’a inhisar ettir-mekten vazgeçmek ve bu maksatla gerekirse ihtira terimine dönmek gerekmektedir.

Yine bu tartışmada fikrî ürünün özelliklerin-den sayılan “sahibinin hususiyetini gösterme” nite-liğinin yerine, ihtira niteliğinin geçirilmesi gereke-cektir.

B. Ticari İsimler Yönünden

2.1. Ticaret unvanı, işletme adı ve markadan oluşan ticari isimlerin dar anlamda fikrî hakların konusu olmadığı kabul edilir. Zira bu isimlerde “fik-rî çaba ürünü” olma niteliği zorunlu bir unsur duru-munda değildir.

Ancak bilhassa bazı markaların konuyla ilgili kişilerde ve bilhassa markayı kullanan işletmenin rakiplerinde “çok iyi bir icat” algısını uyandıracak ölçüde özgün ve “amaca uygun” hatta “satışa yararlı” bir marka olması mümkündür. Slogan markaların bazıları bu yönden oldukça orijinaldir ve buluş yani ihtira niteliğinde markalardır.

Bu hallerde markada ihtiraî unsurun varlığın-dan söz edilecektir. Yine bu halde markadaki bu özgün yönün hukuki sonuçlarının salt marka huku-

kunun bu gün bilinen kuralları yardımıyla çözüm-lenmesi mümkün olmayacaktır.

Diğer deyişle bir fikrin ürünü olan markaların korunmasında, markayı ortaya çıkaran fikrin sahi-bine ait fikrî hakkın da devreye girmesi gerekmek-tedir.

Aynı durum bir hizmet markası sayılabilecek olan işletme adı için geçerli olduğu gibi ticaret unva-nının ayırt edici nitelik taşıyan zorunlu ya da ihtiyari fantezi unsuru için de geçerlidir.

Uygulamada, markada bulunabilecek bütün bu ihtiraî unsurların ihtira yerine başka kelimelerle karşılandığı görülmektedir.

Mesela Hamdi Yasaman Marka Hukuku adlı iki ciltlik eserinin 1. cildinde (s. 406) buluş niteliğinde-ki markalardaki özgün yön için ihtira terimi yerine ihdas kelimesini tercih etmektedir.

Yine Ünal Tekinalp Fikrî Mülkiyet Hukuku ki-tabında markada ihtira niteliğinin zorunlu olmadı-ğını ifade etmek maksadıyla (1999, s. 4) şunları ifade etmektedir:

“Bir markadan ve ticaret unvanından ne yeni, ne özgün olması, ne de sahibinin hususiyetini taşı-ması beklenir; markanın ve unvanın ayırt edici gücü haiz bulunması yeterlidir... Marka, coğrafi işaret, ti-caret unvanı ve işletme adı fikrin ürünleri değildir”.

Ancak Tekinalp bu fikrin de sonucu olarak aynı yerde tebliğimizin tartışmaya açtığı eksikliği de ifa-de eden şu açıklamaları yapmaktadır:

“Diğer yandan fikir ve sanat eserleri hukuku, diğerlerinden, yani patentlerden, faydalı modeller-den, markalardan, coğrafi ad ve işaretlerden endüst-riyel tasarımlardan, ticaret unvanları ile işletme ad-larından farklı kurallara bağlıdır. İlk olarak fikir ve sanat eserlerinin korunmak için tescil edilmelerine gerek olmamasına karşılık diğerlerinde tescil ilkesi-nin hakim bulunması temel bir fark yaradır. İkincisi manevi haklar ve bunların nitelikleri fikir ve sanat eserlerine özgüdür. Bu haklar kısmen patent, faydalı model ve tasarımda mevcuttur. Markada ise yoktur.”

Aynı şekilde Tekinalp “ayırt edici ad ve işaret-ler” başlığı altında da (s. 23) şu bilgiler yer vermek-tedir:

“... ticaret unvanı, işletme adı, marka, coğra-fi ad ve işaret gibi. Bu ad ve işaretler tanıtıcı veya ayırt edici, ya da teşhis ettirici nitelikleri dolayısıy-la korunurlar. Yoksa bu ad ve işaretler fikrin ürünü olmadıkları gibi yenilik unsurunu da haiz değildir.

– 5 –

TFM 2015/2Ahmet BATTAL

Söz konusu işaretler sahibinin hususiyetlerini taşı-mazlar. Fikrî ürün olanlar (mesela, bir marka) ayrıca sanat eseri veya tasarım olarak bu hukuklara göre de korunabilirler.”

Tekinalp tasarımı marka ile mukayese ederken de (s. 20) şu bilgileri vermektedir:

“Tasarımın ayırt edici niteliği markanın ayırt edici niteliğinden tasarımcının tasarımına verdi-ği ayırt edicilik niteliği vermesi noktasında ayrılır. Çünkü markanın ayırt edici niteliği seçilen işareti çizen kişinin ona verdiği ayırt edicilikten değil, se-çilen işaretin diğer işaretlere benzememesinden ve bazen da seçilen işaretin marka olarak kullanılma-sından kaynaklanır”.

Buna karşılık Tekinalp istisnaen de olsa marka-da ihtira unsuru bulunabileceğini kabul etmekte ve bunu ihtira yerine icat kelimesini kullanmak sure-tiyle şu ifadelerle (s. 339) açıklamaktadır:

“(markaya ilişkin) Ayırt etmede bir diğer kri-ter anlamsızlıktır veya başka bir ifade ile kelimenin ‘icat’ edilmiş olmasıdır: ‘Omsa’ gibi.”

Özetle, doktrinde ihtira kelimesinin yerine kul-lanılan diğer terimler kavramın anlamını tam olarak karşılamaktan uzaktır.

Kanaatimizce bu yaklaşım probleme ve çözüm arayışına dair soruları ötelemeye sebep olmuştur.

2.2. Bu kapsamda bilhassa şu sorular gündeme gelecektir:

2.2.1. İhtira edilmiş bir markayı “bulanın” o marka üzerinde bir hakkı var mıdır, olmalı mıdır? Bu sorunun cevabının tartışılmasında bilhassa “bu-luşçu hakkı” konusu ve fikir ve sanat eseri sahibinin kendi eseri üzerindeki manevi hakları ile ilgili ilke-ler emsal sayılabilecek nitelikte olabilir.

Bu bağlamda, Endüstriyel Tasarımların Ko-runması Hakkında KHK.de düzenlenmiş olmayan manevi hakların Medeni Kanunun kişilik haklarını koruyan kurallarından yola çıkılarak oluşturula-cak içtihatlar yardımıyla korunabileceği yolundaki doktrinin (Tekinalp, s. 20) ihtira markalar alanında da işletilmesi gerektiği gündeme getirilebilir.

2.2.2. Markayı kullanma mecburiyetinin 556 sayılı KHK’nin 14. maddesi ile öngörülmüş kanuni sınırları, ihtira edilmiş markalar açısından da geçerli midir?

2.2.3. Depo marka tescilinin ya da marka tica-retinin sınırları açısından, ihtira edilmiş marka ile alelade marka arasında fark var mıdır?

2.2.4. İhtira edilmiş markanın satışında ve li-sansa konu edilmesinde uygulanacak vergi hukuku kuralları ve vergi oranları alelade markanın satışı ile aynı mı olmalıdır?

2.2.5. Buluşlarda buluşun adının kısmen veya tamamen bir marka olarak da tescil ettirilmesi ve kullanılması halinde tescilli markaya ilişkin koru-ma sadece marka hukukunun ilkeleri yardımıyla mı sağlanmalıdır?

Buna bağlı olarak, bilhassa ilaçlarda, etken madde adının marka unsuru olarak kullanılmasında sınırlar neler olmalıdır?

2.2.6. İltibas incelemesinde bilhassa tescilsiz kullanımın ve sonraki tescilin kötüniyetli olup ol-madığı tespit edilirken ihtiraî niteliği bulunan mar-ka ile alelade marka arasında bir fark olmalı mıdır?

Bilhassa bu son soru yönünden bazı değerlen-dirmeler yapmak istiyoruz:

2.3. Marka korumasında, sonraki marka başvu-rusunun önceki ile “benzer” olup olmadığının tes-pitinde markanın ihtiraî niteliği nazara alınmalıdır.

Harcıalem bir işaretin benzerini marka olarak kendi adına tescil ettirmek isteyene kolaylıkla engel olunamazken özgün ve yeni karakterler taşıyan yani ihtira niteliği bulunan bir markanın benzerini tescil ettirmek isteyen kişi kolaylıkla engellenebilmelidir. Hatta bu engelleme iltibas riski yanında kötüniyet gerekçesine de dayandırılabilmelidir.

Ancak bunun için, konu ile ilgili uzmanların ve uzman hakimlerin markanın ihtira niteliğine de değer veriyor olması gereklidir.

Bu hususta şu örneği verebiliriz: Beko markası var iken Berkon markasının tes-

cil edilip edilmeyeceğini tespit için kullanılacak olan kriterler ile Mado markası var iken Mardon marka-sının tescil edilip edilemeyeceğini tespit için kulla-nılacak kriterler arasında fark var mıdır? Yardımcı bilgi şudur: Beko güçlü bir markadır ancak ihtira niteliği belirgin değildir. Buna karşılık mado marka-sı maraş ve dondurma kelimelerinin ilk iki harfinin birleştirilmesi biçiminde ihtira edilmiş bir markadır.

2.4. Diğer bir konu şudur: Aynı markanın ba-ğımsız ve ilgisiz iki kişi tarafından farklı yerlerde fiilen kullanılmaya başlandığını varsayalım. Sonraki bir tarihte bu iki kişiden birinin markayı kendi adı-na tescil ettirip sonra da bu tescil hakkına dayanarak

– 6 –

Ahmet BATTALTFM 2015/2

diğerinin elinden marka kullanma hakkını almaya kalkışması halinde problemin çözümünde patente ilişkin kurallar yardıma çağırılabilir mi?

Kanaatimizce markanın ihtiraî yönü varsa bu kıyas çözüm yolu mümkün olmalıdır.

Biz, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Ensti-tüsünün 2011 yılında düzenlediği XXIV. Ticaret Hu-kuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumunda sundu-ğumuz “Marka Üzerinde ‘Yargı Kararıyla’ Ortaklık Tesisi Mümkün müdür?” başlıklı tebliğimizde1 konu ile ilgili olarak şu fikirleri savunmuştuk:

Birbirinin tamamen aynısı ya da iltibas edile-bilecek ölçüde benzeri olan iki ayrı işaretin iki ayrı zamanda ve iki ayrı kişi tarafından marka olarak ih-tira veya tercih edilmesi ve kullanılmaya başlanması mümkün müdür?

Suluk/Nal ön kullanım hakkını açıklarken mar-ka hukuku alanında ön kullanım hakkından söz edilemeyeceğini savunmak suretiyle dolaylı açıkla-malarında bu soruya olumsuz cevap vermektedirler. (Karahan; Suluk; Saraç; Nal, s. 10).

Kanaatimizce soruya evet cevabı verilmesi zo-runludur. Zira bazı hallerde marka da bir yönden buluş gibi olabilir. Yine bu hallerde hakkı taraflar-dan sadece birine vermek adil değildir ve marka üze-rinde ortaklık tesis edilmesi gerekir.

Bu görüşümüzün bu gün de aynen devam et-tiğini açıklamakla yetiniyoruz. Ancak bu görüşü-müzün gerekçesini oluşturan “ihtira marka” kavra-mının tartışmaya açılması gerekir. Ki bu tebliğin bir maksadı da budur.

1 Web erişimi için: http://www.turgutozal.edu.tr/abattal/con-tents/abattal/files/ahmet%20battal%20makale%281%29.pdf

V. SONUÇ

Buluş kelimesi patente münhasır olduğundan, diğer fikrî mülkiyet haklarının içermesi mümkün ya da zorunlu olan; özgünlüğü, yeniliği ve ayırt edi-ciliği tarif etmekten ve karşılamaktan uzaktır. Oysa bazı fikrî haklarda hakkın çerçevesini belirlemekte yenilik ve icat fikri de önem taşımaktadır.

Bu sebeple bu kavramı tarif etmek üzere ihtira terimine dönülmelidir.

Böylece bilhassa ihtira içeren fikir eserlerine ve markalara ilişkin hukuki ihtilaflarda, bu haklar üzerinde görülen yenilik unsuruna yüklenen özel anlam ve değer yardımıyla hukuki çözümler bulmak mümkün olacaktır.

– 7 –

MARKA VE TİCARET UNVANI ARASINDA İLTİBAS*

THE CONFUSION BETWEEN TRADEMARK AND TRADE NAME

Prof. Dr. Mehmet Emin BİLGE**

ÖZETBir işletmenin markasının bir başka tacir tara-

fından ticaret unvanı olarak kullanıldığı ya da bir ticaret unvanının başka bir işletme tarafından mar-ka olarak kullanıldığı sıklıkla görülmektedir. Sınai mülkiyet haklarına ilişkin uyuşmazlıkların önemli bir kısmını da marka ve ticaret unvanı arasındaki ka-rıştırılma tehlikesine ilişkin davalar oluşturmaktadır. Bu durum, marka ve ticaret unvanı arasında karıştı-rılma tehlikesinin kapsamlı bir şekilde incelenmesini ve tehlikenin varlığını saptamaya ve önlemeye yönelik kuralların belirlenmesini gerekli kılmaktadır.

Mevzuatımızda marka, 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (KHK) ile ticaret unvanını ise Türk Ticaret Kanunu (TTK) ile düzenlenmiştir. Her bir kanun, konuyu farklı içerikte ve kapsamda düzenlemiştir. Gerek mar-ka ve ticaret unvanı arasındaki nitelik farklılıkları, gerekse her iki sınai hak türünü düzenleyen hukuki düzenlemeler arasındaki farklı hükümler, bazı prob-lemleri ve bazı farklı sonuçları da ortaya çıkarmak-tadır. Özellikle marka hukukunda kapsamlı düzen-lemelere konu tutulan “ayırt edici nitelik”, “markasal kullanım”, “ürün benzerliği” vb. kavramların unvan hukukunda da geçerli olup olmadıkları veya geçerlilik koşullarının belirlenmesi gerekmektedir. Konu yargı kararlarında da tam bir açıklığa kavuşturulamamış olup, çelişkili kararlar verilebilmektedir.

Öncelikle şunu belirlemek gerekir ki, marka ve ticaret unvanı arasında bir üstünlük ya da öncelik hakkı bulunmamaktadır. Eşit konumda olan marka ve unvan arasında, birinin diğerine tercih edilmesini haklı gösterecek bir neden de bulunmamaktadır. Bu yüzde her iki kurumun amacı, kapsamı ve işlevleri göz önüne anılarak çözümler araştırılmalıdır.

Anahtar Kelimeler: İşletme markası, ticaret un-vanı, iltibas, Markaların Korunması Hakkında KHK, TTK.

ABSTRACTThere are special regulations in our legislation

that protect trademark and trade name. With this arrangement, essentially the hazards of the confusion a trademark with other trademarks or to be used a tradename by other traders are dealt with. In contrast, there is not any arrangement directly dealt with the hazards of the confusion between trade name and trademark.

This problem is being solved by keeping the trade name and the trademark at the same legal value and by being applied “the priority principle”in doctrine and in practice. However, both quantitative differenc-es between trademark and trade name or the various provisions in the legal arrangements between both types of the industrial rights raises some problems and different results. Especially, the concepts “distinctive features”, “usage as a trademark”, “product identity” etc. that prevalent in trademark law and subjected to extensive regulations need to be determined they are prevalen or not in the trade name law and the validity conditions. The issue is not clear in judicial decisions and it is possible to conflicting decisions on the issue.

In this paper, the problems described above,will be taken in the framework of legislation and judicial decisions and the issues will be explained.

Keywords: Trademark, trade name, confusion, Decree Law on the Protection of Trademarks, TCC.

* Bu makale, 28 Kasım 2014 tarihinde düzenlenen “I. Fikri Mülkiyet Hukuku Uluslararası Sempozyumu”nda tebliğ olarak sunulmuştur.

** Kırıkkale Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi, (mebilge@gmail.com).

– 8 –

Mehmet Emin BİLGETFM 2015/2

I. MARKANIN İŞLEVLERİ:

A. Genel Olarak

Markanın temel işlevi farklı firmalara ait mal veya hizmetlerin ayırt edilmesini sağlamasıdır. Mar-kanın bunun yanında reklam işlevi, garanti işlevi gibi işlevleri de vardır. Marka ayrıca, mal ve hizme-tin kökenini gösterme işlevi yani, ürünün üreticisi-ni, hizmetin sağlayıcısını gösterme işlevi de görür. Aynı markayı taşıyan ürünlerin aynı firmaya ait ol-duğu yani o firma tarafından üretilmiş olduğu anla-şılır. Dolayısıyla marka mal veya hizmetin kaynağını da göstermektedir.

B. Markanın KHK ile Korunan İşlevi

Markanın KHK ile korunan işlevleri, ayırt edi-cilik ve köken gösterme işlevleridir. Zira, KHK. m. 8 ve 9 da; aynı veya benzer mal veya hizmetlerle ilgili olarak, tescilli marka ile aynı veya benzer ol-mak ve bu nedenle halk üzerinde, işaret ile tescilli marka arasında bağlantı olduğu ihtimali de dahil, karıştırılma ihtimali doğurmak, ihlal eylemi olarak görülmekte ve itiraz hakkı vermektedir. Yani anılan hükümlerde, farklı markalı ürünlerin farklılığını göstermeye yetecek düzeyde ayırt edicilik içermeyen marka kullanımı ve üretim yapan işletmeler arasın-da idari-ekonomik bağlantı bulunduğu düşüncesini uyandıran marka kullanımı, marka hakkını ihlal eden eylemler olarak gösterilmektedir.

Markanın reklam işlevi ise sadece tanınmış markalarda korunmaktadır. KHK. m. 8/4 hükmüne göre, tanınmış markanın itibarına zarar verici ey-lemler madde kapsamına girecektir.

Markanın garanti işlevi ise hukuken korun-mamaktadır. Marka sahibi, belli bir kalitede ürettiği markasını taşıyan ürünlerinin kalitesini daha sonra düşürerek, tüketicilerini garanti konusunda yanılta-bilir. Bunun hukuki bir yaptırımı olmamakla birlik-te, tüketicilerin bu markaya güvenleri sarsılacağın-dan üreticinin ticari faaliyetlerine zarar verecek, bu yüzden pek çok marka sahibi böyle bir davranıştan kaçınacaktır.

Burada üzerinde durulması gereken konu, KHK kapsamında bir korumadan söz edebilmek için “markasal” kullanımın gerekip gerekmediğidir. KHK. m. 8 ve 9 hükümleri incelendiğinde “kullan-ma” kavramının “markasal” bir kullanıma işaret et-tiği anlaşılmaktadır. Zira KHK. m. 9/1’de markanın

aynı veya benzer mal veya hizmetlerle ilgili kulla-nımdan söz etmektedir. KHK. m. 9/2’de yasaklana-bileceği ifade edilen durumlar da, ancak 1. fıkrada öngörülen ihtimallerden birinin söz konusu olması halinde mümkündür (Zira 2. fıkrada belirtilen du-rumların, ancak birinci fıkra hükmü uyarınca ya-saklanabileceği, bizzat 2. fıkrada belirtilmektedir). Birinci fıkra ile marka sahibine önleme olanağı tanı-nan haller ise üçüncü kişilerin tescilli markanın aynı veya benzerini, mal/hizmetlerle ilgili kullanmasını konu alan ihtimallerdir.

Unvansal bir kullanım, markasal bir işlev gör-mediği sürece KHK kapsamında bir koruma söz konusu olamaz. Ancak unvan olarak kullanımın, markasal etkileri de bulunmakta ise KHK hüküm-leri uygulama alanı kazanabilecekir. Konu üzerinde ileriki bölümlerde kapsamlı olarak durulacaktır.

II. TİCARET UNVANININ İŞLEVLERİ:

A. Genel OlarakTicaret unvanının; tacirin tanıtılması işlevi ve

tacirin ayırt edilmesi işlevi bulunduğu söylenebilir. Ticaret unvanının, bunların dışında mal ve hizmetin kökenini gösterme işlevinin de olup olmadığı konu-muz açısından özel bir önem taşımaktadır.

Mal ve hizmetin kökenini gösterme esasen markaların görevidir. Ancak bazı durumlarda tica-ret unvanı kullanımının markasal bir etki doğurma-sı da mümkündür. Özellikle “hizmet” piyasasında, hizmet alacak olan tüketicilerin doğrudan hizmeti sunan firma ile ilişki içerisine girmeleri ve ayrıca tacirlerin ticaret unvanlarını işletmenin görülebile-cek bir yerine okunaklı şekilde yazma yükümlülük-leri (TTK. m. 39/2) göz önüne alındığında, hizmet sunan tacirler açısından ticaret unvanının sunulan hizmetin kökenini gösterme işlevinin de olduğunu kabul etmek gereklidir1. Örnek olarak, mağazacılık, eğitim, hastane, otel ve lokantacılık gibi hizmetlerde işletmeye asılan unvan, marka olarak algılanacaktır.

1 “…Tarafların işaret ve hizmetlerinin aynı olmasının tuketicideki etkisi, davalının “A...” ibaresi ile başlayan ticari unvanı nedeniyle davacı universitesinin davalı şirkete ait olabileceğini veya tersine davalının okul ve universitelerinin de davacıya ait olabileceği duşuncesinin ortaya cıkması şeklinde gercekleşebilecektir. Zira, TTK.’nın 41. maddesi gereğince davalı tum ticari iş ve evraklarında ticari unvanı kullanmak ve tescil olunan ticaret unvanını ticari işletmenin giriş cephesine herkes tarafından kolayca gorulebilecek bir yerine yazılması zorunluluğu vardır. Boylece davacı hizmet markası, davalı ise ticari unvan olarak aynı ayırt edici işareti işyerinin giriş cephesine yerleştireceklerinden tuketicinin universite veya okulların orijinini karıştırması kacınılmaz olacaktır”. Yargıtay HGK., 12.12.2007 tarih 2007/11-965 E., 2007/961 K. sayılı kararı.

– 9 –

TFM 2015/2Mehmet Emin BİLGE

Mallar (emtia) açısından ise ticaret unvanının malların kökenini gösterme işlevinin de olduğunu söylemek zordur. Zira, mallarda köken gösterme iş-levi esas olarak markalara aittir. Tüketici algısı doğ-rudan markalara yönelir ve ürünün markasına göre tüketici zihninde bir köken algısı oluşur. Unvanın, ürün üzerinde marka algısı oluşturacak bir ölçek-te ve karakterde kullanılması ise unvan kullanımı sınırlarını aşacak ve markasal bir kullanım niteliği kazanacaktır. Bu yüzden mal ticareti yapan tacirle-rin unvan kullanımının aynı zamanda malın köke-nine de işaret edeceği yönünde bir genel kabul yan-lış olacaktır. Emtia ticaretinde unvansal kullanımın markasal bir etkisinin de olup olmadığı, tüketicide ürünün kökenine yönelik olarak da algı oluşturup oluşturmadığının her somut olayda ayrıca incelen-mesi gerekecektir.

B. Ticaret Unvanının TTK. m. 52 Kapsamın-da Korunan İşlevi

TTK. m. 52 ticaret unvanını, ticari dürüstlüğe aykırı her türlü kullanıma karşı korumaktadır. Dola-yısyla ticaret unvanının yukarıda açıkladığımız tüm işlevlerine zarar verici nitelikteki yahut bir ticaret unvanının sahip olduğu işlevlerden haksız yarar-lanma niteliğindeki eylemler hükmün kapsamına girmektedir. Bu yüzden unvanın sahip olduğu tüm işlevlerin TTK. m. 52 kapsamında korunduğu söy-lenebilir.

Burada üzerinde durulması gereken konu, TTK. m. 52 kapsamında bir korumadan söz ede-bilmek için unvansal kullanımın gerekip gerekme-diğidir. TTK. m. 52 incelendiğinde “kullanılma” kavramının unvansal bir kullanıma işaret ettiği an-laşılmaktadır. Örneğin bir tacirin bir başka tacirin unvanı ile alay etmesi, unvanı ile birlikte ürünlerini aşağılaması TTK. m. 52 anlamında unvanın kulla-nılması olmayacak, dolayısıyla da bu hükmün kap-samına girmeyecektir.

Yine açıklığa kavuşturulması gereken bir diğer konu da unvanın marka olarak kullanımının TTK. m. 52 kapsamına girip girmeyeceğidir. Yukarıda açıkladığımız üzere, TTK. m. 52’nin uygulanabil-mesi için unvansal bir kullanım gerekir. Ancak, her markasal olarak kullanımın, unvansal işlevleri de bulunmaktadır. Zira, yukarıda açıkladığımız üze-re markanın, ürünün üreticisini işaret etme işlevi de bulunur. Yine marka hakkı, markanın unvansal

etki doğuracak kullanım şekillerini de kapsar. Bu yüzden sonraki bir marka hakkı da önceki unvan sahibinin haklarına ihlal oluşturacak, tescilli bir un-vanın sonradan başkaları tarafından marka olarak kullanımında TTK. m. 52 hükmü uygulama alanı bulacaktır. Sonraki marka sahibinin, kullanımının sadece markasal olduğu, unvansal kullanımı bulun-madığı yönünde savunması dinlenmeyecektir. Zira unvansal işlevi bulunmayan sırf markasal bir kulla-nım mümkün değildir.

III. İLTİBAS KAVRAMI

Karıştırılma tehlikesi, üretici firmaların veya üretilen mal ve hizmetlerin sahip oldukları ad ve işaretlerin birbirleri ile karıştırılarak ayırt etme iş-levlerini doğru şekilde gerçekleştirememeleri tehli-kesidir.

A. Markada İltibas

Markalar arasında karıştırılma tehlikesi, KHK. m. 7/1-b, 8/1-b ve 9/1-b hükümlerinde düzenlen-miştir2. Bu düzenlemelere göre, karşılaştırılan işa-retler arasındaki benzerlik; telaffuz, anlam veya biçimden, işaretlerin toplu olarak bıraktığı izlenim-den, seri içine girmekten veya başka bir çağrışım-dan kaynaklanabilir. Halkın, karşılaştırılan işaretler arasında her hangi bir şekilde “bağlantı” kurabilme-si benzerlik bulunduğunu kabul etmek için yeterli

2 Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 2003/5034 E., 2004/127 K. sayılı kararı; “İltibas tehlikesi, markanın mal ve hizmetin menşeini gösterme, aynı zamanda garanti ve reklam fonksiyonu ile de ilgilidir. Dolayısıyla işaretler arasındaki benzerliğin, alıcıları satın almayı düşündükleri mal yerine bir başka mal almak durumunda bırakması kadar, alıcıların iki farklı marka veya işaret karşısında bulunduklarını anlamalarına rağmen bu markaların aynı kişiye ait olduğunu sanmaları ya da bu malları üreten işletmeler arasında idari ve ekonomik anlamda bir bağlılığın bulunduğu düşüncesine kapılmaları da iltibas tehlikesi içinde ele alınmalıdır. Karıştırılma ihtimalinin belirlenmesi ile ilgili olarak Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun T.07.06.2006, E.2006/11-338, K.2006/338 sayılı kararında da; “Karıştırılmada asıl olan tüketicinin algılamasıdır... Tescil olunan itiraza konu markanın daha önce tescil edilip kullanılmakta olan davacı markalarının bir başka versiyonu, serisi veya uzantısı olduğunun ya da davacının vermiş olduğu bir lisans gereği ürünler üzerinde kullanıldığının algılanmasına yol açabilecektir... Öte yandan ortalama tüketici, markaları aynı anda incelemeye tabi tutmadığı gibi küçük ayrıntılarını da dikkatli biçimde inceleyemez. Sadece geçmişte edindiği izlenimin etkisiyle hafızasında kalan ile yetinerek bir sonuca varmaya çalışır. ... malların alıcısı kişilerden iki farklı marka karşısında bulunduklarını anlayabilecek durumda olanlar dahi, bu iki markanın aynı kişiye ait bulunduğunu zannedebilecekleri gibi bu malları üreten işletmeler arasında idari-ekonomik anlamda bir bağlılığın bulunduğu, hatta davalının davacının vermiş olduğu bir lisansla anılan ibareyi kullandığı düşüncesine de kapılabileceklerdir... ortalama alıcı kitlesinin tamamı karıştırma tehlikesine maruz kalmasa bile bir kısmının risk altında bulunması dahi karıştırılma ihtimalinin gerçekleştiğinin kabulü için yeterlidir” denmektedir.

– 10 –

Mehmet Emin BİLGETFM 2015/2

olacaktır. Markalar arasındaki karıştırılma ihtima-linin tespitinde orta seviyedeki tüketiciler dikkate alınacak olup; malın hitap ettiği ortalama bilgi ve dikkate sahip tüketicilerin tamamının ya da büyük bir bölümünün karışıklık yaşaması gerekmemekte, bu tüketicilerin bir kısmının karışıklık yaşama ih-timali bulunması 8/1-b ve 9/1-b hükmü anlamında benzerlik ve iltibas bulunduğunun kabulü için ye-terli bulunmaktadır. Yine karıştırılma tehlikesinin belirlenmesinde markanın ilişkin olduğu mal veya hizmetlerin benzerliği önemli bir ölçüt olmaktadır.

B. Ticaret Unvanında İltibas

Ticaret unvanı açısından “karıştırılma tehlike-si” kavramı TTK’nın unvana ilişkin maddelerinde tanımlanmamaktadır. Markaya ilişkin olarak yuka-rıda açıkladığımız kapsamlı düzenlemelere benzer düzenlemeler, ticaret unvanı açısından bulunma-maktadır3. Aynı şekilde yargı kararlarında da, tica-ret unvanının markada olduğu kadar kapsamlı ele alınmamış olduğu görülmektedir.

Bu durumda, doktrin ve yargı kararlarında açıklığa kavuşturulmuş olan, yukarıda yaptığımız markaya ilişkin açıklamaların, ticaret unvanında da geçerli olup olmayacağı konusu ortaya çıkmaktadır.

İsviçre4 ve Alman Yüksek mahkemesi, karıştı-rılma tehlikesi kavramının tüm ayırt edici işaretler için aynı olduğu, markalar için geliştirilmiş olan ilkelere de dayanılabileceği yönünde kararlar ver-miştir5. Doktrinde de, bu kararlar temelde uygun bulunmakta, ancak aynı zamanda işaretler arasın-daki düzenleme farklılıklarına da dikkat çekilmek-tedir. Buna göre, eğer ticaret unvanının korunması-nın özellikleri başka bir değerlendirme gerektirirse, marka hukukuyla ilgili ilkelere başvurulmaya da bilinir6.

Kanaatimce de, “karıştırılma tehlikesi” kavra-

3 Ticaret unvanına özel koruma getiren TTK. m. 52, 556 s. KHK. m. 9/1-b den farklı olarak, karışıklık tehlikesinin varlığını şart koşmaz, unva-nın haksız kullanımı TTK. m. 52’nin uygulanması için yeterlidir.

4 BGE 117 II 199 E.2 - Touring-Garantie; BGE 119 II 473 –Radion; BGE 125 III 193 E. 1.b – Bud; BGE 116 II 463 E. 4.c – Coca Cola; BGE 116 II 614 E. 5.b – Gucci. Bkz., Joller, Gallus, Verwechslungsgefahr im Kennzeichenrecht, Bern 2000, s. 369, 370.

5 BGH GRUR 1955, 95. 96 - Buchgemeinschaft I; BGH GRUR 1957, 281, 282 – Karo-as; BGH GRUR 1995, 825 – Torres; BGH GRUR 2001 344 – DB Immobilienfonds; BGH BIPMZ 2001, 210 – Windsurfing Chiemsee.

6 Baumbach, Adolf/Hefermehl, Wolfgang, Warenzeichenrecht und Internationales Wettbewerbs- und Zeichenrecht, München 1985, § 31 Rn. 5. ff; Joller, s. 371. Fezer’e göre ise karıştırılma tehlikesi, hem çatışma durumunun yapısı ve konusuna göre, hem de farklı tipiklik unsurlarına göre ve de hukuki düzenlemelerin ilgili amacı-na göre belirlenmelidir. Fezer, Karl-Heinz, Markenrecht, 4. Auflage, München 2009, § 14 Rn. 82.

mına ilişkin olarak, marka hukundaki düzenleme-lerin ve doktrin ve yargı kararlarıda ulaşılan sonuç-ların, karıştırılma tehlikesine karşı koruma getiren, ancak karıştırılma tehlikesi kavramını düzenleme-miş olan tüm ayırt edici işaretler (unvan, işletme adı) hukuklarında da kullanılması mümkündür. Ancak bu yapılırken, işaretlere ilişkin hükümlerde-ki özel düzenlemeler ve işaretler arasındaki nitelik farklılıkları da gözden kaçırılmamalıdır.

C. İltibas Tehlikesinin Belirlenmesinde Kul-lanılan Kriterler

1. İşaretlerin Benzerliği

Karıştırılma tehlikesinin kabulü için karşılaştı-rılan işaretler arasında görsel, sessel veya anlamsal bir benzerlik bulunması gerekir7.

2. Mal/Hizmet Benzerliği veya Sektörlerin Yakınlığı

Markada karıştırılma tehlikesinin varlığı için mal veya hizmet benzerliği aranmaktadır. Ticaret unvanlarında ise faaliyet konuları belirlendiğinden, ilgili sektör yakınlığından söz edilebilir. KHK, mar-kalar için mal veya hizmet benzerliği aramakta iken, TTK’da unvanlar için konuya ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Konu hakkında farklı yönde yar-gı kararları mevcuttur. Bazı Yargıtay kararlarında marka ve unvan arasında karıştırılma tehlikesinin varlığı için faaliyet sahalarının aynı olması gerekme-diğine karar verilirken8, bazı kararlarda da sektörel benzerlik aranmaktadır9.

Kanaatimce, marka sahibinin unvanın marka-sal kullanımına karşı olan taleplerinde, ürün-sektör benzerliği KHK. m. 8/1-b, 9/1-b gereğince mutlaka aranmalıdır. Unvan sahibinin sonraki marka kulla-nımına karşı, karıştırılma tehlikesine dayanan talep-lerinde de ürün-sektör benzerliği şartı aranmalıdır. Zira, karıştırma tehlikesine muhatap olacak kişiler,

7 Ticaret Unvanları Hakkında Tebliğ’in (RG. 14.02.2014 Sayı 28913) “İltibas” başlıklı 5. maddesinin 2. bendi “ek ve işletme konusunu gösteren ilk ibaresi aynı olan diğer bir ticaret unvanına ayırt edici bir ek yapılmadan tescil edilemez” 3. bendi; “Daha önce tescil edilmiş ticaret unvanının eki ile kendi eki aynı olan, ancak ekten sonra gelen işletme konusunu gösteren ilk ibaresi farklı olan ticaret unvanı, ayırt edici bir ek yapılmadan tescil edilebilir” hükmünü içermektedir. İlti-bas (karıştırılma tehlikesi) konusunda hiçbir hukuki temele uyma-yan düzenleme, TTK’nın unvana ilişkin hükümlerine ve karıştırılma tehliekesi ile ilgili KHK hükümlerine açıkça aykırıdır.

8 Yargıtay 11. HD., T. 09.04.2002 E. 2002/342 K. 2002/3318; Yargıtay 11. HD., E. 2004/828, K. 2004/10546 T. 1.11.2004.

9 Yargıtay 11. HD., E. 2005/33151, K. 2006/5211.

– 11 –

TFM 2015/2Mehmet Emin BİLGE

unvanın ilişkin olduğu sektör içinde yer alan tüke-tici ve firmalardır. İlgili sektör dışından kişilerin, unvanlar ve markalar arasında karışıklık yaşaması tehlikesi, tanınmışlık olmadığı sürece, bulunma-maktadır10.

3. Tanınmışlık

Tanınmış markalar farklı mal ve hizmetlerde de korunmaktadır (KHK. m. 8/4). Ancak bunun için, tanınmışlıktan haksız yararlanma, tanınmışlığa veya ayırt ediciliğe zarar verme koşullarının da ger-çekleşmesi aranır.

Tanınmış markaların farklı mal/hizmetlerde de korunmasına benzer bir düzenleme ticaret unvan-ları açısından bulunmamaktadır. Tanınmış unvan-ların korunması ile ilgili bir mahkeme kararına da rastlanmamaktadır.

İlgili bir hüküm veya içtihat olmasa da, karış-tırılma tehlikesinin oluşmasında tanınmışlığın rolü büyüktür. Bu yüzden ticaret unvanları açısından da tanınmışlık incelemesi ve bu tanınmışlığın karıştı-rılma tehlikesine olan etkisinin araştırılması gerekir.

Ancak, ticaret unvanının tanınmışlığına karar verebilmek için hangi kriterlerin geçerli olacağı ve tanınmışlığın, unvanın korunmasına nasıl etki ede-ceği belirsizdir.

Kanaatimizce markanın tanınmışlığı için ara-nan kriterler, ticaret unvanının tanınmışlığının belirlenmesinde de geçerli olmalıdır11. Dolayısıyla tanınmışlığa karar vermek için tanınırlığın bölge sınırlarını aşarak genele yayılmış olması, ilgili piya-sayı kapsaması, pazar payı, kullanımın yoğunluğu, kullanım süresi, yatırımların kapsamı gibi koşullar ticaret unvanı için de aranmalıdır. Tanınmış oldu-ğuna kanaat getirilen ticaret unvanı farklı sektörler-de de korunma hakkını kazanmış olacaktır. Ancak bu, her durumda sağlanan bir koruma olmayıp,

10 Yargıtay 11. HD., T. 1.11.2004, E. 2004/828, K. 2004/10546 sayılı kararda, Mahkemece, tarafların iştigal konularının farklı olduğu ve esasen markanın tescil tarihinden önce ticaret unvanı olarak kul-lanan kişilere karşı, marka hakkına dayanılarak hak iddia etmenin mümkün olmadığı gerekçesiyle davanın reddi yolunda hüküm kurulmuştur.

11 Alman Hukuku için aynı yönde görüş için bkz., Techert, Jan, Ver-hältnis des Kennzeichenschutzes des Handelsnamens zur Marke, Konstanz 2010, s. 63.

tıpkı markalarda olduğu gibi, tanınmışlıktan haksız yararlanma, tanınmışlığa veya ayırt ediciliğe zarar verme koşullarına bağlı bir koruma olacaktır. Zira bu şartlardan herhangi biri oluşmadan, karıştırıl-ma tehlikesinin varlığından ya da ticari dürüstlüğe aykırı haksız kullanımdan (TTK. m. 52) söz etmek mümkün olmayacaktır. Diğer taraftan, tanınırlığa dayalı olarak TTK. m. 52 kapsamında bir talebin ileri sürülebilmesi için, tanınırlığın unvan olarak gerçekleşmesi de gerekir. Marka olarak tanınmış bir işaret, unvan olarak da kullanılıyor ise, tanınırlığa dayalı olarak TTK. m. 52 kapsamında, farklı sektör-lerde de bir koruma talep edilemeyecektir.

4. Aynı İsme Sahip OlmaTicaret unvanında karıştırılma tehlikesi ele

alınırken, aynı isme sahip olma durumunun da in-celenmesi gerekir. Gerçek kişi tacirlerin ticaret un-vanları, ad ve soyadı ile buna ekleyebileceği eklerden oluşur. Kolektif ve komandit şirketlerin ticaret un-vanlarında da ortaklardan en az birinin ad ve soyadı bulunmaktadır. Bu durumda, aynı ad soyada sahip olma durumunda sonraki tescil taleplerinin yahut kullanımların engellenip engellenemeyeceği sorunu ortaya çıkmaktadır.

Unvanda ad ve soyadın bulunmasının zorunlu olduğu durumlarda tacirler kendi ad ve soyadları-nı kullanmaktan yasaklanamazlar. Ancak aynı ad soyad daha önce tescil edilmiş ise sonradan başvu-ran, ayırt edilmeyi sağlayan bir ek almak zorunda olacaktır.

Aynı isme sahip olma hakkının kötüye kullanı-mına da müsaade etmemek gerekir12. Örnek olarak, başkaca ortaklar varken, tanınmış bir kişi ile aynı isme sahip birinin ad ve soyadına unvanda yer veril-mesi veya böyle bir kişiye işletme kurdurularak daha sonra işletmenin ticaret unvanı ile birlikte devralın-ması kötüniyetli kullanımlara örnek verilebilir.

Ad soyad kullanmanın zorunlu olduğu durum-larda, alınan eklere rağmen ad ve soyadın kısmen de olsa iltibas tehlikesi oluşturmasına, önceki marka sahibi katlanmak zorundadır.

12 Fezer, § 15 MarkenG, Rn. 143; BGH GRUR 1966, 623, 625 – Kupfer-berg.

– 12 –

Mehmet Emin BİLGETFM 2015/2

D. Haksız Rekabet Hükümlerine Göre İltibas

TTK. m. 55/1- a, 4 hükmüne göre; “Başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştı-rılmaya yol açan önlemler13 almak,” haksız rekabet hallerinden biri olarak kabul edilmiştir.

TTK. m. 54/1- a, 4’e göre, karıştırılmaya yol açan her türlü ticari ad ve işaretin kullanımı haksız rekabet oluşturacaktır. Karıştırılma kavramının kap-samı ve koşulları konusunda maddede herhangi bir düzenleme getirilmemiştir. Yapılmış bir “önlem”in karıştırılmaya yol açıp açmadığının tespitinde, TTK. m. 54 ve haksız rekabetin oluşumu için aranan genel koşulların var olup olmadığının incelenmesi gereke-cektir. Bunun haricinde “karıştırılma tehlikesi” ko-nusunda marka hukukunda yapılan kapsamlı dokt-rin yorumlarından ve zengin içtihat birikiminden, haksız rekabetteki karıştırılma tehlikesinin varlığı-nın tespitinde de yararlanılması gerekir14.

Bu bağlamda, mal/hizmet benzerliği, sektör yakınlığı, tanınmışlık, işaretlerin ayırt edici nitelik-leri, öncelik hakkı, ayırt edici nitelik kazanma gibi konularda, marka hukukundaki birikimden yararla-nılabilir.

IV. KULLANIM AŞAMASINDA İLTİBAS

A. Kullanım Şekilleri

Bir ticari ad veya işaret marka işlevinde kul-lanılabileceği gibi unvan işlevinde de kullanılabilir. Bu kullanım şekillerini “markasal kulllanım” (mar-kenmässigen gebrauch) ve “unvansal kullanım” (fir-menmässigen gebrauch) kavramları ifade etmekte-dir.

Marka veya ticaret unvanı arasında, kullanım aşamasında oluşabilecek karıştırılma tehlikesinin incelenmesine geçmeden önce markasal ve unvansal kullanım şekillerinin belirlenmesi gerekir.

13 Kanaatimce Kanunda yer alan “önlem” kavramının anlamı, Ka-nunun amacına tam uymamaktadır. Zira “önlem”, genellikle, kötü sonuç doğuracak bir tehlikeye karşı önceden, kötü sonuçların doğmaması için alınan tedbirlerdir. Oysa Kanunda “önlem” kav-ramı haksız rekabete yol açan, yani tasvip edilmeyen, yasaklan-an eylem için kullanılmıştır. Kanaatimca, “önlemler almak” yerine “eylemlerde bulunmak” ya da “davranışlar sergilemek” ifadelerinin kullanılması daha yerinde olurdu.

14 İsviçre Federal Mahkemesi de “karıştırılabilirlik” kavramının içeriği-nin, marka ve haksız rekabet hukukunda uyuştuğu yönünde karar vermektedir. Bkz., BGE 116 II 365 E. 4.a; BGE 117 II 199 E. 2 - Tou-ring-Garantie – Nivea. Bkz., Joller, s. 369.

1. Unvansal Kullanım

Ticari bir adın, ticaret unvanı olarak kullanıl-ması “unvansal kullanım” olarak adlandırılır. Bir işaretin unvan olarak kullanılıp kullanılmadığı ise, o adla karşı karşıya gelen ortalama niteliklere sahip bir tüketici algısına göre belirlenmelidir. Sayet ortalama tüketici, adı, bir tacirin ticarette kullandığı ad ola-rak algılıyor, o adda, tacirin kökenine ilişkin işaret görüyorsa unvansal bir kullanımdan söz edilecektir. Buna karşılık adın, kullanım yeri veya kullanım şekli nedeniyle, ortalama tüketici gözünde unvan olarak algılanması mümkün değil ise unvansal kullanım oluşmayacaktır. Bu bağlamda özellikle ticari belge ve yazışmalar üzerindeki, taciri gösteren ve mal veya hizmete yönelik bir vurgusu olmayan kullanımların unvansal kullanım özelliği taşıma ihtimalleri yüksek olacaktır.

Kullanımın markasal değil, unvan kullanımı olarak kabul edilebilmesi icin, ticaret unvanının si-cilde yazılı ve kayıtlı olduğu şekilde kullanılması ve unvandaki çekirdek sözcük ya da sözcüklerin, farklı renkte, büyük puntolarla ya da öne çıkarılarak kul-lanılmamış olması gerekmektedir15. Yine unvanın kullanıldığı yer de tüketici algısı açısından önem-lidir. Ürünler üzerinde, ilanlarda veya reklamlarda yer alacak kullanımların unvansal etki yanında mar-kasal etki doğurma olasılığı yüksek olacaktır.

2. Markasal KullanımHer hangi bir işaretin, marka olarak kullanıl-

ması “markasal kullanım” olarak adlandırılır. Bir işaretin marka olarak kullanılıp kullanılmadığı ise, o işaretle karşı karşıya gelen ortalama niteliklere sahip bir tüketicinin algısına göre belirlenmelidir. Sayet ortalama tüketici, o işareti bir mal veya ürünün mar-kası olarak algılıyor, işarette, malın veya hizmetin kökenine ilişkin işaret görüyorsa markasal bir kul-lanımdan söz edilecektir. Buna karşılık, bir ad veya işaretin kullanım yeri veya kullanım şekli nedeniyle,

15 “… davanın dayanağını oluşturan ve delil tespit dosyası içerisinde yer alan kartvizitte, …dilekçesinde, fatura örneğinde vs. belgelerde davacının tescilli markasını oluşturan ibarenin ön plana çıkarıldığı ve davalı yanca ibarenin ana unsur olarak kullanıldığı, bu bağlam-da davalının unvanını unvan gibi değil kullanımına esasen markasal bir boyut kazandırdığı, diğer bir deyişle davalının unvanını marka gibi kullandığı açıktır. Bu durumda, mahkemece, kabulün aksine davalının kullanımının markasal bir kullanım olduğu ilke olarak kabul edilmek ve sonucuna göre bir karar verilmek gerekirken bu yönden eksik incelemeye ve yanılgılı değerlendirmeye dayalı yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir” (Yargıtay 11. HD., E. 2009/10030, K. 2011/6580, T. 31.05.2011).

– 13 –

TFM 2015/2Mehmet Emin BİLGE

ortalama tüketici gözünde marka olarak algılanması mümkün değil ise markasal kullanım oluşmayacak-tır16. Bu bağlamda özellikle ürünler üzerinde, rek-lamlarda, ilan ve afişlerde yer alacak kullanımların markasal kullanım özelliği taşıma ihtimalleri yüksek olacaktır17.

Markasal kullanımdan söz edebilmek için kul-lanımın ürünler üzerinde olması zorunlu değildir. İlanlarda, kataloglarda, ticari belgelerde, ürünle bağlantılı olarak markasal etki doğuracak şekildeki tüm kullanımlar markasal kullanım oluşturur18.

3. Hizmet Markalarında DurumYukarıda açıkladığımız markasal – unvansal

kullanım ayırımının “hizmetler” için de yapılıp ya-pılamayacağı üzerinde durulması gereken bir konu-dur. Hizmet sunumlarında, tüketicinin tacirle daha yakın bir ilişki içerisine girmesi, hizmetlerin çoğun-lukla bizzat tacirin işletmesi içerisinde sunulması, hizmetlerde markalanacak bir ürün olmayıp, mar-kanın işletme tabelası olarak kullanımı, unvanın da işletmeye asılma zorunluluğu gibi hususlar dikkate alındığında, hizmetlerde marka ve unvan ayırımı yapmanın çok daha zor olacağı açıktır. Ancak bu durum, bu ayırımın hiçbir şekilde yapılamayacağı, unvan ve markanın mutlaka karıştırılacağı anlamına da gelmez. Bir hizmetin de farklı marka ve unvan-larla ve başkalarının marka ve unvanları ile birbirine karıştırılmayacak şekilde sunulması mümkündür. Ancak, hizmet unvanlarında, markasal etkiye çok daha kolay karar verilebilecektir. Özellikle hastane, otel, lokanta, mağazacılık gibi hizmetlerde, unvansal kullanımlar da markasal etki doğuracaktır.

16 Techert, s. 158.17 Markasal ve unvansal kullanım ayrımından vazgeçilerek, tüm ayırt

edici işaretlerde “ayırt edici işaret bazlı” bir kullanım durumunda, korunma hakkı sağlanması gerektiği de savunulmaktadır. Bu ge-niş yoruma göre, işaretin marka veya unvan olarak kullanımı önem taşımamakta, ticarette ayırt edici bir işaret olarak işlev görmesi yeterli kabul edilmektedir (Aynı yönde: Yargıtay Hukuk Genel Ku-rulu’nun 12.12.2007 tarihli 2007/11-965 E., 2007/961 K.). Ancak bu yaklaşım gereğinden fazla koruma kapsamı sunması ve aslında iltibas tehlikesi oluşturmayan alanlarda da tekel hakkı tanıyarak, üçüncü kişilerin haklı kullanım alanlarını kısıtlama tehlikesi içer-mektedir. Bu nedenle, karşılıklı çıkar dengesi gözetilerek, ayırt edi-ci işeretler üzerindeki hakların niteliklerine ve kullanım şekillerine göre sınırlarının belirlenmesi gerekir.

18 Karşılaştırmalı reklamlarda, diğer firmaların markalarının kullanımı markasal bir kullanım oluşturmaz. Zira diğer marka malve hizmet-leri ayırt etmek için kullanılmamakta, tüketici, reklamın hangi markalı ürün için yapıldığını algılamakta ve karşılaştırması yapılan diğer ürün markasının reklamda yer almasına markasal bir işlev yüklememektedir. Bkz. Arkan, Sabih, “Marka hakkına Tecavüz – İşa-retin Markasal Olarak Kullanılması Zorunluluğu?”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, Haziran 2000, Cilt XX, S. 3, s. 12, 13.

B. Öncelik Hakkına Sahip Marka ile Sonraki Tarihli Unvan Arasında İltibas

Sonraki tarihli bir ticaret unvanının, öncelik hakkına sahip bir markaya tecavüz oluşturmasının koşulu, unvanın markasal olarak kullanılması, yani kullanımının markasal işlevler de görmesidir. Sayet unvanın kullanımı tamamen unvansal nitelikte ve hiçbir markasal etki doğurmuyorsa, markaya karşı bir iltibas tehlikesinin varlığından söz edilemeye-cektir.

Hukukumuzda, marka hakkının ihlali KHK. m. 9 ve 61’de düzenlenmiştir19. Bu düzenlemeye göre; marka hakkının ihlali için öngörülen şart, işa-retin marka ile aynı mal ve hizmetlerle ilgili kulla-nılması ve halk üzerinde tescilli marka ile bağlantı olduğu ihtimali de dahil karıştırılma tehlikesinin doğmasıdır20. Dolayısıyla, KHK. m. 9 kapsamında bir marka hakkı ihlali için markasal kullanımın şart olduğu sonucuna varılabilir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun bir kararında21 ise; “Marka da ticari unvan da “ayırt edici işaretlerdir”. Marka, bir teşeb-büsün ürün ve hizmetlerini, rakiplerinkinden ayır-maya yönelik olup; ticari unvan ise, tacirlerin ticari

19 Doktrinde, hukukumuzda marka sahibinin, sonraki unvan kul-lanımına karşı ileri sürebileceği hükümsüzlük talebinin açıkça dü-zenlenmediği ifade edilerek, TTK. m. 46’ya eklenecek bir hükümle konunun düzenlenmesi önerilmektedir (Aydoğan, Fatih, “Mar-kanın Ticaret Unvanına Karşı Korunması, Mevcut Hukukî Durum – Değişiklik (Madde) Önerisi – İtiraz Yolu ve/veya Alternatif Çözüm Yolu Önerisi”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası Cilt, LXXI 2013, s. 40).

20 İsviçre hukukunda da, bir ticaret unvanının ve/veya bir şirket (işletme) adının kullanımı, eski bir marka nedeniyle yasaklanabi-lir. İsviçre Marka Koruma Kanununun (MSchG) Madde 3, Paragraf I ile bağlantılı olarak MSchG madde 13, Paragraf II e’ye göre (eski) bir markanın sahibi, bir işaretin kullanımını yasaklayabilir. MSchG Madde 13 Paragraf 2 uyarınca şu eylemler yasaklanmaktadır: “a. İşaretin mallar veya malların ambalajı üzerine konulması;

b. Malların bu işaret altında sunulması, tedavüle çıkarılması veya bu amaçla depolanması;

c. Bu işaret altında hizmet sunulması veya gerçekleştirilmesi; d. Bu işaret altında malların ithalat, ihracat veya transit tica-

rette kullanılması; e. Bu işaretin şirket yazışmalarında, reklam amacıyla veya herhan-

gi bir diğer ticari amaç için kullanılması”. Bu ilke, İsviçre Federal Mahkemesi tarafından 1994 yılındaki BGE 120 II 144 “Tekel/Yeni Raki” Kararı’nda onaylanmıştır. Bu kararın 2b açıklaması şu şekilde-dir: “Yeni Marka Yasası, marka sahiplerine ticaret unvanı olarak kul-lanım dahil, markanın her ayırıcı nitelik olarak kullanılmasına karşı dava açmasına izin vermektedir.” 13. madenin 1990 yılındaki ya-salaşma sürecinde de şu ifade ile madde açıklanmaktadır: “Yeni hukuka göre marka sahibi, işaretinin ticari gidişattaki her alame-tifarika bazlı kullanımına karşı dava açabilecektir; buna yalnızca iş kağıtlarındaki, reklamlardaki kullanım değil; aksine ticaret unvanı, işaret olarak ya da başka türlü ticari ad olarak kullanım da dahil-dir.”. Bkz., Schweizer Arbeitegruppe (Blumenthal, Briner, Eckert, Frei, Joller, Killias, Kulhavy, Metz, Schwenninger, Spierenburg, Staub, Treis Weinmann, Wibmer), Konflikte zwischen Marken und Handelsnamen, s. 3 (https://www.aippi.org/download/commi-tees/155/GR155switzerland.pdf).

21 Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 12.12.2007 tarihli 2007/11-965 E., 2007/961 K.

– 14 –

Mehmet Emin BİLGETFM 2015/2

işletmesine ilişkin muamelelerin icrasında kullanmak zorunda olduğu ismidir. Her ikisi de ayırt edici işaret olarak kullanılmaları nedeniyle “ayırt edicilik” kapa-sitesine sahiptir. Bu nedenle, tescil sırasında bu ibare-nin serbest olması, yani üçüncü şahsın ibare üzerinde hukuken ileri sürebileceği bir hakkının bulunmaması gerekir” ifadelerine yer vererek, markasal kullanım incelemesi yapmaksızın, “ayırt edici niteliği” yeterli görmüştür22.

Görüleceği üzere sonraki unvan kullanımının, önceki marka hakkını her durumda ihlal edip et-meyeceği, ihlal oluşturması için markasal kullanım koşulunun aranıp aranmayacağı hususunu açıklığa kavuşturmak gerekmektedir.

Alman Federal mahkemesi (BGH) kararların-da, markasal kullanım ile unvansal kullanım ayırı-mına gitmiştir. Bununla birlikte, yaptığı inceleme ve değerlendirmeler sonucunda bir işaretin ticaret un-vanı olarak kullanımında, çoğunlukla markasal bir kullanımın da bulunduğunu görmüştür. Kararlarda, eğer unvan kullanımında ürünlere yönelik somut köken bilgisini veren bir etki varsa, kullanım marka hakkına aykırı kullanım olarak görülmüştür. Mah-kemenin unvan kullanımında markasal etki görmek için düşük düzeyde şartlar aradığı anlaşılmaktadır. Bunun için; ilgili sektörün algısının önemli olduğu, işareti kullananın istek ve iradesinin önem taşıma-dığı, ilgili sektörün bir kısmının unvanda ürünün kökenine ilişkin işaret görmesinin yeterli olduğu, tüketici algısının değerlendirilmesi için ilgili sektör-lerin markalama teamüllerinin de önemli olabilece-ği, işaretin ürünle doğrudan fiziksel bir bağlantısı olmasının gerekli olmadığı ifade edilmektedir23.

Hukukumuzda da, KHK. m. 9 ve 61’e göre, bir markanın ihlal edilmesinin, sonraki kullanımın markasal bir etkisinin olmasını şart koştuğu so-nucu çıkmaktadır. Kullanılan ticaret unvanı, yasal mevzuata uygun olarak kullanılmakta ve markasal bir etki doğmamakta ise, başkasının marka hakkını ihlal etmeyeceği gibi haksız rekabet de oluşturma-yacaktır24. Eğer bir tacir, piyasada satıcı olarak yer

22 Aydoğan, HGK kararını eleştirerek sorunun, unvana eklenecek olan eklerin yanıltıcı olamayacağını düzenleyen TTK. m. 46 kap-samında çözülmesi gerektiğini ifade etmektedir (Aydoğan, s. 37).

23 Bkz., 30 Ekim 1953 tarihli “NSU-Fox/Auto-Fox”; 15 Mart 1957 tarihli “Hubertus”; 22 Haziran 1962 tarihli “Strumpf-Zentrale”; 18 Ekim 1974 tarihli “Buddelei”; 13 Temmuz 1977 tarihli “Tina-Spezialver-sand” ve 24 Kasım 1983 tarihli “Tina-Spezialversand II”; 9 Ekim 2003 tarihli “Leysieffer” kararları. Konu ile ilgili Avrupa Adalet Divanı (Eu-GH)’nın kararları için bkz., 21 Kasım 2002 tarihli “Robelco”; 16 Kasım 2004 tarihli “Anheuser-Busch; 11 Eylül 2007 tarihli “Céline” kararları.

24 Bkz., Nomer, Füsun, “İnternet Alan Adının (Domain Name) Hukuki Niteliği ve Marka ve Ticaret Unvanı Gibi Ayırt Edici Ad ve İşaretler

almıyor, hammadde veya ara maddeler üretiyor ve doğrudan ürünün tüketicisi ile muhatap olmuyorsa, fason üretim yapıyorsa, kullanım özellikleri de dik-kate alınarak markasal etkisi olmayan bir unvansal kullanımdan söz edilebilecektir. Bu noktada, tacirin kullandığı farklı bir markasının olması da önem ta-şır.

Yargıtay da bir kararında unvan kullanımının marka hakkına ihlal oluşturması için markasal kul-lanımın gerekliliğini vurgulamıştır; “Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna göre, dava-cının “Güven Hastanesi” + “Şekil”, “Güven” ibareli tescilli markalarının sahibi olduğu, 01.08.2005 ta-rihinde tescil edilen davalı şirketin amaç ve konusu kapsamında sağlık ve hastane hizmetlerinin yer aldı-ğı, davalının gerek İl Sağlık Müdürlüğü ile yazışmala-rında, gerekse, büroşür, ilan, reklam gibi tanıtım vası-talarında, ticaret unvanını sadece tescilli olduğu gibi “Çukurova Güven Özel Sağlık Hizmetleri Cerrahi Tıp Merkezi Ticaret Ltd. Şti.” şeklinde değil, aynı zaman-da “Güven” ibaresini diğer unsurlara göre daha büyük ve ön planda yer vererek kullandığı, bu kullanımın TTK’nun 52 ncı maddesi anlamında tescilli bir ticaret unvanının kullanımı kapsamını aşarak markasal kul-lanıma dönüştüğü anlaşılmakla, …gerekçesiyle dava-nın kısmen kabulüne karar verilmiştir”25.

1. Unvanın Markasal Kullanım Şekilleri

a. Unvanın Ürünler Üzerinde Kullanımı

Ticaret unvanı kullanımının markasal etki de doğurduğu ilk durum, unvanın fiziksel olarak ürün-ler üzerine yerleştirilmesi ile olan kullanımdır. Bir işaretin unvan olarak ürün üzerinde kullanımında, unvan ile ürün ilişkilendirilecek ve markasal bir etki doğacaktır. Buna göre, unvanın ürün üzerindeki kullanımlarının kural olarak markasal etki doğu-racağı, markasal etki doğurmayan ürün üzerindeki unvan kullanımının, yalnızca istisnai durumlarda söz konusu olabileceği söylenebilir.

Ürün üzerinde ticaret unvanı kullanımı, uy-gulamada özellikle üretici ya da satıcı bilgileri kap-samında gerçekleşmektedir. Bir ürünün üzerinde unvanın yer alması, isteğe bağlı olarak gerçekleşe-bileceği gibi, hukuki düzenlemeler ile zorunlu kı-lınmış da olabilir. Örneğin besin maddeleri ve ecza

ile Arasında Benzerlik Bulunması Sebebiyle Doğabilecek Hukuki Sorunlar”, Prof. Dr. Hayri Domaniç’e 80. Yaş Günü Armağanı, Cilt I, İstanbul 2001 s. 414.

25 Yargıtay, 11. HD., E. 2009/13563 K. 2011/6033 T. 17.05.2011.

– 15 –

TFM 2015/2Mehmet Emin BİLGE

malzemeleriyle ilgili hukuki standartlar üreticiyi, ürünlerinin üzerinde unvan bilgisini bulundurmak-la yükümlü tutmaktadır.

Bu durumlarda, unvan bilgisi genelde ürünü tanıtıcı söz-işaret olarak değil de ürünün göze çarp-mayan bir yerinde ve küçük ölçekte verilir. Amaç, istenildiğinde üretici şirketin belirlenebilmesidir. Tüketicinin, özel bir gayret sarfetmeden bu bilgiye ulaşması zordur. Buna karşılık, unvanın ürün üzeri-ne belirgin bir şekilde ve dikkat çekecek bir konum-da yazılması, markasal etkiyi kuvvetlendirecektir.

b. Unvanın Tabela Olarak Kullanılması

Markasal etki doğurabilecek bir diğer durum da bir unvanın tabela olarak kullanılmasıdır. İlk du-ruma kıyasla burada unvanın ürünler üzerinde kul-lanımı bulunmamakla birlikte yine de markasal bir etki doğmaktadır. Örneğin bir işaret, bir iş yerinin girişine ya da dış duvarına yerleştirilirse, markanın işlevleri ile unvanın işlevleri arasında bir kaynaşma olur. Yani kullanım hem marka hem de unvan işlevi görecektir. Böyle durumlarda, ihtilaf halindeki mar-ka ve unvan aynı ya da benzer ürünleri kapsıyorsa, karıştırılma tehlikesi ile ilgili bir çatışma ortaya çı-kar.

Tabela olarak kullanılan ticari isim altında şa-yet hizmet sunuluyorsa, unvan ile hizmet markası arasında karıştırılma tehlikesi çok daha artmış ola-caktır.

c. Unvanın Ürün Kataloğu ve Reklamda Kul-lanılması

Unvanın ürün kataloğunda ve reklamda kul-lanılması, incelenmesi gereken bir diğer durumdur. Birçok firma kendi ürettiği ürünler için hazırladığı katalog ve reklamlarında kendi unvanına yer ver-mektedir. Böyle bir kullanımın markasal etki do-ğuracağı açıktır. Katalog veya reklamda (örneğin afişte) yer alan ürünler açısından markasal kullanım gerçekleşmiş olacaktır26.

Bundan başka, günümüzde mağazalar, uzaktan posta yolu ile satış yapan firmalar ve internet üze-rinden satış yapan firmalar kataloglar yayınlayarak pek çok farklı firmanın farklı markalı ürünlerine

26 “…davalının ticaret unvanını tescil ettirdiği gibi kullanmadığı davacının “ANIL KAĞIT” markasını çağrıştıracak şekilde kartvizit-lerde “Anıl Kağıtçılık” ibaresi kartın ortasında öne çıkartılmak ve “Anıl” ibaresi kırmızı olarak yazılmak, unvanın diğer kelimelerinin ise kartın en altında küçük puntolarla yazılmak suretiyle iltibas oluşturduğu, her iki şirket arasında bağlantı bulunduğu imajı verdiği, bu durumda aynı KHK’nin 9/2 nci fıkrasınca öngörülen anlamda iltibasın oluştuğu, …” (Yargıtay 11. HD., E. 2010/1390, K. 2010/5970, T. 27.05.2010).

kataloglarında yer vermektedir. Böyle bir katalog veya ilan (reklam) sahibinin kataloğunda veya afi-şinde satışa arz ettiği farklı ürün markaları yanında kendi unvanını da belirtmesi durumunda, katalog veya afişte yer alan ürünler açısından bir markasal kullanım gerçekleştiğinin kabulü her zaman için doğru olmayabilir27. Ancak böyle durumlarda, farklı ürünlerin bir araya getirilerek tüketiciye sunulması şeklinde bir “hizmet markası” kullanımı etkisinin doğduğu söylenebilir28.

Yargıtay da bir kararında; “Davacı vekili, … aynı sektörde iş yapan davalı şirketin …Naviga Der-gisi’nin 2005 yılı Aralık sayısında “Tacar Ticaret” olarak davalının tekne reklamını verdiğini, 2005 yı-lında “Boat Show Fuarı”na katılan davalının “Tacar” ibaresini ön plana çıkardığını, “www.tacartrade.com” internet adresi kullanan davalının tanıtım ve reklam yaptığını ileri sürerek, … talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin ticaret unvanını tes-cil ettirdiği gibi kullandığını, “Tacar” soyadının kul-lanılmasından dolayı bu ibarenin seçildiğini, tekne üretmediklerini, İtalyan Cranchi marka motoryatla-rın pazarlamasını yaptıklarını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, … “Naviya” adlı dergide tüketiciye çeşitli ürünlerin üretici firmalara ve ürünlerin teknik özelliklerine ilişkin bilgilerinin sunulduğu, marka ile tanıtım amacı taşımadığı, “Tacar Ticaret” kısaltması ile üreticinin unvanına yer verildiği, dergideki ürünle-rin yerleşiminde davalının katkısının bulunmadığını derginin cevaben bildirdiği, bu kullanımın markaya tecavüz oluşturmadığı, markasal olarak kullanma-dıkça davalının unvan tescilinin korunacağı, … iba-relerinde temel amacın marka reklamı olmayacağı, firmanın kimlik ve yerinin amaçlandığı, davacı mar-kasındaki şekil ve yazı sitilinin kullanılmadığı, … internet site adının da kimlik ve yer belirtmesi kar-şısında markasal kullanım sayılmayacağı, …davanın reddine karar verilmiştir.

27 “Big Bertha” kararında bir işaretin ürün kataloğundaki ticari unvan olarak kullanımı, marka işlevli bir kullanım olarak değerlendiril-memiştir. Katalog yalnızca başka markalarla markalanmış ürünleri içermektedir. Bu nedenle kamu, unvan kullanımında ürünlerin kökenini değil, yalnızca şirkete dair bir ipucu görmektedir (BGH GRUR 2003, 428, 430 – Big Bertha). Benzer şekilde, “Otto” kararın-da bir posta ile ticaret yapan şirketin unvanının kendi kataloğu içinde kullanımı, ürün markaları için işlevsel bir kullanım olarak görülmemiştir. Katalogta farklı ürünler, yalnızca ortak bir satış yolu ile tanıtılmaktaydı. Bu nedenle marka halk için ürünlerin kökenini değil yalnızca pazarlama şirketini işaret etmektedir. (BGH GRUR 2005, 1047 –Otto).

28 BGH, “Norma” kararında; unvanın reklamdaki kullanımının, tüke-tici üzerinde, şirketin perakendecilik hizmetindeki faaliyeti husu-sunda markasal etkisine işaret etmiştir. BGH GRUR 2006, 150, 152- Norma

– 16 –

Mehmet Emin BİLGETFM 2015/2

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir. …davalı unvanının tescil ettirdiği şekilde un-

van olarak kullanmamış, kullanımlarında davacının tescilli markası ön plana çıkartılmış ve vurgulanmış olduğundan, …Naviga” dergisinde de “Tacar” ibare-si ön plana çıkartılarak ve büyük harflerle yazılmak suretiyle davacının marka hakkına tecavüz edilmiş-tir. Unvanını kısaltarak kullanan davalının amacının davacı markasından yararlanmak olmadığı, dergide amacın ürünlerin teknik özelliklerine ve bunların fir-malarını tanıtmak, markayı öne çıkartmak olmadığı söylenemez. … Baskın unsur ve vurgu “Tacar” iba-resi üzerinde toplanmış olup, bunun ön plana çıkar-tılmış olması, marka tecavüz edilmesi bakımından yeterlidir. Davalının kart vizit üzerindeki kullanımı, fuar standındaki kullanım şekilleri, Dergi’deki kul-lanım tarzı, Bakırköy Sulh Hukuk Mahkemesi’nde belirlenen kullanım, internet site adındaki kullanım ve hazırlık dosyasında belirlenen kullanım şekilleri davacının marka hakkına tecavüz oluşturmaktadır. … yazılı şekilde eksik inceleme ile hüküm tesisi doğru olmamıştır”29 yönünde karar vermiştir.

2. Unvanda Adın Kullanım Zorunluluğu

Unvanda adın ve soyadın kullanımı zorunlu ise, bu adın ve soyadın kullanımı engellenemez. An-cak, kullanılan ad ve soyad iltibasa neden oluyorsa, gerçek kişi ticaret unvanlarında uygun bir ek kul-lanılarak ad ve soyadını kullanılabilir. Ortaklardan birinin ad ve soyadının bulunması gereken ticaret şirketlerinin unvanlarında ise kullanımın dürüst olmasına bakılmalıdır. Başkaca ortaklar var iken özellikle tanınmış bir marka veya unvanla benzerlik taşıyan ortağın ad ve soyadının seçilmesi dürüst bir kullanım teşkil etmeyebilir30.

Bir kişinin kendi ad ve soyadı ile aldığı ticaret unvanını başkasına işletmesi ile birlikte devretmesi durumunda, kanaatimizce sonraki devralan da, dev-rin ve kullanımın dürüst olması koşuluyla unvanın kullanımını devam ettirebilir.

Ad kullanılmasının zorunlu olup, ayırt edici ni-telikte ek de kullanılmış olması şartıyla, ad ve soyad benzerliğinden kaynaklanan karıştırılma ihtimaline önceki marka sahibi katlanmak zorundadır.

29 Yargıtay, 11. HD., E. 2008/8488, K. 2010/3849, T. 05.04.2010.30 Nitekim Yargıtay 11. HD. 31.10.2000 E.2000/5942, K.2000/8429

sayılı kararında; “her ne kadar kişiler isimlerini iyi niyet kuralları da-hilinde ticaret unvanı olarak kullanmakta serbestlerse bile tanınmış marka olan Altınbaş markasının tanınmasından sonra onun unvan olarak tescilini kanun korumaz” yönünde karar vermiştir.

3. Unvanın KHK. m. 12 Kapsamında Kulla-nımı

Marka tescilinden doğan hakların kapsamında birtakım istisnalar öngörülmüştür. Bu istisnalardan biri de “ad”ın kullanımıdır. KHK. m. 12 hükmüne göre; “Dürüstçe ve ticari veya sanayi konularıyla ilgili olarak kullanılmaları koşuluyla üçüncü kişilerin, ad … veya diğer niteliklere ilişkin açıklamaları kullan-maları marka sahibi tarafından engellenemez”.

Eğer bir markayla çatışan sonraki tarihli bir unvanın kullanımı, KHK. m. 12’nin koşullarıyla ör-tüşen bir kullanım teşkil ediyorsa, yani unvan olarak kullanılan ibare, bir gerçek kişinin adı ise marka sa-hibi bu kullanımı engelleyemez. Bunun için, bir ad olması, ticarette kullanılması ve dürüst bir kullanım olması şarttır.

Kullanımın dürüst olması her şeyden önce unvanın işlevsel kullanılması yani unvan olarak kullanılmasını zorunlu kılar. Unvan sahibi unva-nını markasal olarak kullanıyorsa, artık dürüst bir kullanımdan söz edilemez31. Bu noktada üzerinde durulması gereken konu, şayet ticaret unvanı sahibi unvanını unvansal kullanmasına rağmen markasal etkiler doğuyorsa, yani faaliyet gösterilen sektör iti-bariyle yalın unvansal bir kullanım mümkün değilse ne olacağıdır.

Kanaatimizce, böyle durumlarda kullanımın zorunlu olup olmadığına bakmak gerekir. Unvanda yer alan ve ihtilafa neden olan kısım, kişi adı olup kullanımı zorunlu ise sadece ek kullanımı talep edi-lebilecek, kullanım yasaklanamayacaktır. Zorunlu olmadığı halde adını ticaret unvanında kullanmak isteyen kişiye ne ölçüde KHK. m. 12’nin dayanak olabileceği de ele alınmalıdır. Burada özellikle kul-lanımın dürüst32 sayılıp sayımayacağı konusu önem

31 “…Somut uyuşmazlıkta ise, davalı tarafça “World Miss Universi-ty Turkey” ibaresi güzellik yarışması organizasyonu hizmeti için kullanılmıştır. Dava konusu ibarenin davacı adına 41. sınıf için tes-cilli “Miss University of Turkey, Eurosia, Europe, World” markasıyla karıştırılmaya yol açacak derecede benzer olduğu, davalı eyleminin 556 sayılı KHK’nin 9/1-(b) bendi ve 61. maddesi uyarınca davacının marka hakkına tecavüz oluşturduğu mahkemenin de kabulünde-dir. Ancak, mahkemece davalı kullanımının aynı KHK’nin 12. mad-desinde düzenlenen istisna kapsamında olduğu gerekçesiyle dava reddedilmiştir. Ne var ki, davalı taraf uyuşmazlık konusu ibareyi …556 sayılı KHK’nin 12. maddesi kapsamında kalan bir açıklama olarak kullanmaktan ziyade tescilsiz marka olarak doğrudan hizmeti tanıtıcı işaret olarak kullandığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, davalı eyleminin davacı markasına tecavüzü ve haksız rekabet oluştur-duğunun kabulü gerekirken, mahkemenin hatalı değerlendirme so-nucu yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiştir” (Yargıtay 11. HD., E. 2009/9939, K. 2011/8879, T. 14.07.2011).

32 89/104 sayılı Yönergenin 6. maddesinde bu koşu “ticaret ve sanayide dürüst uygulamalara aykırı düşmedikçe” şeklinde ifade edilmiştir. Arkan, Sabih, Marka Hukuku, C. II, Ankara 1998, s. 132, dn. 5.

– 17 –

TFM 2015/2Mehmet Emin BİLGE

taşır. Kanaatimizce adın kullanımı, dürüstlüğe aykı-rı değilse, ticari uygulamalara ters düşmüyorsa, kul-lanımı engellenememelidir33.

Bu noktada, KHK. m. 12’nin şart koştuğu dü-rüst kullanım kuralı ile KHK. m. 9’da karıştırılma tehlikesinin varlığı için aranan kavramlarının bir-birleri ile ilişkileri, farklı ve benzer yönleri üzerin-de durulması gerekir. Yani, KHK. m. 9 koşullarının varlığına rağmen KHK. m. 12 kapsamında dürüst kullanımdan söz edilebilir mi? Kanaatimizce, KHK. m. 12 kapsamındaki bir inceleme, KHK. m. 9 kapsa-mındaki karşılaştırma ile tamamen örtüşmeyebilir34. Yani, belli ölçüde mevcut karıştırılma tehlikesine rağmen adın kullanımı dürüst ve ticari teamüllere uygun olarak nitelenebilir.

Bu noktada unvan sahibinin, markadan ha-berdar olup olmaması ya da ne ölçüde bilmek du-rumunda olduğu da önemlidir. Zira, unvan sahibi tacirin, basiretli davranma yükümü sözkonusu olup, bu basireti unvanını seçerken de göstermesi gereke-cektir. Markanın varlığından haberdar olan birinin kullanımının dürüst olduğu, büyük bir ihtimalle söylenemeyecektir. Unvanın markaya bir yakınlaş-ma amacını gösteren benzerlikleri, dürüst olmayan kullanım olarak değerlendirilecektir.

Markayı bilmesine rağmen, marka ve unvan arasında bir karıştırılma tehlikesi görmediği yönün-deki bir iddiada da, unvan sahibinin algıları değil, ilgili piyasadaki ortalama bir tüketicinin işaretler arasında bağlantı görüp görmemesi ölçü alınmalı-dır. Basiretli davranmakla yükümlü olan tacir, karış-tırılma tehlikesini görmediğini ileri sürerek dürüst kullanım iddiasında bulunamayacaktır.

Göz önünde bulundurulması gereken bir husus da, markanın, başkalarının yararlanabileceği belirli bir itibarının olup olmadığıdır. Ancak burada, tanı-nış markaların korunmasında aranan tanınmışlık kriterleri de gerekli değildir. Bununla birlikte ta-nınmış markanın korunmasına ilişkin KHK. m. 8/4 hükümlerinden yararlanılabilir. Önceki markanın asgari düzeyde bir itibarının olması dürüstlüğe ay-kırı kullanım için gerekli bir şart olmamakla birlikte, itibarın artmasıyla orantılı bir şekilde dürüst ve tea-müllere aykırı kullanım ihtimali de artacaktır.

33 Arkan, marka sahibinin, bir başka kişinin tescilli marka ile aynı olan soyadını ticarette kullanmasına, KHK. m. 12’de yer alan hüküm ne-deniyle karşı çıkamayacağı görüşündedir (Arkan, Markasal Kul-lanım, s. 12).

34 Techert, s. 201.

KHK. m. 12 kapsamında yapılacak değerlen-dirme sonucu, benzer nitelikli marka ve unvanın birlikte varolma durumları olabilecektir. Bunun için her şeyden önce iki nedenden bahsedilmektedir. İlk olarak, kimsenin medeni ismi altında ticari yaşamda etkin olmasının kısıtlanmaması gerektiği düşünce-sidir35. Bu, temel haklarla korunan isim kullanma hakkının ifadesidir. Diğeri ise, medeni ad özgürce seçilememektedir. Bu yüzden kişilerden kendi özel isimleri ile ticari faaliyet yapmamalarını istemek, haklı görülmeyebilir. Eğer eski bir marka mevcut-sa, bu işarete olan mesafenin korunmasına yönelik olanaklar sınırlıdır. Bu nedenle, hayal ürünü isim-lerden oluşan unvanlara oranla, kişinin adını içeren unvanlarda, birlikte var olma şartlarının daha aşağı düzeyde belirlenmesi söz konusu olabilir36. Örneğin önceki markanın bir özgünlüğünün ve itibarının (tanınmışlığının) bulunmadığı durumlarda, sonraki unvanda yer alan adın kullanımı KHK. m. 12 kap-samında dürüst kullanım olarak görülerek, marka hakkının ihlali iddiası reddedilebilir.

C. Öncelik Hakkına Sahip Unvan ile Sonraki Tarihli Marka Arasında İltibas

Unvan sahibinin, sonraki marka kullanımına karşı KHK. m. 8/3 ve 8/5 kapsamında hükümsüz-lük davası açması ya da TTK. m. 52 kapsamında tecavüzün durdurulmasını isteme hakkı vardır. Bu taleplerin ileri sürülebilmesi için, markanın un-vansal kullanılması şart değildir. Marka sahibinin, markasal kullanımını ileri sürüp, unvansal kullanı-mının bulunmadığı yönündeki itirazı dinlenmez. Her markasal kullanımın, unvansal (ürünün köke-nini gösterme) etkisi olduğu ve her marka hakkının unvansal etki doğuracak kullanım şekillerine kadar uzandığı kabul edilmektedir37.

Köken işlevi dikkate alındığında, unvanın mar-kadan daha geniş koruma alanına sahip olduğu söy-lenebilir. Marka, belli bir işletmenin ürettiği ürünün kökenine işaret eder. Her marka, dolaylı da olsa üre-ticiyi de göstermekte ya da bu yönde etkiler doğur-maktadır. Tüketici, aynı veya benzer işaretleri içeren

35 Bkz., Ingerl, Reinhard/Rohnke, Christian, Markengesetz, 2. Aufla-ge, München 2006, § 23, Rn.18.

36 Techert, s. 210.37 BGH’ya göre, unvan sahibine, marka olarak kullanıma karşı da

koruma sağlamıştır. Yargı, ticaret unvanı hukukunun korunma ala-nının esasen kapsamlı bir marka kullanıma kadar uzandığı ifade etmektedir. Bkz., 22 Ekim 1954 tarihli “Koma”; 11 Kasım 1955 tarihli “Magirus”; 28 Nisan 1983 tarihli “Haller II”; 19 Ocak 1984 tarihli “Sc-hamotte-Einsätze”; 12 Temmuz 1995 tarihli “Torres”; 9 Ekim 2003 tarihli “Leysieffer”; 24 Şubat 2005 tarihli “Seicom”; 16 Aralık 2004 tarihli “Räucherkate”; 18 Mayıs 2006 tarihli “Impuls”; 22 Ocak 2009 tarihli “Beta Layout” kararları.

– 18 –

Mehmet Emin BİLGETFM 2015/2

markalı ürünlerin aynı tacir tarafından üretildiğini veya sunulduğunu düşünmektedir. Buna göre, bir işaretin marka olarak kullanımında her zaman kesin bir üretici ilişkisi vardır. Bir unvan ise, ürünleri kö-kenlerine göre belirlemek zorunda değildir. Tacirin belirlenmesine ve diğer tacirlerden ayırt edilmesine hizmet eder. Markasal bir kullanımın, her zaman için bir unvanın korunma alanına girme ve özellikle geniş anlamda karıştırılma tehlikesi oluşturma tehli-kesi vardır. Her markasal kullanım, unvan ve marka sahibi arasındaki ekonomik veya idari bağlılıklara işaret edebilir. Üretici tacire işaret etmeyen saf bir markasal kullanım veya unvansal etki doğurabilecek kullanım şekillerini kapsamayan bir marka hakkı düşünülemez. Bu açıdan, unvanın korunma alanın markanın korunma alanından daha geniş bir anla-ma sahiptir38. Yani unvan sahibi, TTK. m. 52 hük-müne dayanarak, sonraki marka kullanımlarına karşı hak iddia edebilecektir.

D. Markasal ya da Unvansal Kullanıma Sessiz Kalınması

Marka ve ticaret unvanı arasındaki kapsam farkı nedeniyle sessiz kalma durumlarında da farklı sonuçlar ortaya çıkacaktır. Söyle ki; marka sahibi-nin sonraki unvan kullanımına sessiz kalması du-rumunda sadece unvansal kullanıma karşı sessiz kalma nedeniyle hak kaybından söz edilebilecektir. Dolayısıyla unvan sahibi unvanını marka olarak da kullanmaya başlayacak olursa marka sahibi buna iti-raz edebilecek ve marka sahibine karşı sessiz kaldığı ileri sürülemeyecektir.

Unvan sahibinin, markanın kullanımına karşı sessiz kalması durumunda ise, kanaatimizce sadece marka kullanımına karşı sessiz kalma nedeniyle hak kaybından söz edilebilecek, unvan sahibi, marka-nın unvan olarak da kullanımına karşı gelebilecek-tir. Zira her nekadar, marka kullanımının unvansal (ürünün üreticisini işaret etme) etkisi varsa da bu etki dolaylı ve belli düzeyde olan bir etkidir. Marka sahibinin markasını doğrudan unvan olarak tescili durumunda ise, unvansal etki çok daha fazla artacak ve önceki unvan sahibinin durumu çok daha fazla sarsılacaktır. Sessiz kalma nedeniyle hak kaybından sözedebilmek için ise, mevcut dengenin bozulma-ması şarttır. Bu yüzden, unvan sahibinin, markasal kullanıma sessiz kalması durumunda, markanın iş-levlerinden yola çıkarak, unvan konusunda da sessiz

38 Bkz., Ströbele, Paul/Hacker, Franz, Merkengesetz, 9. Auflage, Köln 2009, § 15, Rn. 17; Techert, s.174.

kaldığı, unvan olarak tescili de kabullenmek zorun-da olduğu yorumu yapılamaz.

Benzer sekilde, tescilli bir unvan, markasal kul-lanım için kazanılmış hak oluşturmayacağı gibi, tes-cilli bir marka da unvansal bir kullanım için kazanıl-mış hak oluştırmayacaktır. Yukarıda açıkladığımız üzere, markanın dolaylı köken işlevinden yola çıkı-larak, unvansal bir kazanılmış haktan söz edilemez.

V. TESCİL AŞAMASINDA İLTİBAS

A. Ticaret Unvanı Sahibinin Marka Tescil Başvurusuna İtirazı

1. Tescilsiz Ticaret Unvanına Dayanan İtiraz Bir marka tescil başvurusuna, ticaret unvanı

sahibinin itiraz edebilmesi konusu 556 sayılı KHK. m. 8/3’de düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre; “…ticaret sırasında kullanılan bir başka işaretin sahibi-nin itiraz etmesi üzerine, tescili istenen marka,… a) Markanın tescili için yapılan başvuru tarihinden önce veya markanın tescili için yapılan başvuruda belir-tilen rüçhan tarihinden önce bu işaret için hak elde edilmiş ise, b) Belirtilen işaret, sahibine daha sonraki bir markanın kullanımını yasaklama hakkını veriyor-sa” tescil edilmez.

KHK. m. 8/3 iki koşul aramaktadır. Bunlar; hak elde edilmiş olması ve sonraki markanın kullanımı-nın yasaklama hakkının olmasıdır. Hak elde etme koşulu kapsamında gerekli olan, işaretin başvuru ta-rihinden önce kullanılmış ve ilgili piyasada bu kulla-nımın belirli bir kapsama ulaşmış olmasıdır. Ticaret sırasında kullanma ile, marka hukukuna özgü kul-lanma kastedilmektedir. Dolayısıyla, tescilsiz işaret kullanımının markasal olması, yani markasal etkiler doğurması gerekir. Markasal olmayan veya marka-sal etkiler doğurmayan kullanımlardan dolayı 8/3 hükmüne dayanma imkânı bulunmamaktadır39. Bu yüzden sırf unvansal bir kullanım, KHK. m. 8/3 an-lamında itiraz hakkı vermeyecektir. Ancak unvan kullanımının markasal boyutu da varsa, 8/3 hükmü-ne dayanılabilecektir.

Yargıtay’ca onanan bir kararda40 da; “…işaretin ticaret sırasında kullanılması gerekir. Ticaret sırasın-da kullanma işle kastedilen de markasal kullanımdır.

39 Bkz., Tekinalp, Ünal, Fikri Mülkiyet Hukuku, 5. bası, İstanbul 2012; Yasaman, Hamdi, Marka Hukuku, C. I, İstanbul 2004, s. 406

40 Yargıtay’ın 12.06.2006 tarih ve 2005/6657 E., 2006/6747 K. sayılı kararı ile onanan, Ankara FSHHM’nin 17.02.2005 tarih, 2004/568 E., 2005/87 K. sayılı kararı.

– 19 –

TFM 2015/2Mehmet Emin BİLGE

Yani başvurusu yapılan veya tesciline itiraz edilen marka ticaret markası ise, tescilsiz işaretin o ürünler üzerinde, hizmet markası ise o hizmetlerle ilgili ola-rak; 556 sayılı KHK’nın 9 ve 14. maddelerinde göste-rildiği biçimde kullanılması gerekir” ifadeleriyle konu açıklanmıştır.

2. Tescilli Ticaret Unvanına Dayanan İtirazKHK. m. 8/5’e “tescil için başvurusu yapılmış

markanın, başkasına ait kişi ismi, fotoğrafı, telif hak-kı veya herhangi bir sınai mülkiyet hakkını kapsaması halinde, hak sahibinin itirazı üzerine tescil başvurusu reddedilir” hükmü yer almaktadır. Bu hüküm kapsa-mında yer alan “herhangi bir sınai mülkiyet hakkı” ibaresinin kapsamına markalar dışında, ticaret un-vanları gibi ayırt edici işaretler üzerindeki haklar da girer.

Tescilli unvana dayalı olarak, marka tesciline yapılan itirazda da mal/hizmet ve sektör benzerliği aranması gerekir. Yargıtay’ın konuya ilişkin farklı kararları bulunmaktadır. Yargıtay bazı kararlarında; “ticaret unvanının korunmasında, tescilli unvanın varlığı ve önceliği asıl ve yeterli olup, ayrıca işlet-melerin faaliyet sahalarının aynı olması zorunlu-luğu aranmamaktadır”, yönünde karar verir iken41, çoğunluk kararlarında ise faaliyet sahalarının ben-zerliğini aramaktadır42. Kanaatimizce de KHK. m. 8/5 uygulamasında da markanın mal/hizmetleri ile ticaret unvanının ilgili olduğu sektörün (faaliyet ala-nının) aynı/benzer olması gerekir.

Tescilli unvanlarda, tescilsiz unvanlardan farklı olarak, faaliyet alanı olarak işletmenin sicil kaydında gösterilen sektörlerin mi esas alınacağı yoksa fiilen gerçekleştirilen faaliyetlere mi bakılacağı konusu ise tereddüt yaratabilir.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, tescilli unva-nın tescil kapsamında gösterilmiş olan tüm faaliyet alanlarında unvansal bir hak kazanılmış olur. Zira tescilli unvan hakkı unvanın tescilli olduğu tüm sek-törlerde doğmaktadır.

Unvan sahibinin KHK. m. 8/5 kapsamında sonraki marka kullanımına karşı gelebilmesinin te-mel şartı, unvanın kullanımından markasal bir hak-kın doğmuş olmasıdır. Markasal hak da ya markasal

41 Yargıtay 11. HD., E. 2004/828 K. 2004/10546 T. 1.11.2004.42 Yargıtay 11. HD., E. 2000/9368 K. 2001/640 T. 20.1.2001; Yargıtay

11. HD., E. 2003/13467 K. 2004/7561 T. 6.7.2004; Yargıtay 11. HD., E. 2011/9388; K. 2013/8429, T. 29.04.2013; Yargıtay 11. HD., E. 2011/9388; K. 2013/8429, T. 29.04.2013; Yargıtay HGK., E. 2007/11-965 K. 2007/961, T. 12.12.2007; Yargıtay 11. HD, E., 2005/4397, K., 2006/4251, T. 18.04.2006.

etki doğuran kullanımı ya da markasal kullanım ol-masa da unvan kullanımının aynı zamanda marka-sal bir etkisinin de olmasını şart koşar. Bu nedenle, MarKHK m. 8/5 hükmünün uygulanmasında unva-nın markasal kullanılması veya markasal kullanım olmasa da markasal etkinin kaçınılmaz olduğu sek-törlerde (hizmet sektörü gibi) unvan hakkının tes-cille kazanılmış olması gerekir. Dolayısıyla, ticaret unvanı kapsamında hizmet sektörü gibi, unvan ola-rak kullanılsa dahi markasal etkinin doğacağı faali-yet konuları bulunmakta ise bu sektörlerde fiili bir kullanım olmasa dahi MarKHK m. 8/5 anlamında, sonraki markaya itiraz hakkı kazanılmış olur.

Bu nedenle sonraki markanın mal/hizmetleri ile öncelik hakkına sahip unvanın sicilde kayıtlı tüm faaliyet konularının karşılaştırılması gerekir. Ticaret unvanı sahibi tarafından fiilen gerçekleştirilmemiş olsa dahi, kullanımında markasal etki doğuracak olan sektörler varsa unvan sahibi, bu faaliyet alan-larında da sonraki marka kullanımına karşı gele-bilecektir. Zira MarKHK m. 8/3’de hak kullanımla kazanılmakta iken, 8/5 hükmünde hak tescille doğ-maktadır. Markasal etkinin doğumu için markasal kullanım gerekmediği sektörlerde de, unvan hakkı-nın kazanılmış olması yeterli görülmelidir. MarKHK m. 8/5 hükmünde de fiilen faaliyet gösterilen alanlar dikkate alınacak olursa 8/3 ve 8/5 hükümleri arasın-da bir fark kalmamış olacaktır. Oysa 8/3 te aranan “hak kazanmış olma” ve “markaya itiraz hakkı” yeri-ne 8/5 hükmünde tescil geçmektedir. Tescil ve ilanla, unvan sahibi tescil kapsamındaki alanlardaki faali-yet iradesini ortaya koymakta ve kamunun bilgisine sunmakta, bu sayede fiili kullanım olmaksızın da unvansal hakkı elde etmektedir43.

Yargıtay aşağıda verilen kararda tescil ettirilmiş faaliyet alanları kapsamında değerlendirilme yapıl-ması yönünde karar vermiştir;

“Mahkemece, tarafların unvanları arasında görsel ve fonetik bakımdan benzerlik bulunmasına rağmen, farklı alanlarda üretim yapmaları nedeniyle

43 Aydoğan’a göre; “Farklı mal ya da hizmete ilişkin olma şartının tespi-tinde, sonradan tescil edilen ticaret unvanını taşıyan işletmenin fiilen hangi sektörde faaliyet gösterdiğinin değil, ticaret sicilinde yer alan faaliyet konularının ne olduğunun dikkate alınması gerektiği ifade edilmişse de, gercek kişi tacir bakımından, icra edilecek ekonomik faaliyetlere ilişkin bir konu sınırının bulunmaması, ticaret şirketleri bakımından da, TK m. 125’te ticaret şirketlerinin Türk Medeni Kanun-unun 48. maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabileceği ve borçları üstlenebileceği düzenlenmiş olması karşısında, bu gö-rüşün tartışmaya acık olduğunu düşünüyoruz. Üstelik işletme konu-su her zaman değiştirilebilecek, bu durumda unvanın terkini yerine işletme konusunun değiştirilmesiyle yetinilebilecektir. Bu da, unvanın terkini bakımından, şirket sözleşmesinde yazılı işletme konusunun esas alınmasının, isabetli olmadığını göstermektedir”. Aydoğan, s. 38, dpn. 26.

– 20 –

Mehmet Emin BİLGETFM 2015/2

iktisadi rekabetin sözkonusu olmadığı hususu da da-vanın reddine gerekçe gösterilmiştir. Ancak, incelenen anasözleşmelerinde her iki şirketin de plastik emtia üretim, satış ve pazarlama işi yer almakta olup bu durum haksız rekabet oluşturur ise de, tarafların İs-tanbul ili sınırları içinde faaliyet göstermeleri ve aynı iş kolunda iştigal etmeleri nedeniyle davacının, davalı şirketin faaliyet ve unvanından habersiz olduğu iddi-asının samimi olmadığı anlaşılmakla davacı vekilinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile kararın ek değişik gerekçeyle onanması gerekmiştir”44.

Tacirin aslında faaliyet göstermediği ve göster-me niyeti de taşımadığı alanlarda ticaret unvanını kötüniyetli olarak tescil ettirmiş olması durumların-da unvanın terkini istenebilecektir.

“…ticaret unvanının korunmasından maksat, kişinin o unvan altında fiilen ticaret yapmasını zaru-ri kılmasıdır. Belli bir konu için ticaret unvanı alıp, o unvanı kullanmadan ve o işi yapmadan başka bir firma isim altında değişik iştigal konusu ile meşgul olunmasına davacının ve karşı davalının kaydettir-diği diğer 12 ticaret unvanını fiilen kullanmadığının anlaşımasına, bu suretle de hakkını M.K.nun 2 nci maddesine göre suistimal etmiş olmasına göre da-vacı ve mukabil davalı vekilinin bütün temyiz itiraz-ları yerinde değildir”45.

Sayet tacir, unvanının tescilli olduğu alanla-rın dışında da faaliyet gösteriyorsa, bu alanlarda da marka başvurusuna itiraz etme hakkı vardır. Ancak tescil kapsamını aşan faaliyet konularında yapılacak olan itirazın KHK. m. 8/5 hükmüne değil, 8/3 hük-müne dayanması yerinde olacaktır. Yargıtay aşağı-daki kararında ticaret unvanında belirtilen faaliyet alanları içerisinde yer almasa da fiilen faaliyet göste-rilen alanlardaki kullanımın da önceki kullanım ola-rak değerlendirilebileceğine işaret etmiştir. Ancak, bu korumayı KHK. m. 8/5 hükmüne dayandırması hatalı olmuştur.

“…davacı işletmesinde davalının marka tescil ettirdiği ürünleri aynı zamanda işletme bütünlüğü kapsamında üretip satmaktadır. O halde eylemli ola-rak davalıdan önce yapılan üretime rağmen bu faali-yetin ticaret unvanı kapsamında iştigal konusu olarak belirtilmemiş olmasını tescil engeli olarak görmemek, KHK’nın 8/5. maddesi ile korunan sınai hakkı işlevsiz

44 Yargıtay 11. HD., T. 08.02.2007, E., 2005/11233, K., 2007/1488.45 Yargıtay 11. HD., T. 30.05.1988, E., 1988/626, K., 1988/3513.

hale getirme sonucunu doğurduğundan, mahkeme-ce aksi görüşe dayalı olarak hükümsüzlük talebinin reddi doğru görülmemiş, kararın bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiştir.”46.

B. Marka Hakkı Sahibinin Ticaret Unvanı Tesciline İtirazı

Hukukumuzda, ticaret unvanlarının ticaret si-ciline tescilinde, sadece tescilli ticaret unvanları kap-samında bir inceleme yapılmaktadır (TTK. m. 46). Tescilli markalar ya da başkaca ayırt edici işaretler bağlamında bir inceleme yapılmamaktadır. Bunun yanında, Markaların TPE’de tutulan Marka Siciline tescilinde olduğuna benzer şekilde, ayırt edici ad ve işaret sahiplerine bir itiraz hakkı da düzenlenme-miştir. Her ne kadar TTK. m. 34 hükmü ilgililere sicil müdürünün kararlarına karşı itiraz hakkı ver-mekte ise de sicil müdürünün kararlarının ilanı gibi bir uygulama bulunmadığından, bu hükmün tescil kararlarından habersiz marka sahipleri açısından uygulanması mümkün olmayacaktır. Dolayısıyla, ticaret unvanı sahipleri, ticaret unvanının sonradan bir başkası tarafından marka olarak tescil edilme-sine itiraz edebildiği halde (MarKHK. m. 8/3, 8/5), marka hakkı sahibine sonraki ticaret unvanı tescili-ne itiraz etme imkanı verilmemiştir.

Ticaret unvanı başvurusuna itiraz imkanının olmaması ve sicil müdürü kararlarının ilanı gibi bir uygulamanın da bulunmaması nedeniyle, öncelik hakkına sahip marka sahibinin başvurabileceği tek yol, unvanın değiştirilmesi veya terkini yönünde dava açmak olacaktır. Ancak, marka veya başkaca işaret sahibinin, unvanın tesciline ilişkin ilandan anında haberdar olamaması ve de ülkemizde dava sürecinin oldukça uzun sürmesi nedeniyle hak sa-hiplerinin zarar görme ihtimâli artmaktadır. Diğer taraftan, tescilli unvan sahibine karşı açılan marka hakkına veya haksız rekabete dayalı hükümsüzlük davalarında da; ticaret unvanının, mevzuatın öngör-düğü usül çercevesinde hukuka uygun bir şekilde tescil ettirildiği, bu sebeple de hukuka aykırı bir dav-ranışının bulunmadığı, hükümsüzlük kararı verilin-ceye kadar vuku bulacak kullanımların haksız kabul edilemeyeceği ileri sürülmekte, mahkemeler de bu yönde kararlar vermektedir47.

46 Yargıtay 11. HD., 12.10.2006 tarih ve 2005/6884 E., 2006/10129 K.47 Yargıtay 11. HD., 1999/1395 E. 1999/3230 K.; Yargıtay 11. HD.,

2000/5607 E., 2000/6604 K.; Yargıtay 11. HD., 2001/8506 E., 2002/867 K.; Yargıtay 11. HD., 2001/9120 E., 2002/896 K.; Yargıtay 11. HD., 2002/7246 E., 2003/68 K.; Yargıtay 11. HD., 2003/6316 E., 2004/1183 K.

– 21 –

TFM 2015/2Mehmet Emin BİLGE

Bir görüşe göre, ticaret unvanı tescil sisteminin marka tescili sistemi ile irtibatlı hale getirilerek, ti-caret unvanı tescillerinde marka hakkı sahiplerine itiraz imkânı tanınması önerisi getirilmektedir. Bu çerçevede yapılacak itirazların da marka düzenle-melerinde ya da internet alan adlarına ilişkin dü-zenlemelerde olduğu gibi, özel bir kurul tarafından değerlendirilerek, hızlı bir şekilde sonuçlandırılma-sı ve bu şekilde ticaret unvanı-marka ihtilaflarının daha en baştan uzun sürecek bir dava sürecine gerek kalmadan çözülmesi önerilmektedir48.

Ticaret unvanı başvurularına karşı yapılacak itirazları çözüme kavuşturmak amacıyla bir hakem mekanizması kurulması, soruna belirli ölçüde çö-züm getirebilecek ise de, hakem yoluna gidilebilme-si için de tescilin öğrenilmesi yani unvanın tescil ve ilan edilmiş olması gerekecektir.

Kanaatimce, sorunun çözülebilmesi açısından, ticaret unvanı tescil başvurularından üçüncü kişi-lerin haberdar olmasını ve bu başvurulara karşı iti-raz edebilmelerini sağlayacak bir sistem kurulması düşünülebilir. Günümüzün internet ve elektronik sistemleri ve ticaret sicil dairelerinin de elektronik hizmet vermeye başlamaları düşünüldüğünde, tes-cil başvurularının bu amaca özgülenmiş bir internet sayfasında yayınlaması sağlanarak bu yayınlara karşı belirli itiraz süreleri dahilinde itiraz imkanı getiri-lebilir. Ticaret sicil hukukumuzda yer alan “geçici tescil” sistemi de burada kullanılabilecek bir uygu-lamadır. İtiraz edilen tescil başvurularının geçici tescili yapılarak başvuru sahiplerinin gecikmeden doğabilecek kayıpları önlenebilir. Yapılacak itirazlar da TTK. m. 34 kapsamında asliye ticaret mahkeme-lerince inceleneceğinden, sicil müdürünün verebile-ceği yanlış ve yetersiz kararların da önüne geçilmiş olur. Ancak şunu özellikle belirtmek gerekir ki; tica-ret unvanı tescillerinde, mevcut marka tescilleri ile irtibat sağlanarak, sicil müdürlerine, markalar üze-rine de bir inceleme yapması görevi vermek doğru olmayacaktır. Zira, sicil müdürünün, farklı yapıları ve işlevleri olan marka ve unvan arasında böyle bir karşılaştırma yapabilmesi mümkün olmayıp, sicil müdürünün, yanlış kararlarının hak kayıplarına yol açması ve yargı yükünün daha da artması gibi sonuçları olabilecektir. TPE bünyesinde yer alan uz-man kişi ve kurullara benzer bir yapılanmayı ticaret sicil dairelerinde de oluşturmak ise mümkün görün-memektedir.

48 Aydoğan, s. 41.

1. Ticaret Unvanı Tescilinde Ayırt Edici Ni-telik

Ticaret unvanlarının tescilinde, markadan farklı olarak mutlak red nedeni – nisbi red nedeni ayrımı yapılmamaktadır. Dolayısıyla ticaret unva-nının tescilinde yapılacak incelemenin kapsamının, markadaki mutlak tescil engellerine benzer şekilde belirlenmesi yerinde olacaktır. Bu bağlamda unva-nın tescilinde yapılacak olan, önceki unvanlarla olan karıştırılma tehlikesinin araştırılmasında, sadece aynı ya da ayırt edilemeyecek kadar benzer olan unvanlar reddedilebilir. Bunun haricinde, marka-nın nisbi red nedenlerinde olduğu gibi bir benzerlik incelemesi ve buna dayalı bir karıştırılma tehlikesi-nin varlığı gerekçesiyle başvuru reddedilemez. Bu yüzden unvanın tescilinde aranan ayırt edicilik, 556 s. KHK. m. 7/1-b’de öngörülen ayırt edicilikle kıyas-lanabilir. Sicil müdürü, karıştırılma tehlikesinin var-lığı konusunda şüphelense dahi, bu konuda KHK. m. 8/1-b kapsamında olduğu genişlikte bir benzerlik incelemesi ve yorumu yapamaz. Ticaret unvanları için, markaların aksine, başvuruya itiraz süresi de öngörülmemiştir. Kanun koyucu, ticari faaliyetlere istenildiğinde gecikmeksizin derhal başlanabilmesi ve ticari faaliyetin unvan altında yürütülmesi zorun-luluğu nedeniyle, unvan kullanımında gecikmelere yol açabilecek böyle bir yöntemi benimsememiştir. TTK. m. 32/3’te yer alan, tescil edilecek hususların üçüncü kişilerde yanlış izlenim yaratacak nitelik taşımamaları koşulunu düzenleyen hüküm de bu bağlamda yorumlanmalı, yanlış izlenimin objektif olarak, tereddütsüz doğduğu durumlara uygulan-malıdır49.

2. Faaliyet Alanlarının Benzerliği

Marka hakkı sahibinin ticaret unvanı başvu-rularına yapacağı itirazda da faaliyet alanlarının ya-kınlığı dikkate alınmalıdır. Burada üzerinde durul-ması gereken konu, unvanın mutlaka markasal bir işlevinin olmak zorunda olmamasıdır. Bu yüzden şayet başvurusu yapılan unvanın, unvan olarak kul-

49 Ticaret Unvanları Hakkında Tebliğ’in (RG. 14.02.2014 Sayı 28913) “İltibas” başlıklı 5. maddesinin 3. bendi, iltibas (karıştırılma teh-likesi) konusunda hiçbir hukuki temele uymayan, TTK’nın unva-na ilişkin hükümlerine ve KHK’nın karıştırılma tehlikesi ile ilgili hükümlerine açıkça aykırı bir düzenlemedir. Kanaatimce, Tebliğe konu düzenlemenin “Sicil Müdürünün Ticaret Unvanlarının Tescil-inde İnceleme Görevi” başlığı ile yapılması durumunda bir anlamı olabilir. Ancak bu yöndeki bir düzenlemede de m. 5’deki, unvanda yer alan ek ve işletme konularının sıralamasına göre farklı değer-lendirme yapılması gibi hukuka aykırı hükümlerin düzeltilmesi gerekmektedir.

– 22 –

Mehmet Emin BİLGETFM 2015/2

lanılması marka hakkına bir ihlal oluşturmayacaksa, yani sırf unvansal bir kullanım mümkün ise marka sahibinin unvan başvurusuna itirazı mümkün ol-mayacaktır. Zira daha başvuru aşamasında, unvan sahibinin unvanını markasal olarak da kullanıp kul-lanmayacağı belirsizdir. Bu türdeki unvanlara itiraz söz konusu olamayacak, ancak ileriki aşamalarda markasal kullanım gerçekleşirse markaya tecavüz davası açılabilecektir.

Dolayısıyla, marka sahibinin unvan başvuru-suna itiraz edip edememesi, somut olayda sırf un-vansal bir kullanımının, yani marka hakkı sahibinin haklarına dokunmayan bir kullanımın mümkün olup olmadığına bağlı olabilir. İşletmenin amacı fa-aliyet konuları ve marka ile olan benzerlik derecesi-ne göre, unvan kullanımının her halükarda tescilli markanın haklarını ihlal edeceği, mevcut şekliyle unvanın, unvansal nitelikte kullanılmasının dahi or-talama tüketicide mal ve hizmetlere yönelik köken işlevi göreceği belirlenebiliyor ise, tescil aşamasında veya tescilden hemen sonra, henüz unvanın kulla-nım biçimi belirginleşmeden de hukuki yollara baş-vurulabilmelidir. Diğer taraftan markanın tanınmış olduğu durumlarda, kullanımdan bağımsız olarak da tanınmışlıktan yararlanma veya tanınmışlığa veya ayırt ediciliğe zarar verme ihtimalleri belirle-nebileceğinden, unvana karşı hukuki yollara başvu-rulabilecektir.

Bağımsız olarak da tanınmışlıktan yararlanma veya tanınmışlığa veya ayırt ediciliğe zarar verme ih-timalleri belirlenebileceğinden, unvana karşı hukuki yollara başvurulabilecektir.

– 23 –

TELİF HUKUKUNDA EĞİTİM İSTİSNASI*

EDUCATIONAL EXCEPTION TO COPYRIGHT LAW

Doç. Dr. Hayri BOZGEYİK**

ÖZET

Eğitim istisnasından yararlanma şartlarının 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununda yete-rince açık olmadığı görülmektedir. Bilimsel görüşler ve yargı kararlarında yer alan eser sahipliği haklarını çok güçlü koruma eğilimi, bu istisnadan yararlanma şartlarının daha açık bir şekilde belirlenmesini ge-rektirmektedir. Birçok yargı kararı, eğitim istisnası-na ilişkin düzenlemeleri işlevsiz hükümler seviyesine indirgemektedir. Yargı mercilerinden, kanuna makul sebeplerle konulan bu istisnalardan yararlanmayı mümkün kılacak ve cesaretlendirecek kararlar verme-leri beklenmektedir.

Anahtar Kelimeler: eğitim, eğitim istisnası, temsil, işleme, derleme.

ABSTRACT

The conditions of benefiting from the educa-tional exception seem not to be sufficiently clear in the Turkish Law No. 5846 on Intellectual and Artis-tic Works. The tendency of very strong protection of ownership rights located in the scientific opinions and the judicial decisions requires a clearer determination for the conditions of benefiting from this exception. Many judicial decisions are reducing the legislation on educational exception to nonfunctional provisions. It is expected from judicial authorities to render de-cisions which enable and encourage the use of these exceptions, enacted in the Law no. 5836 with rational reasons

Keywords: education, educational exception, performance, adaptation, collection.

* Bu makale, 28 Kasım 2014 tarihinde düzenlenen “I. Fikri Mülki-yet Hukuku Uluslararası Sempozyumu”nda tebliğ olarak sunul-muştur.

** Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Ticaret Hukuku Ana-bilim Dalı Öğretim Üyesi, (hbozgeyik@ybu.edu.tr).

– 24 –

Hayri BOZGEYİKTFM 2015/2

I. GİRİŞ

Eser sahibi, eser sahipliğinden kaynaklanan in-hisarî nitelikte haklara sahiptir. Ancak Fikir ve Sa-nat Eserleri Kanunu, bu haklarda çeşitli sınırlamalar öngörmüştür. Bu çalışmada öncelikle eser sahipli-ğinden doğan hakların niteliği, bu hakların kapsa-mı, söz konusu sınırlamaların dayanak ve amaçları ve telif hakları ile sınırlamalar arasındaki dengenin özellikleri incelenecektir.

Kısaca “eğitim istisnası” şeklinde isimlendiri-len alan da bu sınırlamalar arasında yer almaktadır. Bu alan içinde temsil ve derlemeye ilişkin iki sınır-lama düzenlenmiştir. Çalışmamızda, bu sınırlama-ların amacı ve uygulama şartları ele alınacaktır. Eser sahibini güçlü kurallar ile koruyan bir kanunda eği-tim ile ilgili bu sınırlamalardan hangi şartlar altında yararlanılabileceği, günümüze kadar gelen uygu-lamada bunun yazarlar tarafından nasıl anlaşıldığı belirlenecek, ilk ve üst derece mahkemelerin bakış açıları analiz edilecektir.

II. TELİF HAKKININ MUTLAK HAK Nİ-TELİĞİ

Eser sahipliğinden doğan malî ve manevî hak-lar Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu kapsamında ko-runmaktadır (FSEK m. 13 f. 1). Bu haklar, eserin meydana gelmesi ile birlikte kendiliğinden ortaya çıkar.

Eser sahipliğinden doğan haklar mutlak hak niteliği taşır1 ve herkese karşı ileri sürülebilir. Telif hakkı bu yönü ile mülkiyet hakkına benzemektedir2. Mülkiyet hakkında olduğu gibi, eser sahipliğinden doğan haklar da inhisarî nitelik taşır3. Hakkın inhi-sarî nitelik taşımasının eşya veya telif hukukundaki etkisi birbirine yakındır. Mülkiyet hakkı gibi telif hakkı da üçüncü kişilerin söz konusu haklardan ya-rarlanmalarını yasaklama yetkisini içerir4.

1 Ayiter, Nuşin, Hukukta Fikir ve Sanat Ürünleri, Ankara 1981, s. 112.2 Arslanlı, Halik, Fikri Hukuk Dersleri II, Fikir ve Sanat Eserleri, İstan-

bul 1954, s. 76.3 Ayiter, s. 4, 26; Yavuz, Levent/Alıca, Türkay/Merdivan, Fethi, Fi-

kir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Ankara 2013, s. 228 (Bundan sonra ilgili kısımlar bakımından sadece “Alıca” veya “Merdivan” şeklinde).

4 Ayiter, s. 4 dn.5.

Eser sahibi, eseri kendi hususiyeti ile şekillen-diren ve ortaya çıkaran kimsedir (FSEK m. 1/B b, m. 8 f. 1). Eserin, sahibinin hususiyetini taşıması, eser sahipliğinden doğan haklar bakımından temel ilkedir. Eser sahipliğinden doğan hakların ona mün-hasır olması, eserin müellifin hususiyeti ile şekillen-mesinden kaynaklanır. Hususiyet sayesinde, içeriği anonim olsa bile, bir eserin müellife isnat edilmesi mümkün olur. Zira koruma, içerikten ziyade bunun ifade ediliş biçimine odaklanmıştır.

Eser sahipliğinden doğan haklar kanunda ma-nevî ve malî haklar olarak ikili tasnif içinde düzen-lenmiştir5. Bunlardan manevî haklar eser sahipli-ğinden ayrılmaz niteliktedir. Manevî hakların, eser sahibinin kişiliğinden doğduğu kabul edilmektedir6.

Maddî mülkiyete konu olan eşya, belli, sınırlı, esnek olmayan bir nitelik arz etmektedir. Buna kar-şı gayri maddî mülkiyetin konusu esnektir; yeniden üretime, özgün bir şekilde yeniden yorumlanmaya, farklı bir türe dönüştürülmeye ve yararlanmaya ol-dukça elverişlidir. Bu itibarla eseri, müellifin elinde-ki bitmeyen bir hammaddeye veya tükenmeyen bir kaynağa benzetmek mümkündür.

Bu özellik nedeniyle kanun telif hakkı sınırla-maları öngördüğü gibi, işleme ve derleme eserleri de düzenlemiştir. Bir eserden, işleme suretiyle çok sayıda eserin üretilmesi mümkündür. Bu yetki ku-ral olarak eser sahibine tanınmıştır (FSEK m. 21). Müellifin eser üzerindeki hakları, işleme hakkını da içerir. İşleme hakkı eser sahipliğinden doğan inhi-sarî yetkiler arasında yer alır. Aynı durum derleme-ler bakımından da geçerlidir. Bir eser, kural olarak ancak müellifin izni ile derlenebilir (FSEK m. 20).

III. TELİF HUKUKUNDA KORUMA VE SI-NIRLAMA DENGESİ

Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun önde gelen amacı eser sahipliğinden doğan hakların korunma-sıdır. Eser sahipliğinden doğan haklarda kanunen çeşitli sınırlamalar öngörülmüştür. Telif hukukunun

5 Bu konuda ayrıntı için bkz. Tekinalp, Ünal, Fikri Mülkiyet Hukuku, İstanbul 2012, s. 160 vd.; Ayiter, s. 112 vd; Öztan, Fırat, Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, Ankara 2008, s. 279 vd.; Arslanlı, s. 79.

6 Öztrak, İlhan, Fikir ve Sanat Eserleri Üzerindeki Haklar, Ankara 1977, s. 40 ve dn.4.

– 25 –

TFM 2015/1Hayri BOZGEYİK

ayırıcı özelliklerinden birisi de, eser sahibinin hak-larını koruma ve bu suretle onu yeni eserler ortaya çıkarmaya sevk etme özelliğinin yanı sıra, toplumun kültür ve sanat hayatı ile bilimsel ve teknik alandaki gelişmelerle de yakından ilgili olmasıdır7. Bu neden-le kanunun dolaylı olarak yeni fikri üretimleri teşvik etmeyi de amaçladığı kabul edilebilir.

FSEK m. 30-40 arasında düzenlenen ve eser sahipliği haklarından doğan inhisarî yetkilerde is-tisnalar ve koruma dışı izinsiz yararlanma alanları tanımlayan düzenlemeler bunu göstermektedir. Bu halde telif hukuku sistemi, bir yandan telif haklarını korurken, diğer yandan belli kurallara tabi istisnalar yoluyla yeni fikri üretimleri teşvik etmektedir.

FSEK sistemi içindeki koruma ve istisnalar bakımından bir denge bulunduğunu kabul etmek gerekir. Zira eser sahipliği hakları için korumanın oldukça güçlendirilmesi, bu hakların eşya hukuku yaklaşımı ele alınması ve üçüncü kişilerin nüfuzuna (yararlanmasına) bütünüyle kapatılması bir yandan müellifin mevcut eserleriyle yetinerek üretkenliğini (veludiyet) olumsuz etkileyecek, diğer yandan ise üçüncü kişiler için eser üretmeye dönük bir müşevvik rol ifa etmeyecektir. Telif hakkına konu bir eserden kanunda belirlenmiş kurallar çerçeve-sinde yararlanma imkânının, üçüncü kişileri kendi özgün (hususiyete sahip) eserlerini ortaya çıkarma konusunda cesaretlendirmeyi amaçladığı söylene-bilir.

IV . TELİF HUKUKUNDA İSTİSNALAR VE EĞİTİM

Fikir ve Sanat Eserleri Kanununda düzenlenen istisnalar çeşitli gerekçelere dayanmaktadır. Kanun-da izlenen yönteme uygun bir şekilde bu istisnaları; kamu düzeni, genel menfaat (kamu yararı) ve özel menfaat şeklinde üçlü bir tasnif içinde ele almak mümkündür.

Kamu düzeninin gerektirdiği bazı hallerde eser sahipliği hakları sınırlanmıştır. Söz konusu hakların, eserin ispatı için mahkeme ve diğer resmi makamlar huzurunda yapılan bir işleme konu teşkil etmek üze-re kullanılması mümkündür. Örneğin telif hakkına

7 Ayiter, s. 6.

konu fotoğrafların, umumi emniyet mülahazasıyla veya adli maksatlar için sahibinin rızası alınmaksı-zın, resmi makamlar veya bunların emriyle başka-ları tarafından her şekilde çoğaltılması ve yayılma-sı mümkündür (FSEK m. 30 f. 1). Kanunun kamu düzeni mülahazasıyla eser sahipliği haklarındaki kısıtlamalardan başka, yine aynı gerekçelerle, mü-ellifin bu hakları kullanımının yasaklanması, izne veya kontrole tabi tutulması da mümkündür (FSEK m. 30 f. 2).

Bazı istisnalar ise toplumun menfaati (genel menfaat, kamu yararı) nedeniyle öngörülmüştür. Mevzuat, içtihat ve nutuklar bakımından öngörülen istisnalar (FSEK m. 31, 32), eğitim öğretim istisna-sı (FSEK m. 33-34), iktibas serbestîsi (FSEK m. 35), gazete içeriği ve haber amaçlı alıntılar (FSEK m. 36, ve 37) bakımından durum böyledir.

FSEK’te yer alan telif hakkı istisnalarından ikisi eğitim ile ilgilidir. Bunlar, temsil serbestîsine ilişkin FSEK m. 33 ile seçme ve toplama eserler oluşturul-masına ilişkin FSEK m. 34 hükümlerdir. Kanun yap-ma tekniği açısından bu iki hükmün tek madde al-tında düzenlenmesi mümkün olmakla birlikte böyle bir yol tercih edilmemiş ve serbestî farklı eser türleri ve farklı malî haklar bakımından iki farklı maddede düzenlenmiştir.

“Eğitim” (education) kavramı sözlükte “çocukların ve gençlerin toplum yaşayışında yerlerini almaları için gerekli bilgi, beceri ve anlayışları elde etmelerine, kişi-liklerini geliştirmelerine okul içinde veya dışında, doğ-rudan veya dolaylı yardım etme, terbiye”; “öğretim” (instruction, teaching) kavramı ise “belli bir amaca göre gereken bilgileri verme işi, tedris, tedrisat, talim” şeklinde tanımlanmaktadır8. Söz konusu kavramların anlamı ve kapsamı farklı açılardan bakıldığında de-ğişmekle birlikte, kanunda ifade edilen anlamın “ilk, orta, lise ve üniversite öğrencilerine yönelik eğitim ve öğretim faaliyetlerini” kapsadığı kabul edilebilir.

Eğitim konusu devletlerin kamu yararı yakla-şımı ile ele aldıkları bir konudur. Her devlet, çocuk-ların, gençlerin ve bir bütün olarak toplumun eğiti-mine önem vermekte ve bu yolla bilgi ve deneyim bakımından daha iyi bir seviyede olmalarını hedef-

8 Türk Dil Kurumu, Güncel Türkçe Sözlük, “eğitim” ve “öğretim” mad-deleri, tdk.gov.tr.

– 26 –

Hayri BOZGEYİKTFM 2015/2

lemektedir. Bu yaklaşım, devletlerin eğitim konusu-na, genel olarak bütün kamu hizmetlerinde olduğu gibi, kâr amaçsız yaklaşmasına neden olmaktadır. Eğitim istisnasının temelinde, devletin ağırlıklı ola-rak kendisinin üstlendiği bir yükün taşınmasında kısmen eser sahiplerinin katılımının da sağlanma-sı yaklaşımı yatmaktadır. Zira eser, doğrudan veya dolaylı olarak toplumun bilgi ve tecrübe birikimini de yansıtmaktadır. Bir eserin ortaya çıkışında farklı yoğunlukta bir toplumsal katkının bulunduğu söy-lenebilir. Eserde ifadesini bulan bilgi ve tecrübenin öğrencilere aktarılması ise eğitimin amaçları arasın-dadır.

V. TEMSİL SERBESTÎSİ

A. Kavram ve Kapsam

FSEK m. 33’e göre, yayımlanmış bir eserin, tüm eğitim ve öğretim kurumlarında, yüzyüze eğitim ve öğretim maksadıyla doğrudan veya dolaylı kâr amacı gütmeksizin temsili, eser sahibinin ve eserin adının mutat şekilde açıklanması şartıyla serbesttir. Düzen-leme, Bern Sözleşmesi m. 10 (2)’ye dayanmaktadır. Benzer düzenleme Birleşik Krallık (CDPA 34) ve Alman (UrhG § 47) kanununda da yer almaktadır. Son iki kanunda yer alan düzenlemelerin ayrıntılı olduğu görülmektedir. Aşağıda FSEK’te düzenlenen bu serbestînin anlam ve şartları incelenecektir.

Bir malî hak olarak temsil hakkını düzenleyen FSEK m. 24’te, temsil hakkı kapsamında eserlerin okunması, çalınması, oynanması ve gösterilmesinden söz edilmekte ve bu fiiller temsilin bir yöntemi ola-rak sayılmaktadır. Kural olarak icra, bir eserin söy-lenmesi ve çalınmasını; temsil ise, bir eserin sahneye konulmasını ve oynanmasını ifade etmektedir. An-cak söz konusu hükümde “temsil” kavramı; temsil (tiyatro eserlerinin sahnelenmesi gibi), icra (müzik eserlerinin icrası gibi) ve gösterimi (sinema eserleri-nin gösterimi gibi) de içine alacak şekilde geniş bir anlamda kullanılmıştır. FSEK m. 33’te düzenlenen temsil serbestîsi de aynı kapsamdadır.

Kanunda düzenlenen bütün malî haklar pratik olarak bütün eserler için söz konusu olmayabilir. Temsil hakkı, niteliği gereği sadece temsile uygun

eserler bakımından söz konusudur9. Örneğin, FSEK m. 2 b. 3’te sayılan çizimler, projeler vb. bakımından temsil hakkından söz edilemeyeceği gibi bir istisna-dan da söz edilemez. Temsile en uygun eserlerden biri tiyatro eserleridir. Bu eserler bakımından tem-sil, eserden malî yararlanmanın doğal şeklidir. Dil ve yazı ile ifade edilen şekli ile bir tiyatro eseri, sair ilim ve edebiyat eserleri gibi çoğaltma hakkına da konu olmakla birlikte, eser sahibinin eserden malî açıdan yararlanması temelde bunun temsili ile ger-çekleşmektedir.

Bu noktada, kanaatimizce bir hikâyenin sınıfta okunması veya bir yağlı boya tablonun okulda sergilenmesi “temsil” kavramı ile ifade edilemez10. Zira FSEK m. 24’te ifade edilen okumak ve çalmak fiilleri, bir şarkının okunması, bir bestenin çalınma-sı gibi, eserin icra edilmesini ifade etmektedir. Aynı şekilde, yağlı boya tabloların okul sergisinde yer al-ması FSEK m. 24/1 anlamında “göstermek” değildir. Zira buradaki gösterim bir sinema filminin izlettiril-mesini ifade etmektedir.

Temsil hakkı, eser sahipliğinden doğan hak-lardandır. Temsil, “bir eserden, doğrudan doğruya yahut işaret, ses veya resim nakline yarayan aletler-le umumi mahallerde okumak, çalmak, oynamak ve göstermek suretiyle faydalanma hakkı” şeklinde tanımlanmıştır (FSEK m. 24). Bu niteliği ile temsil, eserin işlenmesi veya çoğaltılmasından farklı olarak; geçici nitelikte, seyirci veya dinleyicilerden oluşan bir kitleye sunulmasını ifade etmektedir11. Temsil ile izleyici veya dinleyici nezdinde fiziksel veya di-jital nüshalar oluşmamakta, bu halde dinleyici veya izleyicinin eserden yararlanması temsil esnasında ve temsil anı ile sınırlı kalmaktadır12. Öte yandan, dinleyici veya izleyici temsil esnasında sadece eser ile değil, okumak, çalmak, oynamak ve göstermek fiilleri ile de muhatap olmaktadır. Bunlardan özel-likle okuma, çalma, oynama ve benzeri eylemlerde kişisel özellikler ve sanat yeteneği gibi faktörler de devreye girmektedir.

9 Ateş, Mustafa, Fikir ve Sanat Eserleri Üzerindeki Hakların Kapsamı ve Sınırlandırılması, Ankara 2003, s. 178.

10 Karş. Ateş, s. 178 ve 285.11 Merdivan, s. 1028-1029; Ateş, s. 178; Hirsch, Ernst, Hukuki Bakım-

dan Fikri Say, C.II, İstanbul 1943, s. 186.12 Merdivan, s. 1029; Ateş, s. 178; Erel, Şafak, Türk Fikir ve Sanat Hu-

kuku, Ankara 2009, s. 176; Ayiter s. 136; Arslanlı, s. 105.

– 27 –

TFM 2015/1Hayri BOZGEYİK

Temsil bakımından kanunda sayılan okuma, çalma, oynama ve gösterme fiilleri örnek mahiyetin-dedir13. Bir şiirin okunması, bir melodinin çalınma-sı, bir piyesin oynanması veya bir sinema filminin gösterimi temsile örnek olabilir. İstisna kapsamında yer almayan temsiller eser sahibinin malî hakları arasındadır.

B. Şartları

Temsil serbestîsinin şartları şu şekilde belirle-nebilir:- Eserin yayımlanmış olması- Temsilin eğitim kurumları içinde gerçekleşmesi- Temsilin yüz yüze eğitim amaçlı olması- Doğrudan veya dolaylı kâr amacı güdülmemesi- Eser sahibi ve eserin adının mutat şekilde belir-

tilmesi

1. Eserin Yayımlanmış Olması

Temsil serbestîsi, niteliği gereği temsile elveriş-li; okuma, çalma, oynama ve gösterime uygun eserler bakımından söz konusudur. Serbestîden yararlan-manın ilk şartı, temsile konu edilen eserin yayımlan-mış olmasıdır. Eserin yayımlanması, eserin aslından çoğaltma ile elde nüshalarının hak sahibinin rızası ile satışa çıkarılması, dağıtılması yahut diğer bir şe-kilde ticaret mevkiine konulması suretiyle umuma arz edilmesini ifade etmektedir (FSEK m. 7f. 2).

Kanun bu noktada eserin aleniyet kazanması-nı yeterli görmemiştir. Aleniyet, eserin hak sahibi-nin rızası ile umuma arz edilmesidir (FSEK m. 7 f. 1). Umuma arz edildiği, açıklandığı aşamada eser sahibinin eserden mâlî ve fiilî olarak henüz yarar-lanmaya başlamadığını, temsil serbestîsinin ise ya-yımlanma yoluyla müellifin ticarî yarar elde etmeye başladığı eserler için söz konusu olduğu kabul edi-lebilir. “Yayımlanmış olma”, bazı yazarlar tarafından “alenileşmiş olma” şeklinde anlaşılmaktadır14. Bu yaklaşım temsile ve temsil serbestîsine konu olan eser çerçevesini genişletmektedir.

13 Ayiter s. 137; Arslanlı 108; Suluk, Cahit/Orhan, Ali, Uygulamalı Fikri Mülkiyet Hukuku, C.II, Genel Esaslar Fikir ve Sanat Eserleri, İs-tanbul 2005, s. 399; Erel, s. 175; Ateş, s. 178.

14 Ateş, s. 285; Erel, s. 247.

2. Temsilin Eğitim Kurumları İçinde Gerçek-leşmesi

Temsil serbestîsi bakımından duraksamaya konu hususlardan biri, temsilin icra edileceği eğitim ve öğretim kurumunun kamuya ait veya özel olma-sı bakımından bir sınırlamanın mevcut olup olma-dığıdır. Kanunun lafzı, bu bakımdan bir sınırlama öngörmemektedir. İster kamuya, ister özel sektöre ait olsun serbestî tüm eğitim öğretim kurumları için söz konusudur15. Kanun koyucunun varsayı-lan amacı açısından bakıldığında da sonuç aynı görülmektedir.

“Eğitim kurumu” kavramı ile öncelikle milli eğitim sistemi içindeki çeşitli kademe okullar an-laşılmaktadır. Bununla birlikte, doktrindeki genel eğilim kavramın dar yorumlanmaması yönünde-dir16. Gerçekten, kanun metninde eğitim kurumları arasında kamu - özel gibi bir ayrım yapılmadığı gibi, eğitim ve öğretime muhatap olan kesimin yaşı, eği-tim ve öğretimin amacı, araçları, biçimi ve mekanı vb. bakımından da bir ayrıma gidilmemiştir. Bu ne-denle temsil serbestîsi, temel eğitim, mesleki eğitim veya belli alanlara ilişkin eğitim öğretim faaliyeti icra eden, kamu veya özel sektöre ait tüm eğitim-öğ-retim kurumları için söz konusudur. Bu hallerde serbestîden yararlanmak için kanunda belirtilen di-ğer şartların saklı olduğu dikkate alınmalıdır.

Temsil serbestîsini sadece eğitim öğretim ku-rumları için bir serbestî olarak kabul eden yasal düzenleme karşısında, konunun kurumsal veya formel bir yapı şeklinde örgütlü olmayan girişimler açısından ne şekilde ele alınacağı açık değildir. Ge-rek kamu, gerek özel sektör, eğitim öğretim başlığı altında ele alınabilecek bir çok faaliyeti kurumsal olmayan girişimler eliyle de ifa edebilmektedir. Ör-neğin, hizmet sektöründe bir kesim belli bir konuda eğitimi çeşitli akademisyenlerin bireysel veya ortak projeleri çerçevesinde yerine getirilebilmektedir. Kanaatimizce bu nedenle hükmün lafzına ters bir şekilde eğitim öğretim faaliyetinin kurumsal nitelik-te olması da gerekmemelidir.

15 Alıca, s. 1240-1241.16 Ateş, s. 286.

– 28 –

Hayri BOZGEYİKTFM 2015/2

3. Temsilin Yüz Yüze Eğitim Amaçlı Olması

Bu açıdan eğitim kurumunun yüz yüze veya uzaktan eğitim yapması belirleyici değildir. Yüz yüze eğitim ve öğretim amacı doğrudan doğruya temsil ile ilgili bir kriterdir. Buna göre, örgün eğitim ku-rumlarında temsilin dolaylı olması istisna dışında kalmakta, keza, uzaktan eğitim kurumlarında arızi nitelikte kalan yüz yüze eğitim ve öğretim amaçlı temsiller de mümkün olmaktadır. Bir başka ifade ile eser, bir yüz yüze eğitim öğretim kurumunda (örneğin örgün eğitim veren bir lisede), herhangi bir uzaktan eğitim metodu (radyo, TV, internet vb.) ile temsile konu edilemez. Buna karşı, bir uzaktan eği-tim kurumunun, belli dersler için öğrencilerine yüz yüze dersler düzenlediği gibi, bir eseri de bu nitelikte temsile konu etmesi mümkün görülebilir.

Bu noktada tereddüde yol açan bir başka hu-sus, temsilin fiilî ve fizikî olarak ilgili eğitim öğre-tim kurumu çatısı altında gerçekleşmesinin gerekli olup olmadığıdır. Kanunun lafzı, serbestîyi “eğitim ve öğretim kurumlarında” öngörmekle, katı yorum-lamaya müsaittir. Ancak kanaatimizce bu ifade katı yorumlanmamalıdır. Bir eğitim öğretim kurumun-da eğitim öğretim faaliyeti kural olarak buna tahsis edilen fizikî ortamlarda gerçekleşir. Ama eğitim ve öğretimden, sadece sınıf ortamındaki dersler, labo-ratuvar ortamındaki deneyler veya eğitim veya öğ-retimin niteliğine göre belirlenmiş diğer etkinlikler gibi doğrudan ve asli eğitim faaliyetlerinin anlaşıl-ması kanaatimizce dar yorum niteliğinde olacaktır. Eğitim öğretimin tamamlayıcı elemanlarından biri, hatta temsil serbestîsi istisnasının öngörülmesinin temelinde yatan yaklaşım, temsil ile eğitim ve öğre-timin somut, müşahhas hale gelmesi ve uygulamaya dökülmesidir. Bu itibarla eğitim ve öğretimi, eğitim ve öğretim kurumunun sahip olduğu ve resmen bu amaca tahsis ettiği fizikî mekânlara inhisar ettirme-mek gerekir. Kanun metni, tiyatro salonuna sahip olmayan bir okulun bu faaliyeti belediyeye ait bir salonda yapmasına veya şarkı veya şiir okuma yarış-masının benzer bir mekânda icra edilmesine engel görülmemelidir.

4. Doğrudan veya Dolaylı Kâr Amacı Güdül-memesi

Bu şart ile, temsilin gerçekleştiği eğitim-öğre-tim kurumunun kâr amaçlı olup olması kast edil-memektedir. İlgili eğitim kurumunun, bu eğitimi öğrencilerine bir bedel karşılığı sunuyor olması mümkündür. Bu noktaya yukarıda temas edilmiştir. Doğrudan veya dolaylı kâr amacı güdülmemesi bi-zatihi temsil ile ilgili bir şarttır. Buna göre doktrinde temsilin bir ücret karşılığı olmaması gereğinden söz edilmektedir17. Ancak, kanaatimizce temsilin ücret karşılığı olması ile temsilde kâr amacı güdülmesi bazı hallerde farklı şeyleri ifade etmektedir.

Temsilin gerçekleştiği mekâna girebilmek için alınan herhangi bir ücret, temsilde kâr amacı güdül-düğü anlamına gelmeyebilir. Temsilin gerçekleşmesi için yapılan temel masraflar; örneğin salon kirası, kostüm, davet ve duyuru için yapılan maliyetleri karşılayacak düzeyde bir ücret alınması somut ola-yın özelliklerine göre makul karşılanabilir. Kanunda yer alan “kâr amacı güdülme” ifadesinin katı yorum-lanmaması temsil serbestîsinden yararlanmayı pra-tik olarak mümkün hale getirebilecek ve serbestîye bir anlam kazandırabilecektir.

5. Eser Sahibi ve Eserin Adının Mutat Şekilde Belirtilmesi

Bu şart, eser sahibinin manevî haklarından birisi olan “adın belirtilmesini isteme yetkisi”ne da-yanmaktadır. FSEK m. 33’te düzenlenen serbestî ise bir malî hakkın kullanılması bakımından üçüncü kişilere tanınmış olan bir yetkidir. Söz konusu yet-kinin kullanılması bu maddede belirtilen şartlara bağlıdır. Bu sınırlama, eserin temsiline ilişkin bir serbestîye ilişkin olup, bunun dışındaki sair malî ve manevî hakları kapsamamaktadır.

VI. DERLEME SERBESTÎSİA. Kavram ve KapsamFSEK m. 34’te düzenlenen serbestî, doktrinde

“iktibas serbestîsi” üst başlığı altında incelenmekte-dir18. Kanunun ifadesi bakımından bu tercih isabet-

17 Ateş, s. 287.18 Erel, s. 248, 255 vd.; Tekinalp, s. 202; Karahan, Sami/Suluk, Cahit/

Saraç, Tahir/Nal, Temel, Fikri Mülkiyet hukukunun Esasları, Ankara 2013, s. 103 (Bundan sonra sadece “Suluk/Nal” şeklinde).

– 29 –

TFM 2015/1Hayri BOZGEYİK

lidir. Zira söz konusu hükümde “yayımlanmış musi-ki, ilim ve edebiyat eserlerinden ve alenileşmiş güzel sanat eserlerinden, maksadın haklı göstereceği bir nispet dahilinde iktibaslar yapılmak suretiyle, hal ve vaziyetinden eğitim ve öğretim gayesine tahsis edil-diği anlaşılan seçme ve toplama eserler vücuda geti-rilmesi serbesttir” ifadesi yer almaktadır. Bu yönde düzenleme Bern Anlaşması m. 10 f. 2’de yer almak-tadır. Aynı şekilde Alman telif kanunu UrhG §46’da dini amaçla, okullarda ve eğitim amacıyla kullanım için derleme eserlerin oluşturulması ve bunların çoğaltılıp yayılmasına ilişkin serbestînin kurallarını düzenlemektedir.

FSEK m. 35’in başlığı ise “İktibas Serbestîsi”dir. FSEK m. 34 ve FSEK 35’te düzenlenen iktibaslar kap-sam bakımından farklıdır. Bu farklılığın temelinde işlev farklılığı yer almaktadır19. Zira ilkinde eğitim öğretim amacına tahsis edilen bir derleme eser or-taya çıkmakta, ikincisinde ise tek başına iktibaslarla yeni bir eserin ortaya çıkması mümkün olmamak-ta, sadece bu eserin içeriğine katkı yapılmaktadır. İktibas kavramının yaygın kullanılan anlamı FSEK m. 35’te yer almaktadır. Bu hükümde bir eser (he-def eser) oluşturulurken, bir başka eserden (kaynak) sınırlı ölçüde ve sıkı kurallara bağlı bir şekilde ya-rarlanmaya ilişkin kurallar belirlenmiştir. Bu anlam-da iktibas, bir eser oluşturulurken, bir başka eserin parçalarından20 yararlanılmasını, bunların ödünç alınmasını21 veya alıntılanmasını ifade etmekte ve “küçük iktibas” olarak nitelendirilmektedir22. Bu incelemenin amacı FSEK m. 35’te düzenlenen ikti-bas serbestîsinin incelenmesi olmayıp çalışmanın “iktibas” bakımından FSEK m. 34 ile sınırlı kalması öngörülmüştür.

FSEK m. 34’te düzenlenen iktibas her ne kadar ortaya bir seçme ve toplama (derleme) eser çıkma-sı bakımından öngörülmüş olsa da, FSEK m. 2’nin üçüncü bendi ile FSEK m. 4’ün birinci fıkrasının bi-rinci ve beşinci bentlerinde gösterilen neviden eser-

19 FSEK m. 34’te düzenlenen serbestînin, FSEK m. 35’te düzenlenen iktibas genel iktibas serbestîsinin, eğitim öğretim materyallerine özgü özel bir hali olduğunu, bu nedenle yerinin 35. maddeden sonra olması gerektiğine işaret edilmektedir, bkz. Alıca, s. 1244.

20 FSEK m. 35 anlamında, alenileşmiş bir eserin bazı cümle ve fıkrala-rı..., yayımlanmış bir bestenin tema, motif, pasaj ve fikir nev’inden parçaları gibi.

21 www.tdk.gov.tr22 Tekinalp, s. 204.

lerin23, ancak seçme ve toplama eserin mündereca-tını aydınlatmak üzere iktibas edilebileceği şeklinde sınırlayıcı bir kural da öngörülmüştür. FSEK m. 35 üçüncü bendi de alenileşmiş güzel sanat eserleri ve yayımlanmış diğer eserler bakımından, bir ayrıma gitmeksizin, bunların maksadın haklı göstereceği bir nispet dahilinde ve münderacatını aydınlatmak maksadıyla bir ilim eserine konulmasına imkan vermektedir. Bu durumda FSEK m. 34’ün, FSEK m. 2’nin üçüncü bendi ile FSEK m. 4’ün birinci fıkrası-nın birinci ve beşinci bentlerinde gösterilen neviden eserler bakımından sadece küçük iktibasa imkan ta-nıdığı söylenebilir.

Bundan pratik olarak şu sonuca varılabilir: FSEK m. 2’nin üçüncü bendi ile FSEK m. 4’ün birin-ci fıkrasının birinci ve beşinci bentlerinde gösterilen neviden eserler (bu eserlerin amaca uygun oluşturu-lan örnekleri veya görselleri), ancak eğitim amacına tahsis edilmiş bir seçme ve toplama eserde yer alan bir konuyu (eserin içeriğini) aydınlatmak amacıyla ve bu amaçla uyumlu bir oranda kullanılabilir. Bir şehri tanıtan bu nitelikte bir derleme eserde, bir fo-toğraf sanatçısının ait o şehri anlatan bir fotoğrafına yer verilebilir; ama farklı sanatçıların bir şehri anla-tan fotoğraflarının örneklerini bir araya getiren bir derleme eser (albüm) FSEK m. 34 kapsamında mü-talaa edilemez24.

Yayımlanmış musiki eserleri, FSEK m. 2 b. 3’te sayılanlar hariç ilim ve edebiyat eserleri ve FSEK m. 4b. 1 ve 5’te sayılanlar hariç alenileşmiş güzel sanat eserlerinden, maksadın haklı göstereceği bir nispet dahilinde iktibaslar yapılmak suretiyle, hal ve vazi-yetinden eğitim ve öğretim gayesine tahsis edildiği anlaşılan seçme ve toplama eserler vücuda getiril-mesi serbesttir.

“Seçme ve toplama eser” bir derleme eser türü-dür (FSEK m. 6 b. 7)25. Derlemeler bakımdan başka eserlerden yararlanma ölçüsü genişletilmiştir. Bir şiir, hikaye, müzik eseri veya makale aynen alınmak suretiyle ortaya bir derleme eser çıkmaktadır. FSEK

23 Bu eserler şunlardır: Bedii vasfı bulunmayan her nevi teknik ve ilmi mahiyette fotoğraf eserleriyle, her nevi haritalar, planlar, projeler, krokiler, resimler, coğrafya ve topoğrafyaya ait maket ve benzer-leri, her çeşit mimarlık ve şehircilik tasarım ve projeleri, mimari maketler, endüstri, çevre ve sahne tasarım ve projeleri. Yağlı ve suluboya tablolar; her türlü resimler, desenler, pasteller, gravürler, güzel yazılar ve tezhipler, kazıma, oyma, kakma veya benzeri usul-lerle maden, taş, ağaç veya diğer maddelerle çizilen veya tespit edilen eserler, kaligrafi, serigrafi, Fotoğrafik eserler ve slaytlar.

24 Aynı yönde, Ateş, s. 292.25 Arslanlı, s. 140; Erel, s. 259; Ateş, s. 289; Alıca, s. 1245. FSEK m.

6’da yer alan “Diğer bir eserden istifade suretiyle vücuda getirilipte bu esere nispetle müstakil olmıyan ve aşağıda başlıcaları yazılı fikir ve sanat mahsulleri işlenmedir” ifadesi başarılı ve kapsayıcı değildir. Zira bu ifadenin altında örneğin 6. ve 7. bentler “işlenme” değil, derleme niteliği taşımaktadır.

– 30 –

Hayri BOZGEYİKTFM 2015/2

m. 6’da belirtilen derlemeler ile FSEK m. 34’te be-lirtilen derlemeler arasındaki en önemli fark; derle-menin amacı ile derlemeye dahil eser sahiplerinden izin almanın gerek olup olmaması bakımındandır. Zira derleme eser sahibinin malî hakları arasında yer almakla, ilkinde bir izne ihtiyaç söz konusudur. Yayımlanmış musikî, ilim ve edebiyat eserlerinden ve alenîleşmiş güzel sanat eserlerinden, iktibaslar yapılmak suretiyle eğitim ve öğretim gayesi dışında seçme ve toplama eserler vücuda getirilmesinin an-cak eser sahibinin izniyle mümkün olduğu kanunda açıkça belirtilmiştir (FSEK m. 34f.3).

B. Şartları

1. Derlenebilecek Eserler

FSEK, eser türlerini dört kategoride toplamıştır (FSEK m. 2-5). Derleme serbestîsi bunlardan musiki (FSEK m. 3), ilim ve edebiyat (FSEK m. 2) ve güzel sanat (FSEK m. 4) eserleri bakımından öngörülmüş, sinema eserleri ise istisna dışında tutulmuştur26.

2. Derlenecek Eserlerin Yayımlanmış veya Alenileşmiş Olması

Bunlardan musiki ve ilim ve edebiyat eserle-rinin yayımlanmış (FSEK m. 23), güzel sanat eser-lerinin ise alenileşmiş (FSEK m. 7 ve 14) olması bir şart olarak öngörülmüştür. İlk iki kategori için yayımlanma şartının öngörülmesi, serbestînin açıl-ması için eser sahibinin bu eserlerden malî açıdan yararlanmaya başlamasının beklenmesi gerektiğini hatıra getirmektedir27. Zira yayımlanma yoluyla ese-rin topluma ulaşması söz konusu olmaktadır. Bunun beklenmemesi halinde derleme serbestîsinin eser sahibinin zararına sonuçlar doğurma ihtimali güçle-necektir. Zira büyük iktibas, belli ölçüde de olsa der-lenen esere ulaşma ihtiyacını ortadan kaldırabilir.

Güzel sanat eserleri bakımından başlangıcın eserin alenileşmesine bağlanması, bunlar bakımın-dan malî yararlanmanın yayımlanmadan daha önce başladığını göstermektedir. Zira yayma hakkı (FSEK m. 23), eserin aslı için de söz konusu olmakla birlik-

26 Sinema eserlerinin de serbestî kapsamında yer alması gerektiği yönünde bkz. Arslanlı, s. 138; Ateş, s. 293.

27 Aynı yönde, Alıca, s. 1249.

te, daha ziyade çoğaltılmış nüshalar (FSEK m. 22) bakımından söz konusudur.

3. Derlemenin Yöntemi

FSEK m. 34’te düzenlenen serbestî kapsamında ortaya çıkacak derlemelerin yöntemi iktibastır. Bir başka ifade ile derlemenin iktibaslar yapılmak sure-tiyle gerçekleşmesi gerekir. Bunun zıt anlamından, çoğaltma yoluyla derleme yapılamayacağı sonucu-na varılabilir. Zira iktibas, “büyük iktibas” niteliği taşısa da derleyene başkasının eserinden sınırlı bir yararlanma imkanı verir. Bunun bir sonucu olarak, bir eserin aynen çoğaltılarak eğitim öğretim ama-cına tahsis edilmesi derleme serbestîsi kapsamında yer almaz. Örneğin, eğitim öğretim amacına tahsis edilmesi gerekçesiyle şehir hayatı temalı bir derleme eser oluşturulurken, bu alandaki eserler bir bütün halinde alınamaz. Aynı şekilde, öğrenciler için fay-dalı olacağı kabul edilen bir eser hepsine ulaştırmak amacıyla bu serbestî kapsamında çoğaltılamaz. Bu eylemi “maksadın haklı göstereceği nispet” ölçüsü de sınırlar.

Kanaatimizce işleme (FSEK m. 21), kural ola-rak FSEK m. 34’te öngörülen istisna kapsamında yer almamaktadır. Maddede belirtilen amaç ve kurallar çerçevesinde başka eserlerin işlenmesi söz konusu değildir. FSEK m. 6’da sayılan yöntemlerle bir eser işlenmek suretiyle, örneğin tercüme edilerek ser-bestîden yararlanılamaz28. Görsel nitelik taşıyan eserlerin fotoğraflarına (örneğin FSEK m. 2 b.3 veya m. 4’te sayılan diğer eserler), FSEK m. 34 kapsamın-da bir ilim eseri veya derleme eserde yer verilmesi ise bu anlamda (örneğin FSEK m. 6 b.5 anlamında) bir işleme değil, iktibastır (FSEK m. 35).

FSEK m. 35 f.1b.1’de yer alan “Alenileşmiş gü-zel sanat eserlerinin ve yayımlanmış diğer eserlerin, maksadın haklı göstereceği bir nispet dahilinde ve münderacatını aydınlatmak maksadiyle bir ilim ese-rine konulması” ifadesi bu açıdan başarılı değildir. Zira bir güzel sanat eseri, bir ilim eserine aynen ko-nulmamakta, bilim eserinde bu amaçla güzel sanat eserlerinin fotoğraf, çizim gibi görselleri kullanıl-maktadır.

28 Karş. Alıca, s. 1248.

– 31 –

TFM 2015/1Hayri BOZGEYİK

Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 03.10.2012 ta-rih ve E. 2011/8976 ve K. 2012/4935 sayılı kararı29 bu açıdan tartışmalıdır. Karara konu olayda bir web sitesinden alınan üç adet yağlıboya tablo fotoğra-fının, Milli Eğitim Bakanlığı tarafından ortaokul öğrencileri için ülke genelinde yapılan sınavın soru kitapçığında kullanılmış, eser sahibinin açtığı dava karşısında yerel mahkeme kullanımın eğitim istis-nası kapsamında yer almadığına karar vermiş ve adın belirtilmemesi nedeniyle manevî tazminata hükmetmiştir. Kanaatimizce, soru kitapçığının eği-tim öğretim amacına tahsis edilmiş bir derleme eser olmadığı kabul edilse bile, yararlanmanın iktibas ni-teliği taşıyıp taşımadığının tartışılmamış olması ka-rarların zayıf yönünü oluşturmaktadır. Üç yağlıboya tablonun web sitesinde yer alan fotoğraflarının orta-okul soru kitapçığında bulunan bir sorunun üç fark-lı şıkkında (çok küçük boyutlarda ve muhtemelen siyah beyaz) kullanılmasının eser sahibinin manevî haklarını hangi ölçüde zarara uğrattığı ise ayrı bir tartışma konusudur. Burada yer verilen ilk derece mahkeme ve Yargıtay kararları, eser sahibi hakları-nın bazı hallerde ölçüsüz korunduğuna örnek teşkil etmektedir.

Aynı şekilde, bir ressamın hayatını anlatmak için ona ait bir tablonun bir ders kitabına konula-mayacağı, çünkü yağlı boya tablo gibi güzel sanat eserlerinde alıntının sadece seçme ve toplama eserin içeriğini aydınlatmak için kullanılacağı, ressamın resim tarzını anlatmak için bir iki tablosunun ders kitabında yer alabileceği ileri sürülmektedir30. Ka-naatimizce bu yaklaşım eser sahibini aşırı koruma ve kanunda düzenlenen iktibas ve derleme gibi ser-bestîleri anlamsız hale getirme sonucunu doğurabi-lecektir. Zira dünyaca ünlü bir ressamın hayatı ile resim tarzını birbirinden ayırmak ve bir ders kitabı-na bu ressamın eserlerinin basit fotoğraflarından ör-nekler konulmasını sınırlamak kanunun sistematiği karşısında mümkün görülmemektedir.

3. Derlemenin AmacıDerleme istisnası, bu yolla ortaya çıkacak ese-

rin eğitim öğretim gayesine tahsis edilmesi kaydıy-la öngörülmüştür. İstisna yoluyla üretilen derleme eserin; eğitim öğretim amacıyla yardımcı kaynak olarak, ders kitabı olarak veya eğitim öğretim çerçe-

29 Alıca, s. 1261-1262.30 Suluk/Nal, s. 103. Ayrıca verilen örnek koruma süresi dolan bir

esere ilişkindir.

vesindeki faaliyetleri (dersler, deney ve uygulamalar, geziler vb.) örneklemeye ve somutlaştırmaya yöne-lik olması mümkündür31. Bu açıdan derlemenin, bundan yararlanacak belli bir hedef kitlenin kulla-nımına yönelik olması gerektiği, eserin hitap etti-ği kesimin bunun ötesinde olmasının derlemenin amacıyla çelişeceği söylenebilir32. Bunu tespit etmek ancak somut olayda ve eserin fiilen hangi kitlelere ulaştığının belirlenmesi ile mümkün olur.

Serbestî kapsamında yer alan bir derleme olsa bile, hedef kitlenin buna örneğin kitapçılarda satışa arz edilmesi ile ulaşacağı düşünülebilir. Bu bakım-dan derleme kitap kural olarak herkese arz edilse de, fiilî ve gerçek, ağırlıklı yararlanmanın sadece eğitim öğretim gayesi çerçevesinde belirlenen kesimler için söz konusu olması, bunun harici yararlanmanın ise istisnai nitelikte kalması gerekir. Lise derslerinden bir konuyu örneklendirme amacıyla oluşturuldu-ğu ileri sürülen bir eserin ağırlıklı okuyucu kitlesi eğitim öğretim alanlar değil, genel okuyucu olduğu takdirde derlemenin istisna kapsamında yer almadı-ğı söylenebilir33. Kullanım amacına göre bir tasnifin çok net bir şekilde yapılamayacağı, somut olaya göre bir sonuca gidilmesi gerektiği de kabul edilmelidir.

İstisnanın “eğitim öğretim gayesi” gibi niteliği ve sınırları tartışmaya açık olan, soyut bir alan ba-kımından öngörülmesi problemlidir. Zira eğitim ve öğretimi amaç, yer, yaş, süre vb. açıdan sınırlandıran hiç bir ölçüye yer verilmemiştir. Aynı şekilde, eği-tim öğretimin bedelli olup olmaması, zorunlu olup olmaması veya devlet tarafından sunulmasının ge-rekip gerekmemesi gibi kriterler de bulunmamakta-dır34.

İstisna yoluyla üretilen derleme eserlerin hedef kitleye ulaştırılması bakımından bedelli olup olmama gibi bir kısıtlama da bulunmadığından FSEK m. 34’te düzenlenen istisnanın amaca hizmet etmekten ziyade kötüye kullanıma daha elverişli bir hüküm niteliği taşıdığı öngörülebilir. Böyle olduğu içindir ki, kanun istisna kapsamında yer almayan iktibasları da tasrih etme zarureti duymuştur. FSEK m. 34 f. 3’e göre istisna kapsamında yer alan eserler-

31 İstisnanın amacı ile ilgili olarak, bkz. Alıca, s. 1244.32 Karş. Alıca, s. 1247; Ateş, s. 293-294.33 11. HD. 22.04.2008, E.2006/12928, K.2008/5454 (Alıca, s. 1259-

1260)34 Erel, s. 260-261; Ayiter, s. 167; Öztan, s. 440.

– 32 –

Hayri BOZGEYİKTFM 2015/2

den, iktibaslar yapılmak suretiyle eğitim ve öğretim gayesi dışında seçme ve toplama eserler vücuda ge-tirilmesi ancak eser sahibinin izniyle mümkündür35. İstisnanın sınırlı bir durumu düzenlediği, bu kap-samda yer almayan kullanımların istisna dışında yer aldığı ve genel kural gereği eğitim öğretim gayesine tahsis edilmeyen derleme eser meydana getirilmesi-nin derlenen eserlerin sahiplerinin iznine bağlı ola-cağı açıktır36.

Tahsis edildiği eğitim öğretim amacının der-leme eserin üzerinde ve açıkça görülebilir şekilde yer alması serbestîden yararlanmak bakımından gerekli ve lüzumlu bir tedbirdir. Alman telif kanu-nu bu amacın derlemenin kapak sayfası veya uygun yerlerinde açık bir şekilde gösterilmesi gerektiğini öngörmektedir (UrhG §46 Abs 1). Benzer düzen-leme Birleşik Krallık kanununda da yer almaktadır (CDPA 33). FSEK’te ise derleme eserin “hal ve vazi-yetinden” eğitim öğretim amacına tahsis edildiğinin anlaşılması gerektiği öngörülmektedir (m. 34 f.1). “Hal ve vaziyet” ifadesi, eserin tahsis edildiği amaca sahip olması bakımından bir esneklik bulunduğunu değil, aksine eserin şeklinden veya eser üzerindeki yazılardan bunun anlaşılması gerektiğini ifade et-mektedir37.

Bu konuda bir izin veya onay sistemi öngörül-memiştir. Milli Eğitim Bakanlığı tarafından “tavsi-ye edilen” eserlerin eğitim öğretim amacına tahsis edildiği sonucuna varılamaz. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, uyuşmazlık halinde mahkemenin eserin hal ve vaziyetinden eğitim ve öğretim amacına tahsis edilip edilmediğini Milli Eğitim Bakanlığına sorma-sı gerektiğini karara bağlamıştır38.

35 11.HD. 19.11.2007, E.2006/12195, K.2007/14476 (Alıca, s. 1257). Karara konu olayda, eser sahibine ait Gazi Osman Paşa adlı ese-rin, davalılar tarafından izinsiz yayımlanmış, mahkeme “davacı eserinden kurallarına uyulmadan iktibas yapılması nedeniyle, eğitim öğretim amacıyla seçme ve derleme eser kabul edileme-yeceği, davacıların çoğaltma ve yayma hakkı ile manevî hakkının ihlal edildiği gerekçesiyle davanın kabulüne” karar vermiştir. Bir başka uyuşmazlıkta ise mahkeme müellifin “Dolap Beygiri” adlı eserinin davalılar tarafından “Yeni Okul Tiyatrosu” başlıklı derleme esere alınmasının FSEK m. 34 kapsamında değerlendirilemeye-ceği gerekçesiyle maddi ve manevi tazminata karar vermiş, karar manevi tazminat bakımından bozulmakla birlikte diğer açılardan hukuka uygun bulunmuştur (11. HD. 19.02.2007, E.2005/14747, K.2007/2999 – Alıca, s. 1254-1257).

36 Aynı yönde, Alıca, s. 1253-1254.37 Alıca, s. 1247-1248; Öztan, s. 442-443. Bununla birlikte, “eserin hal

ve vaziyetinden eğitim öğretim amacına tahsis edildiğinin anlaşıl-ması gerektiği” şeklindeki çok açık olmayan şart yerine, Eserin bu nitelikte olduğunun kapağında veya uygun bir usulle belirtilmesi-nin daha uygun olacağı değerlendirilmektedir.

38 HGK 18.12.1981, E.1980/11-1, K.1981/2 (YKD 1981 s. 536); HGK 9.3.1979, E.1977/11-394, K.1979/231 (YKD 1980 s. 13).

Derleme istisnasının öngörülme amacı temel-de faydalı ve hukuka uygun olmakla birlikte, mevcut hali ile bu amaçtan ziyade eser sahibinin haklarına zarar vermeye daha elverişli görülmektedir39. Bu ne-denle hükmün kaldırılmasından40 ziyade serbestî-den yararlanma şartları, sınırları ve usulünün net-leştirilmesinin amaca uygun olacağı41, ancak bunun istisnayı işlevsiz hale getirmemesi gerektiği kanaa-tindeyiz.

4. Derlemenin Ölçüsü

Derleme için alıntının, maksadın haklı göste-receği bir nispet dahilinde olması gerekir. Maksat, eserin eğitim öğretim gayesine tahsis edilmesidir. Bu durumda belirlenen eğitim öğretim gayesi çerçe-vesinde eserden hangi ölçüde bir alıntı yapılması ge-rekli, haklı ve makul görülebiliyorsa bu ölçü izlene-bilecektir. Maksat, sübjektif değil, objektif ölçülere göre belirlenmelidir. Örneğin yetkili merciler tara-fından hazırlanan öğretim planında yer alan konu-lar bir ölçü olarak dikkate alınabilir42. Örneğin ders kitabındaki bütün konuları makul sayıda örneklerle açıklayan ve aynı planı takip eden bir derlemenin maksadın haklı göstereceği nispet dahilinde olduğu kabul edilebilir. Ders kitabındaki her konu için ayrı bir eser kapsamında olan veya herhangi bir öğrenci-nin edinmesi, taşıması ve yararlanması mümkün ve kolay görülmeyen derlemelerin ise bu nispeti aştığı kabul edilebilir. Her hâlükârda en isabetli sonuca somut örnek üzerinden gidilmelidir.

“Maksadın haklı göstereceği nispet” ölçüsü kü-çük iktibaslar bakımından daha ziyade sınırlayıcı bir etkiye sahip iken, büyük iktibaslar bakımından anlamına uygun olarak çift yönlü bir etkiye sahip-tir. Böylece bir yandan derleme eserin amacının gerektirdiği ölçüde kapsamlı alıntıların yapılması mümkün olmakta, diğer yandan ise “maksadın hak-lı göstermediği” iktibasların yapılmasına engel oluş-turmaktadır. Zira büyük iktibasların eser sahibinin haklarına zarar verme ihtimalinin küçük iktibasa kıyasla yüksek olduğu açıktır.

39 Erel, s. 260.40 Tekinalp, s. 203.41 Aynı yönde Alıca, s. 1245.42 Aynı yönde Ateş, s. 289 ve 294.

– 33 –

TFM 2015/1Hayri BOZGEYİK

Maksadın haklı göstereceği nispet ölçüsünün aşılması, iktibası çoğaltma haline dönüştürebilir. Yargıtay bir kararında kaynak eserin yüzde doksan oranında hedef esere alınmasını masadın haklı gös-termeyeceğini kabul etmiştir43.

5. Derlemenin Hak Sahibinin Meşru Menfa-atlerine Haklı Bir Sebep Olmadan Zarar Verme-mesi

Derleme istisnası yoluyla, eser veya hak sa-hibinin meşru menfaatlerine zarar verilmesi söz konusu olamaz. İstisna, eserin satışının düşürül-mesi, çoğaltılamaz ve yayılamaz hale getirilmesine gerekçe oluşturamaz. Böyle bir sonuç, istisnanın hukuk uygun kullanılmadığı sonucunu verir. Kı-saca, derleme istisnası kötüye kullanılamaz44. Zira eğitim öğretim amacı ile de olsa, eser sahibinden, malî haklarından tamamen veya kısmen vazgeçmesi beklenmemektedir. İstisnanın eserin normal piyasa dolaşımını olumsuz etkilemeyen bir alanda olması beklenmelidir. İstisna, bu alanın dışında gerçekle-şen bir kullanım için öngörülmüştür. Bu yaklaşı-mın zıt anlamından şu sonuç çıkmaktadır: Derleme istisnası, eserin satışını ve sürümünü olumsuz etkilediği, asıl esere olan ihtiyacı tamamen veya kısmen ortadan kaldırdığı takdirde hukuka uygun görülemez. Ancak bu durum, eser sahibi açısından eser veya eserlerinin derlenmesinin malî hak özelliği taşıdığı gerçeğini değiştirmez.

6. Derlemenin Eserden Normal Yararlanma İle Çelişmemesi

Derleme eser meydana getirilmesi amacıy-la yararlanılan ve alıntı yapılan eserin kendisinin doğrudan bu amacı taşıması halinde istisna devreye girmeyebilir. Örneğin bir yazar tarafından lise ikinci sınıfların fizik dersleri için hazırlanmış ve özgün ör-neklerden oluşan bir yardımcı kitaptan derleme eser oluşturma gerekçesiyle yararlanılamaz. Bu noktada iktibasa ilişkin genel kurallar devreye girer ve eser-den FSEK m. 35 kapsamında ancak küçük iktibaslar yapılabilir.

43 11 HD. 18.11.2000, E.2000/7065, K. 2000/9425 (Suluk/Orhan, s. 536).

44 Erel, s. 260-261.

FSEK m. 34 f. 2’de yer alan “münhasıran okulla-ra mahsus olarak hazırlanan ve Milli Eğitim Bakan-lığı tarafından onanan (okul-radyo) yayımları”nın derlenebileceği yönündeki düzenleme bu açıdan te-reddüde yol açmakta ve derleme istisnasının amaç-larıyla çelişir nitelikte görülmektedir45.

7. Eser Sahibinin Adının Belirtilmesi

FSEK m. 34 f. 4, derlemeye dâhil edilen eser veya eser parçalarında eser ve eser sahibinin adı-nın mutat bir şekilde zikredilmesini öngörmektedir. Düzenleme bu hali ile FSEK m. 35 f. 2’de yer alan kural ile de uyumludur. Derleme istisnası, eser sa-hibinin malî haklarından işleme hakkı (FSEK m. 21) ile ilgilidir46. Adın belirtilmesi ise eser sahibinin manevî hakları arasında yer almaktadır. Derlemeye ilişkin sair kurallara riayet edilse bile, eser veya eser sahibinin adının belirtilmemesi derlemeyi usulsüz hale getirecektir.

8. Derleme Eserin Niteliği

Derleme istisnası yoluyla ortaya çıkacak ese-rin hangi nitelikte olabileceği konusunda bir açıklık yoktur. Kanun, yararlanılan (kaynak) eser türlerini belirlerken, derleme (hedef) eserler bakımından bu yapılmamıştır47. FSEK m. 34 f. 1’de “...iktibaslar ya-pılmak suretiyle ... seçme ve toplama eserler vücuda getirilmesi”nden söz etmektedir.

Seçme ve toplama eserin her şeyden önce bir ilim ve edebiyat eseri mahiyetinde olması mümkün-dür. Derleme yoluyla ortaya çıkan eser FSEK m. 2 f.1 anlamında “herhangi bir şekilde dil ve yazı ile ifade olunan eser” niteliği taşıyabilir. Bununla bir-likte, derleme eserin bir müzik eseri veya sinema eseri mahiyetinde ortaya çıkması da mümkündür. Örneğin şiirlerin müzik eşliğinde bir CD’ye kayde-dilmesi (FSEK m. 3), bunlardan veya fotoğraflardan slayt veya animasyonlar oluşturulması (FSEK m. 5) söz konusu olabilir48.

45 Eleştiri için, Alıca, s. 1253. Karş. Ateş, s. 297-300.46 Erel, s. 260; Ateş, s. 289; Alıca, s. 1245.47 Karş. Alıca, s. 1248. 48 Karş. Alıca, s. 1248.

– 34 –

Hayri BOZGEYİKTFM 2015/2

9. Değiştirme YetkisiFSEK m. 16 f. 2’ye göre Kanunun veya eser sa-

hibinin müsaadesiyle bir eseri işleyen, umuma arz eden, çoğaltan, yayımlayan, temsil eden veya başka bir suretle yayan kimse; işleme, çoğaltma, temsil veya yayım tekniği icabı zaruri görülen değiştirme-leri eser sahibinin hususi bir izni olmaksızın da ya-pabilir.

FSEK m. 34 kapsamında yer alan serbestî, der-leyene kanun tarafından verilmiş bir yetkidir. Bu ba-kımdan derleyen kimsenin, eser sahibinin hususi bir izni olmaksızın, işleme, çoğaltma, temsil veya yayım tekniği icabı zaruri görülen değiştirmeleri yapması mümkündür. Derleme için belirlenen hacmin bir gereği olarak örneğin seçilen uzun şiirlerin kısaltıl-ması mümkündür. Bu halde şiirin değiştirilmesi de-ğil, kısmen alıntılanması söz konusu olur. Bir güzel sanat eseri serbestî kapsamında bir derleme esere alınırken, kullanılacak görselin boyutu veya rengine derleyen karar verebilir. Eser sahibi, derleme eserin siyah beyaz basıldığı bir durumda, renkli yağlı boya tablosunun buna giren fotoğrafının renkli olmasını talep edemez. Bu halde fotoğrafın siyah beyaz ba-sılması FSEK m. 16 f. 2 kapsamında değerlendirilir.

Bunlar dışında, alınan eseri işleme, özetleme, onu farklı bir eser haline dönüştürme, örneğin bir hikâyeyi hem anaokulu, hem ilk, hem orta ve hem de lise öğrencilerine yönelik farklı versiyonlarını oluşturma, farklı dillere çevirme vb. derleme istisna-sı kapsamında yer almayacaktır49.

VII. SONUÇTemsil veya derlemeye ilişkin sınırlamalar ba-

kımından da aynı durum söz konusudur. FSEK m. 33’te “Temsil Serbestîsi” ve m. 34’te düzenlenen “Eğitim ve Öğretim İçin Seçme ve Toplama Eserler” başlığını taşıyan sınırlamaları “Temsil Serbestisi” başlığı altında incelemek mümkündür.

Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, eser sahibinin haklarını güçlü bir şekilde korumayı amaçlayan hükümler içermektedir. Çünkü kanunda koruma ve sınırlamalar arasında genel olarak bir dengenin gözetildiği, korumanın asıl, sınırlamaların ise sıkı ve belli şartlara bağlı olarak sınırlı olduğu söylenebilir.

49 Karş. Ateş, s. 296.

Sınırlamalar, eser sahibinin malî hakları ile ilgi-li serbestî alanlarıdır. Eğitim ile ilgili sınırlamalarda, eser sahipliği haklarını doğrudan ve olumsuz etki-lememe amacı da görülmektedir. Eğitim istisnası, müellifin eserinden normal yararlanmasını olumsuz etkilemeyecek şekilde, eserden eğitim öğretim ama-cıyla serbest yararlanmayı temine yöneliktir.

Eğitim istisnası bakımından temel problem-lerden biri, eğitim öğretim kavramlarının oldukça geniş kapsamlı olmasıdır. Bu durum eser sahipliği haklarını sınırlamanın istisnai niteliğine uyumlu görülmemektedir. Temsil serbestîsine ilişkin uygu-lama açısından bakıldığında, istisna kapsamındaki temsilin mutlaka eğitim kurumu çatısı altında ger-çekleşmesinin aranması isabetli görülmemektedir. Zira tiyatro ve gösteri amaçlı olan ve kurulup işletil-mesi profesyonellik gerektiren salonların bütün eği-tim kurumlarında mevcut olmadığı ve olamayacağı açıktır. Aynı durum, temsilin kâr amacı gütmeksizin yapılması bakımından da söz konusudur. Bu şartın çok katı yorumlanması sınırlamayı anlamsız hale getirebilecektir.

Bununla birlikte eğitim ile ilgili sınırlamaların da kanuna haklı gerekçelerle alındığı, bunların ha-yata geçirilmesi için mahkemelerin cesaretlendirici kararlar vermesi gerektiği de açıktır. Eğitim istisna-sına ilişkin olarak uygulamanın, kanunun eser sahi-bi ve haklarını güçlü bir şekilde koruma amacının etkisiyle son derece sınırlı kaldığı ve az sayıdaki uyuşmazlıkta ilk ve üst derece mahkemeleri tara-fından verilen kararların kanuna makul gerekçelerle konulan hükümlerin işlevsiz kalmasını netice verdi-ği görülmektedir.

– 35 –

TFM 2015/1Hayri BOZGEYİK

KAYNAKÇA

Arslanlı, Halil, Fikri Hukuk Dersleri II, Fikir ve Sanat Eserleri, İstanbul 1954.

Ateş, Mustafa, Fikir ve Sanat Eserleri Üzerin-deki Hakların Kapsamı ve Sınırlandırılması, Ankara 2003.

Ayiter, Nuşin, Hukukta Fikir ve Sanat Ürünle-ri, Ankara 1981.

Erel, Safak, Türk Fikir ve Sanat Hukuku, An-kara 2009.

Hirsch, Ernst, Hukuki Bakımdan Fikri Say, C.II, İstanbul 1943.

Karahan, Sami/Suluk, Cahit/Saraç, Tahir/Nal, Temel, Fikri Mülkiyet Hukukunun Esasları, Ankara 2013.

Öztan, Fırat, Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, Ankara 2008.

Öztrak, İlhan, Fikir ve Sanat Eserleri Üzerin-deki Haklar, Ankara 1977.

Suluk, Cahit/Orhan, Ali, Uygulamalı Fikri Mülkiyet Hukuku, C.II, Genel Esaslar Fikir ve Sanat Eserleri, İstanbul 2005.

Tekinalp, Ünal, Fikri Mülkiyet Hukuku, İstan-bul 2012.

Yavuz, Levent/Alıca, Türkay/Merdivan, Fet-hi, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Ankara 2013.

– 36 –

– 37 –

LUXEMBURGISCHES INTERNETRECHT*

LUXEMBOURGIAN CYBER LAW

Markus Philipp FÖRSTER**

Dieser Aufsatz ist meinem geliebten Sohn Felix Elias Förster, meinem am 31.01.2014 verstorbenen Vater Johannes Förster sowie meinem “Bruder” Soraji Atsa Osumanu und meinem besten Freund Thomas Vatheuer

in Dankbarkeit gewidmet.

ZUSAMMENFASSUNG

Das für das geistige Schaffen wesentliche Urhe-berrecht nimmt in unserer heutigen Informations- und Wissensgesellschaft eine bedeutende Rolle ein. Geschütztes Rechtsgut sind „Werke“, denen der Urhe-ber durch intellektuelles Vorgehen eine individuelle Form verliehen haben muss. Ihm steht sodann das alleinige Veröffentlichungsrecht zu. Bei Verstößen ge-gen das Urheberrecht kann der Urheber Schadenser-satz geltend machen und auf Unterlassen klagen.

Im Internet ist es besonders leicht, ungewollt Ur-heberrechtsverletzungen zu begehen. Beispielsweise wenn bei der Erstellung einer Homepage bereits exis-tierende fremde gestaltende Elemente oder sogar kom-plette Designs einer Webseite verwendet oder sofern Hyperlinks auf fremde Webseiten verweisen. Grund hierfür ist, dass es sich bei Webseiten um urheber-rechtlich geschützte Werke handelt. Deren Verwen-dung bedarf der Zustimmung des Urhebers.

Unter markenrechtlichen Gesichtspunkten ist es verboten, eingetragene Marken in der Domain zu ver-wenden. Die Verwendung von Markenbezeichnungen als Meta-Tags, also als Stichwörter im Quelltext einer Webseite ist beliebt, da Dritte hierdurch in Suchma-schinen eher auf die Webseite aufmerksam werden. Es stellt jedoch einen Akt unlauteren Wettbewerbs dar. Gleiches gilt für die Verwendung markenrechtlich ge-schützter Schlüsselwörter bei Google AdWords.

Schlüsselwörter: Urheberrecht, Markenrecht, luxemburgisches Internetrecht, Google AdWords, Me-ta-Tags.

ABSTRACT

In our information and knowledge society of today the copyright law is essential for an intellectu-al creation. The protected legal rights correspond to „original works“, to which the creator has to impress a unique shape by his intellectual composing. Thereafter he is solely entitled to publicise his “original work”. In case of copyright infringements the creator may claim monetary compensation and enforce further omis-sion.

On the internet copyright infringements can unintentionally, however frivolously be committed. For example by adopting existing formative elements or entire web designs from third parties’ homepages to the own website. The same applies to embedding hyperlinks. That is because web pages are considered protected “original works”. Their utilisation is subject to the creator’s permission.

In terms of trademark law it is prohibited to use registered trademarks in the domain. The utilisation of trademarks as meta elements (keywords) within the source code is popular because hereby it will cause a higher attention to the users of the common web search engines. It is, though, a matter of unfair compe-tition. The same applies to the utilisation of protected keywords for Google AdWords.

Keywords: Copyright, trade mark law, Luxem-bourg internet law, google AdWords, meta tags.

* Dieser Aufsatz wurde am 28 November 2014 auf dem I. Internati-onalen Symposium zum Recht des Geistigen Eigentums vorgetra-gen.

** Rechtsanwalt, www.kanzlei-trier.de, (foerster@rechtsanwalt-trier.de).

– 38 –

Markus Philipp FÖRSTERTFM 2015/2

VORWORT

Bei der vorliegenden Arbeit handelt es sich um eine überarbeitete und an entsprechender Stelle mit weiteren Ergänzungen versehene Auswahl einiger von mir in der Tageszeitung “Luxemburger Wort” veröffentlichten Kolumnen, die das luxemburgische Internetrecht, insbesondere das Urheber- und Mar-kenrecht betreffen.

Nach einer kurzen Einleitung über die allge-meine Entwicklung und den Stellenwert des Inter-nets, widme ich mich dem Urheberrecht, das den Schwerpunkt des Beitrags bildet. In diesem Rahmen folgen nach einer der Einführung in das Thema die-nenden Darstellung der Bedeutung und Entwick-lung des Urheberrechts in Luxemburg umfassende Ausführungen zu den gesetzlichen Grundlagen des luxemburgischen Urheberrechts.

Auf markenrechtliche Aspekte gehe ich Bezug nehmend auf die Registrierung von Internet-Do-mains und das Betreiben von Webseiten ein.

Ich bedanke mich bei meinem studentischen Mitarbeiter, Herrn Moritz Reuther, der bei der Voll-endung dieser Arbeit engagiert und als verlässliche Unterstützung mitgewirkt hat.

I. EINFÜHRUNG

Das Internet wird heute auf vielfältige Weise verwendet: Einerseits wird es dazu genutzt, elektro-nischen Handel und Online-Banking zu betreiben, und es räumt Privatleuten und Unternehmern die Möglichkeit ein, sich oder seine Produkte durch eine eigene Website zu präsentieren – insofern schafft das Internet neue Vertriebsformen und Geschäfts-modelle und dient auch als Ersatz für die klassischen Einkaufs- und Warenhäuser. Andererseits bietet das Internet schöpferisch und künstlerisch tätigen Men-schen die Möglichkeit, mithilfe der Verbreitungs- und Vervielfältigungsmöglichkeiten des Internets ihre Werke einer breiten Öffentlichkeit zugänglich zu machen und auf sich als Künstler aufmerksam zu machen. Dabei fallen unter den Schutz des Urheber-rechts schon lange nicht mehr bloß klassische Werke wie Musik, Kunst und Literatur, sondern auch Com-puterspiele, Computerprogramme und Datenban-

ken – das Urheberrecht hat sich somit den techni-schen Entwicklungen angepasst. Obwohl in weiten Teilen der Bevölkerung der Argwohn gegenüber dem Internet und die “Furcht” vor seinen Gefahren noch “relativ” groß ist, muss der Urheber eines Wer-kes nicht befürchten, im Internet schutzlos zu sein – auch und gerade dort erfahren seine Werke ur-heberrechtlichen Schutz. Und wer einen geschütz-ten Markennamen oder ähnliches besitzt, muss es auch nicht widerstandslos hinnehmen, wenn dieser von anderen im Internet, z.B. im Namen einer In-ternetdomain, rechtswidrig genutzt wird. Auch das Markenrecht entfaltet seine vollständige Geltung im Internetverkehr.

Der folgende Beitrag zum luxemburgischen Internetrecht widmet sich, beginnend mit einem kurzen Überblick über die Allgemeine Entwicklung des Internets (II.), dem Urheberrecht des Großher-zogtums Luxemburg (III.), dem geistigen Eigentum (IV.) und sodann den mit der Domain-Registrie-rung und der Domain-Betreibung im Zusammen-hang stehenden markenrechtlichen Aspekten (V.). Der Beitrag schließt sodann mit einem Fazit, in dem der ambivalente “Charakter” des Internets deutlich wird, das einerseits Risiken und Gefahren birgt, an-dererseits auch Chancen und neue Möglichkeiten eröffnet.

II. ALLGEMEINE ENTWICKLUNG DES INTERNETS

A. Web 1.0Das Web 1.0 hat den Traum der sofortigen, wel-

tumspannenden Kommunikation in Echtzeit wahr werden lassen. Die Welt ist zu einem digitalen Dorf zusammengeschrumpft, in dem es leichter ist, eine E-Mail quer über den Globus zu senden, als einen Parkplatz in der Innenstadt zu bekommen. Ersteller von Internetseiten konnten nach außen hin Kontakt aufnehmen, waren aber nicht für andere erreichbar. “Geeks”, technisch interessierten Menschen, meis-tens junge Männer mit teilweise nur schwach entwi-ckelten sozialen Fähigkeiten, bot das neue Medium die Gelegenheit, sich selbst darzustellen. Darüber hinaus entstanden neue Vertriebsformen. Der On-line-Handel lief rasch den traditionellen Versand-häusern den Rang ab.

– 39 –

TFM 2015/2Markus Philipp FÖRSTER

B. Web 2.0

Mittlerweile hat sich das Web 2.0 etabliert. Doch was genau ist Web 2.0 und worin unterschei-det es sich vom Web 1.0: Beim Web 1.0 wurden In-halte von einer Seite aus erstellt und den Nutzern im Netz zugänglich gemacht. Da der Mensch ein soziales Wesen ist, war der nächste logische Schritt Web 2.0 – die Interaktion zwischen dem Nutzer der Internetseite und dem Ersteller. Web 1.0 und Web 2.0 verhalten sich mit anderen Worten zueinander wie Frontalunterricht und interaktiver Unterricht, der es den Menschen erlaubt, sich selbst aktiv in das Geschehen einzubringen. Das gilt besonders für die sozialen Netzwerke. Die große Stärke des Internets liegt darin, Menschen aus allen gesellschaftlichen Schichten über Ländergrenzen und Kontinente hin-weg zusammenzubringen. Wo früher Brieffreund-schaften gepflegt wurden, schreibt man sich heute eine E-Mail. Nach einem Besuch im Ausland tauscht man die Kontaktdaten für Facebook oder ein sons-tiges soziales Netzwerk. Der Gedanke der hinter den sozialen Seiten steht, ist bestechend: Man kann von überall auf der Welt all seine Freunde erreichen und neue Leute kennen lernen. Man kann den Kon-takt mit Menschen herstellen, die man vor Jahren aus den Augen verloren hat und alte Freundschaf-ten aufleben lassen. Dennoch: wer hunderte von “Freunden” auf seinen Listen stehen hat, muss sich fragen, wie tief diese Freundschaften denn wirklich gehen. Außerdem ist Datenschutz meist Mangelwa-re bei den sozialen Netzwerken. Bilder und Texte bleiben jahrelang gespeichert, sehr zur Freude von Firmenchefs und Vorgesetzten. Ein weiteres Beispiel zur Differenzierung von Web 1.0 und Web 2.0 liegt im Unterschied zwischen geistigem Eigentum und Open-Source bzw. Copyright und Copyleft. Wohl bekanntestes Beispiel für eine Web 2.0-Anwendung ist die Wikipedia-Stiftung. Während es bei Web 1.0 meistens darum ging, den eigenen Inhalt zu schüt-zen, geht es bei Web 2.0 vor allem darum, möglichst viele Menschen zur Partizipation zu bewegen. In-sofern war bereits der Bau des Kölner Doms ein Crowdsourcing-Projekt à la Web 2.0!

III. URHEBERRECHT

A. Die Bedeutung des Urheberrechts

Das für das geistige Schaffen wesentliche Urhe-berrecht nimmt in unserer heutigen Informations- und Wissensgesellschaft eine bedeutende Rolle ein. Sie schützen die Entwicklung und den Vertrieb neuer Produkte und Dienstleistungen und fördern dadurch die Schaffung und Verwertung ihres schöp-ferischen Inhalts.1 Durch einen effektiven Schutz von Urheberrechten wird die kreative geistige Tä-tigkeit von Erfindern, Künstlern, Wissenschaftlern usw. gefördert, da diese keine unzulässige und un-berechtigte Vervielfältigung und Verwertung ihrer Werke befürchten müssen. Sie können sich solchen Verhaltensweisen vielmehr erwehren, z.B. durch zi-vilrechtliche Schadensersatzansprüche oder durch eine strafrechtliche Verfolgung.

B. Die Entwicklung des Urheberrechts in Luxemburg

Nachdem erste gesetzliche Bestimmungen zum Urheberrecht in Luxemburg bereits im Jahre 1836 eingeführt wurden2, d.h. nahezu zeitgleich mit dem im Jahre 1837 in Preußen eintretenden Schutz des geistigen Eigentums und geistiger Leistungen, folg-te ein zusammenhängendes, umfassendes Gesetz, das dem Schutz der Urheberrechte diente, erst im Jahre 18983. Dieses in dem Jahre 1898 erlassene Ge-setz hatte sodann über 70 Jahre Bestand und wurde erst durch Gesetz4 vom 29. März 1972, welches sich den Urheberrechten (droits d’auteur) widmete, und Gesetz5 vom 23. September 1975, welches sich mit den dem Urheberrecht verwandten Schutzrechten (droits voisins) befasste, ersetzt.6

1 Vgl. Erwägungsgrund 2 der Richtlinie 2001/29/EG.2 Putz, Jean-Luc, Das luxemburgische Internetrecht – Eine Einfüh-

rung, S. 1, abrufbar auf: http://www.innovation.public.lu/catalo-gue-publications/propriete-intellectuelle/droits-auteur/introduc-tion_aux_droits_d_auteur_2010_DE.pdf

3 Vgl. Loi du 10 mai 1898, sur le droit d‘auteur, Mémorial n°20 du 21 mai 1898, p. 209, zitiert nach: Putz, Jean-Luc (Fußn. 1), S. 1.

4 Loi modifiée du 29 mars 1972 sur le droit d’auteur, Mémorial A n° 23 du 12 avril 1972, p. 810, zitiert nach: Putz, Jean-Luc (Fußn. 1), S. 1.

5 Loi du 23 septembre 1975 sur la protection des artistes, interprè-tes ou exécutants, des producteurs de phonogrammes et des organismes de radiodiffusion; Mémorial A n° 62, p. 1354, zitiert nach: Putz, Jean-Luc (Fußn. 1), S. 1.

6 Putz, Jean-Luc (Fußn. 1), S. 1.

– 40 –

Markus Philipp FÖRSTERTFM 2015/2

Die aktuelle, primäre gesetzliche Grundlage des luxemburgischen Internetrechts bildet das Ge-setz über das Urheberrecht, verwandte Schutzrechte und Datenbanken vom 18. April 2001. Dieses Ge-setz wurde vom Großherzogtum Luxemburg mit ei-nem Gesetz vom 18. April 2004 abgeändert, um die Umsetzung der Richtlinie 2001/29/EG7 des Europä-ischen Parlaments und des Rates in nationales Recht zu vollziehen. Diese Richtlinie diente der Harmo-nisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informati-onsgesellschaft und enthielt unter anderem Bestim-mungen zu dem Vervielfältigungs- und Verbrei-tungsrecht und verpflichtete die Mitgliedsstaaten zur angemessen Sanktionierung von Urheberrechts-verletzungen und zur Einrichtung entsprechender Rechtsbehelfe. Durch das Umsetzungsgesetz wurde folglich das bereits gesetzlich normierte Vervielfälti-gungsrecht und das Wiedergaberecht durch ein wei-teres Recht, das Verbreitungsrecht, ergänzt.

C. Die gesetzliche Grundlage und Begriffsbe-stimmungen

1. Urheberrechtlich geschützte Werke

Wie bereits im Rahmen der Entwicklung des Urheberrechts angesprochen, bildet die primäre gesetzliche Grundlage des luxemburgischen Urhe-berrechts das Gesetz vom 18. April 2001 über das Urheberrecht, verwandte Schutzrechte und Daten-banken, welches zuletzt durch das Gesetz vom 18. April 2004 abgeändert worden ist. Von dem Urhe-berrecht geschützt werden Werke der Literatur und der Kunst. Im Gesetz selbst werden die geschützten “Werke” nicht definiert – auch eine beispielhafte Aufzählung geschützter Werke fehlt8. Damit ver-folgte der Gesetzgeber wohl das Ziel, die Definition dieses Begriffes der Rechtsprechung und Literatur zu überlassen. Anerkannt ist allerdings, dass das Werk eine bestimmte Form aufweisen muss – eine abstrakte Idee kann hiernach vom Urheberrecht nicht geschützt werden. Das Werk muss weiterhin eine bestimmte “Schöpfungshöhe” erreichen, wobei

7 Abrufbar unter: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2001:167:0010:0019:DE:PDF.

8 Putz, Jean-Luc (Fußn. 1), S. 2.

es sich hierbei um den zentralen Begriff des Urhe-berrechts handelt. Erforderlich ist, dass der Urheber seinem Werk durch intellektuelles Vorgehen eine individuelle Form verliehen haben muss, die ein Maß an Ausdruck und Ästhetik erreichet. Eine rein handwerkliche Arbeit ist nicht ausreichend.

2) Urheber

Der Begriff des Urhebers wird im luxemburgi-schen Recht nicht ausdrücklich definiert. Unter dem Urheber eines Werkes versteht man dennoch den-jenigen, der dem Werk in schöpferischer Art und Weise seine eigene Persönlichkeit “aufgeprägt” hat. Demnach können juristische Personen selbst kein (primäres) Urheberrecht innehaben, da sie einem Werk keine eigene Persönlichkeit geben können. Da das Urheberrecht an keine Formen oder Eintra-gungen gebunden ist, kann es zu Problemen beim Nachweis der Urheberschaft kommen. Im Zweifel wird die Urheberschaft desjenigen vermutet, unter dessen Namen das Werk verbreitet wird. Dieser An-scheinsbeweis kann jedoch durch den Nachweis des Gegenteils beseitigt werden. Bei einem anonymen oder unter einem Pseudonym veröffentlichten Werk gilt der Herausgeber Dritten gegenüber als Vertreter. Stirbt der Urheber, werden seine Rechte von seinen Erben und Rechtsnachfolgern ausgeübt. Sind meh-rere Urheber vorhanden, so üben sie ihre Rechte gemäß Vereinbarung aus. Besteht keine Vereinba-rung, dürfen die Urheber ihre Rechte nicht getrennt voneinander ausüben, sofern keine gerichtliche Re-gelung besteht.

D. Urheberrechte

Dem Urheber stehen verschiedene Rechte zu, die sich aus seinem Werk ergeben und sich auf die-ses beziehen. Diese werden unterteilt in die Persön-lichkeitsrechte (les droits moraux), welche die Bezie-hung des Urhebers zu seinem Werk regeln, und die Verwertungsrechte (les droits patrimoniaux), die es dem Urheber erlauben, sein Werk zu verwerten. Da diese beiden Rechte trennbar sind, zieht eine Abtre-tung des Verwertungsrechts nicht zwangsläufig die Übertragung des Persönlichkeitsrechts nach sich.

– 41 –

TFM 2015/2Markus Philipp FÖRSTER

1) Persönlichkeitsrechte

Das Persönlichkeitsrecht ist – mit Ausnahme eines Kerns, der es dem Urheber erlaubt, sich gegen ehrverletzende Angriffe zu verteidigen – übertrag-bar. Auf Grund dieser Einschränkung bleibt stets eine gewisse, unauflösbare Verbindung zwischen dem Werk und seinem Schöpfer erhalten. Es sind drei Arten des Persönlichkeitsrechts gesetzlich gere-gelt. Das Gesetz vom 18. April 2001 über das Urhe-berrecht, verwandte Schutzrechte und Datenbanken regelt in Art. 2 Abs. 1 das Recht auf Anerkennung der Urheberschaft als erstes der aus dem Werk fol-genden Persönlichkeitsrechte. Dieses erlaubt dem Urheber, Werke unter seinem Namen oder auch an-onym zu veröffentlichten. Zweitens ist das in Art. 2 Abs. 2 geregelte Veröffentlichungsrecht zu nennen, das es dem Urheber erlaubt, zu bestimmen, wann und wie das Werk veröffentlicht wird. Damit erhält der Urheber die Möglichkeit, zu sagen, wann sein Werk vollendet ist. Der Urheber kann auch von der Veröffentlichung absehen. Dies wirft z.B. die Frage auf, ob ein Werk, von dessen Veröffentlichung der Urheber abgesehen hat, von einem Gläubiger gep-fändet und anschließend veröffentlicht werden darf. Hier konkurriert der Anspruch des Gläubigers auf Befriedigung mit dem Recht des Urhebers auf Wah-rung seiner Persönlichkeitsrechte, was mitunter ei-ner gerichtlichen Bewertung unterliegt. Drittens ist der Urheber berechtigt, sich der Entstellung seiner Werke zu widersetzen, die ihn in seinem Ansehen oder seiner Ehre verletzen (Artikel 11 Abs. 1), es sei denn er hat seine Verwertungsrechte übertragen. In diesem Fall muss er unter Umständen gewisse Än-derungen hinnehmen. Die Entscheidung darüber, ob eine Entstellung vorliegt, die geeignet ist, die Ehre oder das Ansehen des Urhebers zu verletzen, trifft im Zweifelsfalle der Richter.

2. Verwertungsrechte

Dem Urheber stehen die Verwertungsrechte an seinem Werk zu. Das Vervielfältigungsrecht – und somit das Recht, kommerziellen Nutzen aus seinen Werken zu ziehen – steht allein dem Urheber zu. Nur diesem ist es demnach gestattet, sein Werk zu vervielfältigen. Normiert ist dieses Recht in Art.

3 des Gesetzes über Urheberrechte, verwandte Schutzrechte und Datenbanken. Das allein dem Ur-heber zustehende Recht, die Anpassung seines Wer-kes zu gestatten, gilt ferner auch für die Übersetzung oder sonstige Umgestaltung des Werkes. Wurde das Recht auf Vermietung eines Bild- oder Tonträgers auf ein Unternehmen, z.B. ein Plattenlabel, über-tragen, so steht dem Urheber eine angemessene Vergütung zu (geregelt in Art. 64 Abs. 1 des soeben genannten Gesetzes).

E. Urheberrechte im Rechtsverkehr

Dem Urheber ist es möglich, innerhalb der Grenzen der Vertragsfreiheit, frei über sein Werk zu verfügen. Ihm stehen dazu zwei Wege zur Ver-fügung. Einmal kann er seine Urheberrechte ganz oder teilweise an einen anderen abtreten und auf ihn übertragen. Der Käufer kann dann innerhalb der ausgemachten Grenzen das Werk frei verwerten. Oder der Urheber erteilt ein zeitlich begrenztes Nut-zungsrecht in Form der Lizenz. Die Übertragung und Veräußerung seiner Rechte ist dem Urheber schriftlich nachzuweisen. Ein mündlicher Vertrag ist dem Urheber gegenüber demnach nicht wirksam. Der Vertrag ist zudem eng zu Gunsten des Urhebers auszulegen. Etwaige Zweifel oder Ungenauigkeiten gehen somit zu Lasten des Käufers. Zusätzlich sind noch zwei besondere Verwertungsarten im Gesetz geregelt. Dies ist zum einen der Verlagsvertrag, zum anderen der Aufführungsvertrag für Theaterstücke. Im Verlagsvertrag wird ein Verleger beauftragt, auf eigene finanzielle Verantwortung ein literarisches, musikalisches oder grafisches Werk in gegenständ-licher Form zu vertreiben. Der Verleger muss das Werk innerhalb einer gewissen Frist dann auf den Markt bringen. Ist das Werk vergriffen und bringt der Herausgeber innerhalb von zwölf Monaten nach Aufforderung durch den Autor keine neue Auflage heraus, so kann dieser vom Vertrag zurücktreten. Der Aufführungsvertrag wiederum muss entweder auf eine bestimmte Zeit oder eine bestimmte Zahl von Aufführungen begrenzt sein. Die Lizenz eines Autors an einen Veranstalter darf drei Jahre nicht überschreiten.

– 42 –

Markus Philipp FÖRSTERTFM 2015/2

F. Schranken des Urheberrechts

Das luxemburgische Urheberrecht lässt mehre-re Ausnahmen in Bezug auf die Rechte des Urhebers zu. Diese sind hauptsächlich in Art. 10 des Geset-zes vom 18. April 2001 über das Urheberrecht, ver-wandte Schutzrechte und Datenbanken geregelt. Als Schranke ist vor allem die mit der Veröffentlichung des Werkes eintretende Zitierfreiheit zu nennen. Das heißt, dass der Urheber die Verwendung seines Werkes für Zitate, die einen wissenschaftlichen, in-formatorischen, kritischen, polemischen oder päda-gogischen Charakter haben, nicht untersagen kann. Mit den Zitaten darf allerdings kein kommerzieller Zweck verfolgt werden und sie dürfen das Werk oder dessen Verwertung nicht beeinträchtigen. Zu-dem sind der Autor und der Ursprung des Zitats anzugeben. Außerdem darf ein Werk auch karikiert oder parodiert werden, sofern es hierbei nicht ve-runglimpft wird. Erlaubt ist ferner eine kurze, aus-schnittsweise Wiedergabe des Werkes im Rahmen einer Berichterstattung zum Zeitgeschehen. Wis-senschaftliche und kulturelle Einrichtungen, wie Bibliotheken oder Filmarchive, die keinen kommer-ziellen Zweck verfolgen, dürfen Werke ebenfalls ver-vielfältigen, sofern dies ausschließlich dem Schutz des Kulturguts dient.

G. Computerprogramme

Auch Computerprogramme fallen unter den Schutz des Urheberrechts. Im Grunde gelten hier die allgemeinen Regelungen des Urheberrechts. Es gelten jedoch einige spezielle Vorschriften. So er-streckt sich der Schutz auch auf das Entwurfsmateri-al, das dem Softwareprogramm zugrunde liegt. Der Urheberschutz wird also über das eigentliche Werk hinaus ausgedehnt. Wurde ein PC-Programm durch einen in einem Angestelltenverhältnis Stehenden hergestellt, so stehen allein dem Arbeitgeber die Ver-wertungsrechte an dem Programm zu, sofern keine andere vertragliche Vereinbarung getroffen wurde (Art. 32 Abs. 2 des Gesetzes über das Urheberrecht, verwandte Schutzrechte und Datenbanken). Darü-ber hinaus macht sich zivil- und strafrechtlich ver-folgbar, wer illegale Kopien einer Software in Um-lauf bringt oder zu kommerziellen Zwecken besitzt,

oder Programme oder sonstige Mittel besitzt oder in Umlauf bringt, die dazu dienen, einen Kopierschutz zu umgehen.

H. Datenbanken

Für Datenbanken gilt ein Recht “eigener Art” (sui generis), das nicht mit den Rechten zum Schutz anderer Werke identisch ist. Dennoch ist dieses Recht den übrigen Schutz- und Verwertungsrechten stark angenähert. Nicht alle Datenbanken unterfal-len dem Urheberschutz. Auch hier wird eine gewis-se Leistungshöhe vorausgesetzt. Geschützt werden demnach nur Datenbanken, die bezüglich ihrer Zusammenstellung, inhaltlichen Überprüfung oder Darstellung eine erhebliche qualitative oder quan-titative Investition nötig gemacht haben. Die “Er-heblichkeit” ist nicht begrifflich definiert, sodass ihr Vorliegen anhand des Einzelfalles bemessen werden muss. Als Urheber der Datenbank wird diejenige natürliche oder juristische Person angesehen, die die Initiative zur Erstellung der Datenbank ergriffen hat und in erster Linie das Investitionsrisiko trägt. Das ist insoweit äußerst interessant, als der Begriff des Urhebers weniger mit dem geschützten Werk ver-knüpft wird, als vielmehr mit der Höhe der Investi-tion. Er hat einen Abwehranspruch darauf, andere an der Übertragung wesentlicher Teile der Daten-bank auf andere Datenträger oder der unrechtmä-ßigen Veröffentlichung zu hindern. Insofern würde eine Veröffentlichung einzelner Artikel auf einer Homepage eine unzulässige Verwendung darstel-len. Allerdings dürfen zu wissenschaftlichen Zwe-cken wesentliche Teile aus Datenbanken verwendet werden, sofern die Quelle angegeben wird und kein kommerzielles Ziel verfolgt wird. Probleme können sich diesbezüglich ergeben, wenn die private Home-page durch die Anzeige von Werbebannern finan-ziert wird.

I. Urheberrechtsverletzungen

Neben dem zivilrechtlichen Schutz der Urhe-berrechte, die auf Schadensersatz oder Unterlassen abzielen, ist auch deren strafrechtlicher Schutz ge-setzlich geregelt. Demnach begeht eine Fälschung,

– 43 –

TFM 2015/2Markus Philipp FÖRSTER

wer Urheber- oder sonstige Rechte böswillig oder betrügerisch verletzt. Ebenso macht sich strafbar, wer wissentlich urheberrechtlich geschützte Werke, Leistungen oder Datenbanken ohne die Genehmi-gung des Urhebers oder sonst Berechtigten verkauft, anderweitig anbietet, ein- oder ausführt, sie über-trägt, der Öffentlichkeit zur Verfügung stellt oder in Umlauf bringt, unabhängig ob dies entgeltlich oder kostenlos erfolgt. Damit ist klargestellt, dass die Gewinnerzielungsabsicht kein Kriterium für die Strafbarkeit einer Urheberrechtsverletzung ist. Wer böswillig oder betrügerisch eine Urheberbezeich-nung an einem geschützten Werk anbringt, oder ein solchermaßen gekennzeichnetes Werk wissentlich verkauft, damit Handel treibt oder es sonst entgelt-lich oder kostenlos in Verkehr bringt, kann ebenfalls strafrechtlich verfolgt werden.

1. Urheberrechtsverletzungen im Internet

Besonders leicht ist es, über das Internet Urhe-berrechtsverletzungen zu begehen. Allerdings han-delt es sich nur um einen geringen Prozentsatz der Internetbenutzer, der sich dermaßen strafbar macht, dass mit einer Freiheitsstrafe oder Vorstrafe gerech-net werden muss, auch wenn die Medienindustrie gerne etwas anderes suggeriert. Der illegale Upload urheberrechtlich geschützter Werke in Tausch-börsen besitzt nämlich lediglich eine sehr niedrige strafrechtliche Vorwerfbarkeit. Häufig werden im Internet hingegen unbewusst Urheberrechtsverstö-ße begangen, da in den Köpfen vieler User der Ge-danke schwebt, das Internet sei “frei”. Inhalte, die jedem zugänglich sind, dürften auch von jedem ver-wendet werden. Dabei wird übersehen, dass alles, was im Internet steht, von jemandem erstellt wur-de, der Urheberschutz für sein Werk beanspruchen kann.

2. Urheberrechtsverletzungen bei der Erstel-lung einer Webseite

Das gilt auch für die Erstellung von Internet-seiten. Wer einen eigenen Internetauftritt betreibt, möchte diesen auch mit Inhalt füllen. Unproblema-

tisch ist es, wenn der gesamte Inhalt vom Betreiber selbst stammt. In diesem Fall hat der Inhaber der In-ternetseite das Urheberrecht auf alle Inhalte seines Netzauftritts.

a. Fremde Gestaltende Elemente Einer Web-seite

Da es im Internet einfach ist, fremde Inhalte auf der eigenen Internetseite zu verwenden, kann jedoch die Versuchung, dies zu tun, groß sein. Die offene Struktur des Internets wird immer wieder gerne als Argument für diese Praxis hergenommen: wer nicht will, dass sich seine Inhalte im Internet verbreiten, soll diese gar nicht erst einstellen. Dabei wird jedoch verkannt, dass der Urheberschutz und das Markenrecht gerade auch im Internet gelten. Da das Urheberrecht nur relativ geringe Anforderun-gen an die künstlerische Höhe eines Werkes stellt, können auch recht simple Elemente einer Internet-seite urheberrechtlich geschützt sein. Übernimmt also ein Programmierer den Quellcode einer ande-ren Seite, vielleicht weil ihm deren Gestaltung gut gefällt, und ändert lediglich Kleinigkeiten ab, so stellt auch diese eine verfolgbare Urheberrechtsver-letzung dar.

aa. “Framing” Einer Fremden Webseite

Eine andere Möglichkeit, fremde Inhalte auf der eigenen Homepage zu präsentieren, ist das “Fra-ming” (englisch: “einrahmen”). Dabei wird auf der Internetseite ein Rahmen präsentiert, indem Inhalte einer anderen Seite zu sehen sind. Der User bewegt sich in diesem Rahmen, ohne die ursprüngliche In-ternetseite zu verlassen. Hierfür ist stets die Zustim-mung des jeweiligen Seitenbetreibers einzuholen.

bb. Verwendung Von Hyperlinks

Wie der Name schon sagt, lebt das Internet davon, dass die Myriaden von Seiten untereinander verknüpft sind und aufeinander verweisen. Diese “Hyperlinks” sind eines der Kernelemente des Inter-

– 44 –

Markus Philipp FÖRSTERTFM 2015/2

nets und ermöglichen erst die leichte Navigierbarkeit des Internets. Links können innerhalb eines Inter-netauftritts verwendet werden, um auf verschiedene Seiten innerhalb einer Domain zu verweisen oder auf verschiedene Abschnitte innerhalb einer Sei-te, was es dem Leser ermöglicht, schnell zwischen verschiedenen Punkten hin- und her zu wechseln. Sofern das Ziel eines Hyperlinks innerhalb dersel-ben Domain liegt, ist dies völlig unproblematisch. Rechtliche Probleme tauchen erst auf, wenn auf fremde Internetseiten verwiesen wird. Dabei wird zwischen zwei verschiedenen Formen des Links un-terschieden: der “einfache” und der sog. “tiefe” Link. Der erste verweist auf die Startseite einer anderen Domain, der zweite auf eine Unterseite der Domain, die man für gewöhnlich sonst nur über die Startseite erreichen kann. Der einfache Hyperlink wird heute als allgemein zulässig erachtet.

Exkurs: Haftung für Inhalte von verlinkten Webseiten

Problematisch kann es jedoch sein, wenn auf inhaltlich bedenkliche Seiten verwiesen wird. Ob der generelle Haftungsausschluss, der sich auf fast allen Internetseiten befindet, ausreicht, um eine ei-gene Haftung zu verneinen, ist von Fall zu Fall un-terschiedlich zu beurteilen und hängt auch mit der Kenntnis und der Pflicht zum Kennenmüssen der Inhalte ab.

cc. Verwendung Von Hotlinks

Eine andere Möglichkeit, auf Inhalte externer Seiten Bezug zu nehmen, ist das “Hotlinking”. Dabei werden Inhalte einer externen Seite auf der eigenen Seite angeboten. Ein bekanntes Beispiel ist die Inter-netplattform “youtube.com”, die es Nutzern ermög-licht, auf ihren eigenen Internetseiten einen “Hot-link” auf ein Video von Youtube zu setzen, ohne dass das Video auf dem eigentlichen Server der Aus-gangsseite hinterlegt werden muss. Erfolgt eine sol-che Nutzung ohne Erlaubnis, dürfte zumindest das Recht zur Reproduktion des Urhebers verletzt sein und Grund zur Abmahnung und/oder Klage bieten.

IV. DAS GEISTIGE EIGENTUM

Bei dem geistigen Eigentum handelt es sich um Rechte an Ideen. Es setzt sich zusammen aus einzel-nen Schutzrechten, wie Urheberrecht, Patent- und Gebrauchsmusterrechte, Markenrecht, Recht am eigenen Bild oder Namensrecht. Da geistiges Ei-gentum, im Gegensatz zum materiellen Eigentum, beliebig oft vervielfältigt werden kann, also vielen gleichzeitig zur Verfügung stehen kann, ohne dem ursprünglichen Inhaber etwas Materielles wegzu-nehmen, wird vielfach an den heute bestehenden Schutzrechten für geistiges Eigentum Kritik geübt. In Luxemburg hat man die Wichtigkeit des geisti-gen Eigentums jedenfalls erkannt und versucht, das Großherzogtum als Standort für die Vermarktung von geistigem Eigentum attraktiv zu machen. Zu diesem Zweck wurde die Körperschafts- und Ge-werbesteuer für Einnahmen aus Urheberrechten, Patenten und Lizenzen u. ä. um 80 Prozent des Steu-ersatzes reduziert. Im Endergebnis sind auf entspre-chende Einnahmen lediglich ca. 6 Prozent Steuern zu bezahlen. Dies gilt für alle entsprechenden Rech-te am geistigen Eigentum, die seit dem 01.01.2008 in Luxemburg erworben oder begründet wurden. Dies ist nicht nur für kleine und mittelständische Unternehmen interessant, auf die das Gesetz spezi-ell abzielt, sondern auch für Künstler und Kapital-gesellschaften.

V. INTERNET-DOMAINS UND MARKEN-RECHT

Der Begriff Internet-Domain ist heute weit ver-breitet. Dahinter steht ein System, dass es erlaubt, auf bestimmte Inhalte im Internet gezielt zuzugreifen. Die Domäne ist mit einer festen IP-Adresse verbun-den und erlaubt es somit, Daten von dieser IP-Ad-resse zu empfangen und an diese zu senden. Statt den Namen der gewünschten Domain einzugeben, könnte man auch die jeweilige IP-Adresse eingeben, um auf die Inhalte der jeweiligen Seite zuzugreifen. Zum Vergleich könnte man sich vorstellen, dass die IP-Adresse die Telefonnummer ist, unter der man einen gewünschten Teilnehmer erreicht, der Do-main-Name dagegen der alphabetische Eintrag ins Telefonbuch, unter dem man nachschlägt.

– 45 –

TFM 2015/2Markus Philipp FÖRSTER

A. Domain-Registrierung

Für die Vergabe von Internetdomains gilt der Prioritätsgrundsatz. Wer zuerst seinen Domain-Na-men zur Registrierung anmeldet, erhält diesen in aller Regel auch. Hierzu muss man sich an die zu-ständige Stelle wenden. Welche dies ist, hängt davon ab, unter welcher Top-Level-Domain (TLD) der Do-main-Name zu erreichen sein soll. Welche Domains registriert werden dürfen, hängt von den von Land zu Land verschiedenen Regelungen ab. Für Luxem-burg gilt, dass keine Domänen zur Registrierung zugelassen werden, die auf den Namen einer luxem-burgischen Gemeinde oder Stadt lauten. Außerdem werden keine Namen vergeben, die gegen die öf-fentliche Ordnung oder die guten Sitten verstoßen. Grundsätzlich darf jeder eine “.lu”-Domain beantra-gen, der seinen Wohnsitz in Luxemburg oder einen Bevollmächtigten mit Sitz in Luxemburg vorweisen kann.

B. Markenrechtliche Aspekte

Einschub: Der Markenschutz in Luxemburg

Bevor im Folgenden auf die mit der Do-main-Registrierung im Zusammenhang stehenden markenrechtlichen Aspekte eingegangen wird, wer-den zunächst einige Worte zu dem Markenrecht in Luxemburg vorausgeschickt.

Das Markenrecht in Luxemburg wird unter anderem bestimmt durch das Madrider Markenab-kommen über die internationale Registrierung von Marken.

Das im Jahre 1891 zwischen einer Vielzahl von Staaten geschlossene Madrider Markenabkommen, zu dem am 15. Juli 1924 auch Luxemburg beigetre-ten ist, ist ein Abkommen, das zwischen den in sei-nen Anwendungsbereich fallenden Ländern einen Verband für die internationale Registrierung von Marken begründet. Dieses Abkommen dient der Vereinfachung der Markeneintragung und erspart dem Markeninhaber eine mühsame und teure Pa-rallelanmeldung bei mehreren nationalen Marke-nämtern. Eintragungsfähig sind neben Wortmarken und Bildmarken auch Wort-Bild-Kombinationen. Mitglieder dieses Markenabkommens sind neben

Luxemburg unter anderem auch Belgien und die Niederlande. Die Benelux-Länder bilden zusammen ein einheitliches Rechtsgebiet mit einheitlichem Markenrecht, neben dem es kein nationales Mar-kenrecht in diesen Ländern mehr gibt.

1. Cybersquatting

Ein aussagekräftiger Domain-Name ist ein wichtiger Bestandteil einer jeden Internetseite. Der User sollte idealerweise in der Lage sein, etwas mit dem Namen zu verbinden, ihn sich leicht merken können und eine Verbindung mit dem Inhalt der Seite herstellen können. Rechtlich relevant wer-den Domain-Namen immer dann, wenn um sie gestritten wird. Dies kann beispielsweise vorkom-men, wenn ein großes Unternehmen mit einem bekannten Markennamen diesen Markennamen als Domain-Namen verwenden möchte, der entspre-chende Domain-Name jedoch bereits anderweitig vergeben wurde. Die meisten Unternehmen geben viel Geld dafür aus, ihren Namen und ihre Produk-te als Marke am Markt zu etablieren, um sich von anderen Unternehmen abzuheben und Kunden an ihre Marke zu binden. Da die Registrierung von Domain-Namen nach dem Prinzip “first come, first serve” abläuft, kam es in den Anfängen des Inter-nets tatsächlich häufiger dazu, dass ein Dritter sich den Namen einer Marke oder auch eines Unterneh-mens als Domainnamen gesichert hat, meistens in der Absicht, eine beträchtliche Geldsumme für die Herausgabe der Internetadresse an das entsprechen-de Unternehmen zu verlangen. Diese Praxis wird auch als “cybersquatting” bezeichnet (“squatter” ist die englische Bezeichnung für “Hausbesetzer”). Rechtlich gesehen stellt dieses Verhalten eine Mar-kenrechtsverletzung dar, die vom eingetragenen Markeninhaber untersagt werden kann, sofern der Verwender nicht selbst vorweisen kann, zur Füh-rung der Marke berechtigt zu sein. In einem solchen Fall wäre unter markenrechtlichen Gesichtspunkten zu entscheiden, welcher der Parteien die stärkeren Rechte an dem Domain-Namen zustehen.

2. Tippfehler-DomainEine Abart des “cybersquattings” ist das so-

genannte “typosquatting”, die Registrierung ei-ner “Tippfehler-Domain”. Auch dies wird unter Umständen zivilrechtliche Konsequenzen haben.

– 46 –

Markus Philipp FÖRSTERTFM 2015/2

Viele Unternehmen sind dazu übergegangen, sich ihre Domain in sämtlichen Schreibweisen und un-ter sämtlichen relevanten Top-Level-Domains zu sichern. Auch für kleinere und mittelständische Unternehmen bietet es sich an, mehrere Domains registrieren zu lassen, die alle auf dieselbe Seite ver-weisen, denn auch wenn der Gegenseite ein Verstoß gegen das Wettbewerbs- oder Markenrecht nach-gewiesen werden kann, ist ein Prozess teuer und langwierig. Hier sollte bereits beim Erstellen einer Internetpräsenz nicht nur mit einer IT-Firma, son-dern auch einem spezialisierten Anwalt zusammen-gearbeitet werden.

3. Meta-TagsEine weitere Möglichkeit, um im Internet auf

sich aufmerksam zu machen, ist die Verwendung von sogenannten “Meta-Tags”. Dabei handelt es sich um Wörter, die nur im Quelltext einer Webseite auftauchen und im Browser nicht angezeigt wer-den. Allerdings werden diese Meta-Tags z.B. von Suchrobotern gelesen, die für Suchmaschinen das Internet durchforsten. Stößt ein Suchroboter auf ei-nen Meta-Tag zu einem bestimmten Begriff, nimmt er die entsprechende Internetseite in den Index der Suchmaschine unter einem bestimmten Stichwort auf. Wird nun nach diesem Stichwort gesucht, wird auch die Seite, auf der der Meta-Tag verwendet wur-de, angezeigt. Sucht also jemand nach einem Mar-kennamen und verwendet eine Internetseite diesen Markennamen als Meta-Tag, wird dem Suchenden als Treffer auch diese Seite angezeigt. Dies stellt je-doch einen Akt unlauteren Wettbewerbs dar und kann in jedem Fall abgemahnt werden oder Anlass zur Klage bieten.

4) Google AdWordsBei Google AdWords, der zentralen Finanzie-

rungsquelle der Suchmaschine Google, handelt es sich um ein Werbesystem, mit dem Inhaber einer Internetseite gezielt Werbung auf der Suchmaschi-ne Google für sich machen können. Entsprechende Programme und Werbesysteme werden auch von Yahoo und Bing betrieben. Der Werbende kann da-bei festlegen, bei welchen Suchwörtern seine Wer-bung angezeigt werden soll, indem er verschiedene Schlüsselwörter angibt. Außerdem kann er festle-

gen, in welchem Gebiet seine Werbung angezeigt werden soll. So kann ein lokales Unternehmen z.B. angeben, dass ihre Werbung nur angezeigt werden soll, wenn der Benutzer der Suchmaschine sich von einem PC ins Internet begibt, der maximal 50 km vom Standort des Unternehmens entfernt ist. Die Werbung wird dann neben den eigentlichen Tref-fern angezeigt. Hierbei können sich einige recht-liche Probleme ergeben. Zweifellos eine Marken-rechtsverletzung stellt es dar, wenn in der Werbung selbst eine geschützte Markenrechtsbezeichnung rechtswidrig verwendet wird oder durch die Gestal-tung der Werbung der Eindruck erweckt wird, die Anzeige würde von einem anderen Unternehmen stammen, als dem tatsächlich Werbenden. Dabei würde es sich entweder um einen Verstoß gegen das Markenrecht oder einen Akt des unlauteren Wettbe-werbs in Form der Ausnutzung einer fremden Leis-tung handeln und könnte entsprechend abgemahnt und vor Gericht sanktioniert werden.

VI. FAZITIm Gegensatz zu der Prognose von Bill Gates,

der das Internet als einen kurzweiligen Hype be-zeichnet hat, hat sich das Internet kontinuierlich weiterentwickelt und stellt für viele Menschen das wichtigste aller existierenden Medien dar. Während es zu seinen Anfängen lediglich aus eindimensiona-len Webseiten bestand, was der bloßen Repräsenta-tion der eigenen Firma oder Persönlichkeit dienen sollte, sind heute fast alle alltäglichen Geschäfte be-quem von zu Hause aus zu erledigen. Es ist möglich, im Web-Shop auf der ganzen Welt vom heimischen Anschluss aus Waren einzukaufen und sich diese per Post zusenden zu lassen. Auch der Gang zur Bank kann in vielen Fällen durch eine Online-Transak-tion ersetzt werden. Gerade Bankangelegenheiten sind jedoch mit Vorsicht zu genießende Angele-genheiten. Der Kunde muss geschützt werden, wes-halb es – genau wie beim Online-Commerce – be-stimmte Richtlinien gibt, die die Bank einzuhalten hat. Dies betrifft im Übrigen auch die Daten, die die jeweiligen Anbieter von ihren Kunden erhalten. Sie dürfen nur in Verbindung mit dem ursprünglichen Rechtsgeschäft verwendet werden und in keinem Fall missbräuchlich als „Ware“ an Dritte weitergege-ben werden.

– 47 –

TFM 2015/2Markus Philipp FÖRSTER

Durch die Offenheit des Internets und die vie-len Möglichkeiten, die sich den Internetnutzern bie-ten, ergibt sich darüber hinaus allerdings auch das Gebot, sich selbstständig in jeder möglichen Form zu schützen. Einerseits durch entsprechende Soft-wares, andererseits durch generelles umsichtiges Verhalten im Internetverkehr. Dies ist notwendig, um seine Identität sowie vertrauliche Daten vor dem unbefugten Zugriff von Dritten zu schützen. Wer dies nicht tut, riskiert zum Beispiel Viren auf seinen Computer eingeschleust zu bekommen, die mitun-ter sämtliche Daten auf der Festplatte vernichten können. Des Weiteren wird man ohne vorbeugende Maßnahmen anfälliger für kriminelle Online-Straf-taten, sei es durch Betrug beim Online-Banking, sei es durch widerrechtliches Ausnutzen fremder per-sonenbezogener Daten.

Schlussendlich lässt sich behaupten, dass das Internet eine Segen ist, der das Leben in vielerlei Hinsicht deutlich vereinfachen kann. Sofern be-stimmte Vorsichtsmaßnahmen eingehalten wer-den, sollten keine negativen Nebenerscheinungen auftreten, die den Genuss des „Surfens“ im Internet schmälern könnten. Was die zukünftige Entwick-lung des Internets noch für neue Technologien und Möglichkeiten bereithalten wird, wird mit Span-nung abzuwarten sein, denn eine genaue Voraussage ist diesbezüglich nicht möglich. Sicher ist nur eins: die Grenzen desjenigen, was unmöglich scheint, wurden in der Vergangenheit immer weiter gezo-gen, sodass davon auszugehen ist, dass dies auch in Zukunft der Fall sein wird.

– 48 –

– 49 –

SİGORTA SÖZLEŞMELERİNİN KURULUŞ SAFHASINDAKİ SİGORTA ETTİRENİN BEYAN YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜN CULPA IN CONTRAHENDO SORUMLULUĞU AÇISINDAN

DEĞERLENDİRİLMESİ

THE ASSESSMENT OF NOTIFICATION OBLIGATION OF INSURANT AT THE FORMATION OF INSURANCE AGREEMENT WITH REGARD TO CULPA IN CONTROHENDO LIABILITY

Arş. Gör. A. Oğuzhan HACIÖMEROĞLU*

ÖZETTaraflar arasında, sözleşme akdedilmeden önce

yani sözleşme görüşmelerinin başlaması ile bir güven ilişkisi kurulur. Zira taraflar bu safhada birbirlerine ve-recekleri bilgiler ile sözleşmenin akdedilip akdedilmesini sağlayacağı gibi farklı şartlarla kurulmasını da sağlarlar. Bundan dolayı sözleşme taraflarının özellikle de birbir-lerinin ekonomik menfaatlerini etkileyebilecek hususla-rı sözleşmenin görüşme safhasında birbirlerine beyan etmeleri gerekir. Tarafların bu beyan yükümlülüğünü kusurlu bir şekilde ihlal etmesi hali için doktrinde “cul-pa in contrahendo” tabiri kullanılmaktadır. Türk pozitif hukukunda bu sorumluluk türü açıkça düzenlemese de bazı hukukî kurumlara kaynaklık ettiği aşikârdır. Bu hukukî kurumlardan biri de 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 1435 ilâ 1442 nci maddelerinde düzenle-nen sigorta sözleşmesinin kuruluş safhasındaki sigorta ettirenin beyan yükümlülüğüdür. Tıpkı diğer sözleşme ilişkilerinde olduğu gibi sigorta sözleşmesinin kuruluş safhasında taraflar, yani sigorta ettiren ile sigortacı ara-sında güven ilişkisi kurulmaktadır. Bu güven ilişkisin-den dolayı kanun koyucu, sözleşmenin kuruluş safha-sında hem sigortacıya hem de sigorta ettirene bir takım yükümlülükler getirmiştir. Çalışmamız sigorta ettirenin yükümlülüğüne ilişkin olduğundan sigortacının yüküm-lülüklerinden bahsedilmeyecektir. Türk Ticaret Kanu-nu’nun 1435 nci maddesine göre, “Sigorta ettiren sözleş-menin yapılması sırasında bildiği veya bilmesi gereken tüm önemli hususları sigortacıya bildirmekle yükümlü-dür”. Söz konusu yükümlülüğün “culpa in contrahen-do” sorumluluğu kapsamında değerlendirilebilip değer-lendirilemeyeceği sorusu doktrinde cevabını bulmuş ve hâkim görüş olarak değerlendirilemeyeceği fikri ortaya atılmıştır. Fakat kanaatimizce bu soru doktrinde yüzey-sel olarak ele alınmış detaylı bir şekilde irdelenmemiştir. Biz bu çalışmamızda bu soruyu “culpa in contrahendo” sorumluluğunun şartları çerçevesinde detaylı ve farklı bir şekilde ele alacağız.

Anahtar Sözcükler: Culpa in contrahendo, sigorta, beyan yükümlülüğü, güven sorumluluğu.

ABSTRACTPrior to conclusion of a contract, a trust relations-

hip is established between the parties. In fact, at this stage, information they provide to each other affects the parties decision to conclude or not to conclude the contract and its terms in case of conclusion of the contract. Therefore at the stage of contract negotiations, it is necessary for the parties to declare to each other, especially any infor-mation that may affect each other’s economic interests. A faulty breach of the parties of such obligation is named as “culpa in contrahendo”. Although such type of liability is not expressly regulated under Turkish positive law, it is certain that it serves as the source of some legal institu-tions. One of these institutions is the declaration obligati-on of the insurer at the conclusion stage of the insurance contract, which is regulated between Articles 1435-1442 of Turkish Commercial Code. As in any other contract, at the stage of contract formation, a trust relationship is established between the parties: insurer and insured. As a result of such trust relationship, the lawmakers brought some obligations to both the insured and the insurer at the stage of contract formation. Since our study is related to the obligation of the insured, obligations of the insurer will not be covered. According to Article 1435 of Turkish Commercial Code, “At the stage of conclusion of the con-tract, the insured is obliged to declare to the insurer all important issues that he knew or he must have known”. In the doctrine it has been answered if such obligation may be regarded as “culpa in contrahendo” liability and the prevailing opinion asserts that it may not be regarded as such. However in our opinion such question has been studied superficially and it has not been questioned in detail. In this study we will elaborate on this question in a detailed and different way by considering the condi-tions of “culpa in contrahendo” liability.

Keywords: Culpa in contrahendo, insurance, obli-gation to declare, trust liability.

* Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Ticaret Hukuku Ana-bilim Dalı Araştırma Görevlisi, (oguzhaciomeroglu@gmail.com).

– 50 –

A. Oğuzhan HACIÖMEROĞLUTFM 2015/2

GİRİŞ

Genel olarak, herhangi bir sözleşmenin gö-rüşme safhasında, taraflar, birbirine, sözleşmenin akdedilmesine etki edecek mahiyetteki hususları bildirmelidirler1. Böyle bir bildirimin yapılmaması, sözleşmenin taraflarından birinin sözleşmeden do-ğan menfaatinin azalmasına veya yok olmasına yol açacaktır. Zira, taraflar, sözleşme görüşmelerine baş-lamakla birbirlerinin ekonomik menfaatlerine etki edebilecek konuma gelmişlerdir. Doktrinde, bu tarz bildirimlerin yapılmamasında veya yapılmasında bir kusurun bulunması hâli için, “culpa in contrahendo” (sözleşme görüşmelerindeki kusur - Verschulden bei Vertragsverhandlungen) tabiri kullanılmaktadır2.

Kanun koyucu tarafından kanunlarda açıkça düzenlenmiş olmasa da, “Culpa in contrahendo” so-rumluluğunun bâzı kurumlara kaynaklık ettiği gö-rülmektedir3. Bu düzenlemelerden biri, Türk Ticaret Kanunu’nun sigorta hukuku kitabında yer almak-tadır. Sigorta sözleşmesinde, sigortacıya yapılması gereken bâzı beyanlar vardır. Bunlara, sigorta ettire-nin beyan yükümlülüğü denir. Konumuz açısından önemli olan ise, Türk Ticaret Kanunu’nun 1435 ilâ 1442 nci maddelerinde düzenlenen sigorta ettirenin sözleşmenin kuruluşu safhasındaki beyan yükümlü-lüğüdür.

Bu çalışmamızda, Türk Ticaret Kanunu’nun 1435 ilâ 1442 nci maddelerinin “culpa in contra-hendo” sorumluluğu çerçevesinde değerlendirilip değerlendirilemeyeceği meselesi üzerinde durula-

1 Ayiter, Kudret, “Sigorta Ettirenin Mukavele Yapılırken Mevcut İhbar Mükellefiyeti”, Ticaret ve Banka Hukuku Haftası 27 Nisan-3 Mayıs 1959, BTHAE, Ankara, 1960, s. 217.

2 Gauch, Peter/ Schluep, Walter R./ Schmid, Jörg/ Rey, Heinz/ Emmenegger, Susan, Schweizerisches Obligationenrecht Allge-meiner Teil, Auflage 9, Zürich, 2008, s. 204; Aderhold, Lutz, “Culpa in Contrahendo beim Unternehmenskauf”, DStr, Heft 26, 1991, s. 844; Sacker, Franz Sürgen/ Rixecker, Roland, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, München, Auflage 6, 2012, Rn.90; Her-mann, Herbert Schimansky/ Hans, Josef Bunte/ Lwowski, Jürgen, Bankrechts-Handbuch, Band I, München, 2011, Rn.46; Şenocak, Kemal, “Sigorta Sözleşmesini Kurmaya Yönelik İcap Beyanının Kabulü veya Reddi Yönünde İrade Beyanı Açıklanmadan Önce Si-gortacının, İcaba Bağlılık Süresi İçerisinde Gerçekleşen Riziko’dan Dolayı Culpa In Contrahendo Sorumluluğu Söz Konusu Olabilir mi?”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.XI, S.1-2, Anka-ra, 2007, s.299; Ayiter, s. 217; Özdamar, Mehmet, Sigortacının Sözleşme Öncesi Aydınlatma Yükümlülüğü, Ankara, 2010, s. 321; Gezder, Ümit, Türk/İsviçre Hukukunda Culpa In Contrahendo So-rumluluğu, İstanbul, 2009, s. 10; Gürpınar, Damla, Sözleşme Dışı Yanlış Tavsiyede Bulunma, Öğüt Veya Bilgi Vermeden Doğan Hu-kukî Sorumluluk, İzmir, 2006, s.139.

3 Bu kurumlara, Borçlar Kanunu’nun 35 inci, 44 üncü ve 47 nci maddelerini örnek olarak gösterebiliriz. Yine İsviçre Borçlar Kanu-nu’nun 26 ncı, 36 ncı maddesinin ikinci fıkrası ve 39 uncu maddesi, culpa in contrahendo sorumluluğuna örnek olarak gösterilebilir (Gauch/ Schluep/ Schmid/ Rey/ Emmenegger, s. 204).

caktır. Bu çerçevede, önce “culpa in contrahendo” sorumluluğun ne olduğu genel hatları ile açıklana-cak ve daha sonra ise, sigorta ettirenin sözleşmenin kuruluş safhasındaki beyan yükümlülüğünün muh-tevasının ve mahiyetinin ne olduğu ve özellikle ihlali hâlinde sigortacı lehine sigorta ettirenden tazminat talep etmek hakkını verip vermeyeceği meselesi üzerinde durulacaktır.

I. CULPA İN CONTRAHENDO SORUMLU-LUĞU

Sözleşmelerin kurulması, iki tarafın karşılıklı irade beyanlarının uyuşması suretiyle gerçekleş-mesine rağmen, genel olarak, irade açıklamalarının öncesinde uzun bir süreç bulunmaktadır. Bu uzun süreç içerisinde taraflar arasında meydana gelen yakınlaşma, korunması gereken özel bir güven duy-gusu yaratmaktadır4. İşte, “culpa in contrahendo” sorumluluğu, bu güven duygusunun, sözleşme veya haksız fiil hükümlerine göre korunmasının getirdiği zorluklar sonucunda ortaya çıkan boşluğun doldu-rulması için doktrin tarafından ortaya atılmıştır5. İlk başlarda, bu sorumluluk türünün bâtıl veya ku-rulmamış olan sözleşmelerin görüşmeleri sırasında meydana gelen zararların tazmini hususuna ilişkin olduğu savunulmuş; daha sonra ise, bu sorumlulu-ğun uygulanabilmesi için sözleşmenin kurulup ku-rulmadığının veya bâtıl olup olmadığının öneminin bulunmadığı belirtilmiştir6.

A. Sorumluluğunun Temeli

Sözleşme görüşmelerinin başlaması ile, taraflar arasında birbirlerinin menfaatlerine saygı gösterme ve şahıs veya mal varlığı değerlerini gözetme nokta-sında güven duygusu meydana gelmektedir. “Culpa in contrahendo” sorumluluğunun temeli de bu gü-ven duygusudur7.

4 Eren, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 11. Baskı, İstanbul, 2009, s. 1083; Oğuztürk, Burcu Kalkan, Güven Sorumluluğu, İstanbul, 2008, s. 251; Özdamar, s. 321.

5 Özdamar, s. 322; Oğuztürk, s. 251.6 Demircioğlu, Huriye Reyhan, Güven Esası Uyarınca Sözleşme Gö-

rüşmelerindeki Kusurlu Davranıştan Doğan Sorumluluk (Culpa In Contrahendo Sorumluluğu), Ankara, 2009, s. 191; Eren, s. 1084; Özdamar, s. 322; Şenocak, Sigorta, s. 299.

7 Hermann/ Hans/ Lwowski, Rn.46; Kırca, Çiğdem, Bilgi Vermeden Dolayı Üçüncü Kişiye Karşı Sorumluluk, BTHAE, Ankara, 2004, s. 137; Gürpınar, s. 141; Özdamar, s. 323. Güven sorumluluğu Al-man Hukuku’nda önemli bir hâl almaya başlamakla beraber ciddi bir muhalefet ile de karşı karşıyadır (Hermann/ Hans/ Lwowski, Rn.46); Güven sorumluluğu ile culpa in contrahendo sorumluluğu arasındaki ilişki için ayrıca bkz: Eminoğlu, Cafer, Konzern/Gesells-chaftengruppe, İstanbul, 2013, s. 219 vd.

– 51 –

TFM 2015/2A. Oğuzhan HACIÖMEROĞLU

“Culpa in contrahendo” sorumluluğu, kaynağı-nı dürüstlük kurallarından ve özellikle Medenî Ka-nunu’nun 2 nci maddesinden almaktadır8. Zira, söz-leşme görüşmeleri de dürüstlük kuralı çerçevesinde yapılmalıdır. Sözleşme görüşmelerinin dürüstlük kuralına göre devam edeceğine ve karşı taraftan za-rar gelmeyeceğine olan inancın kusurlu şekilde ze-delenmesi, “culpa in contrahendo” sorumluluğunu doğurmaktadır9. Söz konusu sorumluluk, sözleşme görüşmesi safhasında dürüstlük kurallarından kay-naklan yükümlülüklerini kusurlu bir şekilde ihlal eden tarafı cezalandırmayı ve zarar görenin zararını tazmin etmeyi amaçlamaktadır10.

B. Sorumluluğunun Hukuki Niteliği

“Culpa in contrahendo” sorumluluğunun hu-kukî niteliği, doktrinde tartışmalıdır11. Tartışma, bu sorumluluk hâlinde uygulanacak hükümlerin tespiti noktasında olmaktadır. Doktrinde, söz konusu so-rumluluğun hukukî niteliği, haksız fiil sorumluluğu, sözleşme sorumluluğu ve kendine özgü sorumluluk görüşleri ile açıklanmaya çalışılmaktadır12.

1. Haksız Fiil Sorumluluğu Görüşü

Haksız fiil sorumluluğu görüşüne göre, “culpa in contrahendo” sorumluluğunun hukukî niteliği, henüz bir sözleşmenin meydana gelmemesi sebe-biyle, haksız fiil sorumluluğudur. Buna göre, sözleş-me görüşmeleri safhasındaki olaylara sözleşme hü-kümlerini uygulamak, zaman bakımından sözleşme öncesi ve sözleşmenin devamı tefrikini ortadan kal-dırmaktadır. Halbuki, haksız fiil sorumluluğunun kabul edilmesi ile, henüz sözleşmenin kurulmadığı bir zamanda meydana gelen zararın kolaylıkla taz-mininin sağlanabileceği belirtilmektedir. Kısacası, bu görüş taraftarları13, “sözleşme olmadan sözleşme sorumluluğu uygulanamaz”14 ve “sözleşme yoksa haksız fiil sorumluluğu vardır” düşüncelerini ileri sürmektedirler. Ayrıca, “culpa in contrahendo” so-

8 Gauch/ Schluep/ Schmid/ Rey/ Emmenegger, s. 204; Kırca, s. 142; Özdamar, s. 324; Gezder, s. 143-144.

9 Özdamar, s. 324; Gezder, s. 144, Demircioğlu, s. 181.10 Gauch/ Schluep/ Schmid/ Rey/ Emmenegger, s. 204.11 Gauch/ Schluep/ Schmid/ Rey/ Emmenegger, s. 206.12 Gauch/ Schluep/ Schmid/ Rey/ Emmenegger, s. 206.13 Kılıçoğlu, Ahmet, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 11. Baskı, An-

kara, 2009, s. 59 vd.14 Bauer, Günter/ Winkler, Joachim Cornelius/ Maier, Karl/ Stahl,

Peter, Rechtsschutzversicherung ARB-Kommentar, 8. Auflage, München, 2010, Rn.174.

rumluluğunun şartlarının haksız fiil sorumluluğu için gerekli olanlara benzemesi de, bu görüşü savu-nan taraflarca ortaya konulan diğer bir gerekçedir15.

Haksız fiil görüşünün fazla savunulmamasının sebebi, onun zarar gören taraf bakımından meydana getirdiği olumsuz sonuçlarıdır16. Kanaatimizce, za-manaşımı, ispat ve yardımcıların davranışlarından sorumluluk gibi konularda meydana gelen sonuç-lar, haksız fiil görüşünün savunulmasını zorlaştır-maktadır17. Nitekim, zarar gören, tazminat talebini Borçlar Kanunu’nun 72 nci maddesi uyarınca iki yıl içinde ileri sürmelidir. Ayrıca zarar, görüşmecinin yardımcıları tarafından verilmiş ise, henüz sözleşme kurulmadığından, sorumluluk, Borçlar Kanunu’nun 66 ncı maddesi uyarınca gerçekleşir ve zarar veren, kurtuluş kanıtından yararlanabilir. Son olarak da, kusuru ispat yükü, zarar görene düşmektedir.

2. Sözleşme Sorumluluğu Görüşü

Sözleşme sorumluluğu görüşünü savunanlar, “culpa in contrahendo” sorumluluğunu sözleşme hükümlerine dayandırmaktadır. Bu görüşe göre, gö-rüşmelerin başlaması ile, taraflar arasında sözleşme benzeri bir güven ilişkisi meydana gelir18 ve taraflara hedeflenen sözleşmeden bağımsız şekilde koruma mükellefiyetleri yükler. Bu yükümlülüklerin kusurlu bir fiil ve tutum ile ihlal edilmesi de, sözleşmenin ihlaline ilişkin bir sorumluluğu doğurur19.

Sözleşme görüşmelerinin başlaması ile taraflar arasında kurulan güven ilişkisi, özel nitelikli bir iliş-kidir. Bu ilişkiye, herkese karşı uygulanan haksız fiil hükümleri uygulanmamalıdır. Zira, haksız fiil hü-kümleri, hem geneldir ve hem de taraflar arasında önceden kurulan bir ilişkinin varlığını kabul etmez. Dolayısıyla, “culpa in contrahendo” sorumluluğuna kıyas yolu ile sözleşme hükümleri uygulanmalıdır20.

“Culpa in contrahendo” sorumluluğu çerçeve-sinde meydana gelen zararların sözleşme hüküm-

15 Haksız fiil görüşü hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Özdamar, s. 325 vd.; Demircioğlu, s. 90 vd.; Yalman, Süleyman, Türk-İsviçre Huku-kunda Sözleşme Görüşmelerinden Doğan Sorumluluk, Ankara, 2006, s. 70 vd.; Gezder, s. 73 vd.

16 Gauch/ Schluep/ Schmid/ Rey/ Emmenegger, s. 207.17 Gezder, s. 75; Demircioğlu, s. 98 vd.; Özdamar, s. 326; Gauch/

Schluep/ Schmid/ Rey/ Emmenegger, s. 207.18 Filthaut, Wenrer, Haftpflichtgesetz, Auflage 8, München, 2010, Rn.

184.19 Eren, s. 1086; Demircioğlu, s. 77 vd.; Yalman, s. 73 vd.; Gezder, s.

64 vd.20 Özdamar, s. 326; Eren, s. 1086; Demircioğlu, s. 86 vd.; Yalman, s.

82 vd.; Gezder, s. 72.

– 52 –

A. Oğuzhan HACIÖMEROĞLUTFM 2015/2

lerine göre tazmin edilmesi, zarar göreni haksız fiil hükümlerine nazaran daha iyi korumaktadır. Nite-kim, bu görüş çerçevesinde, zarar görenin tazmi-nat talebi on yıllık genel zamanaşımı süresine tâbi olmakta, ispat yükü zarar veren kişiye geçmekte ve yardımcı kişilerin davranışlarından sorumluluk hakkında Borçlar Kanunu’nun 116 ncı maddesinin uygulanması ile, kurtuluş kanıtı getirme imkânı or-tadan kaldırılmaktadır21.

3. Kendine Özgü Sorumluluk Görüşü

Doktrinde, “culpa in contrahendo” sorumlulu-ğuna, henüz sözleşmenin kurulmamış olmasından22 ve zarar verenin haksız fiil kapsamına girebilecek bir davranışının bulunmamasından dolayı, sözleşme ve haksız fiil hükümlerinin uygulanamayacağı ileri sü-rülerek, ortada kendine özgü bir sorumluluğun var olduğu savunulmuştur23.

Türk Hukukunda savunulan ve çok sayıda ta-raftarı bulunan diğer bir görüşe göre ise “culpa in contrahendo” sorumluluğu, taraflar arasındaki edim ilişkisinden bağımsız olarak sözleşme görüşmeleri ile kurulan ve tarafların birbirlerine karşı uymakla yükümlü bulundukları özel davranış yükümlülük-lerinin (edim yükümlülüklerinden bağımsız borç ilişkisinin) ihlalinden kaynaklanmaktadır. Bahsedi-len bağımsız borç ilişkisi, diğer edim yükümlülükle-rinden bağımsız olup24, kaynağını Medenî Kanun’un 2 nci maddesindeki dürüstlük kuralından alır. Sözleşme görüşmeleri sırasındaki koruma da, hu-kukî yönden korunmaya değer bir amaca yönelmiş sosyal temas ile başlamaktadır. Taraflar arasındaki söz konusu bağımsız ilişki sonucunda her iki taraf, birbirlerine karşı kendi iradelerinden bağımsız ola-rak kanundan kaynaklanan güvene dayalı davranış (koruma) yükümlülüklerine uygun hareket etmek zorundadırlar. Bunların kusurlu fiil ve tutum ile ih-lali hâlinde de “culpa in contrahendo” sorumluluğu meydana gelir25.

21 Eren, s. 1086; Demircioğlu, s. 86 vd.; Yalman, s. 82 vd.; Gezder, s. 72; Özdamar, s. 327.

22 Gauch/ Schluep/ Schmid/ Rey/ Emmenegger, s. 207. İsviçre doktrininde sıradan bir sözleşme görüşme hâlinin sözleşme ilişkisi yaratamayacağından dolayı culpa in contrahendo sorumluluğu-nun bir sözleşme sorumluluğu olmadığı savunulmuştur (Gauch/ Schluep/ Schmid/ Rey/ Emmenegger, s. 207).

23 Kırca, s. 143; Oğuztürk, s. 106; Gezder, s. 78; Özdamar, s. 327; Gauch/ Schluep/ Schmid/ Rey/ Emmenegger, s. 207.

24 Hermann/ Hans/ Lwowski, Rn.46.25 Oğuztürk, s. 106 vd.; Kırca, s. 143 vd.; Demircioğlu, s. 161 vd.;

Özdamar, s. 328-329.

Kanaatimizce de, sözleşme görüşmeleri sıra-sında taraflar arasında kendiliğinden meydana gelen güven ilişkisi, “culpa in contrahendo” sorumluluğu-nun temelini teşkil etmektedir. Zira, güven ilişki ile birlikte taraflar, birbirlerine karşı artık genel ve soyut değil de özel ve somut davranış yükümlülükleri (ay-dınlatma, bilgi verme, ihbar etme gibi yükümlülük-ler) altına girmektedirler. Söz konusu yükümlülük-lerin kusurlu bir şekilde ihlal edilmesi hâli, “culpa in contrahendo” sorumluluğunu doğurur. Taraflar arasında henüz bir sözleşme kurulmamış olmasına rağmen, güven sayesinde kaynağını Medenî Ka-nun’un 2 nci maddesinden alan bağımsız bir hukukî ilişki meydana gelir ve sorumluluk hakkında, kıyas yolu ile sözleşme hükümleri uygulanır26. Böylece taraflar, herkese karşı ileri sürülebilen genel kural-lardan başka, sadece sözleşme görüşmelerine özgü davranış yükümlülükleri altına girerler. Zarar gören de, hakkını artık sözleşme hükümleri kapsamında talep edebilir.

C. Sorumluluğun Şartları“Culpa in contrahendo” sorumluluğunun doğ-

ması için aranan şartlar, haksız fiil sorumluluğu için gerekli olan şartlara benzemektedir. Sözleşme gö-rüşmelerindeki davranış yükümünün ihlali, kusur, zarar ve uygun illiyet bağı bulunması, “culpa in cont-rahendo” sorumluluğu için aranan şartlardır.

Sorumluluğun var olması için gerekli olan ilk şart, sözleşme görüşmelerindeki davranış yükümü-nün ihlalidir27. Sözleşme görüşmeleri, zaman itibarı ile tarafların sözleşme kurmak maksadı ile ilk tema-sa giriştikleri ândan sözleşmenin kurulmasına veya aralarındaki ilişkinin sona ermesine kadar olan sü-reçtir28.

İkinci önemli şart ise, kusurdur. Yani, zarar verenin sözleşme görüşmelerindeki kusurlu davra-nışıdır. Kusur, hukuk düzeninin hoş görmediği ve kınadığı davranış biçimidir. Davranış sahibinin, za-rarlı sonucu bilerek ve isteyerek meydana getirmesi hâlinde, kast ve kendisinden beklenen özen yüküm-lerine aykırı hareket etmesi neticesinde meydana getirmesi hâlinde ise, ihmal söz konusu olur29. Söz konusu sorumluluğun doğabilmesi için kusurun ih-mal derecesinde kalması yeterlidir30.

26 Gauch/ Schluep/ Schmid/ Rey/ Emmenegger, s. 208; Demirci-oğlu, s. 161 vd.; Özdamar, s.329.

27 Demircioğlu, s. 161 vd.; Oğuztürk, s. 106 vd.; Özdamar, s. 328-329. ; Kırca, s. 143 vd.

28 Özdamar, s. 57.29 Şenocak, Sigorta, s. 300; Yalman, s. 101 vd.; Gezder, s. 129 vd.30 Gauch/ Schluep/ Schmid/ Rey/ Emmenegger, s. 205.

– 53 –

TFM 2015/2A. Oğuzhan HACIÖMEROĞLU

“Culpa in contrahendo” sorumluluğu için ge-rekli olan bir diğer şart da, zarardır. Yani, sözleşme görüşmesinin taraflarından birinin zarar görmesi-dir. Bu zarar, doğrudan mağdurun mal veya şahıs varlığına ilişkin olabileceği gibi, istenmeyen veya farklı şartlarda bir sözleşmenin akdedilmesine yol açmak gibi dolaylı bir şekilde de meydana gelebilir31. Pek tabii ki söz konusu hâlde zarar görenin zarar ve-renden tazminat talep etmesi mümkündür32.

Son şart ise, kusurlu davranış ile zararlı sonuç arasında bulunması gereken uygun illiyet bağıdır. İlliyet bağının varlığını, zarar görenin ispatlaması gerekmektedir33.

D. Sorumluluğun Sonuçları

“Culpa in contrahendo” sorumluluğunun ka-nunî düzenlemesi bulunmadığı için, bu sorumlu-luğa uygulanacak zamanaşımı süresinin ne ispat yükünün hangi tarafta ve yardımcı şahısların dav-ranışlarından sorumluluğunun hangi hükümlere tâbi olduğu hususları tartışmalıdır. Doktrindeki ço-ğunluk, görüşlerinin temelini zarar görenin mağdur olmaması ve zarar verene nazaran daha avantajlı ol-masına dayandırmaktadır. Bu yazarlara göre, “culpa in contrahendo” sorumluluğundan doğan tazminat talepleri, 10 yıllık genel zamanaşımı süresine tâbi olmalıdır. Yardımcı şahısların davranışlarından sorumluluk hâlinde ise, kurtuluş kanıtı getirileme-mesinden hareketle34, Borçlar Kanunu’nun 116 ncı maddesi uygulanmalıdır. Görüldüğü gibi, doktrinde çoğunluk tarafından savunulan çözüm tarzı, söz-leşme hükümlerine paralellik göstermektedir. Aynı şekilde, kusurun ispatı da, sözleşme hükümlerine uygun şekilde çözümlenmeğe çalışılmıştır. Buna göre, kural olarak zarar verenin kusurlu olduğu ka-bul edilmiş ve kusursuz olduğunu onun ispatlaması istenmiştir. Yani, zarar görenin karşı tarafın kusurlu olduğunu ispat mükellefiyeti bulunmamaktadır35.

31 Özdamar, s. 330; Gezder, s. 116 vd.32 Sacker/Rixecker, Rn.90.33 Demircioğlu, s. 254; Özdamar, s. 330; Gezder, s. 126.34 Zira Borçlar Kanunu’nun 66 ncı maddesinin uygulanması kabul

edildiğinde, zarar veren, yardımcısını seçmede, talimat vermede ve onu denetlemede yeterince özenli davrandığını ispat etmek su-retiyle sorumluluktan kurtulabilir. Bu da, pek tabiî ki, zarar görenin mağduriyetinin artmasına sebep olur.

35 “Culpa in contrahendo” sorumluluğunun sonuçları hakkında ay-rıntılı bilgi için bkz. Demircioğlu, s. 259 vd.; Yalman, s. 107 vd.; Gezder, s. 204 vd.

II. “CULPA IN CONTRAHENDO” SORUM-LULUĞUNUN SİGORTA ETTİRENİN SÖZLEŞ-ME KURULURKEN VAR OLAN BEYAN YÜ-KÜMLÜLÜĞÜ BAKIMINDAN UYGULANMA İMKÂNI

A. Sigorta Sözleşmesinde Güven İlişkisi

Türk Ticaret Kanunu’nun 1401 inci maddesinin birinci fıkrasına göre, “sigorta sözleşmesi, sigortacı-nın bir prim karşılığında, kişinin para ile ölçülebilir bir menfaatini zarara uğratan tehlikenin, rizikonun, meydana gelmesi hâlinde bunu tazmin etmeyi ya da bir veya birkaç kişinin hayat süreleri sebebiyle ya da hayatlarında gerçekleşen bazı olaylar dolayısıyla bir para ödemeyi veya diğer edimlerde bulunmayı yü-kümlendiği sözleşmedir”36.

Kanunî tanımdan da açıkça anlaşıldığı üzere, sigorta, bir sözleşme ilişkisi meydan getirmektedir. Her sözleşme ilişkisinde olduğu gibi, sigorta sözleş-mesinde de tarafların, birbirlerine karşı güven ilke-leri çerçevesinde hareket etmeleri gerekir. Bu husus, sözleşme görüşmelerinin başladığı ândan sözleşme-nin sona ermesine ve hatta sona ermesinden sonra belli bir âna kadar devam eder. “Culpa in contrahen-do” sorumluluğunun esasını, sözleşme görüşmele-rinin başladığı ândan sözleşmenin kurulduğu veya sözleşme görüşmelerinin sonladığı âna kadar geçen süre içinde taraflar arasındaki güven ilişkisi teşkil et-mektedir. Bu güven ilişkisinin ihlali, “culpa in cont-rahendo” sorumluluğunun ilk şartıdır37.

Güven ilişkisi, tarafların sözleşme kurulurken sözleşmenin konusu ve muhtevası hakkında iradele-rini etkileyebilecek konularda birbirlerini aydınlat-ma veya birbirlerine bilgi verme yükümlülüğünün yerine getirilmemesi hâlinde ihlal edilmiş olur38.

Sigorta sözleşmesinde de, sözleşme kurulur-ken taraflar arasında bir güven ilişkisinin olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır. Zira, burada, hukukî menfaatlerini birbirlerine açan iki taraf vardır. Her ikisi de, Medenî Kanun’un 2 nci maddesi çerçeve-

36 Sigorta sözleşmesinin kanunî tanımı hakkındaki eleştiriler için bkz. Kender, Rayegân, “Sigorta Sözleşmesinin Tanımı ve Kurulması (TTK Tasarısı Hükümlerinin Değerlendirilmesi İle)”, Doç. Dr. Meh-met Somer’in Anısına Armağan, İstanbul, 2006, s. 517 vd. Bu yazar, sözkonusu makalesinde, hem mevcut 6762 sayılı ve hem de 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’ndaki tanımı sert bir şekilde eleştirmiş ve kanun koyucunun sigorta sözleşmesini tanımlamamasını, bu işi doktrine bırakması gerektiğini ileri sürmüştür (Kender, Sözleşme, s. 521-522).

37 Gezder, s. 114; Yalman, s. 87 vd.; Oğuztürk, s. 106 vd.; Kırca, s. 143 vd.; Demircioğlu, s. 161 vd.; Özdamar, s. 328-329.

38 Yalman, s. 94-95; Demircioğlu, s. 222-223.

– 54 –

A. Oğuzhan HACIÖMEROĞLUTFM 2015/2

sinde, birbirlerinin hukukî menfaatlerine halel ge-tirmeme konusunda özen göstermelidirler. Sigorta ettirenin beyan yükümlülüğünde bu husus kendisi-ni daha belirgin şekilde göstermektedir. Zira, sigorta sözleşmesi, genellikle sigorta ettirenin beyanlarına göre kurulmaktadır. Bunu öngören kanun koyucu, Türk Ticaret Kanunu’nun 1435 ilâ 1442 nci mad-delerinde, sigorta ettirene, sözleşme kurulurken önemli hususları bildirme külfeti yüklemiştir. Sigor-ta ettirenin sözleşme kurulurken mevcut beyan yü-kümlülüğüne aykırılık hâli, “culpa in contrahendo” sorumluluğunun görünüm şekillerinden biri olan bilgi verme yükümlülüğünün ihlali hâline örnek olarak gösterilebilir39.

B. Sigorta Ettirenin Beyan Yükümlüğü

Sigorta sözleşmesi, taraflarına bâzı borçlar ve külfetler yüklemektedir. Sigortacının, aydınlatma yükümlülüğü ile rizikoyu taşıma ve sigorta tazmi-natını ödeme borcu bulunmaktadır. Sigorta ettire-nin ise, beyan yükümlülüğü, prim ödeme borcu ve koruma tedbirlerini alma yükümlülüğü vardır. Ça-lışma konumuz açısından önemli olan, sigorta etti-renin sözleşme kurulurken var olan beyan yüküm-lülüğüdür40.

Sigorta ettirenin sözleşme kurulurken var olan beyan yükümlülüğü, zarar sigortalarında Türk Tica-ret Kanunu’nun 1435 ilâ 1443 üncü maddelerinde; can sigortalarında ise 1497 ve 1498 inci maddelerin-de41 düzenlenmiştir.

Sigorta sözleşmesinde, sigortacı tarafından

39 Demircioğlu, s. 236-237.40 Keza, kanunkoyucu, beyan yükümlülüğünü sigorta ettiren açı-

sından dörtlü bir tasnife tâbi tutmuştur. Türk Ticaret Kanunu’nun 1435 inci maddesi sözleşme kurulurken, 1443 üncü maddesi teklifin yapılması ile kabulü arasındaki değişiklikler, 1444 üncü maddesi sözleşme devam ederken ve 1446 ncı maddesi rizikonun gerçekleşmesi hâlinde var olan beyan yükümlülüklerini düzen-lemiştir. Çalışmamızda kullandığımız “sigorta ettirenin beyan yü-kümlülüğü” 1435 inci madde anlamında sözleşme kurulurken var olan beyan yükümlülüğüdür.

41 Söz konusu maddeler 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile getirilen yeni düzenlemelerdir. 6762 sayılı Kanun döneminde kanun koyu-cu, can sigortalarında bu konu ile ilgili herhangi bir düzenleme getirmemiş idi. Bu dönemde, doktrinde ağırlıklı olarak, can sigor-talarında da sözleşmenin kuruluş safhasındaki sigorta ettirenin beyan yükümlülüğü ile ilgili olarak Türk Ticaret Kanunu’nun kara sigortaları bahsinde düzenlenmiş bulunan 1290 ıncı maddesinin uygulanması gerektiği savunulmakta idi (Bozer, Ali, Sigorta Hu-kuku, BTHAE, Ankara, 1981, s. 118; Ayiter, s. 224; Kender, Raye-gân, Türkiye’de Hususî Sigorta Hukuku, 9. Baskı, İstanbul, 2008, s. 216; Can, Mertol, Türk Özel Sigorta Hukuku, 3. Baskı, Ankara, 2009, s. 297) . Uygulamada Yargıtay’ın kararlarının da bu yönde olduğu görülmekte idi (YHGK. 06.02.1974 tarih ve E.1973/T-159, K.1974/93. (Kender, Sigorta, s.216, dpnt. 133c)).

prim miktarının tespit edilebilmesi için, rizikonun gerçek durumunun tam anlamı ile bilinmesi gere-kir42. Zira sigortacı, rizikonun mahiyetine ve ger-çekleşip gerçekleşmeme ihtimalinin derecesine göre istediği prim miktarını tayin edecektir. Aksi durum, sigortacıyı gerçekleşme ihtimali çok kolay olan rizi-koların sigorta bedellerini, olması gerekenden daha düşük primler alarak, ödemek zorunda bırakacaktır. Bundan dolayı, sigortacının, sigorta konusu rizi-konun gerçek durumunu tespit edebilmesi için, ya sigorta konusu malı bizzat incelemesi veya sigorta ettirenin beyanları ile yetinmesi gerekir. Sigortacı-nın malı bizzat incelemesi, çoğu zaman mümkün olmamaktadır43. Bunun sebebi, sigortalanan malın genellikle farklı yerlerde olmasıdır44. Sigortacının sigortalanan malı bizzat incelemesi mümkün olsa bile, söz konusu mala ilişkin küçük ayrıntıları sigor-ta ettirenden daha iyi bilmesi mümkün değildir. Bu sebeple, sigorta ettirenin konu ile ilgili beyanı daha önemli hâle gelmektedir45. Bunu öngören kanun koyucu, Türk Ticaret Kanunu’nun 1435 inci mad-desinde, sigorta ettirene sigorta sözleşmesinin ya-pıldığı sırada sözleşmenin yapılmamasını veya daha değişik şartlar ile yapılmasını gerektiren hususları sigortacıya bildirme yükümlülüğü yüklemiştir.

Görüldüğü üzere, sigorta ettirenin sözleşme kurulurken var olan beyan yükümlülüğü, esas iti-barı ile sigorta primlerinin tayini açısından önem taşımaktadır. Fakat, bunun tek sebep olduğunu söy-lemek doğru olmaz. Bunun yanında, sigortacının, sigortalayacağı menfaati tanıması ve onun hakkın-da detaylı bilgileri tespit edebilmesi açısından da önemli olduğunu söyleyebiliriz. Keza, sigortacı, ger-çekleşme riskine karşı belirli bir bedel ödemeyi yük-lendiği sigorta konusu rizikoyu tam anlamı ile bildi-ği takdirde, sözleşme yükümlülüğü altına girmemek inisiyatifini de gösterebilir. Başka bir ifade ile, böyle bir sözleşmenin ticarî açıdan kendisini zorlayaca-ğını düşünerek, sözleşmeyi imzalayıp akdetmekten imtina edebilir.

42 Ayli, Ali, “Sigorta Ettirenin Sözleşmenin Kuruluşundaki İhbar Yükümlülüğüne İlişkin Hükümlerin Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Çerçevesinde Yeniden Değerlendirilmesi”, Hüseyin Hatemi’ye Ar-mağan, İstanbul, 2006, s. 204-205; Şeker, Zehra, “Sigorta Ettirenin Akit Öncesi İhbar Görevine İlişkin Alman Eyalet Yüksek Mahkemesi Kararının Değerlendirilmesi”, Prof. Dr. Hayri DOMANİÇ’e 80. Yaş Günü Armağanı, C.1, Beta Yayınevi, İstanbul, 2001, s. 548.

43 Bozer, Ali, Sigorta Hukuku (Genel Hükümler-Bazı Sigorta Türleri), BTHAE, 2. Baskı, Ankara, 2009, s.86.

44 Ayiter, s. 218.45 Bozer, Sigorta Hukuku (Sigorta Endüstrisi- Sigorta Hukukunun

Genel Prensipleri, Tazminat Sigortası ve Çeşitleri), BTHAE, Ankara, 1965, s. 221; Öztan, Fırat, Sigorta Akdinin İnikadında İhbar Mükel-lefiyeti, BTHAE, Ankara, 1965, s. 26-28.

– 55 –

TFM 2015/2A. Oğuzhan HACIÖMEROĞLU

C. Sigorta Ettirenin Beyan Yükümlülüğünün Kaynağı ve Hukuki Mahiyeti

Beyan yükümlülüğünün kanundan mı, yoksa sözleşmeden mi doğduğu hususu doktrinde tartış-malıdır. Beyan yükümlülüğünün kanundan doğdu-ğu görüşünü savunan yazarlara46 göre, henüz sözleş-me kurulmadan sigorta ettirene yüklenmiş bulunan bir yükümlülüğün kaynağı sözleşme olamaz. Bu görüşü savunan yazarlardan bazıları, gerekçelerine 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun sistematiğini de dâhil etmektedirler. 6762 sayılı Kanun’un beşinci kitabının denizcilik rizikolarına karşı sigortalar ile ilgili dördüncü faslının ikinci kısmının başlığı “mu-kavelenin yapıldığı sıradaki ihbar mükellefiyeti” ve üçüncü kısmının başlığı ise “sigortalının sigorta mu-kavelesinden doğan borçları” şeklindedir. Yani, be-yan yükümlülüğünün akidden doğduğu fikri, 6762 sayılı Kanun’un sistematiğine aykırıdır. Aksi hâlde, sözleşmenin akdedildiği sıradaki ihbar mükellefi-yetinin, sigortalının sigorta sözleşmesinden doğan borçları ile ilgili üçüncü kısımda düzenlemesi gere-kirdi47. Söz konusu gerekçe, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda kara sigortaları ve denizcilik rizikoları-na karşı sigorta tefriki kaldırıldığı için geçerliliğini yitirmiştir. Yine de değerlendirmek gerekirse, 6762 sayılı Kanun’un sistematiğine dayanan bu gerekçe hatalıdır. Zira, kara sigortaları ile ilgili düzenleme-lerde, kanun koyucunun böyle bir ayrıma gitmediği ve “sigorta ettirenin mükellefiyeti ve borçları” genel başlığı altında düzenlemede bulunduğu görülmek-tedir.

Görüşlerine katıldığımız bir kısım yazarlara48 göre ise, beyan yükümlülüğünün kaynağı sözleşme-dir. Bu görüşe göre, beyan yükümlülüğünün söz-leşme kurulmadan yerine getirilmesi, sözleşmeden doğmadığının bir delili olamaz. Bu yükümlülük, sözleşmenin hazırlık safhalarına ilişkindir. Sigorta sözleşmesi kurulmayacak olur ise, beyan yükümlü-lüğünden söz edilemez. Bu durum, beyan yüküm-lülüğünün sözleşmeden doğduğunu göstermeye kâfidir. Bu görüşü savunan yazarlar, beyan yüküm-lülüğünün kusurlu bir şekilde ihlali halinde “culpa in contrahendo” sorumluluğunun doğacağını kabul

46 Ayiter, s.221; Öztan, s. 33; Arseven, Haydar, “Ticaret Kanununun Sigortacıya Müteallik Umumî Hükümlerinin Meydana Çıkardığı Bazı Meseleler”, Ticaret ve Banka Hukuku Haftası 27 Nisan-3 Mayıs 1959, BTHAE, Ankara, 1960, s. 207.

47 Öztan, s. 35.48 Bozer, Tazminat, s. 221-222. Bu görüşü savunan yabancı yazarlar

için bkz. Bozer, Tazminat, s. 222.

etmektedirler49.Beyan yükümlülüğünün hukukî mahiyeti hak-

kındaki tartışmalar ise, bunun bir borç mu, yoksa külfet mi olduğu noktasında toplanmaktadır50. Taz-minat talep etmek imkânı, beyan yükümlülüğünün hukukî mahiyetini açıklamada önem arz etmektedir. Zira, bir borcun ifa edilmemesi, tazminat talebine imkân vermektedir. Külfetin yerine getirilmesi ise, ilgilinin hakkının kaybına engel olmak içindir. Si-gorta ettiren, kendisine düşen yükümlülüğü yerine getirmez ise, sigorta bedelini istemek hakkını kay-bedebilir. Fakat, kendisinden tazminat istenmesi söz konusu olmaz51. Beyan yükümlülüğünün gereğini yerine getirmeyen sigorta ettirenden tazminat talep edilebileceğini kabul etmek, bu yükümlülüğü borç hâline getirmektedir52.

Türk Ticaret Kanunu’nda beyan yükümlülüğü-nün hukukî mahiyetini ortaya koyacak açık bir hü-küm yoktur. Bundan dolayı, Kanun’un sistematiği ve beyan yükümlülüğüne bağladığı neticeler, önem arz etmektedir.

Beyan yükümlülüğü, Türk Ticaret Kanunu’nun sigorta hukuku kitabının genel hükümler kısmında düzenlenmiştir. Beyan yükümlülüğü ile ilgili 1435 inci maddenin bulunduğu kısmın genel kenar baş-lığı “sigorta ettirenin borç ve yükümlülükleri” şek-lindedir. Bu başlık altında, sırasıyla, “prim ödeme borcu”, “beyan yükümlülüğü”, “bilgi ve araştırma yapılmasına izin verme yükümlülüğü” ve “zararı ön-leme, azaltma ve sigortacının rücu haklarını koruma yükümlülüğü” düzenlenmiştir. Açıkça görülmekte-dir ki, kanun koyucu, burada “yükümlülük” ve “borç” kavramlarını birbirinden ayırmıştır53. Nitekim, ben-zer bir ayırım, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun yürürlükte olduğu dönemde de benimsenmiştir.

Sigorta ettirenin beyan yükümlülüğünün hu-kukî mahiyetini tespite yarayacak bir diğer husus ise, yukarıda da kısaca bahsedildiği üzere, beyan yükümlülüğüne aykırılığın ifa davasına ve tazmin talebine imkân verip vermeyeceği meselesidir. Türk

49 Bu görüşteki yabancı yazarlar için bkz. Bozer, Tazminat, s. 221-222. Bozer, her ne kadar söz konusu eserinde, sigorta ettirenin sözleşme kurulurken var olan ihbar mükellefiyetinin kaynağının sözleşme olduğunu savunan görüşe katıldığını belirtse de, bu mükellefiyetin kusurlu bir şekilde ihlalinin “culpa in contrahendo” sorumluluğuna sebep olmayacağını savunmaktadır.

50 Beyan yükümlülüğünün hukukî mahiyetini açıklayan görüşler hakkında detaylı bilgi için bkz. Kender, Sigorta, s. 209-213.

51 Ayli, s. 207; Bozer, Tazminat, s. 222.52 Öztan, s. 29-30.53 Öztan, s. 31; Ayli, s. 207.

– 56 –

A. Oğuzhan HACIÖMEROĞLUTFM 2015/2

Ticaret Kanunu’na göre, beyan yükümlülüğüne ay-kırılık hâlinde sigorta ettireni aynen ifaya zorlama-ya imkân yoktur. Ayrıca Kanun’da, bunun tazminat talebine imkân vereceğine dair bir hüküm de bu-lunmamaktadır. Bundan dolayı, Türk hukuk doktri-ninde, beyan yükümlülüğünün borç değil de, külfet olduğu savunulmaktadır54. Her ne kadar, bu görüşü iştirak edilebilir görsek de, tazminat talep edileme-mesinin de bir sınırının olduğunu düşünmekteyiz. Bu konu hakkındaki görüşlerimiz, çalışmamızın sonraki safhalarında açıklanmıştır55.

D. Beyan Yükümlülüğünün Muhtevası

Beyan yükümlülüğü, Türk Ticaret Kanunu’nun 1435 inci ve müteakip maddelerinde düzenlenmiş-tir. Kanun’un 1435 inci maddesine göre, “sigorta ettiren sözleşmenin yapılması sırasında bildiği veya bilmesi gereken tüm önemli hususları sigortacıya bil-dirmekle yükümlüdür”.

Bu Maddeden de açıkça anlaşılacağı üzere, si-gorta ettirene beyan yükümlülüğü yüklemenin ama-cı, sigortacının sözleşmeyi akdedip akdetmemek veya isteyeceği primin miktarını belirlemek için en doğru ve uygun kararı vermesidir. Yani, beyan yü-kümlülüğünün konusu, sigortacının risk ve prim hakkında vereceği karara etkisi olabilecek bütün hususlardır56. Kanun koyucu, söz konusu hususları, 1435 inci maddenin ilk cümlesinde “önemli husus-lar” kavramı ile ifade etmeye çalışmıştır57. Yine aynı Madde’de, kanun koyucu, “önemli hususlar” kavra-mını açıklamıştır. Buna göre, “sigortacıya bildirilme-yen, eksik veya yanlış bildirilen hususlar, sözleşmenin yapılmamasını veya değişik şartlarda yapılmasını ge-rektirecek nitelikte ise, önemli kabul edilir”. 6102 sayı-lı Kanun’da 6762 sayılı Kanun’dan farklı olarak “daha ağır şartlarla” tabiri yerine “değişik şartlarla” tabiri kullanılmıştır. “Değişik şartlar”, daha ağır şartlar olabileceği gibi, daha hafif şartlar da olabilir. Bu se-beple, 6102 sayılı Kanun’da 6762 sayılı Kanun’da ol-duğu gibi “daha ağır şartlar” tabirinin kullanılması yerinde olurdu58.

54 Ayli, s. 207; Öztan, s. 31-32; Bozer, Tazminat, s. 222; Can, s. 292; Şenocak, Kemal, Çifte Sigorta, İstanbul, 2002, s. 200.

55 Bkz. aşa. §2. VII. B. 3.56 Ulaş, Işıl, Uygulamalı Zarar Sigortaları Hukuku, 8 Bası, Ankara,

2012, s. 87; Öztan, s. 36; Bozer, Sigorta, s. 120; Ayli, s. 209; Bozer, Genel Hükümler, s. 88.

57 Bu konu, 6762 sayılı Ticaret Kanunu’nda da benzer şekilde düzen-lenmekte idi.

58 Ayli, s. 211.

Türk hukuk doktrininin de savunduğu hâkim fikre göre59, ihbar edilebilecek mahiyetteki bir hu-susun “önemli” olup olmadığının tespiti objektif kriterlere göre yapılmalıdır. Yani, aynı şartlar altın-da, başka sigortacıların ne yapacakları göz önünde tutularak, bir hususun önemli olup olmadığı tespit edilmelidir. Bildirilmemiş olan hususa rağmen, di-ğer sigortacıların aynı şartlar ile bir sigorta sözleş-mesi akdetmeleri, o hususun objektif olarak, “önem-li” olmadığının ölçüsü olarak kabul edilir60. Buna karşılık, söz konusu tespitin sübjektif kriterlere göre yapılmasının gerektiği de savunulmuştur61. Buna göre, bir hususun “önemli” olup olmadığı, sigortacı-nın, yanlış veya eksik olarak verilen bilgiye rağmen sözleşmeyi gene de akdedip etmeyeceğine veyahut akdetme ihtimalinin bulunup bulunmadığına göre belirlenir. Fakat, sübjektif kriterlerin uygulanması bâzı mahzurları da beraberinde getirmektedir. Bun-lardan en önemlisi, kendini ispat konusunda gös-terir. İhtilâf hâlinde, herhangi bir hususun önemli olup olmadığının ispatına yarayacak deliller, sigor-tacı tarafından ortaya konulur. Bunun aksini ise, sigorta ettiren ispatlamalıdır. Sigorta ettirene böy-le bir görev yüklemek ise, onu zor bir durum içine sokmaktan başka bir şey değildir62. Bundan dolayı, “önemli husus”un tespitinde objektif kriterlerden faydalanmak, kanaatimizce de daha uygundur.

Türk Ticaret Kanunu’nun 1435 inci madde-sinin son cümlesi “önemli husus”un tespiti için bir karine getirmektedir. Bu cümleye göre, “sigortacı tarafından yazılı veya sözlü olarak sorulan hususlar, aksi ispat edilinceye kadar önemli sayılır”.

Hayat sigortalarında da, sigorta ettirenin be-yan yükümlülüğü ile ilgili olarak Türk Ticaret Ka-nunu’nun Sigorta Hukuku kitabının genel hükümler kısmında yer alan 1435 inci maddesi ve devamın-daki maddeleri uygulanır. Dolayısı ile, yukarıda anlattığımız “önemli husus” kavramı ile ilgili bilgi-ler hayat sigortaları için de geçerlidir. Fakat, kanun koyucu, hayat sigortalarının farklı yapısını dikkate alarak, Türk Ticaret Kanunu’nun can sigortaları bö-lümünde 1497 nci maddede, sigorta ettirenin söz-leşmenin yapılması safhasında yaşını da sigortacı-ya doğru bildirmesi gerektiğini açıkça belirtmiştir. Yani, hayat sigortalarında sigorta ettirenin yaşının önemli bir husus olduğu aşikârdır.

59 Bozer, Tazminat, s. 223; Öztan, s. 40; Ayiter, s. 226-227. 60 Öztan, s. 39-40.61 Ayli, s. 212.62 Öztan, s.39.

– 57 –

TFM 2015/2A. Oğuzhan HACIÖMEROĞLU

Sigorta ettirenin, sözleşme kurulurken beyan etmesi gereken önemli hususları, “sigorta primine etki eden” ve “sigorta primine etki etmeyen” önemli hususlar olarak ikiye ayırabiliriz.

Sigorta primine etki edebilecek mahiyetteki hususlar, doğrudan doğruya rizikonun önemli ni-telikleri ile ilgilidir63. Bunları, ayrı ayrı tespit etmek mümkün değildir. Bunlar, sigorta türlerine göre çe-şitlilik gösterirler. Yine de genel bir ayırım yapılacak olur ise, sigortalı malın veya sigortalı şahsın önemli özellikleri64; sigortalı malın kıymeti, kullanım şekli ve bulunduğu yer65 ve sigortalının mesleği sigortacı-ya sözleşme kurulurken bildirilmesi gereken husus-lar olarak belirtilebilir.

Sigorta ettirenin beyan edeceği önemli husus-lar içinde prime etki etmeyen hususlar da bulun-maktadır66. Zira, Türk Ticaret Kanunu’nda, sadece “… sözleşmenin değişik şartlarda yapılmasını gerek-tirecek…” denmemiş; aynı zamanda “... sözleşmenin yapılmamasını gerektirecek nitelikte ise…” ifadesine de yer verilmiştir. Yani, kanun koyucu prime etki et-meyen ve fakat sadece sigorta sözleşmesinin kurul-masına etki eden hususları da önemli hususlardan saymıştır. Bu konudaki önemli hususları; sigorta et-tirenin sözleşmeyi ne sıfatla yaptığı, malî durumu, daha önce maruz kaldığı zararlar, aynı risk ile ilgili diğer sigortalar ve sigorta ettireni sözleşme yapmaya sevkeden saik şeklinde sayabiliriz67.

Sigorta ettiren, sigortacıya bildireceği hususla-rın doğruluğunu araştırma külfeti altında değildir. O, her durumu sigortacıya bildirmelidir. Sayet bil-direceği hususun doğruluğundan emin değil ise, be-yan yükümlülüğünün gereklerini yerine getirirken, emin olmadığı hususunu da beyanında belirtmeli-dir68.

63 Bozer, Tazminat, s. 224; Ayli, s. 209.64 Sigortalının şahsına ilişkin özellikler, kendisini can sigortalarında

daha belirgin şekilde göstermektedir. Türk Ticaret Kanunu’nun 1487 nci maddesine göre, hayat sigortası ile ya bir kimsenin belirli bir süre içinde ölümü veya o kimsenin sözleşme ile tespit edilmiş belli bir süreden sonra hayatta kalmış olması hâlleri sigortalanır. Şayet bir kimsenin, belirli bir sürenin sonunda hayatta kalması hâli göz önünde tutularak bir sigorta sözleşmesi akdedilmiş ise, sigorta ettirenden bildirmesi istenen şeyler pek fazla değildir. Bu hâlde sigorta ettirenin yaşı son derece önemlidir (Türk Ticaret Kanunu’nun 1497 nci maddesi). Buna karşılık, bir kimsenin belirli bir süre içinde ölümüne karşı sigorta yapılıyor ise, beyan edilecek hususlar çok fazladır. Çünkü burada, sigortacı, sigorta ettirenin sadece yaşını değil, sağlık durumunu da öğrenmek isteyecektir. Riskin gerçekleşme ihtimali ve bu ihtimalin uzaklığının ve yakınlı-ğının bilinmesi, istenecek primlerin tespiti bakımından son derece önemlidir (Öztan, s. 45).

65 Meselâ, hırsızlığa karşı yapılan bir sigortada, sadece çalınması muhtemel malların değil de, aynı zamanda bunların bulundukları ve muhafaza edildikleri yerlerin sigortacıya bildirilmesi, sigorta primi açısından önem arz eder.

66 Ayli, s. 209.67 Öztan, s. 56 vd.68 Öztan, s. 72-73.

Bir hususun sigorta ettiren tarafından sigor-tacıya bildirilmesi için, sadece prim miktarını veya sözleşmenin kurulup kurulmaması ile ilgili kararı değiştirmeye matuf olması yeterli değildir. Bunun, aynı zamanda sigorta ettiren tarafından da bilin-mesi gerekmektedir69. Zira, bir kimsenin bilmediği bir şeyi beyan etmesi mümkün değildir. Bu durum, Türk Ticaret Kanunu’nun 1435 inci maddesinde de ifade edilmiştir. Bu maddeye göre, “Sigorta ettiren … bildiği veya bilmesi gereken tüm önemli hususları sigortacıya bildirmekle yükümlüdür”. Madde’de ge-çen “bilmesi” kavramından, bir kişinin somut ola-rak bildiği hususlar anlaşılmaktadır. Sigorta ettiren tarafından bunların da sigortacıya beyan edilmesi yükümlülüğü, Kanun’un açık ifadesinin bir gereği-dir. “Bilmesi gereken hususlar” kavramından ise, ob-jektif kriterler ölçüsünde kişinin bilmesi gerektiği, fakat somut olarak bilmediği veya bilemediği hu-suslar anlaşılmalıdır. Yani, bilmesi gereken hususlar, normal şartlar altında o sigorta ettirence bilinmesi lâzım gelen ve fakat bilinmeyen hususlardır. Ka-naatimizce, “bilmesi gereken hususlar” kavramının söz konusu maddede yer alması hatalı olmuştur. Zira, söz konusu madde sigorta ettirenin sigortacı-ya beyan yükümlülüğünü ve neyi beyan etmesi ge-rektiğini düzenlemektedir. Sigorta ettirenin bilmesi gereken hususlar ise, yukarıda da açıkladığımız üzere, somut olarak sigorta ettirenin bilmediği hu-suslardır. Bir kimsenin somut olarak bilmediği bir şeyi beyan etmesi ise mümkün değildir. Dolayısı ile, “sigorta ettiren bilmesi gereken tüm önemli hususları sigortacıya bildirmekle yükümlüdür” ifadesi, kendi içinde bir tezadı barındırmaktadır. Kanaatimizce, bu kavramın, Türk Ticaret Kanunu’nun beyan yü-kümlülüğünün ihlaline ilişkin yaptırımı düzenleyen 1439 uncu maddesinde yer alması anlam karmaşa-sını önlemek adına daha isabetli olurdu. Yani, 1439 uncu maddeye “sigorta ettiren bilmesi gereken tüm önemli hususları sigortacıya bildirmezse...” şeklinde bir ibare eklenerek, hem Kanun’un amacına hizmet edilmiş ve hem de anlam karmaşasına yer vermeyen bir ifade kullanılmış olurdu.

E. Beyan Yükümlülüğünün Yerine Getirilme-si Gereken Zaman

Sigorta ettirenin sözleşmenin kurulması safha-sında var olan beyan yükümlülüğü “culpa in cont-rahendo” sorumluluğu açısından değerlendirilir iken dikkat edilmesi gereken ilk husus, beyan yü-

69 Ayli, s. 211; Kender, Sigorta, s. 217; Bozer, Tazminat, s. 223; Öztan, s. 64.

– 58 –

A. Oğuzhan HACIÖMEROĞLUTFM 2015/2

kümlülüğünün zaman bakımından tespitidir. Zira, bu sorumluluk türü açısından yükümlülüğün “in contrahendo”, yani sözleşmenin görüşme safhasında mevcut olması gerekmektedir70.

Sigorta ettirenin sözleşme kurulur iken var olan beyan yükümlülüğü, sözleşme kurmak husu-sundaki teklif ile başlar ve sözleşmenin kurulması ânına kadar devam eder71. Buna göre, beyanların yapıldığı ân ile sözleşmenin kurulduğu ân arasında ortaya çıkan veya yeni öğrenilen ve ayrıca sigorta-cının sözleşme kurmak konusundaki kararına etki edebilecek mahiyette olan hususların sigortacıya bil-dirilmesi gerekmektedir. Aynı şekilde, sözleşmenin kurulmasından önce ihbar edilen konularda deği-şiklik meydana gelmesi hâlinde, bu beyanlar, sigorta ettirence değiştirilmeli veya geri alınmalıdır72. Zira bu husus, Türk Ticaret Kanunu’nun 1443 üncü mad-desinde net bir şekilde düzenlenmiştir. Bu madde-ye göre, sigorta ettiren, teklifin yapılması ile kabulü arasındaki değişiklikleri de sigortacıya beyan etmek ile mükelleftir.

Sigortacıya bildirilmesi gereken yeni durum-ların ortaya çıkması hâlinde, bunların, sigortacının kabul haberini göndermesinden önce ulaştırılması için, derhal harekete geçmek gerekmektedir. Hiçbir gecikme olmadığı ve sözleşmenin kurulmasından önce gönderildiği hâlde, yeni durumlara sigortacı-nın sözleşmenin kurulmasından sonra vâkıf olduğu hâllerde, sigorta ettirenin beyan yükümlülüğünün ihlalinden bahsedilemez73.

Yukarıda anlatılanlar, daha çok, sigorta söz-leşmesi kurulmasına ilişkin icabın sigorta ettiren tarafından yapılması ile ilgilidir. İcabın sigortacı ta-rafından yapıldığı hâllerde ise, sigorta ettiren kabul beyanında bulunacak ise, bu beyanı ile birlikte be-yan yükümlülüğünü de yerine getirmelidir74.

“Culpa in contrahendo” sorumluluğu, sözleş-me görüşmelerinde tarafların birbirlerine verdikleri zararlara ilişkin bir sorumluluk türüdür. Sözleşme görüşmeleri safhası, tarafların hukukî ilişki kurmak maksadı ile temasa geçtikleri ândan itibaren başla-maktadır. Bu ân, icaba davet veya icap ile başlayabi-leceği gibi, daha önceki bir safhada da başlayabilir. Sözleşme görüşmeleri safhasının bitiş ânı ise, sözleş-

70 Özdamar, s. 329.71 Bozer, Tazminat, s. 228; Öztan, s. 70; Kender, Sigorta, s. 213; Ayli,

s. 212.72 Ayli, s. 213; Öztan, s. 70-71.73 Ayiter, s. 229.74 Öztan, s. 72.

menin kurulması ve kurulmaması neticesini mey-dan getiren görüşmelerin kesilmesi ânıdır75.

Görüldüğü üzere, sigorta ettirenin sözleşme kurulurken var olan beyan yükümlülüğünün geçer-li olduğu zaman aralığı, “culpa in contrahendo” so-rumluluğunun bir unsuru olan sözleşme görüşmesi safhasının kapsamına girmektedir. Dolayısı ile, her ikisinin de zaman açısından birbiri ile uyuştuğunu söylemek mümkündür.

F. Beyan Yükümlülüğünün Yerine Getirilme-sinde Usul

Sigorta ettirenin beyan yükümlülüğünü yerine getirilmesinde üç farklı usul benimsenmiştir. Bun-lar; beyan, liste ve karma usulleridir.

1. Beyan Usulü

Beyan usulü, sigorta ettirenin risk ile ilgili ola-rak bildiği bütün hususları sigortacıya bildirmesidir. Burada, sigorta ettiren, rizikonun gerçekleşme ih-timali üzerine etki edebilecek hususları sigortacıya bildirmelidir; aksi halde, bunun sonuçlarına katlan-mak durumunda kalır76.

Beyan usulünün en büyük faydası, her bir riske kolayca uygulanabilir olmasıdır. Zira, sigortacının her biri birbirinden farklı olabilen riskler için ayrı ve teferruatlı soru listesi hazırlaması zordur. Bunun ya-nında, beyan usulünün bâzı mahzurları da mevcut-tur. Sigorta ettiren, sigortacıya nazaran genel olarak daha tecrübesiz ve bilgisiz durumdadır. Sigorta etti-ren ne kadar iyiniyetli olursa olsun, bazen sigorta-cının risk, prim ve sözleşmeyi akdedip akdetmeme konularındaki kararına etki edebilecek mahiyetteki hususları tespit edememektedir. Hatta, bâzı hâller-de önemli hususları bilseler bile, bunları sigortacıya bildirmeleri gerektiğini düşünmemektedirler. Bu da, onların sigorta himayesinden faydalanma imkânla-rının kaybına sebep olmaktadır77.

2. Liste UsulüListe usulünde, sigorta ettiren, sigortacının ver-

diği listedeki soruları cevaplandırmaktadır. Bu usul, yukarıda bahsedilen beyan usulünün mahzurlarını gidermek üzere getirilmiştir. Liste usulünde, sigorta

75 Özdamar, s. 57 vd.76 Öztan, s. 74; Bozer, Tazminat, s. 225. 77 Öztan, s. 75; Bozer, Tazminat, s. 225.

– 59 –

TFM 2015/2A. Oğuzhan HACIÖMEROĞLUettirene, önüne konulan sorulara cevap vermek dı-şında, ayrıca risk hakkında başka önemli hususları da araştırmak külfeti yüklenmemektedir. Bu, aynı zamanda, liste usulünün sigorta ettiren açısından faydalarından da biridir. Bunun yanında, sorular sigortacı tarafından hazırlandığı ve sigorta ettirene bu sorulara cevap vermek dışında herhangi bir kül-fetin düşmemesi sebebiyle, sigorta ettiren kendini emniyette hissetmektedir. Zira, sigorta himayesin-den faydalanmasını engelleyebilecek olan bir sebep kalmamaktadır78.

Liste usulünün sigortacı açısından da faydala-rı vardır. Beyan usulünde, sigortacının, sigorta et-tirenin beyan yükümlülüğünün gereğini yeterince yerine getirmediğini ispat etmesi çok zor iken, liste usulünde soru listesi gösterilerek bildirilmeyen veya yanlış bildirilen husus rahatlıkla ispat edilebilir. Fakat, sigorta ettiren tarafından soruların bâzıları cevapsız bırakılmasına rağmen sözleşme kurulmuş ise, sigortacı açısından bu cevapsız soruların önemli olmadığı sonucuna varılabilir79.

Liste usulünün yukarıda açıklanan faydaları-nın yanında bazı mahzurları da vardır. Bu usulde, sigorta ettiren, sigortacı tarafından önüne konulan listedeki soruları anlayamamış veya farklı şekilde anlamış olabilir. Hâliyle, sigorta ettirenin verdiği ce-vaplar da buna göre olacak ve gerçeği tam anlamıyla yansıtmayacaktır. Zira, sigorta ettirenlerin ekseri-yeti, meslekî tecrübe ve bilgi itibarı ile sigortacıdan daha zayıf durumdadır. Aynı şekilde, sigorta etti-renin verdiği cevaplar sigortacı tarafından hiç veya gereği gibi anlaşılamamış da olabilir80.

Liste usulü, beyan usulü gibi her türlü riske kar-şı sigortaya uygulanabilir mahiyette değildir. Zira, sigortacı bu usulde her durum için yeni ve farklı bir soru listesi hazırlamak zorunda kalabilir81. Sigorta-cının her türlü riski kapsayacak şekilde tek bir soru listesi hazırlaması ise mümkün görülmemektedir. İşte bu husus, sigortacının iş yükünü artırmaktadır.

3. Karma UsulListe ve beyan usulünün faydaları ve mahzur-

ları, bu iki usulün bir arada uygulanmasını gerek-tirmiştir. İşte bu usule, “karma usul” denmektedir. Nitekim, uygulamada liste ve beyan usulünün ço-ğunlukla birbirine girdiği görülmektedir. Birbirine

78 Bozer, Tazminat, s. 225; Öztan, s. 76.79 Öztan, s. 76-77.80 Öztan, s. 77; Bozer, Tazminat, s. 225.81 Öztan, s. 78.

girme, beyan usulünün uygulandığı hâllerde, sigor-tacının, sigorta ettirenin beyanları ile yetinmeyip ayrıca kendisine bâzı hususlarda soru sorması; liste usulünün uygulandığı yerlerde ise, soru listesinde sorulmuş olmasa bile, bildiği önemli hususları bil-dirmek mecburiyetinin sigorta ettirene yüklenmesi şeklinde olmaktadır82.

4. Türk Hukukunda Kabul Edilen Sistem

6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na göre yuka-rıda bahsedilen üç sistemden hangisinin benimsen-diğini tespit etmek oldukça güç idi. Zira, 6762 sayılı Kanun’un 1290 ıncı maddesinin son fıkrasında, “si-gorta sözleşmesinin akdedilmesi sırasında sigorta et-tirene doldurması teklif olunan listede yazılı sorular dışında hiçbir sorumluluk yüklenemez” denilmekte idi. Bu hüküm, liste usulünün benimsenmiş oldu-ğu intibaını uyandırmaktadır. Ayrıca, Kanun’un bu hükmü, listede sorulmamış olan bir hususun sigorta ettirence bilinmesine rağmen, cevap vermek mecbu-riyetinin olmadığını da ortaya koymaktadır. Fakat, aynı maddenin birinci fıkrasında, sigorta ettirenin, sözleşmenin akdedilmemesini veya daha ağır şart-lar ile akdedilmesini icap ettiren “bütün hususları” bildirmesi gerektiği şeklindeki ifadesi çelişkiye yol açmaktadır. Zira, “bütün hususlar” tabiri ile ifade edilen noktaların hepsi, soru listesinde yer almış olmayabilir. Bu durum karşısında, iki farklı görüş ortaya atılmakta idi.

Bu görüşlerden birine göre, sigorta ettiren, si-gortacının verdiği listeyi doğru ve tam bir şekilde cevaplandırmalıdır. Ayrıca, sigorta ettiren de, kendi bildiği önemli hususları sigortacıya bildirmelidir83. Diğer bir görüşe göre ise, sigortacı tarafından sigor-ta ettirene doldurması için bir liste verilmiş ise, bu listedeki sorular dışında sigorta ettirene bir sorum-luluk düşmez. Buna karşılık, liste usulü uygulanmı-yor ise, sigorta ettiren, sözleşmenin akdedilmemesi-ni veya daha ağır şartlar ile akdedilmesini gerektiren bütün hususları sigortacıya bildirmelidir84. Kanaa-timize göre, ikinci görüş uygulama açısından daha yerindedir. Zira, ilk görüşün kabulü, Türk Ticaret Kanunu’nun 1290 ıncı maddesinin son fıkrasının uygulamasını ve konulmasındaki amacı ortadan kaldırmaya matuftur. Sayet, kanun koyucu, sadece beyan usulünü benimsemek yönünde bir iradeye

82 Bozer, Tazminat, s. 225; Öztan, s. 78-79.83 Ayli, s. 216; Bozer, Tazminat, s. 225; Öztan, s. 80.84 Arseven, s. 215; Kender, Sigorta, s. 215; Can, s. 293.

– 60 –

A. Oğuzhan HACIÖMEROĞLUTFM 2015/2

sahip olsa idi, 1290 ıncı maddesinin son fıkrasını düzenlemeye gerek görmezdi. Çünkü, bu görüş, ne-tice olarak, sigorta ettirenin bildiği önemli hususları sigortacıya bildirmesi gerektiğini savunmaktadır. 1290 ıncı maddenin son fıkrasında bulunan ve si-gorta ettireni koruyucu niteliği haiz olan bu açık düzenlemeyi göz ardı etmenin doğru olmadığı ka-naatindeyiz.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda beyan yü-kümlülüğünün usulü 1436 ncı maddede düzenlen-miştir. Bu madde, 6762 sayılı Kanun’daki düzenle-me neticesinde ortaya çıkan ve yukarıda bahsedilen tartışmaya son verici mahiyettedir. Zira, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 1436 ncı maddesine göre, “sigortacı, sigorta ettirene cevaplaması için bir soru listesi vermiş ise bu listede sorulan hususlar dışında sigorta ettirene sorumluluk yüklenemez”. Görüldü-ğü üzere, kanun koyucu, 6102 sayılı Kanun’da, sigor-ta ettirenlerin riziko üzerinde etkili olacak önemli hususlar konusunda uzmanlıkları olmadığını dik-kate alarak, beyan usulünün liste esası üzerine ku-rulu olması ilkesini benimsemiştir. Sigorta ettirene cevaplaması için soru listesi verildiğinde, listede yer alan sorular dışında kalan ve beyan edilmesi gere-ken diğer önemli hususların akıbetinin ne olacağı ise, yine aynı maddede düzenlenmiştir. Buna göre, kural olarak sigorta ettirene listedeki sorular dışında herhangi bir sorumluluk yüklenemez; fakat, sigorta ettiren bildiği önemli hususları kötü niyetli olarak saklamış ise sorumluluğu söz konusu olacaktır.

Uygulamada, sigortacılar her ne kadar stan-dart teklifnameler kullanmakta ise de, bu durum, sigortacıya standardın dışında soru soramayacağı anlamına gelmez. Riskler özelleştikçe, tabiî olarak, sigortacıda değişik sorular sorma ihtiyacı ortaya çıkar. Kanun koyucu bu durumu Türk Ticaret Ka-nunu’nun 1436 ncı maddesinin ikinci fıkrasında dü-zenlemiştir. Bu hükme göre, “Sigortacı, liste dışında öğrenmek istediği hususlar varsa bunlar hakkında da soru sorabilir. Söz konusu soruların da yazılı ve açık olması gerekir. Sigorta ettiren bu soruları cevapla-makla yükümlüdür”.

Sigortacı, sigorta ettirene cevaplaması için liste vermek zorunda değildir. Bu durum, Türk Ticaret Kanunu’nun 1436 ncı maddesinin ifadesinden açık-ça anlaşılmaktadır. Böyle bir durumda ise, sigorta ettiren sigortacıya bütün önemli hususları beyan et-mekle yükümlü olacaktır85.

85 Çeker, Mustafa, Sigorta Hukuku, Adana, 2011, s. 82.

G. Beyan Yükümlülüğünün İhlali ve Sonuç-ları

1. Beyan Yükümlülüğünün İhlâli

a. Genel Olarak

Beyan yükümlülüğünün ihlal edilmesi, sigor-ta ettirence bilinen veya bilinmesi gereken önemli hususlar hakkında hiç bilgi verilmemesi veya eksik veya yanlış bilgi verilmesi hâlidir. Sigorta ettirene cevaplandırması için bir soru listesi sunulduğunda ise, buradaki sorulara hiç cevap verilmemesi veya eksik veya yanlış cevap verilmesi hâli de, beyan yü-kümlülüğünün ihlali olarak değerlendirilir86.

Beyan yükümlülüğünü tespit ederken, öncelik-le sigortacı tarafından yöneltilen soruları ve sigorta ettirenin bunlara verdiği cevapları veya doğrudan doğruya sigorta ettiren tarafından yapılan beyanları yoruma tâbi tutmak gerekir. Yorum yapılırken, so-rularda, cevaplarda ve beyanlarda geçen kelimeler ile yetinilmeyip, onların gerçek anlamları üzerinde durulmalıdır. Sigortacının sorduğu sorulardaki ifa-deler birçok mânâya gelecek şekilde ise, sigorta et-tirenin kendi anladığı mânâya göre cevap vermiş ol-ması neticesinde, sigortacı, sorduğu soruların başka anlama geldiğini iddia ederek sözleşmeden cayma imkânına sahip değildir87. Sigorta ettirenin verdiği cevaplar veya yaptığı beyanlar belirsiz veya birçok anlamı ihtiva eder mahiyette olabilir. Bu durum çok açık ise, sigortacının bu belirsizliği gidermesi gere-kir. Sigortacı, sigorta ettiren tarafından yapılan be-yanı farklı şekilde anlar ve fakat bu anlayış gerçek duruma uygun olur ise, sigortacı beyanın başka bir anlam taşıdığını ve bunun da gerçek duruma uyma-dığını artık iddia edemez. Aksi düşünce, iyiniyet ku-rallarına aykırılık teşkil eder88.

b. İlliyet MeselesiBeyan yükümlülüğünün ihlali hâlinde, sigorta-

cının sözleşmeden cayabilmesi için, ihlal ile riziko-nun gerçekleşmesi arasında herhangi bir illiyet ba-ğının bulunmasının gerekip gerekmeyeceği meselesi önem arz etmektedir. 6762 sayılı Türk Ticaret Kanu-nu’nda bu husus kara ve deniz sigortaları hakkında farklı şekilde düzenlenmiş idi. Kanun koyucu, kara sigortalarında illiyet prensibine hiç yer vermemek-te; yani, illiyet bağının bulunmaması, sigortacının

86 Öztan, s. 97; Kender, Sigorta, s. 218.87 Öztan, s. 101.88 Öztan, s. 101.

– 61 –

TFM 2015/2A. Oğuzhan HACIÖMEROĞLUcayma hakkını kullanmasını engellememekte veya bu sonucun hafifletilmesini gerektirmemekte idi. Buna karşılık kanun koyucu, denizcilik rizikolarına karşı sigortalar ile ilgili 1368 inci maddede illiyet prensibine temas etmiştir. Madde’nin üçüncü fıkra-sına göre, sigortacı, rizikosunu üzerine aldığı kaza meydana geldikten sonra cayar ise, kendisine bildi-rilmemiş olan hâlin, kazanın meydana gelmesi ve sigortacının ödeme borcunun kapsamı üzerine bir etkisi olmadığı takdirde, sigortacının tazmin mü-kellefiyeti devam eder. Bu hükmün uygulanabilmesi için, öncelikle riskin gerçekleşmiş olması gerekmek-tedir. Bunun yanında, ihlal ile riskin gerçekleşmesi veya sigortacının tazminat ödeme borcunun kap-samı arasında illiyet bağı aranmamalıdır. Hüküm-de geçen “ve” bağı “veya” şeklinde anlaşılmalıdır. Çünkü, ihlal ile riskin gerçekleşmesi ve sigortacının tazminat ödeme borcunun kapsamı arasında aynı anda illiyet bağının bulunması her zaman mümkün değildir89. Görüldüğü üzere, 6762 sayılı Kanun’un yürürlükte olduğu dönemde, kanun koyucu, bu hü-küm ile sigortacının cayma hakkını elinden alma-makta; sadece bildirilmeyen husus ile gerçekleşen risk ve tazminat borcu arasında ilişkinin olmaması hâlinde, sigortacının tazmin mükellefiyetini devam ettirmektedir.

Sigortacının cayma hakkını kullanmasından önce rizikonun gerçekleşmesi hâlinde, cayma hak-kını gerekçe göstererek tazminat ödemekten kaçınıp kaçınamayacağı meselesi 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 1437 nci maddesinde illiyet prensibi dikkate alınarak düzenlenmiştir. Söz konusu mad-deye göre, “tazminat ve bedel ödemelerinde, bildiril-meyen veya yanlış bildirilen bir husus ile rizikonun gerçekleşmesi arasındaki bağlantı, 1439 uncu mad-dede öngörülen kurallar uyarınca dikkate alınır”. Konuya ilişkin 1439 uncu maddenin ikinci fıkrasına göre ise, “rizikonun gerçekleşmesinden sonra, sigorta ettirenin ihmali ile beyan yükümlülüğü ihlal edildiği takdirde, bu ihlal tazminatın veya bedelin miktarına yahut rizikonun gerçekleşmesine etki edebilecek nite-likte ise, ihmalin derecesine göre tazminattan indirim yapılır. Sigorta ettirenin kusuru kast derecesinde ise beyan yükümlülüğünün ihlali ile gerçekleşen riziko arasında bağlantı varsa, sigortacının tazminat veya bedel ödeme borcu ortadan kalkar; bağlantı yok-sa, sigortacı ödenen primle ödenmesi gereken prim arasındaki oranı dikkate alarak sigorta tazminatını veya bedelini öder”. Söz konusu iki madde birlikte

89 Öztan, s. 109.

değerlendirildiğinde, beyan yükümlülüğünün ihla-linin sigortacının tazminat ödeme borcuna etkisinin sigorta ettirenin kusuruna ve illiyet bağına bağlı ol-duğu görülmektedir. Beyan yükümlülüğünün ihla-linde sigorta ettirenin kusuru kast derecesinde değil ve bildirilmeyen hususlar ile rizikonun gerçekleşme-sine yol açan olay arasında bir bağ yoksa, sigortacı tazminattan indirim yapamaz90.

İlliyetin önem arz ettiği bir diğer hâl ise, beyan yükümlülüğünün ihlali ile sigortacının bir zararı-nın doğması hâlinde, bunun “culpa in contrahendo” sorumluluğu kapsamında ele alınıp alınamayacağı meselesine ilişkindir. Zira, yukarıda91 da belirtildiği üzere “culpa in contrahendo” sorumluluğu için ge-rekli olan unsurlardan biri de kusurlu davranış ile zarar arasındaki illiyet bağıdır. Bu husus, zarar ve neticesindeki tazminat alacağı ile alâkalı olduğu için aşağıda açıklanmış; tekrara mahal vermemek için burada anlatılmamıştır92.

c. Kusur Meselesi

Sigorta ettirenin beyan yükümlülüğüne aykırı hareket etmesi hâlinde, bunun Kanun da zikredilen sonuçlarının doğabilmesi için sigorta ettirenin ku-surunun olmasının gerekip gerekmediği meselesi ortaya çıkmaktadır.

Konu, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun yürürlükte olduğu dönemde, kara ve denizcilik rizi-kolarına karşı sigortalar için ayrı ayrı değerlendiril-mekte idi. Söz konusu Kanun’un kara sigortalarına dair 1290 ıncı maddesinde, kusurlu olma hâli ile ilgili herhangi bir düzenleme bulunmuyordu. Yani, beyan yükümlülüğü, ister kusurlu olarak, isterse kusursuz olarak ihlal edilmiş bulunsun, Kanun’daki sonuç ortaya çıkardı. Bunun sigorta ettiren aleyhine sert bir hüküm olduğu ileri sürülmekte idi93. Buna karşılık, aynı Kanun’un denizcilik rizikolarına kar-şı sigortalar ile ilgili 1365 inci ve 1366 ncı madde-lerinin ikinci fıkralarına göre, sigortacının, beyan yükümlülüğünün ihlaline dayanarak sözleşmeden cayabilmesi için, sigorta ettirenin beyan yüküm-lülüğünü kusurlu olarak ihlal etmiş olması gereki-yordu. Kanaatimizce, 6762 sayılı Kanun’un iki ayrı kısmındaki bu iki farklı düzenlemenin bulunması, me’haz kanunların değişik olmasından kaynaklan-

90 Çeker, s.84.91 Bkz. yuk.§1. III.92 Bkz. aşa.§2. VII. B. 2.93 Öztan, s. 102.

– 62 –

A. Oğuzhan HACIÖMEROĞLUTFM 2015/2

maktadır94. Doktrinde, bunu kanun koyucunun dik-katsizliğine ve unutkanlığına bağlayanlar da bulun-maktadır95.

6762 sayılı Kanun’daki bu farklılık, 6102 sayılı Kanun’da kara ve denizcilik rizikolarına karşı sigor-ta tefriki kaldırılarak giderilmiş96 ve kusur meselesi 1439 uncu maddede düzenlenmiştir. Bu Madde’ye göre, riskin gerçekleşmesinden önce sigortacının sözleşmeden cayabilmesi için sigorta ettirenin kusu-runun herhangi bir önemi yoktur. Sigortacı önemli bir hususun kendisine bildirilmediğini veya yanlış bildirildiğini, risk gerçekleştikten sonra öğrenir ve bu husus ile gerçekleşen risk veya ortaya çıkardı-ğı zarar arasında illiyet bağlantısı bulunuyor ise, sigorta ettirenin kusurunun derecesine göre taz-minat miktarı belirlenir. Sigorta ettirenin kusuru kast derecesinde ise, beyan yükümlülüğünün ihlali ile gerçekleşen riziko arasında bağlantı bulunduğu takdirde, sigortacının tazminat veya bedel ödeme borcu ortadan kalkar; böyle bir bağlantı bulunma-dığı takdirde ise, sigortacı ödenen primle ödenmesi gereken prim arasındaki oranı dikkate alarak sigorta tazminatını veya bedelini ödemek durumunda kalır.

Kusurun söz konusu olduğu hâllerde, bunun bir de ispatı meselesi ortaya çıkmaktadır. Sigorta-cı, beyan yükümlülüğünün gereklerinin yerine ge-tirilmediğini ispat etmekle yetinir. Meselâ, sigorta ettirenin primlere etki edebilecek önemli hususları açıklamadığını ispat edecektir. Sigorta ettirenin ih-lalinin kusura dayandığını ispat külfeti sigortacıya yüklenmemiştir. Artık, sigorta ettiren, kendisinin kusurlu olmadığını ispat edecektir97.

94 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’ndaki kara sigortalarına ilişkin düzenlemelerin me’haz kanun ülkesi olan Belçika’nın hukukunda sigorta ettirenin beyan yükümlülüğünü kusursuz olarak ihlal et-mesi hâlinde dahî sigortacının sözleşmeden cayabileceği kabul edilmiştir. Fakat Belçika hukukunda, 1992 yılında yapılan değişik-lik ile, sigorta ettirenin beyan yükümlülüğünü kusurlu ve kusursuz olarak ihlal etmesi hâlleri farklı şekillerde düzenlenmiştir. Buna karşılık, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun denizcilik rizikolarına karşı sigortalar ile ilgili hükümlerinin me’haz kanun ülkesi olan Almanya’nın hukukunda, sigortacının sözleşmeden cayabilmesi için sigorta ettirenin kusuru şarttır. İsviçre hukukunda da düzen-lemenin benzer şekilde olduğu görülmektedir. Fransız hukukunda ise, caymanın söz konusu olabilmesi için, sigorta ettirenin beyan yükümlülüğünü kötü niyetli olarak yerine getirmemiş olması ge-rekmektedir. Diğer devletlerin sigorta hukuku uygulamalarında da, genellikle sigortacının sözleşmeden cayabilmesi için, sigorta ettirenin kusuru aranmaktadır. Pozitif düzenlemeleri bu şekilde olmayan devletler bile kanunlarını bu şekilde değiştirme çalış-ması içindedirler (Ayrıntılı bilgi için bkz. Kender, Sigorta, s. 220, dpnt.142).

95 Ayiter, s. 233; Öztan, s. 103.96 Bu tefrikin kaldırılması, doktrinde 6102 sayılı Kanun’un bir eksikliği

olarak değerlendirilmiştir (Kender, Rayegân/Çetingil, Ergon, De-niz Ticareti Hukuku, 11. Baskı, İstanbul, 2009, s.252, dn. 1).

97 Öztan, s. 105.

“Culpa in contrahendo” sorumluluğunun un-surlarından biri, yukarıda da bahsedildiği üzere, ku-surdur. Keza, sorumluluğu adlandırırken kullanılan “culpa” kavramı, bunu çok açıkça ortaya koymak-tadır. Yani, bu sorumluluk bir kusurlu sorumluluk türüdür. Sözleşme görüşmelerinin tarafları, bir-birlerine kusurları ile verdikleri zararlardan dolayı sorumludurlar. Doktrinde, kanunun açıkça öngör-mesi şartı ile, “culpa in contrahendo” bakımından da kusursuz sorumluluk hâlinin doğabileceği savunul-maktadır98.

Kusur objektif esaslara göre tespit edilmelidir. Yani, zarara sebebiyet veren şahsın içinde bulundu-ğu sosyal ve meslekî çevreye ilişkin ortalama, makul ve dürüst, objektif bir borçlu tipinin davranışından ayrılan her davranışı, kusurlu olarak kabul edilir99. Bu şahsın, tecrübesizliği, yetenek zayıflığı gibi şah-sî özellikleri dikkate alınmaz. Kusurun tespitinde kullanılan tek sübjektif unsur ise, zarar veren şahsın temyiz kudretini haiz olmasıdır100.

“Culpa in contrahendo” sorumluluğunda kusur, kast ve ihmal derecesinde ortaya çıkabilir. Kusurun mutlaka kast derecesinde olması gibi bir gereklilik söz konusu değildir101.

Bu anlatılanlar ışığında, Türk Ticaret Kanu-nu’nun 1439 uncu maddesine göre sözleşmeden cayması hâlinde, sigorta ettireni “culpa in contra-hendo” sorumluluğuna göre takip edebilmesi için sigorta ettirenin ihlalinin kusura dayanması gerekir. Yani, burada beyan yükümlülüğünün ihlali, kusurlu ve kusursuz ihlal şeklinde ikiye ayrılmalıdır. Keza, Alman hukukunda bu ayrım kabul edilmektedir102. Sigorta ettirenin kusursuz olması hâli ise, yukarıda ifade edilen şekilde, “culpa in contrahendo” sorum-luluğu bakımından bir kusursuz sorumluluk hâli olarak değerlendirilmemelidir. Zira, burada kanun koyucunun beyan yükümlülüğünün ihlaline ilişkin olarak açıkça düzenlediği bir tazminat sorumluluğu yoktur.

Sigorta ettirenin beyan yükümlülüğünü ihla-linde, sigortacının da kusurunun bulunması müm-

98 Demircioğlu, s. 249-250.99 Yalman, s. 101; Demircioğlu, s. 250-251.100 Eren, s. 1019.101 Demircioğlu, s. 253; Gezder, s. 133; Yalman, s. 103-104.102 Öztan, s. 103.

– 63 –

TFM 2015/2A. Oğuzhan HACIÖMEROĞLUkündür. Bu durum ise, Borçlar Kanunu’nun 52 nci maddesinin birinci fıkrası çerçevesinde değerlen-dirilmelidir103. Yani, hâkim, sigorta ettirenin “culpa in contrahendo” sorumluluğuna göre sigortacıya tazminat ödemesi gerektiğine hükmedecek ise, bu tazminattan indirimde bulunmalıdır.

d. İhlâlin ŞekilleriTürk Ticaret Kanunu’nda sigorta ettirenin be-

yan yükümlülüğünün ihlalinin şekilleri, Kanun’un 1435 inci maddesinde yer almaktadır. Bu maddeye göre, beyan yükümlülüğünün ihlali, hiç beyanda bulunmamak, eksik veya yanlış beyanda bulunmak şeklinde ortaya çıkabilir104.

Susmak, sigorta ettirenin ihbarı gereken husus-ları bildirmemesi hâlidir. Bu ihlal şekli, beyanın ya-pılmasında hangi usulün uygulandığına göre tespit edilir. Liste usulü uygulanmış ise, listenin boş bıra-kılması hâli, susmaktır. Beyan usulü uygulanmış ise, beyanın yapılamaması hâli, susmaktır. Birden fazla önemli hususun bulunması hâlinde, bir kısmının bildirilip bir kısmının bildirilmemesi hâlini de sus-mak olarak değerlendirebiliriz105.

Yanlış beyan ise, doğru olmayan bir şeyi söy-lemek veya doğru olmayan bir şeyi doğru imiş gibi göstermek şeklinde karşımıza çıkar106. Yanlış beyan, aktif bir durumdur ve genellikle kast unsurunu da içinde barındırmaktadır. Noksan beyan ise, bildiril-mesi gereken önemli bir hususun bütün şeffaflığı ile ortaya konulmaması hâlidir. Meselâ, bir kaza netice-sine bağlı olarak arabasının motor aksamı tamamen değiştirilen sigorta ettiren, sigortacıya arabasının kazalı olduğunu bildirip de kazanın motor aksamı-nın değişikliğine yol açacak mahiyette büyük oldu-ğunu ifade etmez ise, noksan beyanda bulunmuş sayılır.

Beyan yükümlülüğünün ihlalinin şekillerinin pratik açıdan herhangi bir farkı olmadığı için, dokt-rinde üzerlerinde fazla durulmamıştır.

103 Demircioğlu, s. 253-254.104 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 1365 inci ve 1366ncı maddele-

re göre ise, deniz sigortalarında ihlal, susmak veya yanlış beyanda bulunmak şeklinde ortaya çıkabilirdi. Deniz sigortalarında eksik beyanda bulunma hâlinin düzenlenmemiş olmasını, kanun ko-yucunun bu konudaki özel bir iradesine bağlamak doğru değildir. Bunun sebebi, dikkatsizliktir. Noksan beyanda bulunma hâlini bir nevi yanlış beyanda bulunma hâli gibi yorumlayarak, söz konusu eksiklik müsbet olarak bertaraf edilebilir (Aynı fikir için bkz. Öztan, s. 114).

105 Ayiter, s. 234; Öztan, s. 111.106 Öztan, s. 114.

2. Beyan Yükümlülüğünün İhlâlinin Sonuçları

Sigorta ettirenin sözleşme kurulur iken var olan beyan yükümlülüğünün ihlalinin “culpa in contra-hendo” kapsamında değerlendirilmesi bahsi, esas itibarı ile bu kısımda halledilmektedir. Zira, beyan yükümlülüğünün ihlalinin ne gibi sonuçlar doğura-cağı, özellikle tazmin sorumluluğuna sebebiyet ve-rip vermeyeceği meselesi bu kısımda incelenmiştir.

a. Caymaaa. Genel Olarak

Türk Ticaret Kanunu’nun 1439 uncu maddesi-ne göre, sigorta ettiren sözleşme kurulurken beyan yükümlülüğünün gereklerini yerine getirmez ise, sigortacı sözleşmeden cayabilir. Doktrinde, söz ko-nusu hükümde kullanılan “cayma” ifadesinin “söz-leşmeden dönme”, yani sözleşmenin geçmişe etkili olarak ortadan kaldırılması olduğu savunulmakta-dır107. Konuyu, ilk önce tarihçesi çerçevesinde de-ğerlendirmek doğru olur. Zira, 6762 sayılı Türk Ti-caret Kanunu’ndan önce yürürlükte olan Kanun’un 950 nci maddesinde, aynı hüküm ile ilgili olarak “cayma” yerine “fesih” kavramının kullanıldığı gö-rülmektedir. “Fesih” kavramı, rizikonun gerçekleş-mesinden sonra sigortacının menfaatini sağlamak bakımından yeterli değildir108. Bunu gören kanun koyucu, hem 6762 sayılı ve hem de 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda “fesih” yerine “cayma” kavramı-nı kullanmıştır. Kanun koyucunun iradesi burada çok açıktır. Farklı bir yorum tarzı getirerek “cayma”-nın “fesh”i ifade ettiğini ileri sürmek, kanun koyu-cunun irade etmediği bir şeyi var saymaktır ki, bu kabul edilemez.

Türk Ticaret Kanunu’nun 1441 inci maddesin-de, sigorta ettirenin beyan yükümlülüğünün kasıtlı olarak ihlal etmesi hâlinde sigortacının prime hak kazanacağı düzenlenmiştir. Yani, sigorta ettiren ihlalinde kasıtlı değil ise, herhangi bir prim borcu yoktur. Bu hüküm de, söz konusu maddede geçen “cayma” kavramının dönme anlamında kullanıldı-ğını açıkça göstermektedir. Sigorta ettirenin beyan yükümlülüğünü kasıtlı olarak ihlal etmesi hâlinde ise, sigortacı prime hak kazanmaktadır. Fakat 1441 inci maddeye göre, böyle bir durumda sigortacının talep edebileceği prim, rizikoyu taşıdığı süreye iliş-kin prim ile sınırlıdır.

107 Ayli, s. 220; Kender, Sigorta, s. 218-220; Arseven, s. 212; Ayiter, s. 234.

108 Arseven, s. 212.

– 64 –

A. Oğuzhan HACIÖMEROĞLUTFM 2015/2

Hayat sigortalarının genelde uzun vadeli söz-leşmeler olduğu hususu göz önünde bulundurula-rak, gerek yaş ve gerekse diğer önemli hususlar ile ilgili beyan yükümlülüğü ihlallerinde, kanun koyu-cu mümkün olduğu kadar yapılmış sözleşmelerin devamının sağlanmasına yönelik düzenlemelere gitmiştir. Türk Ticaret Kanunu’nun 1497 nci mad-desine göre, “sigortalının sözleşmenin yapılması sıra-sında yaşının yanlış bildirilmesi sonucu prim düşük belirlenmişse, sigorta bedeli, gerçek yaşa göre alın-ması gereken primin, belirlenen prime olan oranına göre ödenir. İndirimden önce riziko gerçekleşip sigorta bedeli ödenmiş ise sigortacı ödediği fazla kısmın ge-riye verilmesini faiziyle birlikte isteyebilir. Sigorta-cı, yanlış yaş bildirimi sebebiyle sadece gerçek yaşın, sözleşmenin yapıldığı sırada teknik esaslara göre be-lirlenen sınırlar dışında kalması hâlinde, sözleşme-den cayabilir”. Aynı Kanun’un 1498 inci maddesine göre ise “Sigortacı, yenilemeler de dâhil olmak üzere, sözleşmenin yapılmasından itibaren beş yıl geçmiş-se, sigorta ettirenin sözleşmenin yapılması sırasında beyan yükümlülüğünü ihlal etmiş olması nedeniyle sözleşmeden cayamaz, sadece prim farkı isteyebilir; meğerki, beyan yükümlülüğü kasıtlı bir şekilde ihlal edilmiş olsun. Sigorta ettiren, prim farkını ödemeyi kabul etmezse sigortacı, riziko gerçekleştiğinde öde-nen primle ödenmesi gereken prim arasındaki oranı dikkate alarak sigorta bedelini öder. Ancak, risk artışı beyan yükümlülüğünün ihlali nedeniyle sigortacının teknik esaslarına göre saptanan sınırlarının dışında kalmışsa, sigortacı sözleşmeden cayabilir”. Görüldü-ğü üzere kanun koyucu, hayat sigortalarında sigorta ettirenin beyan yükümlülüğünü ihlal etmesi hâlinde sigortacıya kural olarak sözleşmeden cayma hakkı vermemiştir. Böyle bir durumda sigortacı, ya prim farkı talep edebilir veya sigorta bedelini olması ge-reken prime göre öder. Sigortacı, sigorta ettirenin beyan yükümlülüğünü ihlalinde kasıtlı olması veya sigortanın ihlal neticesinde teknik esasların dışında kalması hâllerinde sözleşmeden cayabilir.

Cayma, yenilik doğuran bir işlemdir. Bundan dolayı, karşı tarafa ulaşması gereken bir irade beya-nıdır. Sigorta ettirenin hukukî sahasına vardıktan sonra hüküm ifade eder. Sigorta ettirenin öğrenme-sine gerek yoktur109.

Cayma beyanı, sigortacı tarafından belirli bir süre içerisinde kullanılmalıdır. 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda bu süre kara ve deniz sigorta-

109 Öztan, s. 117.

ları için farklı şekilde düzenlenmiştir110. 6762 sayılı Kanun’daki cayma süresi ile ilgili olan bu farklılık, 6102 sayılı Kanun ile ortadan kaldırılmıştır. 6102 sa-yılı Türk Ticaret Kanunu’nun 1440 ıncı maddesinin ikinci fıkrasına göre, “cayma, 15 gün içinde sigorta ettirene bildirilir”. Yani, cayma süresi 15 gündür. Bu süre, Borçlar Kanunu’nun 92 nci maddesine göre hesaplanır111. Cayma süresi belirli bir ândan itibaren başlar. Bu ân, Türk Ticaret Kanunu’nun 1440 ıncı maddesinde, “sigortacının bildirim yükümlülüğü-nün ihlal edilmiş olduğunu öğrendiği tarih” olarak belirlenmiştir. Yani, sigortacı cayma hakkını, beyan yükümlülüğünün ihlal edildiğini öğrendiği ândan itibaren kullanmaya başlayacaktır112. 6762 sayılı Kanun döneminde cayma süresinin hak düşürücü bir süre olduğu aşikâr idi. Zira, Kanun’un 1290 ıncı maddesinde, “bir ay içinde cayma hakkı kullanılmaz ise, bu hakkın düşeceği” açıkça ifade edilmiş idi. 6102 sayılı Kanun’da ise, bu konuya ilişkin açık bir hüküm yer almamaktadır. Kanaatimizce, açık bir hüküm yer almasa da, cayma hakkının kullanılması için kanun koyucu tarafından tayin edilen bu 15 günlük süre, hak düşürücü süredir. Bundan dolayı sigortacı, beyan yükümlülüğünün ihlal edildiğini öğrendiği ândan itibaren 15 gün içinde sözleşmeden caymaz ise, bu hakkını bir daha kullanamaz113.

ab. Caymanın Sonuçları

Caymanın ilk sonucu, sigorta sözleşmesinin sona ermesidir. Böylece, sigortacı, sigorta tazmina-tını ödemekten kurtulmuş olacaktır.

Caymanın diğer sonucu ise, tahsil edilen prim-lerin ne olacağı meselesine ilişkindir. Türk Ticaret Kanunu’nda “cayma”, yukarıda da ifade edildiği gibi, “dönme” anlamında kullanılmış; yani, sonuçları geçmişe etkili olacak şekilde düzenlenmiştir. Bun-dan dolayı, sigortacı tahsil ettiği primleri iade etmek zorundadır114.

110 Kanun’un 1290 ıncı maddesine göre, kara sigortalarında bu süre bir aydır. Denizcilik rizikolarına karşı sigortalar ile ilgili 1368 inci maddeye göre ise, bu süre bir haftadır.

111 Borçlar Kanunu’nun 92 nci maddesine göre, süre haftalar ile belir-lenmiş ise, borç, son haftanın sözleşmenin kurulduğu güne ismen denk gelen gününde muaccel olur. Yine aynı maddeye göre, süre ay ile belirlendiğinde, borç, sözleşmenin kurulduğu gün ayın ka-çıncı günü ise, son ayın buna tekabül eden günü muaccel olur

112 Kender, Sigorta, s. 226; Ayiter, s. 232; Öztan, s. 121.113 Aynı görüş için bknz. Çeker, s.84. 114 Kender, Sigorta, s. 218-220; Arseven, s. 212; Ayiter, s. 234. Aksi

görüş için bkz. Öztan, s. 124; Bozer, Tazminat, s. 226 vd.

– 65 –

TFM 2015/2A. Oğuzhan HACIÖMEROĞLU6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 1290 ıncı

maddesinde, sigorta ettirenin beyan yükümlülü-ğünü kötüniyetli olarak ihlal etmesi hâlinde, sigor-tacının prime hak kazanacağı ifade edilmekte idi. Kötüniyet kavramı ile anlatılmak istenen şey, sigorta ettirenin bilerek beyan yükümlülüğüne aykırı dav-ranması hâlidir. Bu husus, doktrinde kast olarak ka-bul ediliyordu115. Yani, sigorta ettiren beyan yüküm-lülüğünün gereklerini kasdî olarak yerine getirmez ise, sigortacı hem sözleşmeden cayabilecek ve hem de prime hak kazanabilecek idi. Sigortacının prime ne kadar hak kazanacağı ise 1290 ıncı maddede dü-zenleniyordu. Bu husus, denizcilik rizikolarına karşı sigorta ile ilgili 1368 inci maddenin ikinci fıkrasında hükme bağlanmış idi. Bu hükme göre, sigortacı pri-min tamamını almaya hak kazanmaktadır. Doktrin-de, bu hükmün kıyas yolu ile kara sigortaları için de uygulanabileceği söylenmekte idi116. 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun denizcilik rizikolarına karşı si-gortalar ile ilgili 1368 inci maddesinde ise, sigorta ettirenin iyiniyetli ve kötüniyetli hâli farklı düzen-lemelere tâbi kılınmamış; sigortacının, sözleşmeden cayması hâlinde prime hak kazanacağı ifade edilmiş bulunmaktadır.

Bu husus, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 1441 inci maddesinde daha farklı şekilde düzenlen-miştir. Bu hükme göre, sigorta ettiren beyan yüküm-lülüğünü ihlalinde kasıtlı ise, sigortacı cayma beyanı ile birlikte, rizikoyu taşıdığı süreye ilişkin sigorta primine de hak kazanır. 6762 sayılı Kanun’dan farklı olarak, sigortacı, primin tamamına değil de, cayma beyanı ile sözleşmeyi sonlandırdığı ana kadar olan süreye ilişkin kısmına hak kazanır.

Sigortacının bu şekilde prime hak kazanması-nın hukukî mahiyeti nedir? Bu konuda ilk olarak, bunun bir cezaî şart olduğu akla gelebilir. Yani, primlerin sigortacıda kalması, kötüniyetli sigorta ettiren aleyhine kanunun sigortacı lehine kabul et-tiği bir cezaî şart şeklinde açıklanabilir. Fakat, cezaî şartın hukukî bir işleme dayanması, genellikle söz-leşme ile düzenlenmesi ve miktarının önceden tespit olunması hususları göz önüne alındığında117, bunun kabulünün mümkün olmadığı görülmektedir118.

Sigortacının prime hak kazanması, çalışma ko-numuzun esasını teşkil eden “culpa in contrahendo” sorumluluğu ile açıklanabilir mi? Sayet bu soruya

115 Bozer, Tazminat, s. 228; Öztan, s. 127; Arseven, s. 213.116 Bozer, Tazminat, s. 228; Öztan, s. 128.117 Kılıçoğlu, s. 533 vd.118 Öztan, s. 132.

olumlu cevap verilebiliyor ise, sigorta ettirenin söz-leşme kurulurken var olan beyan yükümlülüğünün ihlali hâlinin tipik bir “culpa in contrahendo” so-rumluluğu olduğu söylenebilir mi?

“Culpa in contrahendo” sorumluluğunda esas olan, sözleşme ve haksız fiil sorumluluklarında da olduğu gibi, mevcut zararın tamamen tazmin edil-mesidir. Bu açıdan bakıldığında, sigortacıda kalan primlerin sigortacının zararlarını tamamen karşıla-dığını söylemek her zaman mümkün olmaz119. Zira, taraflar primi tespit ederken, ileride gerçekleşme ihtimali olan zararın bu prim ile tazmin edileceği-ni göz önüne almazlar; kendilerinden böyle bir şey beklemek de mümkün değildir. Bundan dolayı, si-gortacının prime hak kazanması hâli, “culpa in cont-rahendo” sorumluluğu ile açıklanamaz120. Keza, si-gortacıda kalan prim sigortacının zararını tamamen karşılıyor olsa bile, bu düşüncenin değişmemesi ge-rekir. Çünkü, sigortacının prime hak kazanmasın-daki amaç, onun zararının tazmini değildir. Aksini düşünmek, sigortacının zararının olmaması hâlinde prime hak kazanmasını açıklamakta güçlük doğura-caktır.

Doktrinde, sigorta sözleşmesinin kendisine özgü bir sözleşme olduğu belirtilerek, primlerin sigortacıda kalması hâlinin özel hukuk kavramları içine sıkıştırılmasının gereksiz olduğu ifade edilmiş-tir. Bu görüşte olan yazarlar121, primlerin sigortacıda kalması hâlini, özel nitelikte bir ceza olarak tanımla-maktadırlar. Bildirilmeyen veya yanlış bildirilen bir hususun riskin gerçekleşmesine herhangi bir etkisi olmamasına rağmen sigortacının sözleşmeden ca-yabilmesi, bu müeyyidenin cezaî karakterini açıkça göstermektedir. Primlerin sigortacıda kalması, bu cezaî karakteri daha etkili hâle getirmektedir122.

b. Prim Farkı Talep Etmek

Türk Ticaret Kanunu’nun 1439 uncu madde-sine göre, sigorta ettirenin beyan yükümlülüğünü ihlal etmesi hâlinde, sigortacı, sözleşmeden cayabi-leceği gibi, prim farkını da talep edebilir. Yani, sigor-tacı sözleşmeyi ayakta tutarak, önemli olan hususlar kendisine bildirilmesi hâlinde talep edeceği prim ile sözleşme kurulur iken talep ettiği prim arasındaki farkı isteyebilir.

119 Öztan, s. 133.120 Aynı görüş için bkz. Öztan, s. 133.121 Öztan, s. 133; Bozer, Tazminat, s. 229.122 Öztan, s. 134.

– 66 –

A. Oğuzhan HACIÖMEROĞLUTFM 2015/2

Türk Ticaret Kanunu’nun 1439 uncu maddesi-nin yollaması ile 1440 ıncı maddesine göre, sigortacı bu hakkını kullanacak ise, beyan yükümlülüğünün ihlal edildiğini öğrendiği tarihten itibaren 15 gün içinde kullanmalıdır.

Bu talebin sigorta ettiren tarafından kabul edil-mesi hâlinde, yukarıda anlatılan caymanın sonuçları doğmayacak, sözleşme varlığını devam ettirecek-tir. Pek tabiîdir ki, sigorta ettiren sigortacının prim farkı talebini kabul etmek zorunda değildir. Böyle bir durumda, Türk Ticaret Kanunu’nun 1439 uncu maddesi uyarınca, sigortacının sözleşmeden caydığı kabul olunur.

Kanun koyucu, sigorta ettirenin sigortacının prim farkı talebine karşı cevap vermesi gereken sü-reyi de yine 1439 uncu maddede düzenlemiştir. Söz konusu hükme göre, “istenilen prim farkının on gün içinde kabul edilmesi” gerekmektedir. Sayet sigorta ettiren bunu on gün içinde kabul etmez ise, sigortacı sözleşmeden caymış sayılır.

c. Sigortacı Lehine Tazminat Sorumluluğuna Sebebiyet Verip Vermeyeceği Meselesi

Türk hukuk doktrinde hâkim görüş123, sigorta ettirenin sözleşme kurulur iken mevcut olan be-yan yükümlülüğüne aykırı hareket etmesi hâlinde, sigortacının herhangi bir tazminat alacağının doğ-mayacağı yönündedir. Bu görüşü savunan yazar-ların gerekçesi, daha önce de ifade edildiği gibi124, beyan yükümlülüğünün hukukî mahiyetinin külfet olmasıdır. Külfetin gereğinin yerine getirilmemesi, tazminat sorumluluğuna yol açmamakta; sadece, yerine getirmeyenin hakkını kaybetmesine sebep olmaktadır. Dolayısı ile, bu yazarlar, sigorta etti-ren aleyhine herhangi bir tazmin sorumluluğunun doğmayacağından hareketle, sigorta ettirenin beyan yükümlülüğüne aykırılığının “culpa in contrahendo” sorumluluğu hâli olmadığını ileri sürmektedirler125. Yabancı hukuk sistemlerinde de hâkim görüş bu yönde olmakla beraber, sadece İsviçre hukukunda

123 Öztan, s.129, Bozer, Tazminat s. 222; Kender, Sigorta, s. 217; Ayi-ter, s. 220; Can, s. 292.

124 Bkz. yuk. §2. III.125 Alman doktrininde bazı yazarlar tarafından, sigorta ettirenin söz-

leşmenin kuruluş safhasındaki beyan yükümlülüğünün culpa in contrahendo sorumluluğunun özel bir şekli olduğunu savunul-muş ve bunun gerekçesinin de VVG’nin 19 ilâ 22 nci maddeleri olduğu belirtilmiştir (Sacker/Rixecker, Rn.90). Fakat söz konusu maddelere bakıldığında sigorta ettirenin beyan yükümlülüğünü ihlal etmesi halinde sigortacı lehine tazminat talep etme hakkına ilişkin bir hükmün olmadığı görülmektedir.

beyan yükümlülüğünün kusurlu fiil ve tutum ile ihlali hâlinin “culpa in contrahendo” sorumluluğu doğuracağı, yani sigortacının tazminat talep edebi-leceği kabul edilmektedir126.

Kanaatimize göre, doktrinde, sigorta ettirenin beyan yükümlülüğüne aykırılığının tazmin sorum-luluğuna sebep olup olmayacağı meselesi yeterince incelenmemiştir. Sigorta ettirenin beyan yükümlü-lüğünün özel hüküm ile düzenlenmiş olması sebe-biyle, borçlar hukukunun genel hükümlerine tâbi “culpa in contrahendo” sorumluluğunun uygula-masına gidilemeyeceğini savunmak127 da doğru değildir. Zira, Türk Ticaret Kanunu’nun 1451 inci maddesinin birinci fıkrasına göre, sigorta hukuku kitabında hüküm bulunmayan hâllerde, sigorta söz-leşmesi hakkında Borçlar Kanunu’nun hükümleri uygulanır. Her ne kadar, kanun koyucu, sigorta et-tirenin beyan yükümlülüğünü Türk Ticaret Kanu-nu’nda özel olarak düzenlemiş olsa da, bunun ihlali sebebiyle meydana gelebilecek olan zararlara ilişkin herhangi bir düzenleme getirmemiştir. Dolayısı ile, bu konuda genel hükümlere gitmeye herhangi bir hukukî engel bulunmamaktadır.

Sigorta ettirenin beyan yükümlülüğüne aykırı hareket etmesi hâlinde sigortacının herhangi bir za-rarı doğar mı? Doğar ise bu zararın türü nedir?

Daha önce de ifade edildiği gibi, sigorta etti-renin beyan yükümlülüğüne aykırı hareket etmesi hâlinde sigortacı, Türk Ticaret Kanunu’nun 1439 uncu maddesine göre, sözleşmeden cayabilmekte, yani sözleşmeden dönebilmektedir. Cayma ile, ta-raflar arasında kurulduğu var sayılan sözleşme sona ermekte, hiç kurulmamış gibi bir hâle gelmektedir. Dolayısı ile, sigorta ettirenin ihlali, sigortacının sözleşmenin kurulduğuna ve geçerli olduğuna olan güvenini boşa çıkarmaktadır. Bu husus, bizi menfi zarar kavramına götürmektedir.

Menfi zarar, kurulamayan veya geçersiz olan bir sözleşmenin geçerli olacağına duyulan güvenin boşa çıkması hâlinde meydana gelen zarardır128. Sözleşmeden dönme hâlinde talep edilebilecek za-rar da menfi zarardır129. Sözleşmenin kurulamaması ve geçersiz olması ile illiyet bağı bulunan her türlü zararlar menfi zarar kavramının içine girer. Bunlar, sözleşmeyi kurmak maksadı ile yapılan masraflar

126 Öztan, s. 129.127 Bu görüş hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Kender, Sigorta, s. 215.128 Eren, s. 1014; Kılıçoğlu, s. 538; Yalman, s.124.129 Yalman, s. 124.

– 67 –

TFM 2015/2A. Oğuzhan HACIÖMEROĞLUolabileceği gibi, daha uygun şartlar altında sözleşme akdetmek fırsatının kaçırılması da olabilir. Çalışma konumuz açısından örneklendirmek gerekirse, si-gortacı dönmek zorunda kaldığı130 sözleşmenin ku-rulması safhasında yazışma, telefon ve hatta seyahat masrafı yapmış veya sırf bu sözleşme uğruna başka sözleşme akdetmek fırsatlarını kaçırmış olabilir. Söz konusu masraflar, sigortacının sözleşmeden dönme-si hâlinde menfi zararlarını teşkil eder. Ayrıca, sigor-tacının sözleşmenin ifası için yaptığı masrafları da menfi zarar kapsamında değerlendirmek gerekir131. Meselâ, sigortacı, sözleşme konusu riskin meydana gelmesi hâlinde sigorta ettirenin zararını hemen taz-min etmek üzere kredi çekmiş olabilir. Bu kredinin faizi de sigortacının menfi zararıdır132.

Bu açıdan bakıldığında, Kanun’un kendisine tanıdığı cayma hakkını kullanan sigortacının, söz-leşmenin bu şekilde sonlanmasına kusuru ile sebep olan sigorta ettirenden, sözleşme hiç akdedilmemiş olsa idi uğramayacak olduğu zararları tazmin etme-sini istemesi mümkündür133. Yani, sigortacı, sözleş-menin kurulamaması veya geçersiz olması ile illiyet bağı bulunan bütün zararlarının tazminini sigorta ettirenden isteyebilecektir. Aksini düşünmek, hak-kaniyet ilkesine aykırı olabileceği gibi, sigorta söz-leşmesinin iş veya tüketici sözleşmeleri gibi sosyal muhtevalı sözleşmelerden olduğu yorumlarına da yol açabilecektir. Fakat, sigorta sözleşmesinde si-gorta ettiren, her zaman işçi veya tüketici gibi zayıf konumda değildir. Hatta, özellikle denizcilik riziko-larına karşı sigortalarda olduğu gibi, sigortacıya na-zaran daha üstün konumda olabilmektedir. Dolayısı ile, sigorta sözleşmelerini sosyal muhtevalı sözleş-melerden biri gibi düşünmek doğru değildir.

Sigortacının sözleşmeden cayması şart değil-dir. Sözleşmenin devamı tamamen onun isteğine bağlıdır. Sayet, sigortacı cayma hakkını kullanmaz ise, onun sigorta sözleşmesini mevcut şartlar altında devam ettirmek istediği kabul olunur134. Bu durum-daki sigortacının, sigorta ettirenin beyan yükümlü-lüğünü ihlal ettiği gerekçesi ile zararının tazminini istemesi mümkün değildir.

130 Sigortacı, masraf yaptığı, emek harcadığı bir sigorta sözleşmesini devam ettirmek ister. Fakat sigorta ettirenin sigorta sözleşmesinin şartlarına etki edebilecek nitelikteki önemli hususları bildirme-mesi neticesinde, ticarî hayatın olağan akışı içerisinde masraf, kâr ve risk analizi yapar ve artık sözleşmenin devamının kendisi için herhangi bir faydası olmayacağı kanaatini edinirse sözleşmeden cayar. Sigortacının beyanının, kendisinin istemediği bir neticeyi meydana getirdiği için “zorunda kaldığı” ifadesini kullandık.

131 Eren, s. 1014; Kılıçoğlu, s. 538.132 Yalman, s. 126.133 Aynı görüş için bkz. Demircioğlu, s. 236-237.134 Öztan, s. 142-143.

Sigortacı, sözleşmeden cayma neticesinde meydana gelen zararının tazminini sigorta etti-renden hangi süre içinde talep edebilir? “Culpa in contrahendo” sorumluluğunun sonuçları hakkında değindiğimiz gibi, burada da 10 yıllık genel zama-naşımı süresi kabul edilmeli midir? Kanaatimizce, bu sorular, Türk Ticaret Kanunu’nun 1420 nci mad-desi çerçevesinde değerlendirilmelidir. Bu Madde’ye göre, sigorta sözleşmesinden doğan bütün talepler iki yılda zamanaşımına uğrar. Sigorta sözleşmesinin sona erdirilmesi neticesinde doğan bir talep hakkı için öngörülen sürenin, sözleşmeden doğan talepler için öngörülen süre ile orantılı olması gerekmekte-dir. Sözleşmenin sona erdirilmesi neticesinde doğan bir talep hakkının zamanaşımı süresini 10 yıl olarak kabul edip, sözleşmeden doğan talebi 2 yıllık za-manaşımı süresine tâbi tutmak isabetli değildir. Bu açıdan bakıldığında, “culpa in contrahendo” sorum-luluğunun genel sonuçlarından ayrılmak gerekir. Dolayısı ile, sigorta ettirenin beyan yükümlülüğüne aykırı hareket etmesi neticesinde, sigortacının her-hangi bir zararı meydana gelmiş ise, sigortacı, bu-nun tazminini sigorta ettirenden 2 yıllık süre içinde talep etmelidir.

SONUÇSigorta ettirenin sözleşme kurulur iken var

olan beyan yükümlülüğü, “culpa in contrahendo” so-rumluluğu açısından doktrinde yeterince değerlen-dirilmemiştir. Yazarlar, sigorta ettirenin beyan yü-kümlülüğünün hukukî mahiyetinin gerçek anlamda bir borç olmadığı, bir külfet olduğu noktasında fikir birliği içerisindedirler. Külfetin gereğinin yerine getirilmemesinin aynen ifaya ve tazmin sorumlulu-ğuna sebebiyet vermeyecek olmasından dolayı, bu yazarlar, sigorta ettirenin beyan yükümlülüğünün ihlal edilmesinin “culpa in contrahendo” sorumlu-luğuna yol açmayacağını savunmaktadırlar. Sigorta ettirenin beyan yükümlülüğünün hukukî mahiye-tinin külfet olduğuna iştirak edilmekle beraber, bu külfetin ihlalinin hiçbir zaman tazmin sorumlulu-ğuna sebebiyet vermeyeceğini iddia etmenin isabetli olmadığı kanaatindeyiz.

“Culpa in contrahendo” sorumluluğunun doğ-ması için gerekli olan şartlar; sözleşme görüşme-lerindeki davranış yükümünün ihlali, kusur, zarar ve uygun illiyet bağıdır. Sigorta ettirenin sözleşme kurulur iken var olan beyan yükümlülüğünün, “cul-pa in contrahendo” sorumluluğuna sebebiyet verip vermediği sonucuna varmak için, bu mükellefiyetin

– 68 –

A. Oğuzhan HACIÖMEROĞLUTFM 2015/2

“culpa in contrahendo” sorumluluğunun şartları ile birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir.

Türk Ticaret Kanunu’nun 1401 inci maddesin-deki sigorta tanımından da açıkça anlaşıldığı üzere, sigorta, taraflar arasında bir sözleşme ilişkisi meyda-na getirmektedir. Her sözleşme ilişkisinde var oldu-ğu gibi, sigorta sözleşmesinde de tarafların, birbirle-rine karşı güven ilkesi çerçevesinde hareket etmesi gerekmektedir. Bu gereklilik, sözleşme görüşmeleri ile birlikte başlar. Sözleşmenin kuruluşu safhasında-ki bu güven ilişkisi, tarafların sözleşmenin konusu ve muhtevası hakkında iradelerini etkileyebilecek hususlarda birbirlerini aydınlatma veya birbirlerine bilgi verme yükümlülüklerinin yerine getirilmemesi hâlinde ihlal edilmiş sayılır. Sigorta ettirenin, sözleş-menin kuruluş safhasında var olan beyan yükümlü-lüğünün konusu, sigortacının sözleşmeyi yapmama-sını veya daha ağır şartlar ile yapmasını gerektirecek bütün önemli hususların sigortacıya bildirilmesidir. İşte bu yükümlülüğün ihlali hâli, “culpa in contra-hendo” sorumluluğunun görünüm şekillerinden biri olan bilgi verme yükümlülüğüne aykırılık hâline ör-nek teşkil edebilir.

Sigorta ettirenin beyan yükümlülüğü, “culpa in contrahendo” sorumluluğu gibi, sözleşmenin gö-rüşme safhaları ile ilgilidir. Sigorta ettirenin bu yü-kümlülüğü, sözleşme kurmak hususundaki teklif ile başlar ve sözleşmenin kurulması ânına kadar devam eder.

Sigorta ettiren, beyan yükümlülüğünü, önemli hususlar hakkında bilgi vermemesi veya yanlış ya da eksik bilgi vermesi hâllerinde ihlal etmiş sayılır. Sigorta ettirenin beyan yükümlülüğünü ihlal eder-ken kusurlu olması şart değildir. “Culpa in contra-hendo” sorumluluğu, adından da açıkça anlaşıldığı üzere, bir kusurlu sorumluluk hâlidir. Yani, sigorta ettirenin sözleşmenin kurulduğu sırada var olan beyan yükümlülüğüne aykırılık hâlinin, “culpa in contrahendo” sorumluluğuna sebebiyet verdiği sa-vunulacak ise, bu, kesinlikle, sigorta ettirenin beyan yükümlülüğünü kusurlu fiilleri ve tutumları ile ihlal ettiği hâller olacaktır.

Türk Ticaret Kanunu’na göre, sigorta ettiren beyan yükümlülüğüne aykırı hareket etmesi hâlin-de, sigortacı bunu öğrendikten sonra on beş gün içinde sözleşmeden cayabilir. Kanun’daki “cayma” ifadesi, “sözleşmeden dönme” anlamında kullanıl-mıştır. Sigortacının, bu şekilde sözleşmeden döndü-ğü takdirde, sözleşmenin geçerli bir şekilde kurula-cağına duyduğu güvenin boşa çıkması neticesinde oluşan menfî zararı ne olacaktır? Doktrindeki hâ-kim görüşün savunduğu şekilde, sigorta ettirenden herhangi bir tazminat almak mümkün olmayacak mıdır? Kanaatimizce, böyle bir durumda sigortacıya tazminat talep etmek hakkı tanımamak, hakkaniyet ilkesi ile bağdaşmamaktadır. Bununla birlikte, sigor-tacının aydınlatma yükümlülüğüne aykırı hareket etmesi hâlinde sigorta ettirene tazminat talep etmek hakkı tanırken, benzer mahiyetteki bir ihlalden do-layı sigortacı lehine böyle bir hak tanımamak, eşitlik ilkelerine de ters düşmektedir. Dolayısı ile, sigortacı, menfî zararlarını beyan yükümlülüğünü ihlal eden sigorta ettirenden talep edebilir.

Türk Ticaret Kanunu, sigorta ettirenin beyan yükümlülüğünü kasıtlı olarak ihlal etmesi hâlinde, sigortacının sigorta primlerine hak kazanacağını düzenlemiştir. Sigortacıya bahşedilen bu hak, sigor-tacının doğması muhtemel zararlarının tazminine matuf değildir. Bu, kanun koyucu tarafından, beyan yükümlülüğünü ihlal eden sigorta ettiren aleyhine öngörülmüş olan özel nitelikteki bir cezadır.

Yukarıda anlatılanlar çerçevesinde bakıldığın-da, sigorta ettirenin sözleşme kurulur iken var olan beyan yükümlülüğünü kusurlu fiilleri ve tutumları ile ihlal etmesi hâlinde, sigortacı sözleşmeden cayar ve bunun neticesinde menfî zararı doğar ise, bu za-rarını sigorta ettirenden talep etmek hakkına sahip-tir. Bu durum, sigorta ettirenin sözleşme görüşme-lerindeki bilgi verme yükümlülüğüne aykırı hareket etmesinden kaynaklanmıştır. Dolayısı ile, sigorta ettirenin bu sorumluluğunu tipik bir “culpa in cont-rahendo” sorumluluğu olarak nitelendirebiliriz.

– 69 –

TFM 2015/2A. Oğuzhan HACIÖMEROĞLU

KAYNAKÇA

Aderhold, Lutz, “Culpa in Contrahendo beim Unternehmenskauf”, DStr, Heft 26, München, 1991, s. 844-847.

Arseven, Haydar, “Ticaret Kanununun Sigor-tacıya Müteallik Umumi Hükümlerinin Meydana Çıkardığı Bazı Meseleler”, Ticaret ve Banka Hukuku Haftası 27 Nisan-3 Mayıs 1959, BTHAE, Ankara, 1960, s. 183-216.

Ayiter, Kudret, “Sigorta Ettirenin Mukavele Ya-pılırken Mevcut İhbar Mükellefiyeti”, Ticaret ve Ban-ka Hukuku Haftası 27 Nisan-3 Mayıs 1959, BTHAE, Ankara, 1960, s. 217-237.

Ayli, Ali, “Sigorta Ettirenin Sözleşmenin Kuru-luşundaki İhbar Yükümlülüğüne İlişkin Hükümlerin Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Çerçevesinde Yeniden Değerlendirilmesi”, Hüseyin HATEMİ’ye Armağan, İstanbul, 2006, s. 204-231.

Bauer, Günter/ Winkler, Joachim Cornelius/ Maier, Karl/ Stahl, Peter, Rechtsschutzversicherung ARB-Kommentar, 8. Auflage, München, 2010.

Bozer, Ali, Sigorta Hukuku (Sigorta Endüstri-si-Sigorta Hukukunun Genel Prensipleri, Tazminat Sigortası ve Çeşitleri, BTHAE, Ankara, 1965 (Taz-minat).

Bozer, Ali, Sigorta Hukuku, BTHAE, Ankara, 1981 (Sigorta).

Bozer, Ali, Sigorta Hukuku (Genel Hüküm-ler-Bazı Sigorta Türleri), BTHAE, 2. Baskı, Ankara, 2009 (Genel Hükümler).

Can, Mertol, Türk Özel Sigorta Hukuku, 3. Baskı, Ankara, 2009.

Çeker, Mustafa, Sigorta Hukuku, Adana, 2011.

Demircioğlu, Huriye Reyhan, Güven Esası Uyarınca Sözleşme Görüşmelerindeki Kusurlu Dav-ranıştan Doğan Sorumluluk (Culpa In Contrahendo Sorumluluğu), Ankara, 2009.

Eminoğlu, Cafer, Konzern/Gesellschaftengrup-pe, İstanbul, 2013.

Eren, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 11. Baskı, İstanbul, 2009.

Filthaut, Wenrer, Haftpflichtgesetz, Auflage 8, München, 2010.

Gauch, Peter/ Schluep, Walter R./ Schmid, Jörg/ Rey, Heinz/ Emmenegger, Susan, Schweize-risches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Auflage 9, Zürich, 2008.

Gezder, Ümit, Türk/İsviçre Hukukunda Culpa In Contrahendo Sorumluluğu, İstanbul, 2009.

Gürpınar, Damla, Sözleşme Dışı Yanlış Tav-siyede Bulunma, Öğüt veya Bilgi Vermeden Doğan Hukukî Sorumluluk, İzmir, 2006.

Hermann, Herbert Schimansky/ Hans, Josef Bunte/ Lwowski, Jürgen, Bankrechts-Handbuch, Band I, München, 2011.

Kender, Rayegân, “Sigorta Sözleşmesinin Tanı-mı ve Kurulması (TTK Tasarısı Hükümlerinin De-ğerlendirilmesi İle)”, Doç. Dr. Mehmet SOMER’in Anısına Armağan, İstanbul, 2006, s. 517-528 (Söz-leşme).

Kender, Rayegân, Türkiye’de Hususî Sigorta Hukuku, 9. Baskı, İstanbul, 2008 (Sigorta).

Kender, Rayegân/ Çetingil, Ergon, Deniz Tica-reti Hukuku, 11. Baskı, İstanbul, 2009.

Kılıçoğlu, Ahmet, Borçlar Hukuku Genel Hü-kümler, 11. Baskı, Ankara, 2009.

Kırca, Çiğdem, Bilgi Vermeden Dolayı Üçüncü Kişiye Karşı Sorumluluk, BTHAE, Ankara, 2004.

Oğuztürk, Burcu Kalkan, Güven Sorumluluğu, İstanbul, 2008.

– 70 –

A. Oğuzhan HACIÖMEROĞLUTFM 2015/2

Özdamar, Mehmet, Sigortacının Sözleşme Ön-cesi Aydınlatma Yükümlülüğü, Ankara, 2010.

Öztan, Fırat, Sigorta Akdinin İnikadında İhbar Mükellefiyeti, BTHAE, Ankara, 1965.

Sacker, Franz Sürgen/ Rixecker, Roland, Kom-mentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Auflage 6, München, 2012.

Şeker, Zehra, “Sigorta Ettirenin Akit Öncesi İhbar Görevine İlişkin Alman Eyalet Yüksek Mahke-mesi Kararının Değerlendirilmesi”, Prof. Dr. Hayri DOMANİÇ’e 80. Yaş Günü Armağanı, C.1, İstanbul, 2001, s. 547-554.

Şenocak, Kemal, Çifte Sigorta, İstanbul, 2002.

Şenocak, Kemal, “Sigorta Sözleşmesini Kurma-ya Yönelik İcap Beyanının Kabulü veya Reddi Yönün-de İrade Beyanı Açıklanmadan Önce Sigortacının, İcaba Bağlılık Süresi İçerisinde Gerçekleşen Riziko’dan Dolayı CulpaInContrahendo Sorumluluğu Söz Konu-su Olabilir mi?”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.XI, S.1-2, Ankara, 2007, s.299 (Sigorta).

Ulaş, Işıl, Uygulamalı Zarar Sigortaları Huku-ku, 8 Bası, Ankara, 2012.

Yalman, Süleyman, Türk-İsviçre Hukukunda Sözleşme Görüşmelerinden Doğan Sorumluluk, Ankara, 2006.

– 71 –

TİCARET KANUNU KAPSAMINDAKİ ŞİRKET TOPLULUKLARI VE BUNLARIN VERGİ HUKUKU KARŞISINDAKİ DURUMLARI*

COMPANY GROUPS IN SCOPE OF TURKISH COMMERCIAL CODE AND THEIR SITUATION IN TAX LAW

Yrd. Doç. Dr. Neslihan KARATAŞ DURMUŞ **

ÖZET

6102 sayılı kanun ile hukuk sistemimiz içinde yer alan “şirketler topluluğu” kavramı ile kanun ko-yucu birbiriyle ekonomik bir birliktelik kurmak ama-cıyla ilişki içerisinde olan hakim şirket-bağlı şirket ilişkilerini, bağlı şirket menfaatinin grup karşısında geri planda kalmamasını sağlayarak pay sahipleri ve alacaklarının haklarını, topluluk içerisindeki şirket-lere yüklenen birtakım sorumluk ve yükümlükleri de düzenleyerek Türk hukukundaki eksikliği doldurmayı hedeflemiştir. Bu düzenleme ile eski kanunda yer alan “her şirket yönetim kurulu bağımsız olarak hareket eder” yönündeki anlayışa son verilmiş, hakim şirketin bağlı şirketi yönlendirebileceği kabul edilmiştir. Ancak bu yönlendirmelerin de sınırları kanun koyucu tara-fından belirlenmiş olup; aksi bir uygulamada hakim şirketlerin sorumlulukları da söz konusu olur.

Bu çalışmamızda topluluk şirketleri ile ilgili ola-rak Türk Ticaret Kanunundaki düzenlemelerden kı-saca bahsettikten sonra, şirket topluluklarının (grup şirketleri) vergi hukuku kapsamında değerlendirmesi-ni yapacağız. Bu çerçevede şirket topluluklarına sağ-lanan bir takım avantajlara değinilecek, daha sonra KVK m.7 de belirtilen kontrol edilen yabancı kurum ile şirket topluluğu ilişkisi, konsolide matrah beyanı, kredi transferi, ortak giderlerin bağlı şirketlere dağılı-mı konuları incelenecektir.

Anahtar kelimeler: Hakim-bağlı şirket, Konso-lide matrah beyanı, Kontrol Edilen Yabancı Kurum, Kredi Transferleri, İştirak Kazancı

ABSTRACT

Lawmaker in the Turkish Commercial Code no. 6102 aims at filling the gaps in Turkish law regarding shareholders, creditors’ rights, some responsibilities and obligations of companies in the group through the concept of group of companies. The purposes of law-maker are to ensure that the interest of an affiliated company is not set aside for the sake of the interest of a holding company and therefore to establish a connec-tion between these two companies. After this, the TCC no 6102 accepts that holding company can govern the affiliates on contrary to the TCC no. 6762 where there was an understanding as “every board of directors is independent”. However, this type of governance has some limits by lawmaker and so in any contrary cases, holding company will be responsible.

In this paper, after briefly explaining the provisi-ons in the TCC no. 6102 about the group companies, their situation will be evaluated in the context of tax law. In this context, some tax advantages of group companies will be mentioned, then the relationship between company group and controlled foreign corpo-rations, the consolidated statement of tax basis, credit transfer and the distribution of common costs for the affiliated companies in the Art. 7 of Corporate Tax Law will be examined.

Keywords: Holding-affiliated company, consoli-dated statement of tax basis, controlled foreign corpo-rations, credit transfers, earnings per share.

* Bu makale, 27 Kasım 2014 tarihinde düzenlenen “I. Ticaret Hukuku Uluslararası Sempozyumu”nda tebliğ olarak sunulmuştur.

* Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Mali Hukuk Anabilim Dalı Öğretim Üyesi, (neslihankaratas@hotmail.com).

– 72 –

Neslihan KARATAŞ DURMUŞTFM 2015/2

GİRİŞ

“Sirketler topluluğu” kavramı Türk hukuk sis-temine 6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanunu (TTK) ile girmiştir. Ancak ülkemizde ekonomik yaşamın içerisinde yer etmiş olan “holding” ya da “grup şirketleri” kavramları ile ifade edilen iktisadi olgu hukukumuzda yabancı bir kavram değildir. Bu kav-ramlar ile birden fazla şirketin ilişkileri açıklanmaya çalışılmışsa da, hukuk sistemimizdeki yetersiz dü-zenlemeler sebebiyle bu konularla ilgili eksiklikler yargı kararları ile doldurulmaya çalışılmış olsa da uygulamada her zaman sıkıntı yaratmıştır. “Sirket-ler topluluğu müessesesinin düzenlenme amacı yeni TTK’nın tüm maddelerinde hissedilen şeffaflık ve hesap verilebilirlik ilkelerinin bir gereğidir”.1 Ka-nun koyucu yeni Ticaret Kanununda yapmış olduğu değişiklikle özellikle birbiriyle ekonomik bir birlik-telik kurmak amacıyla ilişki içerisinde olan hakim şirket-bağlı şirket ilişkilerini, “bağlı şirket menfaa-tinin grup karşısında geri planda kalmamasını sağ-layarak”2 pay sahipleri ve alacaklarının haklarını, topluluk içerisindeki şirketlere yüklenen bir takım sorumluluk ve yükümlükleri de düzenleyerek Türk hukukundaki eksikliği doldurmayı hedeflemiştir. Bununla birlikte Özellikle bazı tescil, bildirim, ra-porlama ve denetim yükümlülükleri getirdiği gibi topluluk içerisinde hâkimiyetin kötüye kullanılması hallerine dayalı sorumluluk ve yaptırımları belir-leyerek özel bazı durumları da kurala bağlamıştır. Bununla birlikte eski kanunda yer alan “ her şirket yönetim kurulu bağımsız olarak hareket eder” yö-nündeki anlayışa son vermiş ve hakim şirketin bağlı şirketi yönlendirebileceğini kabul etmiştir. Aynı za-manda bu düzenlemelerle, şirketler arasında menfa-at dengesi kurmaya da çalışılmaktadır.

Bu çalışmamızda öncelikli olarak şirket toplu-luklarının yapısı, topluluk olmanın şartları hakim ve bağlı şirket kavramları ilişkileri ile şirketlere yük-lenen bir takım yasal zorunluluklar incelenecektir (I). İkinci bölümde ise şirket topluluklarının vergi hukuku karşısındaki durumları incelenecek olup, bu kapsamda kontrol edilen yabancı kurum (KEYK) müessesesi ile şirket topluluklarının ilişkisi; Türk hukukunda yasal bir zemine oturtulmamış olan grup şirketlerinde matrahın konsolidasyonu mese-

1 Gezmiş, Şeyma/Başaran, Mustafa, 6335 sayılı Kanunla değişik 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununda Anonim Şirketler Rehberi, Bil-ge Yayınevi, Ankara 2012, s. 204.

2 Akarca, Akif/Şafak, Mehmet, “Holding Yapılanmaları ve Yasal Dü-zenlemeler”, http://www.dunya.com/holding-yapilanmalari-ve- yasal-duzenlemeler-150087yy.htm, 26.09.2014

lesi üzerine açıklamalar yapıldıktan sonra özellikle uygulamada Türk şirketler topluluklarının sıkça da başvurmuş oldukları ortak giderlerin bağlı şirketlere dağıtımı ve kredi transferi meselesi üzerinde duru-lacaktır (II).

I. TÜRK TİCARET KANUNUNDA ŞİRKET TOPLULUKLARI

Türk Ticaret Kanununda 195 ile 209. madde-ler arasında açıklanmış olan şirketler topluluğu ile ilgili maddelerde Alman hukukundaki “Konzern” ile ilgili düzenlemeler temel kaynak teşkil etmiştir. Çünkü Ticaret Kanunun ilgili maddelerinin gerek-çesinde de açıkça belirtildiği gibi, bu konu ilk ola-rak Almanya tarafından bağlı işletmeler hukuku adı altında incelenmiştir. Alman hukukunda “Konzern” diye adlandırılan “şirketler topluluğu” veya “grup” olarak adlandırılabilecek de olan bu kuruma ilişkin olmak üzere Avrupa ülkelerinin bir kısmının ulusal hukuklarında, çeşitli hukuki alanlara ilişkin münfe-rit hükümler bulunmaktadır.3 “Konzern, birden çok hukuken bağımsız olan işletme veya şirketin (Un-tergesellschaften) ekonomik bir bütünlük sağlamak amacıyla bir şirketin sevk ve yönetimine (Obergesel-lschaft) girerek oluşturdukları hukuki bir yapı olarak tanımlanabilir”.4

Sirketler topluluğuna ilişkin Ticaret Kanunu hükümlerinin konusu, asıl olarak birden fazla şir-ketin ekonomik birlik oluşturmak amacıyla birbir-lerine bağlanmaları ile oluşan topluluğun ilişkilerini düzenlemektedir.5

Ticaret Kanunu şirketler topluluğuna ilişkin düzenlemeleri yaparken kural olarak “kontrol ölçü-tünü” esas almış olmakla birlikte “hakimiyet ölçütü” de karine olarak kabul edilmiştir. Ancak şirketler topluluğunda topluluk ilişkisini belirleyen iki ana unsur vardır: kontrol (hakimiyet) ve topluluğu oluş-turan birden fazla şirketin varlığı. Kontrol ölçütünde gerçek anlamda hakimiyetin varlığı aranmaz, diğer bir ifadeyle kullanılıp kullanılmadığına bakılmaz. Kontrol araçları olarak kanun koyucu sermaye ço-ğunluğu, oy çoğunluğu ve yönetim organlarındaki üyelerin çoğunluğunu esas almıştır.

3 Bkz. Ticaret Kanunu Gerekçesi.4 Pulaşlı, Hasan, Şirketler Hukuku Şerhi, Cilt I, Adalet Yayınevi, Anka-

ra 2014, s. 295.5 Karahan, Sami, Şirketler Hukuku, Mimoza Yayınevi, Konya, Aralık

2013, s.127-128.

– 73 –

TFM 2015/2Neslihan KARATAŞ DURMUŞ

Yeni Ticaret Kanunu ile hukuk sistemimizde yerini alan şirket topluluklarının tanımı kanun ko-yucu tarafından açıkça yapılmamıştır. Ancak Türk Ticaret Kanunu (TTK) m. 195/4’teki düzenleme uyarınca, hâkim şirkete doğrudan veya dolaylı ola-rak bağlı bulunan şirketlerden oluşan hukuki yapı olarak tanımlanabilir. Diğer bir deyişle hakim (ana) şirket ve bağlı (yavru) şirketin oluşturduğu toplu-luğa şirketler topluluğu diyoruz. Kanun koyucu bu topluluğun oluşması için alt veya üst sınır çizme-miştir. Ancak kanun metninden anlaşılan iki adet ticaret şirketinin6 varlığı esastır.7 Bu kapsamda “bir toplulukta TTK’nın kabul ettiği kontrol ilkesi an-lamında diğer ticaret ortaklıklarını ve/veya onlarla birlikte teşebbüsleri hakimiyeti altında tutan ortak-lığa hakim ortaklık; kontrol altındaki ise bağlı ortak-lık (TTK m. 195/1-b)”8 olarak tanımlanır.

Sirketler topluluğu ile ilgili detaylı incelemeye geçmeden önce Türk hukuk sistemimiz içerisinde eskiden beri yer etmiş olan ve genel olarak birden çok şirketin üst çatısı olarak algılanan holdinglere değinmeden geçemeyiz. Holding denilince karşı-mızda “hukuki anlamda bir topluluktan ziyade ik-tisadi bir topluluk vardır ve amaç tek bir yönetim altında birleşmektir”.9 Her ne kadar uygulamada çok karşılaşsak da holdingler hakkında ticaret kanunu-muzda maalesef detaylı bir düzenleme mevcut de-ğildir. Eski kanundaki (m. 466/2) “gayesi esas itiba-riyle başka şirketlere iştirakten ibaret olan şirketler olarak” tanımlanmış olan düzenleme yeni kanunda da aynen kabul edilmiştir (TTK m. 519/4). SPK’nın Seri IV, no 13 sayılı Tebliğ’inde yer almış olan hol-ding tanımı Türk hukuk sistemindeki kapsamlı bir tanımdır. Buna göre holdingler, öncelikle başka şir-ketlere ve kuruluşlara iştirak etmek amacıyla kuru-lan ortaklıklar olup, üretimde bulunmak veya iştirak yatırımcılığı dâhil çeşitli konularda faaliyet göster-mektedirler. Bu düzenlemeler çerçevesinde holdin-gi şu şekilde tanımlamak mümkündür: bir anonim şirketin ekonomik bir bütünlük sağlamak amacıyla

6 “TTK m. 195/1-a) Bir ticaret şirketi, diğer bir ticaret şirketinin…” ifadesinden çıkarılan sonuç.

7 Doktrinde iki adet şirketin varlığını yeterli görenler olduğu gibi (Karahan, s. 129; Pulaşlı, s. 309; Bilgili, Fatih/Demirkapı, Ertan, Şirketler Hukuku, Dora Yayınevi, Bursa 2013, s.120), en az üç adet (bir hakim, iki bağlı şirket) şirketin varlığı gerektiğini savunanlar (Tekinalp, Ünal, Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, Vedat Ki-tapçılık, İstanbul 2013, s. 542-543) da mevcuttur.

8 Tekinalp, s. 544.9 Pekiner, Kamuran, Ana Şirkette Konsolide Bilanço ve Kar-Zarar

Problemleri, Holding Şirketlerde Muhasebe, Denetim ve Vergi Problemleri, İstanbul Üniversitesi Yayınlarından No: 1954, İstanbul 1974, s. 9.

veya yatırım yapmak amacıyla bir ya da birden fazla sermaye şirketine yönetim ve kontrolü elde edecek şekilde katılmasıdır. Holdingleri saf10- karma11 ve dikey12- yatay13 şeklinde sınıflandırmak mümkün-dür.

“Holding şirket kurmak için herhangi bir şirket üzerinde hakimiyet tesis etmek veya herhangi bir şirkete iştirak etmek gerekmemektedir. Sadece ano-nim şirketler için öngörülen asgari sermaye mikta-rı sağlanarak ve Bakanlık izni alınarak bir holding kurmak veya mevcut bir anonim şirketi holdinge dönüştürmek mümkündür”.14 Holdinglerin kurul-ması ve esas sözleşme değişiklikleri Bakanlık iznine tabidir. Tasfiyelerinde TTK’daki anonim şirketlerin tabi oldukları kurallara tabidir.

Holding ile şirket toplulukları ekonomik ya-şamda aynı hukuki yapı gibi algılansa da ikisi farklı iki kurumdur. Holding ve şirket toplulukları arasın-daki farklılıklar çalışmamızda kısaca değinmekte fayda var. Holding bir şirket türü değil bir işletme-cilik türüdür. Holdingin amacı başka şirkete iştirak etmek olmakla birlikte bir tek şirketten de holding olabilir ancak topluluk şirketlerinde durum böyle olmayıp; topluluk şirket olabilmek için baştan iti-baren birden çok şirketin varlığı zorunludur. Bunun yanında şirketler topluluğunda birden çok şirkete iştirak etmek gibi bir amacın bulunması zorunlu değildir.

Holdinglerin anonim şirket olarak kurulmuş olması gerekirken,15 şirket topluluklarında hakim şirket olabilmek için anonim şirket olmasına, kural olarak, gerek yoktur. Hâkimiyeti elinde bulunduran kişi herhangi yapıdaki bir şirket olabileceği gibi ger-çek bir kişi16 de olabilir.

10 Sadece diğer şirketlere katılımcılık faaliyeti olan holdinglerdir.11 Diğer şirketlere katılımcılık faaliyeti yanında diğer işletmecilik ko-

nuları ile uğraşan holdingler. 12 Bir üretim dalının değişik bölümlerinde uğraşan işletmelerin ser-

mayelerine, yönetim ve denetim olanağı veren oranda sahip olan şirketlerdir (Tenker, Nejat, Türkiye’de Holdingler ve Vergi Muhase-besi Açısından İncelenmesi, Ankara İktisadi ve Ticari İlimler Aka-demisi Yayınları, no:128, Ankara 1979, s.18). Ticari, sınai ve mali vs. gibi her türlü alana yatırım söz konusudur.

13 Benzer tip üretim dalında uğraş veren birkaç anonim şirketin ser-mayesine, holding dizgesi oluşturabilecek oranda sahip olan şir-kettir (Pulaşlı, s. 301).

14 Çakır, Rasim Can, “6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda holding şir-ketler”, http://www.dunya.com/6102-sayili-turk-ticaret-kanunun-da-holding-sirketler-216780h.htm, 25.09.2014.

15 Bu konuda kanunda açıkça bir düzenleme bulunmamakla birlikte Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’nın uygulaması sadece anonim şirket şeklindeki kuruluşlara izin vermek yönündedir.

16 Ancak bu durumun uygulamada pek yeri olmadığı açıkça görüle-bilmektedir. Çünkü hakim şirket konumunda eğer bir gerçek kişi olursa bu kişinin ölümü halinde bağlı şirketler ile mirasçılar arsın-

– 74 –

Neslihan KARATAŞ DURMUŞTFM 2015/2

Holdingler bir tüzel kişilik şeklinde kurulabile-ceği (X Holding A.S.) halde, şirketler topluluğunda bu söz konusu olamaz (X Sirketler Topluluğu A.S.).

A. Şirketler Topluluğu TürleriYeni TTK ile ilk defa kanun içerisinde hakim

şirket-bağlı şirket kavramlarına yer verilmiş olup; eski kanunda yer alan her şirketin kendi kararlarını alırken bağımsız hareket edeceği anlayışından vaz-geçilerek, bağlı şirketlerin hakim şirket tarafından yönlendirilmesi kabul edilmiştir.

Hakimiyet ilişkisi şirketler topluluğunun olu-şumu ve belirlenmesinde esas olarak alınan bir öl-çüttür. Buna göre hakimiyet türüne göre topluluklar fiili hakimiyete dayalı topluluk ve sözleşmeye dayalı topluluk şeklinde iki şekilde incelenir.

1. Fiili Hakimiyete Dayalı ToplulukBir ticaret şirketinin başka bir ticaret şirketi

üzerinde kanunun belirlemiş olduğu kontrol ölçüt-lerinden birinin bulunmasıyla hakimiyet kurması ile meydana gelen topluluk türüdür. Kanunun belir-lemiş olduğu kontrol ölçütleri ise; bir ticaret şirketi-nin diğer bir ticaret şirketi üzerinde doğrudan veya dolaylı olarak

Oy haklarının çoğunluğuna sahipse veyaSirket sözleşmesi uyarınca, yönetim organında

karar alabilecek çoğunluğu oluşturan sayıda üyenin seçimini sağlayabilmek hakkını haizse veya

Kendi oy hakları yanında, bir sözleşmeye da-yanarak, tek başına veya diğer pay sahipleri ya da ortaklarla birlikte, oy haklarının çoğunluğunu oluş-turuyorsa,

şirketler arasında fiili hakimiyetin bulunduğu kabul edilir.

2. Sözleşmeye Dayalı ToplulukSözleşmeye dayalı olan topluluklarda hakimi-

yet, şirketler arası iştirakten değil sözleşmeden kay-naklanır. TTK m. 195/1-b’ye göre, bir ticaret şirketi, diğer bir ticaret şirketini, bir sözleşme gereğince veya başka bir yolla hâkimiyeti altında tutabiliyorsa, birinci şirket hakim, diğeri bağlı şirket sayılır. Bu-radaki sözleşme türü hakimiyet sözleşmesi şeklinde

da problem çıkma ihtimali; sürekli şekilde faaliyetine devam eden sermaye şirketlerinin yapısına gerçek kişinin hayatı ile sınırlama getirilmiş olması durumu birbirine pek uygun düşmemektedir.

olabileceği gibi pay sahipleri sözleşmesi, birleşmeler, bölünmeler ile de kurabilir.17

Hakimiyet sözleşmesi ile bir şirket diğer şirke-tin yönetimine sahip çıkmak konusunda anlaşmak-tadırlar. Bu sözleşme hakim şirkete, bağlı şirkete talimat verme yetkisi verir, herhangi bir şekilde oy kullanama veya sermayesine ortak olma gibi bir du-rum söz konusu değildir. Hakimiyet sözleşmesi ile alakalı olarak uygulaması gereken bir takım usul ku-ralları vardır (TTK m. 198/3).18

B. Şirketlerin Hak ve YükümlükleriSirketlerin hak ve yükümlülükleri deyince sa-

dece hakim ve bağlı şirket kapsamında konuyu in-celeyeceğiz. Bunun dışında normal olarak bütün şirketlerin kendi ortakları ve alacaklılarına karşı bir takım hak ve yükümlülükleri vardır ancak onlar ça-lışmamız kapsamında incelenmeyecektir.

Hakim şirket bağlı şirket ilişkisinde kanun ko-yucu hakim şirketi sınırsız yetki ile donatmamıştır. Her iki şirket açısından yerine getirmeleri gereken bir takım yükümlülükleri olduğu gibi hakları da mevcuttur. Bu kapsamda hakim ve bağlı şirketlerin hak ve yükümlülüklerine kısaca değineceğiz.

1. Hakim Şirketin Hak ve YükümlülükleriHakim şirketin en önemli hakkı, bağlı şirketler

üzerinde kullanmış olduğu hakimiyet hakkıdır. Her ne kadar doktrinde bunun tersini savunanlar olsa da19 hakimiyet hakkı sayesinde hakim şirket bağlı şirketlerin yönetiminde söz sahibi olur ve onları, ka-nuni sınırlar dahilinde, yönlendirebilir.

Bunun yanında kanun koyucu hakim şirket pay sahiplerine, bağlı şirketlerle ilgili olarak bil-gi alma hakkı tanımıştır (TTK m. 200). Buna göre hakim şirket pay sahipleri, bağlı şirketlerin finansal ve malvarlığı durumları ile finansal tabloların hesap sonuçları hakkında; hakim şirketin bağlı şirketlerle veya bağlı şirketlerin birbirleriyle, hakim ve bağ-lı şirketlerin pay sahipleri, yöneticileri ve bunların

17 TTK. gerekçe m.195.18 Hâkimiyet sözleşmesinin ticaret siciline tescili ve ilanı şarttır.

Kanunda sözleşme şekli ile ilgili açık bir hüküm bulunmamakla birlikte tescil zorunluluğu olması sebebiyle bunun yazılı olacağı sonucuna varıyoruz. Bu geçerlilik şartıdır. Ancak kanun koyucu sözleşmenin geçersiz olsa dahi şirketler topluluğuna dair yüküm-lülüklere ve sorumluluklara ilişkin hükümlerin uygulanmasına en-gel teşkil etmeyeceğini de açıkça belirtmiştir.

19 Tekinalp, s. 572 “Hâkimiyet bir hak değil, bazı haklardan doğan konumdur. Bu sebeple hâkimiyetin kullanılması bir hakkın kulla-nılması değildir”.

– 75 –

TFM 2015/2Neslihan KARATAŞ DURMUŞ

yakınlarıyla yapmış oldukları işlemlerle ilgili bilgi talep edilebilir. Bu bilgilerin özenle gerçeği aynen ve dürüstçe yansıtan hesap verebilme ilkelerine uygun olmalıdır. Bu bilgi talebi TTK m. 437/3’e göre red-dedilebilir.20

Hakim şirketin yükümlülüklerinin başında, bağlı- hakim şirket ilişkilerini içeren bilgi ve rapor vermek gelmektedir.21 Bu raporların kapsam ve içe-riğini kanun koyucu belirlemiştir.22 Bu raporların hazırlanması için mutlaka bir talep olması gerekir. Bunu talep edebilme yetkisi de hakim şirket yöne-tim kurulu üyelerine verilmiştir. Bu raporlar hazır-lanırken, bağlı şirket haklı sebepleri olduğunu ispat etmedikçe kendisinden istenilen bilgileri vermekle yükümlüdür. Ancak burada dikkat edilmesi gere-ken husus, alınan bilgilerin sadece hakim şirket ra-porlarında kullanılması gerekir. Bu bilgiler üçüncü kişilere verilirse, bilgiyi veren yönetim kurulu üyesi hukuki açıdan sorumlu olur (TTK m. 199/4).

Hakim şirketin diğer bir yükümlülüğü de ha-kimiyetten kaynaklanan yetkilerini hukuka uygun olarak kullanmalıdır. Bu bir anlamda Medeni Ka-nun (MK) m. 2’deki dürüstlük kuralının bir gere-ğidir. Hakim şirketin vermiş olduğu talimatlar ka-nuna ve ahlaka uygun olmalı ve bağlı şirketi kayba uğratmamalıdır. Hakim şirketin bağlı şirketi belirli alanlarda faaliyet yapmaya zorlaması halinde eğer onu kayba uğramasına sebep olursa, hakim şirket bu kaybın oluştuğu faaliyet yılı içinde fiilen denkleştir-mek veya kaybın nasıl ve ne zaman denkleştirileceği belirtilmek suretiyle en geç o faaliyet yılı sonuna ka-dar, bağlı şirkete denk değerde bir istem tanıma hak-kı tanımakla yükümlüdür. Diğer bir ifadeyle hakim şirket hakimiyetten kaynaklanan gücünü hukuka aykırı şekilde kullanamaz. Kullanması halinde hu-kuki sonuçlarına katlanmak zorundadır. Bu hukuki sonucun doğmasında mutlaka bağlı şirketin zarara uğramasını beklemeye gerek olmadığı, zarar doğma tehlikesinin olması halinde de hakim şirket açısın-dan denkleştirme yükümlülüğünün söz konusu ol-duğu kanun gerekçesinden çıkarılmaktadır. Çünkü kanunda belirtilen ‘kayıp’ ifadesinin zarardan daha geniş anlamda kullanıldığı gerekçede belirtilmiştir.

20 Bilgi verilmesi, sadece, istenilen bilgi verildiği takdirde şirket sırları-nın açıklanacağı veya korunması gereken diğer şirket menfaatlerinin tehlikeye girebileceği gerekçesi ile reddedilebilir.

21 Karahan, s. 141.22 Bu raporlarda hâkim şirketin bağlı şirketlerle, bağlı şirketlerin bir-

birleriyle, hâkim ve bağlı şirketlerin pay sahipleri ve bunların ya-kınlarıyla ilişkileri; yaptıkları işlemler ve bunların sonuç ve etkileri hakkında, özenli, gerçeği aynen ve dürüstçe yansıtan hesap verme ilkelerine göre düzenlenmiş bilgiler yer almalıdır (TTK m. 199/4).

TTK m. 202/1-d’de hakim şirketin vermiş ol-duğu talimatların hangi halde hukuka aykırı sayıla-mayacağını kanun koyucu açıkça belirlemiştir23. Bu maddede belirtilenden farklı olarak tam hakimiyet24 halinde bağlı şirketin yönetim kurulu, topluluğun belirlemiş ve somut politikaların gereği olan iş ve işlemleri yapmak zorundadırlar. Bu yapılan iş ve iş-lemler bağlı şirketin kaybına sebebiyet vermiş olsa bile bağlı şirket organlarınca yerine getirilmek zo-rundadır. Ancak bunun istisnaları TTK m. 204’te belirtilmiştir.25 Ancak hakim şirketin denkleştirme ile ilgili yükümlülüğü bu durumda da devam eder.

2. Bağlı Şirketin Hak ve YükümlülükleriBağlı şirketin hakimiyet ilişkisinden dolayı ha-

kim şirketin bütün talimatlarına uymak zorundadır demek mümkün değildir. Tam hakimiyet halinde bağlı şirket verilen talimat sebebiyle zarara uğraya-cağını ileri sürerek reddedemez ancak bağlı şirketin ödeme gücünü açıkça aşan, varlığını tehlikeye düşü-rebilecek olan veya önemli varlıklarını kaybetmesi-ne yol açabilecek nitelik taşıyan talimatlara uymak zorunda değildir. Söz konusu talimatlara uyarsa ve bir kayıp meydana gelirse bu durumda hakim şirke-tin kaybı denkleştirmesi gerekir. Eğer şirkette oluşan kayıp ilgili faaliyet yılında denkleştirilmezse veya şirkete denk bir istem hakkı tanınmazsa zarara uğ-rayan bağlı şirket alacaklıları, hakim şirkete ve onun kayıptan sorumlu yönetim kurulu üyelerine karşı tazminat davası açabilirler.

Buradan da anlaşıldığı gibi bağlı şirketin, ha-kim şirketin talimatlarına uyması sebebiyle uğramış olduğu kaybın denkleştirilmesini isteme hakkı mev-cuttur. Bu denkleştirmenin kayba sebebiyet verilen faaliyet yılı içerisinde yapılması gerekir.

Bağlı şirketlerin yükümlülüklerine de gelince, yukarıda da belirtmiş olduğumuz gibi, hakim şirket raporlarının hazırlanması esnasında kendisinden istenilen bilgi ve belgeleri vermekle yükümlüdür (TTK m. 199). Eğer bağlı şirket, yoruma yer bırak-mayacak haklı bir sebebin varlığını ispat ederse bu yükümlülükten kurtulur.

23 Kayba sebebiyet veren işlemin, aynı veya benzer koşullar altında, şirket menfaatlerini dürüstlük kuralına uygun olarak gözeten ve tedbirli bir yöneticinin özeniyle hareket eden, bağımsız bir şirketin yönetim kurulu üyeleri tarafından da yapılabileceği veya yapılma-sından kaçınılabileceğinin ispatı hâlinde tazminata hükmedile-mez.

24 Bağlı şirketin paylarının ve oy haklarının doğrudan veya dolaylı olarak yüzde yüzüne sahip olması halinde tam hakimiyetten bah-sedilir.

25 Bağlı şirketin ödeme gücünü açıkça aşan, varlığını tehlikeye düşü-rebilecek olan veya önemli varlıklarını kaybetmesine yol açabile-cek nitelik taşıyan talimat verilemez.

– 76 –

Neslihan KARATAŞ DURMUŞTFM 2015/2

Bağlı şirketin en önemli yükümlüğü de denile-bilecek olan durum rapor hazırlama yükümlülüğü-dür. Bağlılık raporu diye de adlandırılan bu rapor, şirket ile bağlı şirketin yönetim kurulu tarafından faaliyet yılının ilk üç ayı içerisinde, şirketin hakim ve bağlı şirketlerle ilişkileri hakkında bir rapor düzen-lemekle yükümlüdür. Rapor doğru ve dürüst hesap verme ilkelerine uygun olmalıdır. Raporda nelerin bulunması gerektiği kanunda açıkça belirtilmiştir.26 Hakim şirket raporlarından farklı olarak, bağlılık raporlarının hazırlanması için herhangi bir talebe gerek yoktur. Yönetim kurulu bunu otomatik olarak belirtilen süre içerisinde hazırlamak zorundadır.

C. Sorumluluk

1. Hakim Şirketin Sorumluluğu

Hakim şirket, kendi talimatları neticesinde bağlı şirkette meydana gelen kayıpları denkleştir-mezse ve bağlı şirket yönetim kuruluna süresi içeri-sinde denk bir istem hakkı tanınmazsa, bağlı şirket üzerinde doğrudan bir kayıp meydana gelir. Bu da doğal olarak bağlı şirket pay sahipleri ve alacaklıları yönünden zarar oluşturur. Bu durumda hakim şir-ket aleyhine sorumluluk davası açma hakkı zarara uğrayan pay sahipleri ve alacaklılarına tanınmıştır.

Hakim şirket kayba sebebiyet veren işlemin, aynı veya benzer koşullar altında, şirket menfaatle-rini dürüstlük kuralına uygun olarak gözeten ve ted-birli bir yöneticinin özeniyle hareket eden, bağımsız bir şirketin yönetim kurulu üyeleri tarafından da yapılabileceği veya yapılmasından kaçınılabileceğini ispatlarsa tazminat ödemez (TTK m. 202/1-d).

Hakim şirket hakimiyetten doğan hakkını kö-tüye kullanarak, açıkça haklı bir sebebi bulunmadan bağlı şirketin birleşme, bölünme, tür değiştirme, menkul kıymet çıkarma, esas sözleşme değişikliği vs. gibi sebeplerle zarara uğramasına sebep olursa, bağlı şirket pay sahipleri, genel kurul kararına red oyu kullanmışlarsa veya yönetim kurulunun bu ve benzeri konulardaki kararlarına yazılı olarak itiraz

26 Raporda, şirketin geçmiş faaliyet yılında hâkim şirketle, hâkim şirkete bağlı bir şirketle, hâkim şirketin yönlendirmesiyle onun ya da ona bağlı bir şirketin yararına yaptığı tüm hukuki işlemlerin ve geçmiş faaliyet yılında hâkim şirketin ya da ona bağlı bir şirketin yararına alınan veya alınmasından kaçınılan tüm diğer önlemlerin açıklaması yapılır. Hukuki işlemlerde edimler ve karşı edimler, önlemlerde, önlemin sebebi ve şirket yönünden yarar ve zararları belirtilir. Zarar denkleştirilmişse, bunun faaliyet yılı içinde fiilen nasıl gerçekleştiği veya şirketin sağladığı hangi menfaatlere ilişkin olarak bir istem hakkı tanındığı ayrıca bildirilir.

etmişlerse bu zararlarının tazminini hakim şirketten talep edebilirler. Bunu talep edebilmek için iki yıllık zamanaşımı süresi vardır ve bu süre genel kurul ka-rarının verildiği veya yönetim kurulu kararının ilan edildiği tarihten itibaren başlar (TTK m. 202/2).

2. Bağlı Şirketin Sorumluluğu

Bağlılık raporu hazırlamakla yükümlü olan şir-ket yönetim kurulu, bu raporu hazırlamazsa yöne-tim kurulu üyelerinin sorumluluğu söz konusu olur. TTK m. 562/3’e göre hakim ve bağlı şirket raporla-rına ilişkin 199’uncu maddenin birinci ve dördüncü fıkralarına aykırı hareket edenler iki yüz günden az olmamak üzere adli para cezasıyla cezalandırılır.

Bunun yanında tam hakimiyet halinde, bağlı şirket kendisini kayba uğratacak nitelikteki talimat-lara uyma zorunluluğu olmadığı halde uyarsa ve şirketin kaybı oluşursa bu durumda hakim şirketten denkleştirme talebinde bulunmakla yükümlüdür. Aksi halde bağlı şirket yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğu söz konusu olur.

Ayrıca hakim şirketin talimatları ile bağlı şir-ket genel kurul ve yönetim kurulu tarafından alınan kararların şirketi ve pay sahiplerini zarara uğratması durumunda da bağlı şirketin sorumluluğu bulun-maktadır.27

Gerekçeye göre, uygulamada, bağlı şirket yö-netim kurulu üyeleri, kendilerinin sorumluluğunu doğurabileceğini düşündükleri için yapmaktan çe-kinecekleri bazı tasarrufları, hâkim şirketlerinden gelen talimatlar nedeniyle yapmak zorunda kala-bilmektedirler. Böyle bir durumda bağlı şirket yö-netim kurulu üyesi kendisinden yapılması istenilen işlemi yaparsa hukuki açıdan sorumludur. Ancak bu sorumluluğunun doğuracağı sonuçları bertaraf edebilmek için hakim şirket ile sözleşme yapma talebinde bulunarak üçüncü kişilere karşı ödemek zorunda kalabileceği tazminatların hakim şirket tarafından karşılanmasını sağlayabilir. Bağlı şirket yöneticileri, bu düzenlemeler dolayısıyla pay sahip-lerine ve alacaklılara karşı doğabilecek tüm hukuki sorumlulukları hakim şirkete devredebilmektedir-ler. Bu durumda hakim şirket bu sözleşmeyi yapmak zorundadır.

27 Karahan, s. 155.

– 77 –

TFM 2015/2Neslihan KARATAŞ DURMUŞ

II. VERGİ HUKUKU KARŞISINDA ŞİRKET TOPLULUKLARI

Ticaret hukuku kapsamına 6102 sayılı kanunla düzenlenmiş olan şirket topluluklarının, belirli bir takım düzenlemelerle kendine has bir müessese sta-tüsüne resmi olarak kavuşmuş olasına rağmen, vergi hukuku kapsamında farklı olarak değerlendirilir. Bir hakim şirket ve bir veya birden fazla bağlı şirketin bir araya gelmesi ile meydana gelen şirketler toplu-luğunun (grup şirketlerin) vergilendirilmesi konu-sunda vergi hukukunda özel bir düzenleme mevcut değildir. Sirket toplulukları ve eskiden beri uygu-lanmada karşımıza çıkan “holdingler, ana kuruluş itibariyle ve bağlı kuruluşlar itibariyle vergi hukuku açısından bağımsız olarak kabul edildikleri”28 için hakim ve bağlı şirketlerin her biri ayrı birer tüzel ki-şiliğe sahiptir ve vergilendirilmeleri ayrı ayrıdır.

Sirket topluluğu bünyesinde bulunan şirket-lerden bir kısmının kar edip, diğer bir kısmının zarar etmesi mümkündür. Bu durumda aynı top-luluk içinde bulunsa bile her şirketin ayrı bir mü-kellefiyeti olduğu kabul edildiğinden dolayı, şirket topluluklarının sonuçlarının konsolide edilmesi ve konsolide edilen şekilde kurumlar vergisi ödemesi uygulaması hukuk sistemimizde mevcut değildir. Her ne kadar muhasebe uygulamasında konsolide finansal tablolar oluşturulsa da ortak matrah beyanı diğer bir ifadeyle matrahın konsolidasyonu (matrah birleştirilmesi) söz konusu değildir. Matrah konsoli-dasyonun (matrah birleştirilmesinin) ne olduğu ve bununla ilgili yapılan uygulamaların nasıl olduğu ile ilgili açıklamalar çalışmamızın ilerleyen kısımların-da yapılacaktır.

Sirket topluluklarının vergilendirilmesinde her şirket kendi adına vergi ödemekle yükümlü olduğu halde, şirketlerin birbirlerine iştirak etmesinden kaynaklanan bir takım avantajlardan yararlanmala-rı söz konusudur. “Bir doğrudan yatırım türü olan iştirakler, OECD tarafından, ana şirketin, iştirakleri ve bağlı ortaklıkları ile birlikte, hissedarların veya ortakların %10’dan az, %50’den fazla olmamak üzere sermayesine veya oy hakkına sahip olduğu ve doğ-rudan yatırım geliri elde ettiği şirketler olarak ta-nımlanmaktadır”.29

28 Arıkan, Vural, Holding Şirketlerde Muhasebe, Denetim ve Vergi Problemleri, İstanbul Üniversitesi Yayınlarından No: 1954, İstanbul 1974, s.26

29 Sağlam, Meltem, “Kontrol Edilen Yabancı Kurum Kazançlarının Vergilendirilmesi”, Marmara Üniversitesi SBE, Maliye Anabilim Dalı, Mali Hukuk Bilim Dalı, Doktora Tezi, İstanbul 2010, s.10.

İştirak Kazançları İstisnası: KVK m. 5/1-a’ya göre kurumların tam mükellefiyete tabi başka bir kuruma iştirakinden sağladıkları kazançlar kurum-lar vergisinden istisnadır. Vergide mükerrerliğin önlenmesi amacıyla yapılmış30 olan bu düzenle-mede iştirak eden kurumun dar veya tam mükellef olmasının bir önemi olmayıp; önemli olan iştirak kazancını dağıtan kurumun tam mükellef statüsün-de olmasıdır. Dar mükellef olan kurumların dağıt-mış oldukları iştirak kazançları bu istisna hükmü-nün dışındadır. Ancak dar mükellef kurumlar veya yurt dışı iştiraklerden elde edilen gelirler KVK m. 5/1-b’deki şartları yerine getirdiği takdirde istisna kapsamına girer. Bu durumda şirket topluluğu bün-yesinde bulunan hakim ve bağlı şirketler KVK m. 5’teki şartları yerine getirirlerse iştirak kazançları istisnasından faydalanırlar.

İştirak Hisselerinin Satışı İstisnası: Holding aktifinde yer alan bağlı şirketlere ait iştirak hissele-rinin satışı halinde, bu satıştan elde edilen kazancın %75’i kurumlar vergisinden istisna edilmektedir (KVK m. 5/1-e). Bu istisnadan yararlanabilmek için iştirak hisselerinin iki tam yıl (730 gün) kurumun aktifinde yer alması gerekmektedir. Daha erken satılan bu haklar dolayısıyla ortaya çıkan kazanç istisnadan yararlanamaz. Burada da satış zorunlu-dur. Başka şekilde elden çıkarmalar istisna kapsamı dışındadır. Tahsilatın en geç takip eden ikinci tak-vim yılında gerçekleşmesi de şarttır. Taşınmazlardan elde edilen gelirler beş yıl süre ile işletmenin aktifin-de tutulmak zorundadır.

Çalışmamızın bu bölümünde öncelikli olarak şirket toplulukları ile vergi hukukunda uygulaması olan kontrol edilen şirket bağlantısı üzerinde duru-lacak olup konsolide matrah uygulaması hakkında açıklamalar yapıldıktan sonra, şirket topluluklarının daha az vergi ödemek için başvurmuş oldukları yol-lardan, ortak giderlerin indirimi ve kredi transferi konularından bahsedilecektir.

A. Kontrol Edilen Şirket–Topluluk Şirketi İlişkisi

Kontrol Edilen Yabancı Kurum Kazancı (KEY-KK) ile ilgili düzenlemeler Türk vergi sistemimize 2006 yılında kabul edilen 5520 sayılı yeni Kurumlar Vergisi Kanunu (KVK)31 ile girmiştir. KVK m. 7’de

30 Ürel, Gürol, Yorum ve Açıklamalı Kurumlar Vergisi Kanunu Uygula-ması, Seçkin Yayınevi Ankara Nisan 2014, s.107.

31 13.06.2006 tarih ve 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu 21.06.2006 tarih ve 26205 sayılı Resmi Gazetede yayınlanmıştır. KEYK mevzu-atı ise 1.1.2007 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

– 78 –

Neslihan KARATAŞ DURMUŞTFM 2015/2

kontrol edilen kurum kazancının vergilendirilmesi ile ilgili şartlar sayılmıştır.

“Kontrol edilen yabancı kurum (KEYK), farklı bir devletin vergi mükellefine ait ya da bunlar ta-rafından kontrol edilen kurumları; kontrol edilen yabancı kurum kazancı, bağlı şirket karının, dağı-tılmamış olsa da ortakların mukim olduğu ülkede, sanki ortaklara dağıtılmış gibi vergilendirilmesini; kontrol edilen yabancı kurum kazançlarının vergi-lendirilmesi ise, eğer gelir, kontrol edilen yabancı kurum tarafından elde edilmiş ise, dağıtılmayan ka-zançlarının vergiye tabi tutulmasını ifade etmekte-dir”.32

Kanun koyucu, “kontrol edilen yabancı kurum” kavramını KVK m. 7/1’de şu şekilde tanımlamıştır.

• Tam mükellef gerçek kişi ve kurumların• Doğrudan veya dolaylı• Ayrı ayrı veya birlikte• Sermayesinin, kar payının veya oy kullan-

ma hakkının• En az %50’sine sahip olmak suretiyle• Kontrol ettikleri yurtdışı iştirakler.Kontrol sözcüğü ile kast edilen, bir kurumun33

diğer bir kurumu hakimiyeti, kontrolü ve denetimi altında bulundurmasıdır. Bu müessesenin unsurları arasında değerlendirilen kontrol sözcüğü ile kanun koyucu iştirak ilişkisine de gönderme yapmıştır. Kontrol ilişkisinin tarafları arasında doğrudan veya dolaylı olarak bir hakimiyetin bulunduğunu, diğer bir anlatımla hakim (ana) ortaklığın başka bir orta-ğa veya ortaklıklara (bağlı-yavru ortaklık) bu ilişki kapsamında kendi iradesini kabul ettirdiğini söyle-mek mümkündür.

Kontrol edilen kurum kazancının vergilendi-rilmesi sisteminin getirilmesindeki amaç “bir ülke-nin vergilendirme yetkisi içerisinde bulunan vergi mükelleflerinin, yönetimi ve/veya denetimi altında bulunan ve/veya tamamen veya kısmen sahibi bu-lundukları, vergi ödeme yükümlülüğü altında bu-lundukları ülke dışında kurdukları şirket bünyesin-de elde edilen gelirlerin, ülkeye getirilmemesi veya geç getirilmesi ve böylece ülkenin vergisel egemen-lik alanına dâhil edilmemesi veya geç dâhil edilmesi

32 Gedik, Gülşen, Türk ve Amerikan Vergi Hukuklarında Kontrol Edi-len Yabancı Kurum Kazançları, Oniki Levha Yayınevi, İstanbul 2014, s.3

33 KVK kapsamına giren kurum ve kuruluşları ifade etmektedir. Tica-ret hukuku kapsamına giren bütün şirket türleri bu tanım kapsa-mında değerlendirilemez.

yüzünden oluşan vergi kaybının önüne geçilmesi-dir”.34

Kontrol edilen yurt dışı iştirakin elde etmiş ol-duğu karı dağıtıp dağıtmadığı dikkate alınmaksızın, kontrol edilen yurt dışı iştirakin elde etmiş olduğu kardan bu kuruma iştirak eden tam mükellef kuru-ma hissesi oranında isabet eden kısım matraha dahil edilerek vergilendirilecektir. Vergilendirmenin ger-çekleşmesi için kanunda belirtilen şartların gerçek-leşmiş olması gerekir:• İştirak edilen kurumun “yabancı kurum” olması• İştirak edilen kurumun “kontrol edilebilir” ol-

ması gerekir. Doğrudan veya dolaylı olarak ayrı ayrı ya da birlikte sermayesinin, kâr payının veya oy kullanma hakkının en az %50’sine sa-hip olması gerekir

• Kontrol Edilen Yabancı Kurum Kazançları İçe-risinde Türkiye’de Beyan Edilecek Kazançların Bulunması

• İştirakin Kazanç Bileşimi İçerisinde Pasif Ka-rakterli Gelirlerin En Az %25 Olması. Pasif ni-telikli gelirlerden kasıt; ticari, zirai ve mesleki kazanç dışında yer alan faiz, kar payı, kira, li-sans ücreti ve menkul satış gelirleridir

• İştirakin Yabancı Ülkede Toplam Vergi Yükü-nün %10’un Altında Olması

• İştirakin toplam gayrisafi hasılasının 100.000 YTL karşılığı yabancı parayı geçmesi.Kontrol edilen şirket müessesesinin ticaret hu-

kuku kapsamındaki şirket toplulukları ile ilişkisine bakıldığında şu sonuca varabiliriz:• Kontrol edilen şirket müessesinde asıl öne çı-

kan, bağlı ortaklıkların yabancı bir ülkede bu-lunması zorunluluğudur. Bunu KVK m. 7’nin başlığından da açıkça görmekteyiz: “Kontrol Edilen Yabancı Kurum Kazancı” . Sirket toplu-luğu olmak için mutlaka yabancı bir bağlı or-taklık olması gerekmez. Bütün şirketler (hakim ve bağlı şirketler) ülke içerisinde olduğunda da şirket topluluklarından bahsedilir.

• Kanun koyucu KVK m. 7’de “iştirak” terimi kullanmışsa da “bağlı şirketler” için de bu dü-zenlemelerin geçerli olduğunu söylemek müm-kündür. Bağlı şirketler, sermaye ve oy hakkı ile ilgili şartlar yanında diğer şartları da yerine ge-tirirse KEYK kapsamında değerlendirilir ve ona göre vergilendirilmeleri söz konusu olur.

34 Sağlam, s. 8.

– 79 –

TFM 2015/2Neslihan KARATAŞ DURMUŞ

• Yurt dışında kurulu olan ve kanunda belirtilen şartları taşıyan her KEYK bağlı ortaklıktır; an-cak her bağlı ortaklık KEYK değildir. Diğer bir ifadeyle yurt dışında kurulmuş olan ve kanunda belirtildiği gibi doğrudan veya dolaylı olarak en az yüzde elli oranında kar payı, sermaye veya oy kullanma hakkına sahip olan şirketlerin ta-mamı bağlı şirket olarak değerlendirilse de; kanunda belirtilmiş olan diğer şartlar da yerine getirilmelidir ki bu bağlı şirketler KEYK olarak değerlendirilebilsin. Çünkü bağlı şirket ha-kim şirket ilişkisinin kurulmuş olabilmesi için kanun koyucunun aramış olduğu esaslar- ser-maye çoğunluğu, oy çoğunluğu ve yönetim or-ganlarındaki üyelerin çoğunluğu- KEYK olarak nitelendirilebilmek için yeterli değildir. Olaya tersinden baktığımızda ise birden fazla şirket arasındaki hukuki bağ KVK m. 7 kapsamında incelendiğinde KEYK olarak değerlendirilirse, bu durumda ortada bir şirketler topluluğunun varlığından söz edilebilir.

• Sirketler topluluğu düzenlemelerinde oy, ser-maye veya yönetim organlarındaki çoğunluk-tan bahsedilir ve bu çoğunluğun sağlanmış sayılması için belirli bir oranla sabitleme söz konusu değildir. Ancak KEYK uygulamaların-da mutlaka bir oranın (en az %50) bulunması zorunludur. Bu oranın bulunmasının tespitinde de, şirketlerin bir birleriyle olan ortaklık oran-larının yıl içinde sahip oldukları en yüksek oran dikkate alınır.

• Kanun koyucu KVK m. 7’de şirketlerin kont-rol edilen kurum olarak değerlendirilmesin-de şirketler arasındaki ilişkinin dolaylı şekilde olmasından da bahsetmiştir. “Dolaylı”lık ger-çek kişiler vasıtasıyla olabileceği gibi şirketler vasıtasıyla da olabilmektedir. İkinci durumda, şirketler topluluğunun varlığı net olarak ortaya çıkmaktadır.

B. Konsolide Matrah UygulamasıSirket topluluklarının vergilendirilmesine bak-

tığımızda, topluluk bünyesindeki şirketler vergisel açıdan tamamen birbirinden bağımsız ayrı bir tüzel kişilik olarak değerlendirilir ve her biri için ayrı ayrı mükellefiyet tesis edilir. Konsolide matrah uygula-masının Türk vergi sisteminde geçerli olmaması se-bebiyle, şirket toplulukları bünyesindeki zarar veya kar eden şirketlerin (hakim ve bağlı şirketler) mat-rahlarının birbirlerinden indirilerek kalanın beyanı söz konusu olamaz.

OECD ülkelerinin çoğunda35 kabul edilmiş olan bu uygulama, holding ve şirket topluluklarının giderek yaygınlaştığı ülkemizde uygulanmamak-tadır. Sirket topluklarının ortaya çıkan konsolide kara göre vergilendirilmesi veya topluluğun bün-yesindeki bir şirketin zararının diğerinin karından düşülmesi ilkesi kabul edilmesinin nedeni açıktır. “Bir mükellefin net varlığında ortaya çıkan artış ver-gilendirilebilir kazancı oluşturmaktadır. Bir grubun net varlığından ortaya çıkan artış ise o grupta yer alan şirketlerin ve/veya zararlarının toplanması ile ulaşılan rakamdır”.36

Matrahın konsolidasyonu özellikle şirket top-luluğu bünyesinde hem kar elde eden hem de zarar eden şirketler bulunduğunda önemli bir müessese olarak karşımıza çıkıyor. Çünkü bütün şirketler kar elde ettiğinde devlet her hâlükârda bütün geliri, ayrı ayrı şirketler eliyle, vergilendirir. Bu durumda mat-rah konsolidasyonu çok önemli değildir.

Matrahın konsolidasyonuna şirket toplulukla-rı açısından gerek yoktur, şirketler kendi içlerinde yapmış oldukları alım satımlarla, özellikle karı çok olan şirket zarar eden bağlı şirketten mal veya hiz-met alımı yaparak bir taraftan diğer şirketin kazanç elde etmesine ve zararının azalmasına vesile oluyor diğer taraftan kendi karını azaltıyor ve vergi matrahı düşüyor, diğer bir anlatımla kar ve zararlarını bir şe-kilde dengeliyorlar, denilebilir. Ancak uygulamada ticaret hukuku açısından problem olmayan bu du-rum, vergi hukuku açısından sorun teşkil edebilir. Sirketlerin yapmış oldukları işlemler vergi hukuku açısından belirli kıstaslara göre değerlendirildiğin-de- emsallerine uygunluk, rayiç bedel, karşılaştırılır fiyat ve maliyet artı yöntemleri gibi- her şey normal ise vergi hukuku açısından da sorun çıkmaz. Ancak aksi bir durumda örtülü sermaye veya örtülü kazanç dağıtımı söz konusu olabilir. O zaman da bu ilişki-ler sebebiyle yapılmış olan giderler, faiz, kur farklı ve benzeri giderler ve örtülü kazancın tamamı, hiz-met ya da mal alan şirket giderleri arasında gösteri-lemez.37 Bu miktarlar vergi matrahına eklenmelidir. Bunun sonucu olarak da hakim veya bağlı şirketle-

35 Avusturalya (%100), Avusturya (%75), Danimarka (%100), Finlan-diya (%90), Fransa (%95), Almanya (%50), İrlanda (%75), Japonya (%100), Lüksemburg (%95), Meksika (%50), Hollanda (%95), Yeni Zelanda (%100), Norveç (%90), Polonya (% 95), Portekiz (%90), İspanya (%75), İsveç (%90), İngiltere (%75), Amerika (%80). Pa-rantez içindeki oranlar konsolide beyan için gerekli iştirak oran-larıdır. http://www.vergikonseyi.org.tr/dosYayinlar/sunum29.doc, 08.11.2014

36 Grup Şirketlerin Vergilendirilmesinde Yeni Yaklaşım, http://www.ekodialog.com/Makaleler/grup_sirketlerinin_vergilendirilmesi.html, 28.09.2014.

37 Bkz. KVK m. 11.

– 80 –

Neslihan KARATAŞ DURMUŞTFM 2015/2

rin ek vergi tarhiyatı, vergi cezası ve gecikme zam-mı gibi durumlarla karşılaşmaları söz konusu olur. Ancak bunun da tespit edilmesi her zaman kolay olmamaktadır. Vergi denetimim etkinliğinin yeter-li olmadığı ülkemizde, şirketler arasında yapılan bu tür işlemlerin yapıldığının belirlenmesi vergi idaresi açısından zor olmakta ve bu da devletin gelir kaybı-na sebebiyet vermektedir.

Sirket toplulukları ve holdinglerde matrah kon-solidasyonun uygulanması halinde, şirketler karını değişik yöntemlerle bağlı şirketlere aktarma çabası içerisine girmeyecektir. Çünkü zarar eden bağlı şir-ketin kar elde eden diğer bir bağlı şirket ya da hakim şirket karından indirilmesi otomatik olarak gerçek-leştirilecektir. Bu durumda idarenin vergi denetimi eksikliği sebebiyle azalan vergi gelirleri bir ölçüde artabilir. Ancak matrah konsolidasyonun şirketler tarafından kötüye kullanımını da engellemek için, sistem getirilirken kanunda boşluk bırakmayacak şekilde düzenlemeler yapılmalı, diğer ülke uygula-maları örnek alınarak, özellikle belge düzeni ile ilgili katı kurallar getirilmelidir.

Bu sistemin uygulanması halinde bütün gelir giderler tek bir beyannamede gösterildiği için for-maliteler azalır. Bu durum bir anlamda şirket top-luluklarının kayıtlarının şeffaflığına neden olacaktır. Vergi denetimi yapacak olan idarenin de işleri bir anlamda hafifler, çünkü kayıt ve belgeler ile ilgili bil-gilere daha rahat ulaşabilecektir. Sirketler arasındaki ilişkiler sebebiyle örtülü sermaye ya da transfer fi-yatlandırması sebebiyle örtülü kazanç dağıtılmış mı diye araştırma içerisine girmeyecektir.

Yapmış olduğumuz bu açıklamalar kapsamın-da Avrupa Komisyonun 16 mart 2011 tarihinde ver-miş olduğu Konsey Direktifi olan “Ortak Konsolide Kurumlar Vergisi Matrahı (OKKVM) (Common Corporate Consolidated Tax Base – CCCTB veya Assiette commune consolidée pour l’impôt sur les sociétés - ACCİS) uygulamasına da değinmek gere-kir. Avrupa Komisyonu, uluslararası faaliyette bu-lunan şirket topluluklarının vergilendirilmesinde, ülkeler arasındaki farklılıkları da ortadan kaldırarak topluluk bünyesinde bütün şirketlerin tek bir vergi sistemine göre vergilendirilmesini öngörmektedir. Bu uygulama rejiminde sadece vergilendirilecek matrahın hesaplanması üzerinde duruluyor. Eğer bu sisteme geçişi kabul eden bir ülke söz konusu olursa ve vergiye tabi matrahın kendi ülkesine düşen kıs-mının vergilendirilmesi durumunda, OKKVM uy-gulaması ilgili ülkeye kendi sınırları içerisinde vergi oranını belirleme serbestisini de tanımaktadır. “Bu sistemi uygulama konusunda şirketlere seçimlik hak tanınmaktadır. Bunu uygulamak istemeyen şirketler bulundukları ülkedeki vergi sistemine tabi olmaya

devam edeceklerdir”.38 Uzun zamandır gündemde olan ve üzerinde çalışılmaya devam eden bu sistem henüz yürürlüğe girememiştir. Çünkü Avrupa Birli-ği bünyesindeki ülkelerden bir kısmı bu uygulamaya onay vermemektedir.

Bu sistem ile ulaşılmaya çalışılan “nihai hedef, AB bünyesinde faaliyet gösteren bir iktisadi işletme-nin kurumlar vergisi matrahının faaliyet gösterdi-ği tüm birlik üyesi ülkelerde aynı yöntem ile tespit edilebilmesi, böylelikle vergi mevzuatına uyum ma-liyetlerinin azaltılması, yeknesaklığın sağlanması, etkinliğin artırılması, usullerin basitleştirilmesi, verginin ekonomik birimlerin karar süreçlerinde mümkün olduğu ölçüde belirleyici bir etken olmak-tan çıkartılarak, bir anlamda vergi arbitrajının AB içinde önlenebilmesi”.39 AB bünyesinde bulunan ül-kelerin farklı vergi sistemlerine sahip olmalarından dolayı şirket toplulukları her ülkede farklı bir uygu-lama ile karşılaştıkları için “çifte vergilendirme veya vergilendirmede belirsizlik veyahut da vergi düzen-lemelerine uyum maliyetlerinin artması”40 gibi bir-takım dezavantajlar söz konusu olabilmektedir. Bu sistem ile amaçlanan da bu dezavantajları ortadan kaldırarak “kurumlar vergisi sistemlerinde şeffaflık, kolaylık, etkililik, verimlilik sağlayacağı ve ulusal sistemler arasındaki farklılıkları ortadan kaldıraca-ğı öngörülmüştür”.41 Bunun sonucu olarak da AB bünyesindeki şirket topluluklarının dünya çapında rekabet edebilme güçlerini arttırılmış olacaktır. Bu sistemin uygulamaya geçmesi ile “ vergisel açıdan konsolidasyon mümkün olacak, böylece grup içi işlemler vergilemede dikkate alınmayacak (ki bu sayede AB içinde transfer fiyatlandırması meselesi önemli ölçüde bertaraf edilmiş olacak) ve AB üyesi ülkeler arasındaki çifte vergilendirmeyi önleme an-laşmaları önemini yitirecek”.42

OKKVM’nin cevap vermekte zorlandığı bir-takım sorular mevcuttur:• Kurumlar vergisi hesaplandıktan sonra bağlı

şirketlerin bulundukları ülkelere nasıl paylaştı-rılacak?

38 Le projet d’assiette commune consolidée de l’impôt sur les so-ciétés (ACCIS) http://www.touteleurope.eu/les-politiques-euro-peennes/fiscalite/synthese/le-projet-d-assiette-commune-con-solidee-de-l-impot-sur-les-societes-accis.html, 30.10.2014

39 Üst, Hüseyin, “AB Ortak Konsolide Kurumlar Vergisi Matrahı”, http://huseyinust.com/konu-ab-ortak-konsolide-kurumlar-vergi-si-matrahi.html, 29.09.2014.

40 Üst, http://huseyinust.com/konu-ab-ortak-konsolide-kurumlar- vergisi-matrahi.html, 29.09.2014.

41 Acarkan, İrem, “Avrupa Toplulukları’nda Kurumlar Vergisi Uyum-laştırması ve Ekonomik Etkilerinin Türkiye Açısından Değerlendir-mesi”, Ankara Üniversitesi SBE, Avrupa Birliği ve Uluslararası Eko-nomik İlişkiler (Ekonomi-Maliye) Anabilim Dalı, Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2007, s. 39.

42 Üst, http://huseyinust.com/konu-ab-ortak-konsolide-kurumlar- vergisi-matrahi.html, 29.09.2014.

– 81 –

TFM 2015/2Neslihan KARATAŞ DURMUŞ

• Kar dağıtımı söz konusu olduğunda hangi ölçüt (şirketlerin istihdam kapasitesi, cirosu, varlık büyüklüğü veya başka bir ölçüt mü) dikkate alı-nacak?

• AB dışında bağlı şirket bulunması halinde bu-nun kazanç ve zararları şirket topluluğu bünye-sinde nasıl değerlendirilecek?

• Bağlı şirketlerin AB bünyesindeki ülkelerde hakim şirketin AB dışında olması halinde ver-gilemede konsolidasyon mümkün olacak mı? (Bu husus bizim açımızdan önemli. Mesela Türkiye’de bulunan hakim şirketin bütün bağlı ortaklıkları AB üyesi ülkelerde olduğunda bu şirketler topluluğu nasıl vergilendirilecek?).

• Bu sorular hala gündemde olup bunlara cevap vermeye çalışılmaktadır.

C. Ortak Giderlerin Bağlı Şirketlere Dağıtı-mı ve Kredi Transferi

Holdingler tarafından bağlı şirketlere yönelik olarak bir takım hizmetler, pazarlama ve dağıtım, finansman temini, hedef tayini ve planlama, per-sonel temini ve eğitimi vs. gibi, verilmektedir. Bu hizmetler karşılığı olarak fatura düzenlenmesi mec-buri olup, hizmet bedelinin KVK m. 13 çerçevesin-de emsallerine uygun olarak belirlenmesi gerekir. “Holding tarafından verilen bu tür hizmetlerin bağlı şirketlerce gider yazılabilmesi için;• Hizmetin mutlaka verilmiş olması,• Kesilen faturada hizmet türünün ayrıntılı ola-

rak belirtilmesi,• Tek faturada birden fazla hizmet bedelinin bir

arada yer alması halinde, her hizmet bedelinin ayrı ayrı gösterilmesi gerekir”.43

Grup içi hizmetler sebebiyle44 bağlı ortaklık-lara grup içi hizmetler sebebiyle paylaştırılan ortak masrafların bağlı şirketlerce gider olarak kabul edi-lebilmesi için holding tarafından verilen hizmetler gibi birtakım şartları yerine getirmiş olması gerekir. Buna göre;• Hizmet fiilen yerine getirilmiş olmalı• Hizmeti alan şirketin buna ihtiyacı olmalı• Hizmet bedeli emsallerine uygun olmalı• Hizmet karşılığı fatura düzenlenmeli ve hizmet

türü ayrıntılı şekilde belirtilmeli

43 1 seri nolu KVK Genel Tebliğ “8.7. Holding Şirketlerin genel idare giderlerinin bağlı şirketlere dağıtımı” bölümü.

44 1 seri numaralı Transfer Fiyatlandırması Yoluyla Örtülü Kazanç Da-ğıtımı Hakkında Genel Tebliğin “11- Grup İçi Hizmetler” bölümü.

Faturada birden fazla hizmet bedeli yazılmış ise her hizmet bedeli ayrı ayrı gösterilmeli.

Grup içi hizmetler söz konusu olduğunda, bağ-lı şirketler tarafından yapılan giderin indirilmesinin önemli olması kadar hizmeti sunan şirketin bedelsiz olarak veya düşük bedel ile hizmetin fiyatlandırılmış olması halinde de eksik gelir elde edilmesi sebebiyle transfer fiyatlandırması açısından değerlendirilmesi gerekir. Bu durum da örtülü yoldan kazanç trans-feridir.

Grup içi hizmetlerle alakalı olarak idarenin gö-rüşü de bu yönde olup, “ihtiyaç duyulan hizmetin fiilen sağlanmış olması ve fatura bedelinin emsallere uygun olarak belirlenmiş olması şartıyla, yurtdışı yönetim merkezine ödenecek genel idare giderlerine katılma payları kurum kazancının tespitinde gider olarak dikkate alınabilecektir. Ancak, söz konusu ödemelerin karşılık ayrılmak suretiyle gider yazıla-bilmesi mümkün bulunmamaktadır. Hizmet karşılı-ğı olmayan genel idare giderlerine katılma paylarına ilişkin ödemeler ise kurum kazancının tespitinde gider olarak indirim konusu yapılamayacaktır”.45

Sirket gruplarının (topluluklarının) uygulama-da sıklıkla başvurdukları bir yöntem de köprü kredi olarak adlandırılan topluluk üyesi şirketlerin birbir-lerine kredi transferidir. Buna göre grup üyesi şir-ketlerden mali yapısı ve ticari itibarı sağlam, düzgün olarak bilinen ve görünen bir şirketin, grubun diğer şirketine ki normal şartlarda kredi alma imkanı olamayan şirket, kendisi adına aldığı banka kredi-sini aynen aktarmasıdır. Bu durumun birkaç açıdan incelenmesi gerekmektedir: örtülü sermaye, örtülü kazanç ve KDV.

Örtülü sermaye açısından durum incelendiğin-de, KVK m. 12’de hangi durumlarda örtülü sermaye söz konusu olduğu belirtilmiş olup aynı maddenin 6ıncı fıkrasında ise “kurumların iştiraklerinin, or-taklarının veya ortaklarla ilişkili kişilerin, banka ve finans kurumlarından ya da sermaye piyasalarından temin ederek aynı şartlarla kısmen veya tamamen kullandırdığı borçlanmalar, örtülü sermaye sayıl-maz” denilmektedir. Bu ifadeyi destekleyen açık-lama 1 nolu KVK Genel Tebliğde belirtilmiştir. Bu ifadede dikkat edilmesi gereken husus kredinin aynı şartlarla transfer edilmesi halidir. Diğer bir ifadeyle faiz oranı, vade ve diğer şartların tamamı kredi ak-tarılacak grup şirketine olduğu gibi uygulanacaktır.

45 Gelirler İdaresi Başkanlığı, Büyük Mükellefler Vergi Dairesi Baş-kanlığı Özelgesi Sayı B.07.1.GİB.04.99.16.01/2-MUK- 137, tarih 16.06.2008/18412. http://www.bmvdb.gov.tr/ozelgeler/2008/kvk/ 18412.htm, 10.11.2014.

– 82 –

Neslihan KARATAŞ DURMUŞTFM 2015/2

Bu şartlara uyularak aktarılan krediler örtülü ser-maye olarak nitelendirilmez. Ancak uygulamada bazı şirketler aldıkları krediyi aktarırken faizi ak-tarmamakta ve kendi üzerlerinde finansal bir yük olarak kalmaktadır. Bu faizler de şirketin muhasebe kayıtlarına finansman gideri olarak kaydedilmekte ve indirilecek giderler arasında yer almaktadır. Bu yolla krediyi transfer eden şirket vergi matrahını azaltılmış olmaktadır. “Bu durumda, bu borçlanma hem diğer grup şirketinde örtülü sermaye vasfına geçecek, hem de krediyi aktaran şirket, kendi üze-rinde kalmaması gereken bir faiz giderini yansıtma-yıp grup şirketine (kendi vergi matrahına azaltmak yönünde) menfaat temin ettiği için, örtülü kazanç hükümleri ile karşı karşıya kalacaktır”.46

Transfer fiyatlandırması yolu ile örtülü kazanç dağıtımı hükümlerinin uygulanmaması için, kredi temin eden şirketin grubun diğer şirketine sağlamış olduğu kredi hizmeti teminin faturalandırılarak be-lirli bir hizmet bedelinin talep edilmesi gerekir. Bu hizmet bedelinin talep edilmesi, kredinin aynı şart-larla transfer edilmesi şartının ihlali olarak nitelen-dirilmez.

Alınan kredinin aynı şartlarda transfer edilme-si halinde, krediyi aktaran şirket diğer şirkete yapmış olduğu bu hizmet için belirli bir bedel talep etmeli-dir ve bu bedel KDV’ye tabidir. Çünkü bu durum finansman hizmeti olarak nitelendirilir. KDV’nin doğacağı dönem hizmetin yapıldığı dönemdir. Kre-di aktarımında, kredinin aktarıldığı tarihte hizmet gerçekleşmiş kabul edilir ve o tarih itibariyle KDV ilave edilerek faturanın kesilmesi gerekir. Ancak, 6802 sayılı Gider Vergileri Kanunu 28 inci maddesi hükmü göz önüne alınırsa, “borç verme işi devam-lılık arz ederse bu durumda verilen hizmet Banka ve Sigorta Muameleleri Vergisine tabidir”.47

Holdinglerle ilgili olarak üzerinde durulması gereken diğer bir konu da holding yöneticisi konu-munda bulunan kişilere, ki bunlara ilişkili kişiler de denilebilir, ödenen yüksek miktarlardaki prim ve benzeri ödemelerdir. KVK m. 13 kapsamında bu tür ödemeler emsaline göre yüksek ise transfer fiyatlan-dırması yoluyla örtülü kazanç olarak değerlendirilir.

46 Öğredik, Güray, “Grup Şirketleri Arasında Kredi Aktarımında Ör-tülü Kazanç, Örtülü Sermaye, Katma Değer Vergisi ve Muhasebe”, http://www.muhasebetr.com/yazarlarimiz/guray/016/, 8.11.2014.

47 Gündüz, Zeki, “Köprü Krediler: Transfer Fiyatlandırması, Örtülü Sermaye, KDV ve BSMV açılarından değerlendirilmesi”, http://www.pwc.com.tr/tr_TR/TR/microsite/transfer-pricing/yayin-lar/2010/pages/zeki-gunduz-02.04.2010-cuma-kopru-krediler.pdf, 11.11.2014.

D. Örtülü Sermaye-Örtülü Kazanç

Örtülü sermaye (KVK m. 12) ve transfer fiyat-landırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı (KVK m. 13) vergi güvenlik müessesesi olarak nitelendirilir. Bunların temel amacı vergi matrahının haksız yere azaltılmasını engellemek dolayısıyla hazinenin kay-ba uğramasının önüne geçilmesini sağlamaktır.

Sirketler topluluğunun vergi hukuku kapsa-mında en çok karşılaştıkları durumlar örtülü serma-ye ve transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı konularındadır. Normal şartlarda hakim şirketin bağlı şirketi kayba uğratması halinde hakim şirketin sorumluluğu söz konusu olup; bağlı şirketin kaybını denkleştirme yükümlüğü vardır.

Örtülü sermaye şirketler arasında borç para alış verişinde, örtülü kazanç dağıtımı da şirketler arasın-daki mal veya hizmet alım satımında söz konusu oluyorlar. Ancak kanun koyucu bazı durumların (ödünç para alınması ve verilmesi, ikramiye, ücret ve benzeri ödemeleri) her hal ve şartta mal veya hiz-met alım satımı olarak değerlendirilmesi gerektiğini de kanun metninde açıkça belirtmiştir. Örtülü ser-maye ve transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü ka-zanç dağıtımında önemli olan ilişkili kişi veya şirket varlığıdır.

Vergi idaresi şirketler topluluğu bünyesinde gerçekleşen borç para alış verişlerini veya bedelsiz ya da düşük bedelle mal veya hizmet alış verişi oldu-ğunu tespit eder ve örtülü sermaye veya örtülü ka-zanç dağıtımı söz konusu olduğu sonucuna varırsa, bu işlemlerin tarafları için dağıtılmış kar payı olarak nitelendirilir. Ortaya çıkan matrah farkı üzerinden ek vergi alınır ve gecikme faizi ile gecikme zammı hesaplanması söz konusu olur.

Örtülü sermaye özellikle yabancı ortaklı şirket-ler tarafından kullanılan borç alımlarında önümüze çıkmaktadır. “Uygulamada, aynı holdinge dahil şir-ketlerin kaynaklarını işbirliği içinde en rasyonel şe-kilde kullanmalarını temin için, holding şeklindeki organizasyonun doğal sonucu olarak, likidite fazlası olan şirketlerin bu fazlaları kaynak ihtiyacı olan şir-ketlere aktarılmakta ve belli periyotlarla gruba da-hil şirketlerde bu nitelikteki tüm alacak ve borçlara piyasa rayiçlerine uygun nispette yeknesak bir faiz işletilerek, her şirkete kullandığı kaynağın maliyeti ödetilmektedir”.48 Bu uygulamada sorun teşkil et-

48 Ceyhan, Murat, “Vergi Güvenlik Müessesesi Olarak Örtülü Ser-maye”, https://www.alomaliye.com/murat_ceyhan_ortulu.htm, 08.11.2014

– 83 –

TFM 2015/2Neslihan KARATAŞ DURMUŞ

mez. Ancak faizsiz ya da düşük oranda faiz ile borç para ilişkisinde borç alan şirkete (genellikle bağlı şir-ket) borç veren (genellikle hakim şirket) tarafından sermayenin örtülü şekilde aktarılması söz konusu olur ve bu dağıtılmış kar payı veya dar mükellefler için, ana merkeze aktarılan tutar sayılır.

Grup şirketleri veya holdingler geçmişten gü-nümüze kadar her zaman verginin kaçırılması için bir araç gibi kullanılmıştır. Uygulamada çoğu zaman sadece paravan şirket konumunda olan holdinglerin kurulduğuna da şahit olabilmekteyiz. Grup şirket-lerinin en çok başvurdukları yöntemlerden biri de ucuza mal alım satımında bulunulmasıdır. Kanun koyucu bu duruma bir nebze de engel olabilmek için 5520 sayılı kanunla vergi sistemimizde yerini almış olan transfer fiyatlandırması yolu ile örtülü kazanç dağıtımı müessesine yer vermiştir. Bu uygulama OECD ülkeleri ile paralellik sağlaması açısından ye-rinde bir düzenlemedir.

Hakim ve bağlı şirket arasında ucuza mal alım satımı gerçekleşmişse, olayı hakim şirketin denkleş-tirme yükümlüğü açısında değerlendirirsek şunları söyleyebiliriz. Bağlı şirket emsalinden düşük bedel ile yaptığı satış için KVK m. 13 çerçevesinde transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı söz konusu olur. Emsal bedel üzerinden ek tarhiyat ya-pılır. Olayın durumuna göre ek vergi ödemenin ya-nında gecikme faizi ve gecikme zammı ödemesi de söz konusu olur. Buradan da şu soruyu sorabiliriz: TTK m. 202 kapsamında hakim şirket bağlı şirketin kayba uğramasından sorumlu olması (denkleştirme yükümlülüğü) hali ek vergi salınması, gecikme faizi ve gecikme zammı durumunda da bu madde kapsa-mında değerlendirilebilir mi? Bu soruyu şu şekilde cevaplandırabiliriz:

Sirket toplulukları vergi hukuku kapsamında ayrı bir hukuki yapı olarak değerlendirilmez ve top-luluk bünyesindeki her bir şirket tek başına bir tü-zel kişilik olarak değerlendirilerek vergiye tabi olur. Bağlı şirket mal alım satım işlemini hakim şirketin yönlendirmesi ile yapmış olduğunu ve yaptığı bu iş-lem sebebiyle ödemiş olduğu ek vergi, gecikme faizi ve zammı oranında malvarlığında azalma meydana geldiğini ifade ederek hakim şirketten denkleştir-me talebinde bulunabilir. Ancak burada şuna dik-kat etmek gerekir. TTK kapsamında denkleştirme kapsamında yapılacak ödemelerden sorumlu olan hakim şirketin, vergi idaresi karşısında hiçbir şekil-de sorumluluğu söz konusu değildir. Vergi, faiz ve cezayı bağlı şirket ödemek zorundadır, fakat ödemiş

oluğu bu miktarı hakim şirketten denkleştirme yo-luyla alabilmesi gerekir. Fakat bunun vergi hukuku bağlamında hukuki bir alt yapısı yoktur.

Diğer bir açıdan olaya bakarsak, özellikle tam hakimiyet halinde, hakim şirket bünyesindeki bağlı şirket A dan diğer bağlı şirket B ye ucuza mal satma-sını isterse; bu durumda A şirketi ucuza mal satımı sebebiyle kayba uğramış olduğu için bunun denkleş-tirilmesini isteyebilir. Olaya vergi hukuku kapsamında bakıldığında A şirketinin hakim şirketten hiçbir şey istemesi mümkün değildir. A’nın yaptığı şey KVK m. 13 kapsamında transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç aktarımı olarak değerlendirilir.

Normal şartlarda hakim şirketin bağlı şirketi kayba uğratması halinde hakim şirketin sorumlulu-ğu olduğunu ve bağlı şirketin kaybını denkleştirme yöntemi ile karşılaması gerektiği ifade edilmişti. Bu denkleştirme yükümlülüğü sadece hakim şirkete aittir ve ticaret kanunu kapsamında mümkündür. Vergi mevzuatımızın güncellenmeye çalışıldığı bu dönemde, şirket toplulukları ile ilgili ticaret kanu-nundaki düzenlemelerle uyum içerisinde olacak şe-kilde kurumlar vergisini kaldıracak olan yeni gelir vergisi kanunun tasarısında49 konunun ele alınma-sında fayda vardır.

SONUÇ

Yeni Ticaret Kanununda detaylı olarak düzen-lenmiş olan şirket topluluklarının vergilendirilmele-ri ile alakalı olarak vergi sistemimizde tek bir düzen-leme mevcut değildir. Çünkü kanun koyucu şirket topluluklarını vergi hukuku kapsamında ayrı bir hu-kuki yapı olarak görmemekte ve topluluk bünyesin-deki her şirketi ayrı bir tüzel kişilik olarak değerlen-dirip, mükellefiyet tesis etmektedir. Bundan dolayı da uygulamada şirketler vergiyi az ödemek için fark-lı yollara başvurmaktadırlar. Bu da devlet gelirlerin-de eksilmeye neden olmaktadır. Bu sebeple, şirket toplulukları ile ilgili olarak vergi kanunlarında da bir düzenleme yapılması, özellikle konsolide mat-rah beyanı ile ilgili olarak, uygulamada karşılaşılan sorunlara bir nebze de olsa çözüm olabilir. Ancak şirketlerin bu durumu kötüye kullanma ihtimaline karşılık, yapılacak düzenlemenin kanunda boşluk bırakmayacak şekilde, diğer ülke uygulamaları ince-lenerek yapılmasında fayda vardır.

49 Yeni Gelir Vergisi Kanun Tasarısı ile Kurumlar Vergisi Kanunu ile Gelir Vergisi Kanunu birleştirerek, gelir üzerinden alınan vergilerin tek bir kanun adı altında toplanması öngörülmektir.

– 84 –

Neslihan KARATAŞ DURMUŞTFM 2015/2

KAYNAKÇA

Acarkan, İrem, “Avrupa Toplulukları’nda Ku-rumlar Vergisi Uyumlaştırması ve Ekonomik Etki-lerinin Türkiye Açısından Değerlendirmesi”, Ankara Üniversitesi SBE, Avrupa Birliği ve Uluslararası Eko-nomik İlişkiler (Ekonomi-Maliye) Anabilim Dalı, Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2007.

Akarca, Akif/Safak Mehmet, Holding Yapılan-maları ve Yasal Düzenlemeler, http://www.dunya.com/holding-yapilanmalari-ve-yasal-duzenleme-ler-150087yy.htm, 26.09.2014.

Arıkan, Vural, Holding Sirketlerde Muhasebe, Denetim ve Vergi Problemleri, İstanbul Üniversitesi Yayınlarından No: 1954, İstanbul 1974.

Bilgili, Fatih/Demirkapı, Ertan, Sirketler Hu-kuku, Dora Yayınevi, Bursa 2013.

Ceyhan, Murat, “Vergi Güvenlik Müessese-si Olarak Örtülü Sermaye”, https://www.alomaliye.com/murat_ceyhan_ortulu.htm, 08.11.2014.

Çakır, Rasim Can, “6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda holding şirketler,” http://www.dun-ya.com/6102-sayili-turk-ticaret-kanununda-hol-ding-sirketler-216780h.htm, 25.09.2014.

Gedik, Gülşen, Türk ve Amerikan Vergi Hu-kuklarında Kontrol Edilen Yabancı Kurum Kazanç-ları, Oniki Levha Yayınevi, İstanbul 2014

Gezmiş, Seyma/Başaran, Mustafa, 6335 sayılı Kanunla değişik 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun-da Anonim Sirketler Rehberi, Bilge Yayınevi, Anka-ra 2012.

Gündüz, Zeki, “Köprü Krediler: Transfer Fi-yatlandırması, Örtülü Sermaye, KDV ve BSMV açılarından değerlendirilmesi”, http://www.pwc.com.tr/tr_TR/TR/microsite/transfer-pricing/yayin-lar/2010/pages/zeki-gunduz-02.04.2010-cuma-kop-ru-krediler.pdf, 11.11.2014.

Karahan, Sami, Sirketler Hukuku, Mimoza Ya-yınevi, Konya 2013.

Öğredik, Güray, “Grup Sirketleri Arasında Kredi Aktarımında Örtülü Kazanç, Örtülü Sermaye, Katma Değer Vergisi ve Muhasebe”, http://www.mu-hasebetr.com/yazarlarimiz/guray/016/, 8.11.2014.

Pekiner, Kamuran, Ana Sirkette Konsolide Bi-lanço ve Kar-Zarar Problemleri, Holding Sirketlerde Muhasebe, Denetim ve Vergi Problemleri, İstanbul Üniversitesi Yayınlarından No: 1954, İstanbul 1974.

Pulaşlı, Hasan, Sirketler Hukuku Serhi, Cilt I, Adalet Yayınevi, Ankara 2014.

Sağlam, Meltem, “Kontrol Edilen Yabancı Ku-rum Kazançlarının Vergilendirilmesi”, Marmara Üniversitesi SBE, Maliye Anabilim Dalı, Mali Hu-kuk Bilim Dalı, Doktora Tezi, İstanbul 2010.

Tekinalp, Ünal, Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2013.

Tenker, Nejat, Türkiye’de Holdingler ve Vergi Muhasebesi Açısından İncelenmesi, Ankara İktisadi ve Ticari İlimler Akademisi Yayınları, no:128, An-kara 1979.

Ürel, Gürol, Yorum ve Açıklamalı Kurumlar Vergisi Kanunu Uygulaması, Seçkin Yayınevi Anka-ra 2014.

Üst, Hüseyin, “AB Ortak Konsolide Kurum-lar Vergisi Matrahı”, http://huseyinust.com/ko-nu-ab-ortak-konsolide-kurumlar-vergisi-matrahi.html, 29.09.2014.

Gelirler İdaresi Başkanlığı, Büyük Mükellef-ler Vergi Dairesi Başkanlığı Özelgesi Sayı B.07.1.Gİ-B.04.99.16.01/2-MUK- 137, tarih 16.06.2008/18412, http://www.bmvdb.gov.tr/ozelgeler/2008/kvk/18412.htm, 10.11.2014.

Grup Sirketlerin Vergilendirilmesinde Yeni Yak-laşım, http : // www . ekodialog . com/Makaleler/grup_sirketlerinin_vergilendirilmesi.html, 28.09.2014.

Le projet d’assiette commune consolidée de l’impôt sur les sociétés (ACCIS) http ://www.tou-teleurope.eu/les-politiques-europeennes/fiscalite/synthese/le-projet-d-assiette-commune-consolidee- de-l-impot-sur-les-societes-accis.html, 30.10.2014.

– 85 –

SCHUTZ DER GEMEINFREIHEIT VOR MISSBRÄUCHLICHER MARKENNUTZUNGPROTECTION OF THE PUBLIC DOMAIN AGAINST THE MISUSE OF TRADEMARKS*

SERBEST KULLANIM HAKKININ KÖTÜ NİYETLE MARKA KULLANIMINA KARŞI KORUNMASI

PROTECTION OF THE PUBLIC DOMAIN AGAINST THE MISUSE OF TRADEMARKS

Dr. Kaya KÖKLÜ**

ZUSAMMENFASSUNG

Spätestens nach Ablauf der Schutzdauer von Im-materialgüterrechten sollte deren Schutzgegenstand für jedermann auch ohne die Erlaubnis des ursprüng-lichen Rechteinhabers oder Zahlung von Lizenzge-bühren frei nutzbar sein. Dieser Grundsatz basiert auf dem Prinzip der Gemeinfreiheit, einem Grund-pfeiler des Immaterialgüterrechts. Dieses Prinzip wird jedoch durch eine strategische, missbräuchliche Nut-zung von Markenrechten gefährdet. In der Praxis zu beobachten ist ein Trend, wonach Inhaber von ablau-fenden Schutzrechten versuchen, über das theoretisch ewig geltende Markenrecht eine Exklusivität an dem Schutzrechtsgegenstand aufrecht zu erhalten. Dies ge-schieht in der Regel dadurch, dass Marken angemeldet werden, die aus der Form eines bekannten Produkts bzw. eines Werkes bestehen. Diese Marken kennzeich-nen sich dadurch, dass die sonst im Markenrecht exis-tierende Unterscheidung von Zeichen und Produkt aufgehoben wird. Folge ist eine erhebliche Einschrän-kung des Wettbewerbs, der nach dem Prinzip der Ge-meinfreiheit frei sein müsste.

Der Beitrag diskutiert diese Problematik und bietet Lösungsmöglichkeiten an, die neben einer Ver-ankerung der Gemeinfreiheit auf internationaler Ebe-ne auch Maßnahmen enthält, die kurzfristig auf na-tionaler Ebene getroffen werden können. Dies könnte die Entscheidungspraxis der Markenämter und Ge-richte spürbar im Sinne der Gemeinfreiheit positiv beeinflussen.

Schlüsselwörter: Innovation, Kreation, Gemein-freiheit, Marken, Ablauf der Schutzdauer, Schutzfrist, Markenfunktion, Ausschließlichkeitsrechte, Wettbe-werbsbehinderung.

* Der Beitrag beruht auf einem Vortrag, der am 28. November 2014 auf dem I. Internationalen Symposium der Yıldırım Beyazıt Uni-versität zum Recht des Geistigen Eigentums gehalten wurde. Er ist zudem von einem anderen Artikel des Verfassers inspiriert, den er gemeinsam mit Frau Prof. Dr. Sylvie Nérisson unter dem Titel „How Public is the Public Domain?“ für die von Ullrich/Hilty/Lamping/Drexl herausgegebene Festschrift „TRIPS plus 20 – From Trade Rules to Market Principles“ in englischer Sprache geschrie-ben hat (befindet sich in Erscheinung).

** Wissenschaftlicher Referent am Max-Planck-Institut für Innovati-on und Wettbewerb in München, (Kaya.Koeklue@ip.mpg.de).

– 86 –

Kaya KÖKLÜTFM 2015/2

ÖZET

Fikri mülkiyet haklarının koruma süresinin dolmasından sonra bu hakların koruma konusunun kullanımı herkes için, artık eski hak sahibinden önce-den izin almaya gerek olmaksızın ya da lisans bedeli ödemek zorunda kalınmaksızın, serbest olmalıdır. Bu, fikri mülkiyet hukukunun önemli ilkelerinden birini oluşturan temel ilke, serbest kullanma hakkına (artık bu hakların kamu malına dönüşmesine) dayanmak-tadır. Bu fikri mülkiyetin temel ilkesi, marka hakları-nın stratejik olarak kötüye kullanılması yoluyla tehdit altındadır. Pratikte, koruma süresi dolan, ama halen piyasalarda değerli olan hakların sahipleri inhisarili-ği markalarla koruma çabalarında bulundukları göz-lenmektedir. Bu özellikle tanınmış bir ürünün ya da eserin şeklinden oluşan markaların tescil ettirilmesi şeklinde gerçekleştirilmektedir. Bu markalar, mar-ka hukukunda normalde geçerli olan ürün ve işaret arasındaki farkın ortadan kaldırılması ile karakterize olmaktadırlar. Bu tür marka tescilleri, serbest kulla-nım hakkını ya da kamu çıkarı açısından serbestçe bulunması gereken rekabeti, önemli ölçüde olumsuz etkilemektedir.

Bu çalışma, söz konusu sorunsalı tartışmaktadır. Üstelik serbest kullanım ilkesinin daha etkili korun-ması için uluslararası arenada yerleşmesini önermek-tedir. Ayrıca, kısa vadede mümkün görünen ulusal arenada alınabilecek önlemleri içeren çözüm önerile-ri sunulmaktadır. Önerilen çözümler, özellikle marka tescil kurumlarının ve mahkemelerin kararlarının serbest kullanım yönünde olumlu etkilenmesi düşü-nülmektedir.

Anahtar Kelimeler: Inovasyon, yaratıcılık, ser-best kullanım hakkı, marka, kötü niyetli kullanım, koruma süresi, inhisarilik, rekabetin engellenmesi.

ABSTRACT

Limited company has the feature of being the only company which has an upper limit on the num-ber of the partners under the Turkish law. According to the article 574 of the Turkish Commercial Code, the number of the partners in a limited company shall not exceed fifty. This provision is one of the few provisions was retained exactly in the new TCC as reserved in the TCC No. 6762 and in the TCC No. 845. In this study, the function of this regulation, whether this limitation is suitable or not, the situation in compar-ative law by examining the legal regulations in these countries such as Switzerland, Germany, England, Belgium and France, the provisions which are applied in case of exceeding of fifty partners limit are opened to discussion.

Keywords: Limited company, number of the partners, upper limit

– 87 –

TFM 2015/2Kaya KÖKLÜ

I. EINFÜHRUNG

Die Gemeinfreiheit ist ein hohes Gut und stellt ein grundlegendes, über nationale Grenzen hinweg geltendes Prinzip des Immaterialgüterrechts dar. Dieses Prinzip beruht auf einem bemerkenswerten gesellschaftlichen Konsens. Dieser Konsens besagt, dass den Inhabern von geistigen Eigentumsrechten, namentlich Patent-, Design- und Urheberrechten, nur für eine bestimmte Dauer teils sehr weitreichen-der Schutz gewährleistet wird, die Gesellschaft im Gegenzug nach Ablauf der Schutzdauer dafür freien Zugang zum Schutzrechtsgegenstand erhält. Hinter-grund dieses Konsenses ist die Annahme, dass In-vestitionen, Innovationen und Kreationen erst dann entstehen, wenn man auch entsprechende Anreize schafft. Weit verbreitet ist dabei die Auffassung, dass solche Anreize insbesondere durch das Gewähren von Ausschließlichkeitsrechten geschaffen werden können.1 Solche Ausschließlichkeitsrechte erlau-ben ihren Inhabern andere von der Nutzung aus-zuschließen bzw. die Nutzung gegen ein Entgelt zu gewähren. Im Grunde stellen diese Ausschließlich-keitsrechte einen massiven Einschnitt in den freien Wettbewerb dar, den die Gesellschaft zu gewähren nur deshalb bereit ist, weil sie die Hoffnung hat, dass jedermann nach Ablauf der Schutzdauer von der In-novation und der Kreation profitieren kann – was wiederum die Entstehung weiterer Innovationen und Kreationen fördern soll. So zumindest in der Theorie.

Zu beobachten ist in der Gesetzgebungspraxis vieler Staaten und Staatengemeinschaften, dass der Fokus fast ausschließlich auf dem Erhalt und Aus-bau des Schutzumfangs dieser Ausschließlichkeits-rechte liegt. Bereits das Beispiel der Europäischen Union zeigt, dass viele Jahre ein „hohes Schutzni-veau“ als Gradmesser für die Innovations- und Kre-ationskraft einer Gesellschaft verstanden wurde. So wurden beispielsweise Schutzfristen verlängert2

1 Dies ist jedoch gerade mit Blick auf die Entwicklungen im digi-talen Zeitalter und der beeindruckende Zunahme von user gene-rated content, creative commons und open innovation zumindest teilweise zu bezweifeln.

2 Siehe zuletzt die Verlängerung der Schutzfrist für Tonträger-hersteller von 50 auf 70 Jahre, RL 2011/77/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. September 2011 zur Ände-rung der Richtlinie 2006/116/EG über die Schutzdauer des Ur-heberrechts und bestimmter verwandter Schutzrechte, abrufbar unter: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=O-J:L:2011:265:0001:0005:DE:PDF.

oder die Durchsetzung von Immaterialgüterrech-ten harmonisiert und verschärft3. Außer Acht blieb aber die Kehrseite der Medaille, nämlich das Inter-esse der Gemeinheit an dem Zugang zu den Innova-tions- und Kreationsleistungen. So geriet das Recht im Hinblick auf das Gleichgewicht der Interessen in Schieflage, was insbesondere im Bereich des Urhe-berrechts aber auch in den anderen Rechtsgebieten des Geistigen Eigentums deutlich spürbar ist.4 Erst seit wenigen Jahren besinnt man sich wieder darauf, auch die Gemeinwohlinteressen im Immaterial-güterrecht stärker zu berücksichtigen.5 Die Bemü-hungen, hier wieder eine Balance der involvierten Interessen herbeizuführen, konzentrieren sich in erster Linie auf Maßnahmen, die bereits während der Schutzdauer des jeweiligen Rechts greifen sol-len, zum Beispiel Maßnahmen wie die Einführung von neuen Schranken6 oder dem Wandel von Aus-schließlichkeitsrechten in Beteiligungsrechte7.

Der vorliegende Beitrag konzentriert sich hin-gegen auf die Zeit nach Ablauf eines Schutzrechts. Im Grunde sollte es hier überhaupt keine Probleme geben, da in der Regel mit Ablauf des Schutzrechts sämtliche Rechte des Inhabers erlöschen und die Gesellschaft (einschließlich kommerziell tätiger Wettbewerber) freien Zugang zum Schutzrechtsge-genstand erhält, ohne für die Nutzung die Erlaub-nis einholen und/oder Lizenzgebühren zahlen zu müssen. In der Praxis hingegen sind viele Fälle zu beobachten, in denen die Nutzung wegen Ablauf der Schutzdauer gemeinfrei gewordener Innovati-onen (Patent und Design) oder Kreationen (urhe-berrechtlich geschützte Werke) durch Inhaber von Marken (insbesondere Formmarken) behindert

3 Siehe insbesondere Enforcement-Richtlinie 2004/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums, abrufbar un-ter: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/PDF/?uri=CE-LEX:32004L0048&from=DE.

4 Vgl. die sogenannte Max-Planck Copyright Declaration aus dem Jahre 2008 und die Patent Declaration aus dem Jahre 2014, abruf-bar unter: http://www.ip.mpg.de/fileadmin/user_upload/declara-tion_three_step_test_final_english1.pdf; bzw. unter: http://www.ip.mpg.de/fileadmin/user_upload/Patent_Declaration_en.pdf.

5 So beispielsweise die Einführung einer zwingenden urheber-rechtlichen Schranke für Sehbehinderte auf internationaler Ebe-ne, vgl. WIPO Marrakesh Treaty to Facilitate Access to Published Works for Persons Who Are Blind, Visually Impaired or Otherwise Print Disabled, abrufbar unter: http://www.wipo.int/wipolex/en/treaties/text.jsp?file_id=301019.

6 Siehe beispielsweise den Vorstoß Kanada’s bei der Einführung ei-ner Schranke für user generated content, vgl. Canadian Copyright Act, sec. 29.21 – „non-commercial user-generated content“, abruf-bar unter: http://laws-lois.justice.gc.ca/eng/acts/c-42/page-20.html#docCont.

7 Dies ist beispielsweise häufig der Fall bei der Einführung einer Ver-wertungsgesellschaftspflicht.

– 88 –

Kaya KÖKLÜTFM 2015/2

wird.8 Welche Fallgestaltungen in der Praxis beson-ders häufig auftreten und wie sie zu lösen sind, wird im Folgenden erläutert.

II. DER KERN DES PROBLEMS

Wie bereits eingangs erwähnt, ist der Schutz von Patenten, Designs und Urheberrechten zeitlich befristet. Den Inhabern dieser Schutzrechte werden – quasi als Gegenleistung für die Begrenzung der Schutzdauer – ausschließliche Rechtspositionen ge-währt. Das Ausschließlichkeitsrecht erlaubt es den Inhabern dieser Schutzrechte insbesondere einen etwaigen Produktwettbewerb für eine bestimme Zeitdauer zu blockieren. Ein Inhaber eines Patents kann also verhindern, dass sein Wettbewerber ein Produkt auf den Markt bringt, das die geschützte Technologie ebenfalls verwendet. Gleiches gilt für den Designschutz. Der Designrechtsinhaber kann verhindern, dass auch andere das gleiche oder ein verwechselungsfähiges Design für ihre Produkte verwenden. Auch für das Urheberrecht gilt, dass der Inhaber des Rechts Dritten, insbesondere Wett-bewerbern, verbieten kann, das geschützte Werk zu verwerten. Bei der Gewährung dieser Immaterial-güterrechte wird somit in Kauf genommen, dass für eine von Gesetzeswegen festgeschriebene Zeitdauer der Wettbewerb behindert bzw. ganz ausgeschlossen wird.9

8 Auf die Problematik deutet auch eine kürzlich erfolgte Entschlie-ßung des Europäischen Parlaments vom 9. Juli 2015 hin, in der auf einen effektiven Schutz der Gemeinfreiheit gedrängt wird. Siehe: Entschließung des Europäischen Parlaments vom 9. Juli 2015 zur Umsetzung der Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft (2014/2256(INI)), Ziff. 31., abrufbar unter: http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//NONSGML+TA+P8-TA-2015-0273+0+-DOC+PDF+V0//DE.

9 Inwieweit der Ausschluss des Wettbewerbs auch schon wäh-rend der Schutzdauer gerechtfertigt ist, soll in diesem Rahmen nicht weiter diskutiert werden. Es gibt jedoch Ansätze in wissen-schaftlichen Arbeiten, die in vielen Bereichen eine Abkehr vom Ausschließlichkeitsrecht hin zu einem Beteiligungsrecht an wirt-schaftlichen Einnahmen fordern (sog. liability approach). Dies vor allem in Bereichen, in denen der Schutzgegenstand nicht substi-tuierbar ist, Nutzer also keine alternativen Quellen nutzen können und damit auf die Nutzung dieser einen Technologie oder dieses einen Werkes angewiesen sind. Dies ist vor allem bei Standardpa-tenten aber auch bei wissenschaftlichen Artikeln der Fall. Weder kann ein Mobilfunkanbieter auf den Einsatz einer Standardtech-nologie in seinem Smartphone verzichten, noch kann ein Wis-senschaftler auf einen wissenschaftlichen Beitrag eines anderen Autors zurückgreifen, wenn gerade der eine Aufsatz relevante Ausführungen enthält. Derzeit bieten die Rechtsordnungen zur Lösung solcher Probleme in erster Linie die Erteilung von Zwangs-lizenzen an. Diese Möglichkeit wird in der Praxis hingegen selten genutzt. Für eine stärkere Nutzung der Zwangslizenz plädierend Hilty, Renaissance der Zwangslizenzen im Urheberrecht? Gedan-ken zu Ungereimtheiten auf der urheberrechtlichen Wertschöp-fungskette, GRUR 2009, 633 ff.

Für die jeweiligen Schutzrechte sind regel-mäßig pauschale Höchstschutzdauern vorgegeben. Diese betragen in der Regel für das Patent 20 Jah-re10, das Design 25 Jahre und das urheberrechtlich geschützte Werk bis 70 Jahre nach dem Tod des Ur-hebers.

Es gibt Fälle, in denen diese nicht nur auf den ersten Blick durchaus lang erscheinenden Schutz-fristen den Inhabern jedoch nicht lang genug sind. Gerade bei wirtschaftlich besonders wertvollen und ertragreichen Produkten sind die Rechteinhaber stetig auf der Suche nach Möglichkeiten, den Wett-bewerb auch über die Zeit nach Ablauf der Schutz-dauer auszuschließen, zumindest aber zu behin-dern, um weiterhin die finanziellen Vorteile durch den Vertrieb des Gegenstandes möglichst alleine zu erzielen.

Für ein solches Vorhaben bietet sich insbeson-dere das Markenrecht an. Marken unterliegen keiner gesetzlich vorgeschriebenen Höchstschutzdauer. Sie können damit theoretisch sogar ewig bestehen, was aus Sicht des Gemeinwohls grundsätzlich auch kein Problem darstellt. Denn das Markenrecht hat anders als die zeitlich befristeten Schutzrechte wie das Pa-tent-, Design- oder Urheberrecht, nicht die Funk-tion, Innovationen oder Kreationen zu fördern. Vielmehr geht es im Markenrecht darum, Markt-transparenz zu schaffen.11 Marktteilnehmern soll er-möglicht werden, Produkte bestimmten Anbietern zuzuordnen. Dies soll – zumindest in der Theorie – den Marktteilnehmern (einschließlich den Ver-brauchern) informierte Entscheidungen ermögli-chen. Dies wiederum sichert einen fairen Preis- und Qualitätswettbewerb der Anbieter.12

Gerade nicht Sinn und Zweck des Marken-rechts ist es hingegen, einen Produktwettbewerb auszuschließen. Es geht im Markenrecht mithin nicht darum, dass ein Markeninhaber einem ande-ren das Anbieten eines bestimmten Produkts unter-sagen darf. Der Dritte darf das Produkt zum Zwecke der Markttransparenz lediglich nicht unter Verwen-dung des Markenzeichens vertreiben. Da dem Drit-

10 In Ländern der Europäischen Gemeinschaft gibt es für pharma-zeutische Erfindungen die Möglichkeiten, über ein ergänzendes Schutzzertifikat eine Verlängerung der nationalen Schutzdauer um bis zu 5 weitere Jahre zu erreichen.

11 Diesbezüglich lesenswert sind die Schlussanträge des Generalan-walts Maciej Szpunar vom 14. Mai 2014 in der Sache C-205/13 des EuGH, Hauck gegen Stocke, Rn. 30.

12 Schlussanträge des Generalanwalts Maciej Szpunar vom 14. Mai 2014 in der Sache C-205/13 des EuGH, Hauck gegen Stocke, Rn. 31.

– 89 –

TFM 2015/2Kaya KÖKLÜ

ten der Vertrieb des Produkts damit grundsätzlich erlaubt bleibt, müssen Marken auch nicht gemein-frei werden. Mit anderen Worten ist ein ewiger Schutz von Marken in der Regel kein Problem.

Dieser zeitlich unbefristete Schutz verleitet Un-ternehmen jedoch zunehmend, das Markenrecht strategisch dahingehend einzusetzen, den Wettbe-werb um ein Produkt, dessen Nutzung eigentlich gemeinfrei sein müsste, zu behindern, wenn nicht gar auszuschließen. Es geht diesen Unternehmen darum, Marken anzumelden, die aus der Form von Produkten und Werken bestehen, bei denen das zu-grundeliegende Patent-, Design- oder Urheberrecht abläuft oder bereits abgelaufen ist.

In der Praxis betrifft dieses Problem insbeson-dere Form- und Bildmarken. Häufig verschwimmt bei solchen Marken die übliche Unterscheidung von Produkt und Markenzeichen. Vielmehr spiegelt die Marke das Produkt wider. Betroffen sind dabei ins-besondere bekannte und wirtschaftlich ertragreiche Waren.

Hier zwei unrühmliche Beispiele, in denen Unternehmen versucht haben, insbesondere durch die Anmeldungen von Form- und Bildmarken, für die abgebildeten Produkte noch während oder nach Ablauf der zugrundliegenden zeitlich befristeten Schutzrechte weiterhin Ausschließlichkeitsrechte über das Markenrecht zu konstruieren:

1. Der Lego-Stein

Lego-Stein (Quelle: ECJ (2010), Lego Juris A/S v. Office for Harmonization in the Internal Market (OHIM), C-48/09 P abrufbar unter: http://curia.eu-ropa.eu/juris/document/document.jsf?text=&do-cid=82838&pageIndex=0&doclang=DE&mo-de=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=484294)

2. Der Stokke Trip-Trapp-Stuhl

(Quelle: ECJ (2014), Hauck GmbH & Co. KG v. Stokke A/S. Stokke Nederland BV, Peter Opsvik and Peter Opsvik A/S, C-205/13, abrufbar unter:

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf ?text=&docid=157848&pageIn-dex=0&doclang=DE&mode=lst&dir=&occ=-first&part=1&cid=485468

Über diese beiden mittlerweile vom EuGH zugunsten der Gemeinfreiheit entschiedenen Fälle hinaus, zeigt ein Blick in die verschiedenen Marken-register, dass diese voll von merkwürdigen Marken sind, die ausschließlich aus der Form eines zuvor patent-, design- oder urheberrechtlich geschützten Produkts bzw. Werkes bestehen. Zu finden sind bei-spielsweise Marken, die Abbildungen von Maschi-nengewehren13 zeigen oder aus Titeln von Kinder-büchern und Comics bestehen14.

Die Nutzung der in solchen Markenanmel-dungen abgebildeten Produkte und Werke müss-te gemeinfrei sein, sofern die zugrundeliegenden Schutzrechte wie das Patent, das Design oder das Urheberrecht, mittlerweile abgelaufen sind. Den-

13 Hier nur beispielhaft der Hinweis auf eine gescheiterte Markenan-meldung von Heckler & Koch aus dem deutschen Markenregister für eine dreidimensionale Abbildung eines Maschinengewehrs, abrufbar unter https://register.dpma.de/DPMAregister/marke/registerHABM?AKZ=007505522&CURSOR=5.

14 Auch hier nur beispielhaft der Verweis auf die Marken „Le petit prince“ und „Popeye“, die in zahlreichen Markenregistern für unterschiedliche Waren- und Dienstleistungsklassen eingetragen sind, obgleich die Urheber dieser literarischen Figuren bereits seit über 70 Jahren verstorben sind und die zugrundliegenden Werke aus urheberrechtlicher Sicht gemeinfrei sind.

– 90 –

Kaya KÖKLÜTFM 2015/2

noch wird intensiv versucht, Marken anzumelden, die aus der Form dieser Produkte bestehen oder den Namen eines Werkes oder einer Figur hieraus wie-dergeben, um damit den an sich gewünschten freien Wettbewerb zu behindern.

Dies führt zwangsläufig zu einer nicht un-erheblichen Gefährdung der Gemeinfreiheit und damit zu einer Erschütterung des oben bereits er-wähnten Konsenses, auf dem die Gewährung von Ausschließlichkeitsrechten überhaupt erst beruht.

III. LÖSUNGSMÖGLICHKEITEN

Ohne Zweifel bedarf dieses Problem einer Lö-sung, da andernfalls das Patent-, Design- und Urhe-berrechtssystem in seinen Grundfesten erschüttert wird.

Naheliegend wäre es zunächst, eine Lösung im Rahmen des jeweils nationalen Markenrechts zu finden. Hierzu könnte man überlegen, auf die absoluten Schutzhindernisse im Markenrecht zu-rückzugreifen. Viele Rechtsordnungen sehen vor, dass Marken, die aus einer Form bestehen, die bestimmte technische Funktionen erfüllen oder der Ware einen wesentlichen Wert verleihen, vom Schutz ausgenommen sein sollen.15 Dies ist jedoch bei näherer Betrachtung unzureichend, da diese ab-soluten Schutzhindernisse im Markenrecht interna-tional nicht harmonisiert sind, und damit von Land zu Land erheblichen Raum für voneinander abwei-chende Interpretationen zulassen. Zudem wird auch die striktere Anwendung von absoluten Schutzhin-dernissen im Rahmen der Eintragung von Marken nicht verhindern, dass ein entsprechender Marken-schutz für abwegige Waren- und Dienstleistungen möglich bleibt. Gerade letzteres wird in der Praxis häufig vorgenommen. So werden nicht selten Mar-ken für Waren und Dienstleistungen angemeldet, die mit dem abgebildeten Produkt oder Werk im Grun-de nichts gemein haben. Offensichtlich wird damit versucht, die Bekanntheit des zugrundeliegenden Produkts oder Werkes auf die Marke zu übertra-gen und damit den Schutzbereich über den Hebel der bekannten Marke spürbar zu erweitern. So ist anzunehmen, dass bei bekannten und wirtschaftlich sehr erfolgreichen Produkten die Markenämter und Gerichte zurückhaltend hinsichtlich der Zurück-weisung einer entsprechenden Markenanmeldung

15 z.B. § 3 Abs. 2 MarkenG; § 7(e) MarkaKHK 556.

oder deren Nichtigerklärung sind, obgleich das zugrundeliegende (zeitlich befristete) Schutzrecht bereits abgelaufen ist. Gleiches dürfte auch für die Annahme von Rechtsverletzungen gelten. Hier ist davon auszugehen, dass Gerichte nicht selten ge-neigt sind, die Bekanntheit des in der Marke abge-bildeten Produkts oder Werkes auf die Bekanntheit der Marke zu übertragen und damit trotz der in der Markenanmeldung enthaltenen Beschränkung auf bestimmte Schutzklassen einen breiten Schutz über die bekannte Marke anzunehmen.

Der zunächst naheliegende Gedanke, ein gänzliches Verbot von Formmarken, ob zwei- oder dreidimensional, vorzusehen, würde über das Ziel hinausschießen, da es zahlreiche Bereiche gibt, in denen solche Marken üblich sind, ohne dass sie die Gemeinfreiheit gefährden. Dies gilt beispielsweise für Fälle, in denen die Formmarke tatsächlich noch als separates Zeichen für ein davon unabhängiges Produkt verwendet wird, was unter anderem für Lo-gos etc. zutrifft.

Ist somit ein gänzliches Verbot unangemessen und sind die im Markenrecht enthaltenen Schutz-hindernisse unzureichend, wird deutlich, dass eine Lösung zum Schutze der Gemeinfreiheit im Rahmen des nationalen Markenrechts wenig erfolgverspre-chend ist. Es bedarf vielmehr einer dem nationalen Markenrecht übergeordneten und damit am besten internationalen Lösung. Diese müsste – zugegeben – erst noch geschaffen werden, beispielsweise im Rahmen einer TRIPS plus-Regelung, wobei auch an-dere Regelungsplattformen wie ein eigenständiger internationaler Vertrag zur Gemeinfreiheit denkbar sind. Wie auch immer der Rahmen letztlich ausse-hen wird, dürfte der Inhalt einer solchen Regelung jedenfalls schon heute klar sein. Sie muss den Schutz der Gemeinfreiheit zum Inhalt haben und zwingend vorschreiben, dass Innovationen und Kreationen, die gemeinfrei geworden sind, nicht über Umwege wieder monopolisiert werden dürfen. Statt einer negativen Beschreibung der Gemeinfreiheit, die sich auf die Erwähnung der beschränkten Schutz-dauer von Patenten, Designs und urheberrechtlich geschützten Werken beschränkt, bedarf es damit vielmehr einer positiven Definition. Diese sollte den Umfang der Nutzung von gemeinfreien Innovatio-nen und Kreationen hinreichend deutlich bestim-men und die Gemeinfreiheit vor einer Re-monopo-lisierung schützen.

– 91 –

TFM 2015/2Kaya KÖKLÜ

Hilfreich wäre hierbei eine Definition, die eine Reflexion des ursprünglich gewährten Rechts darstellt. Damit soll sichergestellt werden, dass die nach Ablauf eines Schutzrechts zulässige Nutzung dem Recht entsprechen muss, das das Schutzrecht zuvor auch dem Rechteinhaber gewährt hat. Es soll damit alle Nutzungsrechte erfasst sein, die auch dem Rechteinhaber während der Schutzdauer zugestan-den wurden, mit der einzigen aber wichtigen Aus-nahme der Exklusivität. Der Wegfall der Exklusivi-tät eines abgelaufenen Schutzrechts ist zwangsläufig ein essentieller Bestandteil der Gemeinfreiheit. Da-her ist es auch so wichtig, die Entstehung einer neu-en Exklusivität über den Umweg des Markenrechts zu verhindern.

Im Einzelnen könnte dies für die Definition der Gemeinfreiheit im Hinblick auf die zeitlich befriste-ten Schutzrechte Folgendes bedeuten:

Urheberrecht:

Ein Werk, dessen urheberrechtlicher Schutz abgelaufen ist, darf vor allem vervielfältigt, verbrei-tet und öffentlich zugänglich gemacht werden. Glei-ches gilt dann auch für Bearbeitungen – beispiels-weise in Form von „fan fiction“16 .

Designrecht

Bei abgelaufenen Designrechten sollten vor allem die Herstellung, das Anbieten, das Inverkehr-bringen, die Ein- und Ausfuhr und der Besitz eines zuvor designrechtlich geschützten Erzeugnisses um-fasst sein.

Patentrecht

Läuft etwa ein Patent aus, so sollte die Gemein-freiheit jedermann das Recht gewähren, ein Erzeug-nis, das Gegenstand des Patentschutzes war, herzu-stellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entwe-der einzuführen oder zu besitzen.

Wird eine solche etwaige Vorschrift mit einer generellen Formulierung verbunden, wonach ein-mal gemeinfrei gewordene Nutzungsrechte nicht wieder monopolisiert werden dürfen, wäre das Pro-blem wohl gelöst.

16 Unter fan fiction versteht man weitläufig Werke, die von Fans eines literarischen Ursprungswerkes erstellt und die darin enthaltene Geschichte unter Beibehaltung der Protagonisten umschreiben oder fortführen.

IV. GRENZEN DER GEMEINFREIHEIT

Die freie Nutzung von allem, was zuvor mal immaterialgüterrechtlich geschützt war, gilt jedoch nicht unbeschränkt. Sie findet insbesondere ihre Grenzen im Recht des unlauteren Wettbewerbs. Ins-besondere soll gewährleistet sein, Irreführungen von Marktteilnehmern (insbesondere Verbrauchern) zu vermeiden. Eine solche Irreführung liegt nicht fern, da mit Ablauf von Schutzfristen die Exklusivität auf-gehoben wird und das jeweilige Produkt oder Werk nun von mehreren Unternehmen auf den Markt ge-bracht werden kann.

Um in solchen Fällen eine Irreführung der Ver-braucher über die Herkunft und den Anbieter des Produkt oder Werkes auszuschließen, bieten sich verschiedene Möglichkeiten an. Hierzu zählt ins-besondere die Nutzung von Disclaimern, die den Verbraucher deutlich erkennbar darauf aufmerksam machen, dass das Angebot nicht mehr von dem ur-sprünglichen Rechteinhaber stammt. Damit eng zu-sammenhängend gilt ohnehin das Gebot des fair la-belling. Hiernach hat der Verwerter von gemeinfrei gewordenen Produkten und Werken stets darauf zu achten, dass die Aufmachung sowie die Bewerbung die angesprochenen Verkehrskreise nicht über die Herkunft des Angebots in die Irre führen.17

Solche Maßnahmen, für die es keine gesonder-ten Regelungen bedarf und deren Einzelheiten von der Rechtsprechung konkretisiert werden können, schützen die Interessen der ursprünglichen Recht-einhaber hinreichend, ermöglichen aber weiterhin den zumindest aus Sicht des Immaterialgüterrechts unbehinderten Wettbewerb.

V. AUSBLICK

In der Theorie scheint eine wie hier angebo-tene Lösung zum Schutze der Gemeinfreiheit zum Greifen nahe, zumal keine stichhaltigen Argumen-te erkennbar sind, die ein Staat gegen ein solches Vorhaben anbringen könnte. Allerdings zeigt die Erfahrung, dass die internationale Staatengemein-schaft bei solchen Vorhaben eher träge handelt. Es ist, zugegeben, auch kein leichtes Unterfangen, ei-nen internationalen Konsens unter allen beteiligten

17 Lesenswertes Beispiel zum Thema „fair labelling“ in der Entschei-dung des US Supreme Court vom 14. November 1938, Kellog Co. v. National Biscuit Co., 305 U.S. 111 (1938), abrufbar unter: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/305/111/case.html.

– 92 –

Kaya KÖKLÜTFM 2015/2

Staaten herbeizuführen, zumal auch Lobbyisten si-cher nicht untätig bleiben werden. Bis es also soweit ist, bedarf es noch einiges an Überzeugungsarbeit und Geduld.

Bis dahin bleibt den Nationalstaaten zumin-dest die Möglichkeit, den Schutz der Gemeinfreiheit durch ausdrückliche Erwähnung im Gesetz oder den jeweiligen Ausführungsverordnungen hervor-zuheben. Aber auch schon informelle Bekanntma-chungen der Markenämter oder des Justizministe-riums, in denen die Bedeutung der Gemeinfreiheit hervorgehoben wird, wären überaus hilfreich. Dies wäre insbesondere für Prüfer bei den Markenäm-tern und den Richtern bei den spezialisierten Ge-richten eine große Hilfe, in etwaigen Anmelde- oder Verletzungsverfahren entsprechend zu entscheiden. Insbesondere bei Verletzungsverfahren könnten Gerichte den Schutzumfang von derart problemati-schen Marken entsprechend eng auslegen oder sie gar für nichtig erklären.

In jedem Fall gilt es zum Wohle der Gesell-schaft, die Gemeinfreiheit vor der Re-monopolisie-rung zur Befriedigung von lediglich Individualin-teressen zu schützen. Denn es darf nicht vergessen werden, dass jede Innovation und Kreation auf be-reits vorhandenem Wissen basiert, das selbst mal innovativ und kreativ war. Verhindert man die Ver-suche der Re-monopolisierung von gemeinfreiem Wissen nicht, wäre dies dysfunktional und würde die Innovations- und Kreationskraft einer Gesell-schaft spürbar einschränken.

– 93 –

HALKA AÇIK ANONİM ORTAKLIKLARDA ÇIKARMA ve SATMA HAKKISERMAYE PİYASASI HUKUKUNDA YENİ YAKLAŞIMLAR*

SQUEEZE-OUT AND SELL-OUT RIGHTS IN PUBLIC COMPANIES–NEW APPROACHES ON TURKISH SECURITIES LAW

Doç. Dr. Çağlar MANAVGAT**

ÖZET

Çıkarma ve satma hakları, halka açık anonim ortaklıklara özgü olarak Sermaye Piyasası Kanu-nu’nda düzenlenmiş ve Sermaye Piyasası Kurulu’nun Tebliği’yle ayrıntılı hükümler öngörülmüştür. Halka açık anonim ortaklıklarda hâkim ortağın, azınlığı çı-karma hakkı ve azınlıktaki ortağın paylarını hâkim ortağa satma hakkı, menfaatler dengesini kurmak bakımından büyük önem taşımaktadır. Bir tarafta ortaklıkta mutlak hâkimiyet gücüne sahip olan or-tağın, marjinal azınlıkla ortaklığa devam etmemek ve ortaklığın halka açıklık statüsünü sona erdirmek menfaati varken, diğer tarafta marjinal azınlık konu-muna girmiş ortakların, ortaklıktan ayrılma menfa-ati vardır. Elbette azınlığın ortaklıktan ayrılmasında önem taşıyan nokta, çıkarılan veya payını satan azın-lığa dürüst fiyat ödenmesinin sağlanmasıdır.

Anahtar Kelimeler: Çıkarma Hakkı, Satma Hakkı, Azınlığın Korunması, Halka Açık Anonim Ortaklık, Borsa Kotundan Çıkma

ABSTRACT

Squeeze-out and sell-out rights, peculiar to public companies, are enacted in Capital Markets Law and extensive provisions are prescribed by Capital Mar-kets Board’s Communique. In the public companies, squeezing out the minority shareholders and selling out the minority’s shares to the controlling sharehold-er are essential for setting the balance of interests. The controlling shareholder has the interest of delisting the public company and then going private. On the other hand, shareholders, being in the position of marginal minority, have the interest of leaving the partnership. Surely, the importance of leaving the partnership of the minority is to provide the payment of fair price to minority selled out the shares or squeezed out.

Keywords: Squeeze Out, Sell Out, Minority Pro-tection, Public Company, Delisting

* Bu makale, 27 Kasım 2014 tarihinde düzenlenen “I. Ticaret Hukuku Uluslararası Sempozyumu”nda tebliğ olarak sunulmuştur.

** Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Ticaret Hukuku Ana Bilim Dalı Öğretim Üyesi, (cmanavgat@bilkent.edu.tr).

– 94 –

Çağlar MANAVGATTFM 2015/2

I. ÇIKARMA HAKKI

A. Amacı

Halka açık anonim ortaklıklardaki hâkimiyet oranının, azınlığın yönetimdeki etkisini tümüyle kaybedeceği düzeye ulaşması, ortaklığın halka açık kimliğinden uzaklaşmasına yol açabilir. Bu durum-da ortaklığın, halka açık statüden çıkmasında, hâ-kim ortağın menfaati olabilir. Ayrıca ortaklığın hal-ka açıklık özelliğinden bağımsız olarak, sermaye ve oy hakkında mutlak hâkimiyete ulaşan bir ortağın, azınlık pay sahipleri olmaksızın ortaklığı yönetmek ve tek ortaklı ortaklığa dönüştürmek konusunda menfaati olabilir. Dolayısıyla küçük oranda paya sahip azınlığın, iradesine gerek olmaksızın ortaklık-tan çıkarılması, menfaatler dengesi bakımından bir gereklilik oluşturabilir. Elbette her hâkimiyet ilişkisi, mutlak biçimde azınlıktaki ortağı çıkarma hakkını hâkim ortağa vermez. Özellikle halka açık anonim ortaklıklar açısından konuya bakıldığında, orta ve uzun vadede pay fiyatındaki artıştan veya ortaklığın elde edeceği kârından yararlanmak amacıyla yatırım yapan yatırımcının, yeterli koruma mekanizmaları oluşturulmadan kendi iradesi dışında ortaklıktan ayrılmak zorunda bırakılması, sermaye piyasasının özelliklerine uymaz. Ancak hâkimiyetin ulaştığı aşamaya ve ortaklığın halka açıklık statüsünden çı-karılma isteğine bağlı olarak, çıkarma hakkının kul-lanılması bir zorunluluk halini alabilir. Nitekim Ser-maye Piyasası Kanunu (SPKn) 27 hükmünde, hâkim ortağın çıkarma hakkı düzenlenmiş; sadece bedele ilişkin koşul, SPKn 24 hükmüne atıf yapılarak be-lirlenmiş; bunun dışında çıkarma hakkının kullanıl-masının koşulları ve azınlığı koruyucu mekanizma-ların düzenlenmesi Sermaye Piyasası Kurulu (SPKr) tebliğine bırakılmıştır.

Diğer yandan çıkarma hakkının kullanılması-nı haklı kılan hâkimiyet oranına ulaşılması, hâkim ortağın bu hakkı kullanmasını zorunlu kılmaz. Bu durumda Türk Ticaret Kanunu (TTK) ve SPKn hü-kümlerinin azınlık pay sahiplerine tanıdığı haklar-dan dahi yararlanamayacak oranda azınlık haline gelen pay sahiplerini de bu konumda kalmaya zor-lamak adil bir düzenleme politikası değildir. O hal-de çıkarma hakkının kullanılmasının koşullarının oluştuğu durumda, azınlığa da aynı koşullarla satma hakkının tanınması, menfaatler dengesinin kurul-ması bakımından en doğru tercihtir.

B. Düzenlemenin Amaca Uygunluğu – AB Hukukuyla Karşılaştırmalı Değerlendirme

Sermaye piyasası mevzuatının çıkarma ve sat-ma haklarına yaklaşımı değerlendirilirken, ağır-lıklı olarak SPKr tebliğinin incelenmesi gerekir. Zira SPKn 27 hükmünde çıkarma hakkı ve satma hakkının çerçevesi tanımlanarak düzenleme yapıl-mış, çıkarma hakkında uygulanacak bedel dışında, hakların kullanılma koşulları ve azınlığı koruyucu hükümler SPKr tebliğine bırakılmıştır. Kurul Tebli-ği’nde, çıkarma ve satma hakkının kullanılmasının ortak koşulları belirlenmekle beraber, satma hakkı-nın kullanılma sürecinin tamamlanması, çıkarma hakkının kullanılmasının koşulu haline getirilmiş; satma ve çıkarma hakkının kullanılmasında uygula-nacak bedel farklılaştırılmış, hâkim ortağın önceden öngöremeyeceği bir bedel belirleme sistemi getirile-rek, bu hakkın kullanılması ekonomik bakımdan katlanılamayacak derecede güçleştirilmiştir.

Bu düzenleme yöntemi, çıkarma ve satma hak-kının düzenleme amacı dikkate alındığında, amaca elverişli değildir. Seklen halka açık statüde olmak-la beraber, hâkim ortak dışındaki pay sahiplerinin marjinal azınlık olarak kalmak zorunda olacağı ortaklıklar, sermaye piyasasının yapısına uygun ol-madığı gibi; işlem hacmi sığ piyasalarda bu ortak-lıkların payları için doğru fiyat oluşumu gerçekleşe-meyeceğinden, azınlık ortaklarının paylarını dürüst fiyattan satarak çıkma olanağı da bulunmayacaktır. Bu nedenle, çıkarma hakkı kullanılmasının koşulla-rının azınlığı koruyucu biçimde belirlenmesi; ancak bu hakkın kullanılmasını ekonomik bakımdan ola-naksız kılacak koşullarla azınlığın, ortaklıkta kal-maya zorlanmaması, olması gereken bakımından düzenleme politikasının gereğidir.

Avrupa Birliği (AB) hukukunda, çıkarma ve satma hakkı, aleni pay alım teklifini takiben belli bir hâkimiyet düzeyine ulaşılması halinde tanınmıştır. 2004/25/EC sayılı Yönerge’nin 15 inci maddesinde, tüm pay sahiplerine yönelik olarak yapılan teklifi ta-kiben, daha önce sahip olunanlarla birlikte veya salt teklifte yapılan işlemlerle sermaye ve oy haklarında en az % 90 oranında hâkimiyete ulaşılırsa, hâkim ortağın dürüst fiyat ödeyerek azınlığı çıkarma hakkı düzenlenmiştir. Üye ülkelerin bu hâkimiyet oranını, tekliften önce sahip olunan pay ve oy haklarının da dikkate alındığı hallerde % 95 oranına kadar yük-seltmesine olanak tanınmıştır.

– 95 –

TFM 2015/2Çağlar MANAVGAT

Yönerge’de, çıkarma hakkını kullanma süre-si, teklifi kabul süresinin bitiminden itibaren üç ay olarak belirlenmiştir. Dürüst fiyat konusunda, tek-lifle bağlantı kurulmuş ve zorunlu teklifte önerilen bedel, nakit bedelin de en azından seçenek olarak sunulması kaydıyla dürüst fiyat olarak kabul edil-miştir. İsteğe bağlı teklifte de, teklifte payların en az % 90’ı satın alınmışsa, teklif fiyatı dürüst fiyat olarak belirlenmiştir. Yönerge’nin 16 ncı madesinde, satma hakkı kullanılırken ödenecek bedelin, teklifte öneri-len bedelle aynı türde veya nakit olması düzenlen-miştir.

SPKn’daki sistemle karşılaştırıldığında, AB hu-kukundaki çıkarma hakkının kapsamı daha dardır. AB Yönergesi’nde sadece teklifi takiben belli bir hâ-kimiyet oranına ulaşılması halinde çıkarma hakkı kullanılabildiği halde, SPKn’da, çağrı sonrası da dahil olmak üzere, herhangi bir şekilde gerekli hâkimiyet oranına ulaşılması, çıkarma hakkının kullanılabil-mesine olanak verir. Aşağıda değinileceği gibi, halka açıklık statüsünden çıkmak için gerekli bir araç olan çıkarma hakkının, hâkimiyet oranının çağrı yoluyla aşılmasından bağımsız olarak tanınması Türk ser-maye piyasasının gereksinimlerine uygundur.

Hâkimiyet oranı, SPKn 27 hükmünde sadece oy hakkına bağlanmışken, AB Yönergesi’nde serma-yedeki pay ve oy hakkı birlikte gözönüne alınmıştır. Sermayedeki pay oranının, en azından oy hakkıyla birlikte değerlendirmede dikkate alınması gerek-mekte olup, SPKn 27 hükmünde sadece oy hakkının esas alınması yerinde bir tercih değildir.

Dürüst fiyat konusunda AB Yönergesi’nde ge-nel ilkeler, çağrı süreciyle ve çağrı fiyatıyla bağlantılı olarak düzenlenmiştir. SPKn 27 hükmünde ve II-27.2 tebliğinde, çağrıdan bağımsız bir sistem düzen-lendiğinden, fiyat belirleme sistemi özgündür. Azın-lık ortaklarına, payları karşılığında nakit ödenmesi zorunluluğu, Yönerge’nin ve SPKr Tebliği’nin ortak noktasıdır. Ancak Yönerge, konuyu çağrıyla bağlan-tılı olarak düzenlediğinden, çağrıda önerilen bedel de çıkarma hakkı kullanılırken, azınlık ortaklarına önerilebilecektir.

AB Yönergesi’nde çıkarma hakkı, teklif sonrası döneme ilişkin olarak düzenlenmekle beraber, ol-ması gereken açısından, hangi sebeple olursa olsun önceden belirlenmiş bir hâkimiyet oranına ulaşıldı-ğı takdirde çıkarma hakkının ve bununla bağlantılı olarak azınlığa satma hakkının tanınması konusun-

da bir uzlaşı vardır1. Elbette çıkarma hakkının kulla-nılmasının, teklifle bağlantılı olarak düzenlenmesi, iki noktada kolaylık sağlamaktadır: Çıkarma hakkı-nın teklifi izleyen sınırlı bir zaman dilimi içinde kul-lanılması ve çıkarma hakkının kullanılacağı fiyatın teklif fiyatına kıyasla belirlenmesi. Teklif sonrasında çıkarma hakkının, önemli sorunları çözdüğü açık olmakla beraber, teklif dışında nedenlerle hâkimiye-te ulaşılması durumunda, çıkarma ve satma hakları-nın tanınmaması, bu hakların düzenlenme amacına terstir.

Halka açık olmayan anonim ortaklıklarda da çıkarma ve satma haklarının tanınması konusu tar-tışılmakla ve bazı AB üyesi ülkelerde2 bu hak halka açık olmayan ortaklıklar için de düzenlenmekle be-raber, genel olarak bu konuda halka açık olmayan ortaklıklar bakımından tereddütlü bir yaklaşım var-dır3.

Çıkarma hakkının, pay sahibinin rızasına ba-kılmaksızın kullanılabilmesi, mülkiyet hakkının ihlali ve buna bağlı olarak Anayasa’ya aykırılık tar-tışmalarını da gündeme getirmiştir4. Ancak çıkarma hakkı kullanılırken, dürüst fiyatı sağlamaya yönelik ölçütlerle belirlenmiş bir bedel karşılığında payın itfası söz konusu olduğundan, mülkiyet hakkının özüne herhangi bir müdahale bulunmamaktadır.

C. Koşulları

1. Oy Hakkı Hâkimiyeti

Çıkarma hakkını kullanabilmenin ilk koşulu, bir ortağın veya birlikte hareket eden ortaklar gru-bunun, ortaklık sermayesindeki oy hakkı sahip-liğinin, azınlığı marjinal düzeye indirecek orana ulaşmasıdır. SPKn 27.1 hükmünde, hâkim ortağın

1 Report of the High Level Group of Company Law Experts on A Mo-dern Regulatory Framework For Company Law in Brussels 2002, www.ec.europa.eu, s. 109 (Erişim tarihi: 10.02.2015).

2 Örneğin İngiltere, Hollanda, Belçika, Almanya gibi ülkelerde, halka açık olan ve olmayan ortaklıklarda, hâkim ortağın çıkarma hakkı düzenlenmiştir. Van Der Elst, Christoph/ Van Den Steen, Lientje, “Balancing the Interests of Minority and Majority Shareholders: A Comparative Analysis of Squeeze-out and Sell-out Rights”, Euro-pean Com.&Fin.L.R., v.4, 2009, s. 401-404.

3 Report, s.110.4 Çıkarma hakkının Anayasa’ya uygunluğu ve fiyat belirleme

hükümlerinin Anayasa’ya aykırılığı yönündeki değerlendirmeler için bk. Karacan, Ali İhsan, Ortaklıktan Çıkarma-Sermaye Piyasası Hukuku Açısından Bir İnceleme, İstanbul 2015, s.215 vd, özellik-le, s.234.; Alman Anayasa Mahkemesi’nin, ortağın çıkarılmasını düzenleyen kanun hükmünün Anayasaya’ya uygun bulunmasına ilişkin kararı ve değerlendirmesi için bk. Pulaşlı, Hasan, “Alman Hukukunda Büyük Pay Sahiplerinin Azınlığı Şirketten Çıkarma Hakkı”, Ünal Tekinalp’e Armağan, C.I, İstanbul 2003, s. 651.

– 96 –

Çağlar MANAVGATTFM 2015/2

paylarıyla, halka açık anonim ortaklığın oy hakla-rının kıyaslanması ve böylece ulaşılacak hâkimiyet oranının, çıkarma hakkını doğurması öngörül-müştür. Oran, Kanun’da belirlenmemiş, bu konuda SPKr’na yetki verilmiştir. SPKr, II-27.2 Sayılı Tebli-ği’nin 4.1 hükmünde, bu oranı yüzde doksan sekiz olarak belirlemiştir

Amaca ulaşmak bakımından, çıkarma hakkı-nın kullanılabileceği hâkimiyet oranı önem taşır. Türkiye›de halka açıklık oranının düşük olduğu dikkate alındığında5, çıkarma hakkının kullanılabi-leceği hâkimiyet oranının göreceli olarak düşük tu-tulması, halka açıklık statütüsünün sık sık terk edile-bilmesine ve azınlık pay sahiplerinin geleceğe dönük beklentilerinin dikkate alınmamasına yol açacaktır. Ulaşılan bu sonucun, yatırımcıların sermaye piya-sasına olan ilgisini olumsuz etkileyeceğinde kuşku yoktur. Hâkimiyet oranının göreceli olarak yüksek tutulması ise, gerçek anlamda halka açıklık özelliği-ni yitirmiş ortaklıklarda, çıkarma hakkını kullanma koşullarının gerçekleşememesine neden olacaktır. Açıklanan nedenlerle, çıkarma hakkının kullanılabi-leceği hâkimiyet oranı, bu konuda en önemli tercihi oluşturmaktadır.

Hâkimiyet oranı belirlenirken, azınlık ortak-larının satma hakkı bakımından da değerlendirme yapılmalıdır. Satma hakkı, etkisiz bir azınlık haline dönüşen ortaklara, dürüst fiyattan payını satarak çıkma hakkını vermektedir. Halka açık ortaklık-larda azlık hakları, sermayenin yüzde beşine sahip olan ortaklarca kullanılabilecektir. Tüm azınlık or-taklarının biraraya gelerek bu orana ulaşmaları güç olmakla beraber, azınlığın sermayedeki pay ora-nının yüzde beşin altına inmesi, çıkarma ve satma haklarının kullanılması bakımından anlamlı bir gösterge olabilir. Halka açıklık oranının yüksek ol-duğu piyasalarda, azınlığın biraraya gelip birlikte hareket etme güçlüğü dikkate alındığında, yüzde beşin üzerindeki azınlık oranları da etkisiz azınlık oluşturabilir. Nitekim TTK 208.1 hükmünde, satın alma hakkını kullanma eşiği, payların ve oy hakla-rının en az yüzde doksanına sahip olmak şeklinde tanımlanmıştır. Ancak halka açıklık oranının düşük olduğu ülkemizde, azlık haklarını kullanma eşiği de gözetilerek, mevcut koşullarda hâkimiyet oranının

5 2015 yılının Haziran ayı verilerine göre, Türkiye’deki halka açık ano-nim ortaklıklarda, ortalama halka açıklık oranı, % 31,3’dür. www.ts-pakb.org.tr Bu ortalama halka açıklık oranı, Türkiye’deki halka açık anonim ortaklıklarda, hâkim ortak yapısının egemen olduğunu göstermektedir.

yüzde doksan beş olarak belirlenmesi uygun olacak-tır. Zira hâkimiyet oranının yüzde doksan beşin üze-rinde belirlenmesi de, gerçek anlamda halka açıklık özelliğini yitiren ortaklıkta çıkarma ve satma hakla-rının kullanılmasını olanaksızlaştırabilir. Bu durum dürüst fiyattan satma hakkını kullanamayan azınlı-ğın da aleyhinedir.

Çıkarma hakkının ve satma hakkının kulla-nılmasına neden olacak hâkimiyet oranı hesapla-nırken, SPKn 27.1 hükmünde, hâkim ortağın sahip olduğu paylarla, ortaklıktaki toplam oy haklarının karşılaştırılması öngörülmüştür. Ancak oy hakları ve pay sayısı, oy hakkında imtiyazların varlığı halin-de birbirine eşit olmayacaktır. Bu nedenle kıyasla-mada eş kavramların esas alınması gerekirdi. Kanun hükmünün sözünden kaynaklanan bu sorun, II-27.2 Tebliği’nde eleştiriye açık biçimde giderilmiştir. Teb-liğ’in 3.ç hükmündeki “Hakim ortak” tanımında, sadece oy hakkı sahipliği dikkate alınarak, pay sa-hipliğiyle herhangi bir karşılaştırma yapılmamıştır. Oy haklarının hesaplanma yönteminin düzenlen-diği 4.2 hükmünde, oy haklarındaki hâkimiyet he-saplanırken, oy hakkındaki imtiyazlarla, hâkim or-tağın maliki olmamasına rağmen kullanabildiği oy haklarının dikkate alınmaması hükme bağlanmıştır. Bu hüküm, hâkimiyet oranı hesaplanırken, pay ve oy haklarının eşitlenmesini sağlayarak, hem SPKn 27.1 hükmündeki, payların oy haklarına oranlanmasın-dan hem de hâkimiyet oranı hesaplanırken sermaye-deki pay sahipliği oranının dikkate alınmamasından doğabilecek sakıncaları önlemektedir.

Tebliğ 4.2 hükmünde tercih edilen düzenleme-nin, yukarıda açıklanan olumlu yönlerine rağmen, ortaklıkta oyda imtiyazlı payların bulunması halin-de, imtiyazlı oy haklarının, ortaklıktaki toplam oy haklarının içinde imtiyazlı sayı ile hesaplanmaması, kuramsal açıdan bir çelişki yaratmaktadır. Kanun koyucu, çıkarma ve satma hakkının doğması bakı-mından ölçüt olarak oy gücündeki hâkimiyeti esas aldığından, hâkim ortağa ait oy hakkında imtiyazlı payların varlığı halinde, yapılacak hesaplamada bu payların içerdiği imtiyazlı oy sayısıyla dikkate alın-ması; ancak hâkimiyet kavramıyla, sahip olunan pay sayısı arasında da bağlantı kurularak, hem pay hem oy hakkında hâkimiyetin aranması, olması gereken bakımından en doğru çözüm olacaktır. Nitekim TTK 208.1 hükmünde, satın alma hakkının kulla-nılmasında hâkimiyet eşiği belirlenirken, pay ve oy haklarında sahiplik oranı esas alınmıştır.

– 97 –

TFM 2015/2Çağlar MANAVGAT

Çıkarma hakkının kullanılabilmesinin temel koşulu olarak pay sahipliğinin değil, oy hakkı sa-hipliğinin esas alınması yerinde bir tercih değildir. Çıkarma hakkına, anonim ortaklığın halka açıklık özelliğinden bağımsız bakıldığında, anonim ortak-lığın genel kurulunda her türlü kararı alabilecek bir hâkimiyet gücüne sahip olan pay sahibi veya sahip-lerinin, azınlığa katlanmama hakkından söz edile-bilir ve bu durumda, oy hakkındaki üstünlük esas alınabilir. Ancak halka açık anonim ortaklıklarda çıkarma hakkı, ortaklığın halka açıklık statüsünün sona erdirilmesine hizmet etmektedir. Zira çıkar-ma hakkını kullanmanın mutlak sonucu, ortaklığın halka açıklık özelliğini yitirmesidir. O halde burada, menfaatler dengesi kurulurken azınlığa ait paylara odaklanılmalı, hâkim ortak veya ortakların sahip olduğu payların dışında kalan dolaşımdaki pay ora-nının azalmasına bağlı olarak hâkim ortağa, diğer ortakları çıkarma hakkı tanınmalıdır. Dolaşımdaki pay oranının azalması, arz ve talebe dayalı, dışsal etkenlerden uzak, etkin bir fiyat oluşumunu da güç-leştireceği, hatta giderek olanaksızlaştıracağından, çıkarma hakkı, azınlık ortaklarını da koruyucu bir işleve sahiptir. Bu nedenle olması gereken bakımın-dan, çıkarma hakkının kullanılabilmesi için salt oy hakkı yerine, oy hakkı ve pay sahipliği oranının bir-likte esas alınması yerinde olacaktır. Çıkarma hak-kının doğacağı orana, hukukî işlemle veya birden fazla ortağın birlikte hareket etmesiyle ulaşılması mümkündür.

Ana sözleşmeye konacak bir hükümle, bu hâ-kimiyet eşiği oranı, azaltılamaz veya yükseltilemez. Oranın azaltılması, borsa ortaklıklarının borsadan çıkmasını kolaylaştıracaktır. Azınlık ortağının da aynı orana ulaşıldığında satma hakkının doğması, oranın ana sözleşmeyle azaltılmasına hak verse de, borsada yatırım yapan yatırımcının, payların borsa-da işlem görmesinin sürekliliğine güvenme hakkı-nın korunması ve satma hakkının varlığına rağmen, SPKr tarafından belirlenen oranın altında bir oranın ana sözleşmeyle belirlenememesi gerekir. SPKn 27.1 hükmünde asgari oranı belirleme yetkisinin SPKr’na tanınmış olması da bu yoruma hak kazandırır. SPKr’ca belirlenen asgari oranın üzerinde bir oran da, ana sözleşmede belirlenememelidir. Zira azınlık haklarını dahi kullanamayacak orana inen azınlık ortaklarının, paylarını satarak ortaklıktan çıkma hakkının zorlaştırılmasına yol açacak böyle bir ana sözleşme hükmü azınlığın haklarını ihlal edecektir. Bu durum, SPKn 27.1 hükmünün amacına aykırı olacaktır.

2. Azınlık Ortaklarının Tümüne Yönelik Kul-lanılması

Çıkarma hakkının kullanılmasının ikinci ko-şulu, azınlıktaki ortakların tümüne yönelik olarak kullanılmasıdır. Azınlıktaki bir ortağa ait payların bir kısmının veya azınlık ortaklarından bir kısmına ait payların çıkarma hakkının kullanılmasına konu edilmesi mümkün değildir6. Zira çıkarma hakkı, öz-nel nedenlerle istenmeyen bir kısım ortağın ortak-lıktan çıkarılmasının değil, halka açıklık statüsünün sona erdirilmesine yönelik kurumsal bir amacın aracıdır. Bu yönüyle, TTK 208 hükmünde şirketler topluluğunun hâkim ortaklığına tanınan çıkarma hakkından farklıdır.

Çıkarma hakkının, azınlık ortaklarının tümü-ne yönelik kullanılması gerektiği için, azınlık or-taklarına ait olan ve üzerinde rehin veya haciz tesis edilmiş paylar da, çıkarma hakkı sürecinde itfa edi-lecektir7. Bu durumda rehin ve haciz, itfa bedeli üze-rinde devam edecektir. Üzerinde intifa hakkı tesis edilmiş pay da, intifa hakkı sahibinin onayı olmak-sızın çıkarma hakkının kullanılması sürecinde itfa edilebilecektir. İntifa hakkı, başka bir işleme gerek kalmaksızın itfa bedeli üzerinde devam edecektir8.

3. Satma Hakkı Sürecinin Tamamlanması

SPKn 27.1 hükmünde, Kurul’ca belirlenecek hâkimiyet eşiğine ulaşılması halinde çıkarma hak-kının doğacağı, ikinci fıkra hükmünde de, çıkarma hakkının doğması halinde satma hakkının doğacağı hükme bağlanmıştır. Bu düzenleme, çıkarma hakkı ve satma hakkının birbiriyle olan bağlantısını yan-sıtan, menfaatler dengesine uygun bir yapıyı ifade etmektedir.

II-27.2 Tebliği’nin 5.1 hükmünde ise satma hakkının kullanılması için öngörülen en az üç aylık sürenin geçirilmesi, çıkarma hakkının kullanılma-sının şeklî koşulu haline getirilmiştir. Tebliğ’in 5.6 hükmü uyarınca, çıkarma hakkı, satma hakkının kullanılması için öngörülen üç aylık sürenin biti-minden itibaren kullanılabilecektir.

Tebliğ’de getirilen bu sistem, Kanun’da öngö-rülmemesine rağmen, satma hakkı sürecinin ta-

6 Aynı yönde Karacan, s. 187.7 Rehin ve haciz tesis edilmiş payların da, çıkarma işlemi kapsamın-

da yer alacağı yönünde, Karacan, s. 188.8 Kendigelen, Abuzer, Anonim Ortaklık Payı Üzerinde İntifa Hakkı,

İstanbul 1994, s.198.

– 98 –

Çağlar MANAVGATTFM 2015/2

mamlanmasını, çıkarma hakkının kullanılmasının koşulu haline getirmektedir. Ayrıca Tebliğ’deki bu düzenleme tercihi, çıkarma hakkının kullanılma-sını ekonomik bakımdan önemli ölçüde güçleştir-mektedir. Bunun en önemli nedeni, satma hakkı ve çıkarma hakkında kullanılacak bedelin farklılaştırıl-masıdır. Aşağıda daha ayrıntılı olarak incelenecek olmakla beraber, borsa ortaklıklarında satma hak-kında kullanılacak bedelin tespitinde, Tebliğ’in 6.3.a hükmünde belirlenen esaslar çerçevesinde üç ayrı ölçüt dikkate alınmaktadır. Bu ölçütlerden birisi de, satma hakkı süreci işlemeye başladıktan sonra ha-zırlatılacak değerleme raporudur. Çıkarma hakkını kullanarak ortaklıkta yeniden yapılanmaya gitmeyi tasarlayan hâkim ortağın, karar verirken gözönüne alacağı ilk etkenin maliyet olması beklenir. Ancak II-27.2 Tebliği’ndeki sisteme göre, önce satma hak-kı sürecinin tamamlanmasını bekleyecek ve satma hakkı kullanılan payları satın alacak hâkim ortak, satma hakkı süreci işlemeye başladıktan sonra ha-zırlanacak bir değerleme raporunda belirlenecek fiyatı bilemeyeceği için maliyet hesaplaması yapa-mayacaktır. Diğer taraftan çıkarma hakkının kulla-nılabilmesi için önce satma hakkı sürecinin tamam-lanması gerektiğinden, satma hakkı bedelinin tespit ölçütlerinden olan borsa fiyatının belirlenmesinde geçmiş bir yıl ve beş yıl gibi güncel olmayan göster-gelerin kullanılması; satma hakkının kullanılması için üç aylık süre belirlenmişken, çıkarma hakkının üç iş günüyle sınırlanması gibi özellikler, çıkarma hakkının kullanılabilme olasılığını azaltmaktadır.

4. Yasal Süresi İçinde Ortaklığa Başvuru Yapılması

Çıkarma hakkının kullanılabilmesi için ilk aşamayı oluşturan satma hakkı süreci tamamlan-dıktan sonra, çıkarma hakkını kullanmak isteyen hâkim ortak ortaklığa başvuracaktır. Satma hakkı kullanım süresi, Tebliğ’in 5.1 hükmüne göre, hâki-miyet eşiğine ulaşıldığının veya daha önce bu eşik geçilmiş olmasına rağmen ek pay alımı yapıldığının kamuya açıklanmasından itibaren üç aydır. Esasen oy hakkının edinilerek hâkimiyet eşiğinin geçilmesi oy sözleşmesi veya pay edinilmesi yoluyla gerçek-leşebilir. Oy hakkının edinilmesi oy sözleşmesinin aktedildiği veya payın mülkiyetinin edinildiği, yani borsa işlemlerinde borsada gerçekleştirilen işlemin takasının yapıldığı anda hâkim ortağa geçecektir. Tebliğ’de oy hakkının edinildiği ân değil, kamuya açıklama tarihi esas alınmıştır. Dolayısıyla borsada

pay edinilmesi halinde işlem günü kamuya açıkla-ma yapıldığından, mülkiyet hâkim ortağa geçmeden satma hakkı kullanma süresi işlemeye başlayacaktır. Çıkarma hakkını kullanmak amacıyla ortaklığa baş-vuru süresi ise, Tebliğ’in 5.6 hükmü uyarınca, yuka-rıda anılan üç aylık süreyi izleyen üç işgünüdür.

Tebliğ’de satma hakkı için öngörülen üç aylık süre, hak düşürücü olarak nitelenmiş, bunun bitimi-ni takiben işleyecek üç iş günlük çıkarma hakkı kul-lanım süresi için herhangi bir niteleme yapılmamış-tır. Esasen tebliğle hak düşürücü süre belirlenmesi mümkün değildir. Tebliğ’de satma hakkının kullanı-lacağı süre hak düşümü süresi olarak belirlenmesine rağmen, çıkarma hakkı kullanma süresi için herhan-gi bir niteleme yapılmaması da, hak düşümü nite-lemesinin kavram bütünlüğü içinde yapılmadığını göstermektedir.

2004/25/EC sayılı Yönerge’nin 15.4 hükmünde, çıkarma hakkının kullanılması, teklifin kabule açık olduğu sürenin bitiminden itibaren üç aylık süreye bağlanmıştır. SPKr düzenlemesinde de, AB Yöner-gesi’nin hükmüyle paralellik kurulduğu anlaşıl-maktadır. Ancak Yönerge’de, çıkarma hakkı teklifle bağlantılı olarak düzenlendiğinden, bu bağlantının bir süre sınırıyla kurulması anlamlıdır. Oysa Türk hukukunda çıkarma hakkının kullanılabilmesi için, hâkimiyete hangi yöntemle ulaşıldığı önem taşıma-maktadır; ek pay alımı yoluyla süreyi tekrar işletmek mümkün olduğundan, SPKr Tebliği’nde getirilen süre kısıtı önem taşımamaktadır.

5. Bedelin Belirlenmesi

Çıkarma hakkı kullanılırken azınlık pay sahip-lerinin payları karşılığında ödenecek bedel, SPKn 27.1 hükmünde, Kanun’un 24 üncü maddesine ya-pılan atıfla düzenlenmiştir. Ayrılma hakkının kulla-nılmasında bedeli düzenleyen SPKn 24 hükmünde, ayrılma hakkının kullanılmasına neden olan önemli nitelikte işlemin kamuya açıklandığı tarihten önce-ki otuz gün içinde borsada oluşan ağırlıklı ortalama fiyatların ortalaması, ayrılma hakkını kullanan pay sahibine ödenecek bedeli oluşturacaktır. Bu hesap-lama yöntemi SPKn 27.1 hükmünde yapılan atıf ne-deniyle çıkarma hakkının kullanılmasına uygulan-dığında, çıkarma hakkının kullanılacağının kamuya açıklanmasından önceki otuz günde borsada oluşan ağırlıklı ortalama fiyatlar ortalamasının, azınlık or-taklarına bedel olarak ödenmesi gerekir.

– 99 –

TFM 2015/2Çağlar MANAVGAT

Kanun’da belirlenen bu bedel hesaplama yönte-mi, borsa ortaklıkları için geçerlidir. SPKn 27 hük-münde atıf yapılan SPKn 24.4 hükmünde, payları borsada işlem görmeyen anonim ortaklık payları için bedelin belirlenme esaslarının, SPKr tarafından düzenlenmesi öngörülmüştür.

Çıkarma hakkında uygulanacak bedel konu-sunda, payları borsada işlem gören anonim ortaklık payları bakımından Kanun’da belirleme yapıldığın-dan, bu konuda SPKr’nun herhangi bir düzenleme yapma yetkisi yoktur. Ancak II-27.2 Tebliği’nin 5.6 hükmünde, satma hakkı kullanma sürecinin geçi-rilmesi, çıkarma hakkının kullanılmasının koşu-lu olarak düzenlenmiştir. Bu düzenlemenin bedel koşuluyla ilgisi, satma hakkı kullanım bedelinin, Tebliğ’in 6.3 hükmünde, çıkarma hakkı kullanım bedelinden farklı biçimde belirlenmesinden kay-naklanmaktadır. Hâkim ortak öncelikle satma hak-kını kullanan pay sahiplerinin taleplerini karşılamak zorunda olduğuna göre, satma hakkı kullanım be-deli, çıkarma hakkı kullanım bedelinin bir parçası haline getirilmiştir.

Satma hakkı kullanım bedeli konusunda, SPKn 27.2 hükmünde, çıkarma hakkı kullanım bedeline benzer biçimde sınırlayıcı bir düzenlemeye yer ve-rilmemiş; satma hakkı kullanım bedelinin adil bedel olması öngörülmüştür. Bu düzenlemeden hareketle satma hakkı kullanım bedelinin, çıkarma hakkı kul-lanım bedelinden farklı olması gerektiği sonucuna ulaşılamaz. Öncelikle çıkarma hakkı ve satma hakkı, aynı koşulların varlığı halinde, birisi hâkim ortağa, diğeri azınlık ortağına ait olan haklardır. İki hak arasındaki bütünlük, kullanılma zamanı ve bedel koşullarının aynı olmasını gerektirir. Hâkimiyet dü-zeyinin, azınlığı marjinal hale getirdiği koşullarda, hâkim ortağın azınlığı çıkarma ve azınlık ortağının da bu konumda ortak olarak kalmaya devam etme-yerek ayrılmasına hizmet eden çıkarma hakkı ve sat-ma haklarının kullanılmasında bedelin aynı olması gerekir. Aynı koşullar altında, aynı ortaklık payları üzerinde yatırım kararı veren tarafların farklı be-del üzerinden pay satın almalarını veya satmalarını haklı kılan herhangi bir neden bulunmamaktadır.

Satma hakkı bedeli, Tebliğ 6.3.a hükmünde, payları borsada işlem gören ortaklıkların payları için değerleme raporu, zorunlu çağrı fiyatı ya da borsa fiyatından en yüksek olan fiyat olarak belirlenmiştir. Tebliğ 6.3.b hükmüne göre, payları borsada işlem görmeyen ortaklıkların payları için değerleme rapo-

ru ve zorunlu çağrı fiyatından en yüksek olan fiyat, satma hakkı bedelini oluşturacaktır.

Bedel tespit ölçütlerinden ilki olan değerleme raporu, Tebliğ’in 5.2 hükmü uyarınca ortaklık ta-rafından hazırlatılacaktır. Ortaklık, ilk satma hakkı talebinin ulaşmasını izleyen bir ay içinde pay değe-rinin tespiti amacıyla bir değerleme raporu hazır-latacaktır. Bu raporun zamanlaması, yatırımcının korunması amacına aykırıdır. Zira satma hakkını kullanmak için ortaklığa başvuran ilk pay sahibi değerleme raporunun sonucunda ortaya çıkacak fi-yattan yararlanamayacaktır. Hatta değerleme raporu hazırlanıp sonucu kamuya açıklanıncaya kadar sat-ma hakkını kullanmak isteyen diğer pay sahipleri de raporun sonuçlarını değerlendiremeyecektir. Nite-kim Tebliğ’in 7.3 hükmünde, rapor hazırlanmadan önce satma hakkını kullanmak üzere başvuran pay sahiplerinin, değerleme raporu dışında kalan ölçüt-lere göre belirlenecek fiyata göre satma haklarını kullanacakları öngörülmüştür.

Bu noktada SPKn 27.1 hükmünde, ayrılma hakkı bedeline atıfla belirlenen çıkarma hakkı bede-linin dürüst fiyat oluşturmadığını vurgulamak gere-kir. SPKn 27.1 hükmünde çıkarma hakkının kulla-nılmasında esas alınan otuz günlük bir zaman dilimi içinde borsada oluşan fiyatın çıkarma hakkının kullanılmasında esas alınması, azınlık ortaklarının aleyhine sonuçlar doğurmaya elverişlidir. Hâkim ortağın, çıkarma hakkını göreceli olarak borsa en-deksinin düşük olduğu dönemde kullanmayı hedef-lemesi olasılığı yüksektir. Fiyat tespiti otuz günlük kısa bir zaman dilimi içinde oluşan fiyata dayandı-rıldığında, hâkim ortağın göreceli olarak fiyatların düşük olduğu dönemde çıkarma hakkını kullanması mümkün olacaktır. Çıkarma hakkının kullanılması için gerekli sürenin de her ek pay alımında tekrar işleyeceği gözönüne alındığında, en elverişli dönemi seçme hakkının hâkim ortağa ait olması sonucu do-ğacaktır. Ulaşılan bu sonuç, satma hakkının azınlık ortaklarını koruma amacına aykırıdır.

Olması gereken açısından bakıldığında, de-ğerleme raporunun, hâkim ortak tarafından, genel kabul gören birden fazla esasa göre karşılaştırmalı olarak, bağımsız denetim kuruluşuna hazırlatılması; maliyet hesabının, nesnel çıkarma hakkı fiyat gös-tergeleri gözetilerek yapılmasına fırsat verilmesi; borsa ortaklıklarında değerleme raporu sonucunun ve güncel durumu yansıtmaya elverişli borsa fiyat ortalamalarının birlikte değerlendirildiği bir bedel

– 100 –

Çağlar MANAVGATTFM 2015/2

tespit yönteminin düzenlenmesi gerekir. Hazırlana-cak değerleme raporunda, ortaklığın öngörülebilir gelecekte ulaşabileceği değer de dikkate alınmalıdır. Zira çıkarılacak ortağın veya satma hakkını kullana-cak olan ortağın, ortaklığın gelecekte ulaşacağı de-ğerden yoksun bırakılmaması gerekir9.

Borsa ortaklıklarında çıkarma hakkının kul-lanılmasında uygulanacak bedelin “değer” odaklı olarak belirlenebilmesi için, çıkarma hakkının kul-lanılacağı tarih itibariyle bir ortaklık değerlemesi ve belli bir zaman dilimi itibariyle borsa fiyatının birlikte dikkate alınması gerekir10. Bedel tespitin-de esas alınacak borsa fiyatının da gerçekçi bir za-man dilimi içinde belirlenmesi gerekir. Halka açık anonim ortaklıklarda kontrol değişikliği gerçekleş-tiği takdirde kontrolü ele geçiren ortağın, azınlık paylarına yapacağı zorunlu çağrıda teklif edilmesi gereken fiyat, II- 26.1 Tebliği’nin, 15.1 hükmünde, kontrolün ele geçirildiğinin kamuya açıklanmasın-dan önceki altı aylık dönemde borsada oluşan ağır-lıklı ortalama fiyatların aritmetik ortalaması olarak belirlenmiş; bu fiyatın, kontrolü ele geçiren ortağın aynı dönemde ortaklık paylarına ödediği en yüksek fiyattan düşük olmaması öngörülmüştür. Zorunlu çağrıda öngörülen bu fiyat ölçüsünün esas alınma-sı, zorunlu çağrı fiyatını adil fiyat olarak kabul eden AB Yönergesine de uygun bir tercih olacaktır. An-

9 Thompson, Robert B., “ Squeeze-Out Mergers And The “New” Appraisal Remedy”, Wash.U.l.Q, v.62,1985, s.427; Delaware Yüksek Mahkemsinin verdiği Weinberger – UOP, Inc kararında, çıkarılan ortağa ödenecek tutarın tespitinde öngörülebilir nitelikteki ge-lecekte beklenen kazancın da dikkate alınmasının benimsendiği yönüdeki değerlendirmeler için Burgman, Dierdre A./ Cox, Paul N., “Reappraising The Role Of The Shareholder In The Nodern Pub-lic Corporation: Weinberger’s Procedural Approach To Fairness In Freezeouts”, Wisconsin L. R, 1984, s. 652.

10 Karşılaştırmalı hukuk açısından bakıldığında, Alman Paylı Ortaklık-lar Kanunu P. 327a hükmünde karşılığın nakit olarak belirlenmesi; P. 327b hükmünde, nakit bedelin, genel kurulda devir kararının alındığı tarih itibariyle ortaklığın durumunu yansıtması; P. 327c hükmünde, nakit bedelin yeterliliğinin, hâkim ortağın başvu-rusu üzerine mahkemece atanacak uzman bağımsız denetçiler tarafından değerlendirilmesi; hâkim ortağın, tespit ettiği nakit bedelle ilgili açıklama yapması ve bedeli de içeren çıkarma hakkı kullanılması talebinin genel kurulda onaylanması öngörülmüştür. Fransa’da, çıkarma hakkında kullanılacak bedelin, ortaklığın varlık-larının değeri, ortaklığın geçmiş performansı ve geleceğe dönük öngörüleri, pay değeri, iştiraklerin özellikleri ve değeri gibi farklı ölçütler kullanılarak hâkim ortak tarafından belirlenmesi, bedel belirleme yönteminin bağımsız uzman tarafından değerlendiri-lerek rapora bağlanması; kamu otoritesinin, bedel belirlenirken kullanılan ölçütlerin pay sahiplerinin menfaatine olduğunu teyit etmesi ve bütün halinde çıkarma hakkı kullanımının koşullarını onaylaması yöntemiyle belirlenmesi kabul edilmiştir. Hollanda’da ise çıkarma hakkı kullanılırken uygulanacak bedelin, ortaklığın finansal tabloları, uzman görüşü, borsa fiyatları gibi ölçütler dik-kate alınarak mahkemece belirlenmesi öngörülmüştür. Fransa ve Hollanda uygulamaları için bk. Van Der Elst/ Van Den Steen, 426-429.

cak II-27.2 Tebliği’nin 6.3.a Tebliği’nde borsa fiyatı ölçüsünün, hâkimiyet eşiğinin geçildiğinin veya ek pay alındığının kamuya açıklanmasından önceki altı ay, bir yıl ve beş yıl içinde borsada oluşan ağırlıklı ortalama fiyatların ortalamasına göre belirlenmesi hükme bağlanmıştır. Tebliğ hükmündeki “...ağırlıklı ortalama fiyatların ortalaması..” şeklindeki tekil ifa-de, üç farklı borsa fiyatı göstergesinin ortalamasının alınmasını gerekli kılar.

II-27.2 Tebliği’nde bedel tesptine ilişkin olarak öngörülen sistem, uyarlama yapılmasını gerektiren hallerde de sorun doğurmaya elverişlidir. Satma hakkının kullanılacağı üç aylık süre içinde ortaklı-ğın sermaye artırması veya kâr dağıtım kararı alması halinde, bu işlemlerin fiyata etkisinin hesaplanarak satma hakkı ve çıkarma hakkı fiyatına yansıtılması gerekir. Bu etkinin, değerleme raporunda dikkate alınması, değerleme raporu hazırlandıktan sonra ortaya çıkmışsa ek bir değerleme raporuyla tespit edilmesi yoluna gidilebilir.

Satma hakkının ve buna bağlı olarak çıkarma hakkında bedelin tespitinde, ortaklık değerlemesi esas alındığı veya değerleme raporunda düşük bir fi-yat önerilmesi nedeniyle diğer iki göstergeden birisi, hakkın kullanılmasına esas bedeli oluşturduğu tak-dirde, SPKn 27 hükmünde azınlık pay sahiplerine herhangi bir dava açma hakkı tanınmamıştır. TTK 191.1 hükmünde düzenlenen davayla aynı koşullar-da açılabilecek bir dava hakkının kanun hükmüyle tanınması gerekir. Böylece çıkarma hakkının kulla-nılmasını etkilememekle beraber, bedelin tespitine yönelik bir dava ile azınlığın korunması mümkün olabilecektir.

Ortaklığın payları borsada işlem görmüyorsa, çıkarma hakkı, pay değerleme raporuna göre be-lirlenecektir. Değerleme raporunun hazırlanması için belirlenen sistemde, yukarıda değinildiği gibi gecikmeler ortaya çıkabilecektir. Ancak payları bor-sada işlem görmeyen ortaklıklarda, borsa fiyatı gös-tergesi kullanılamayacağından, özellikleri Tebliğ’de belirlenmiş bir zorunlu çağrı da gerçekleşmemişse, satma ve çıkarma haklarının kullanılabilmesi için değerleme raporunun hazırlanmasının beklenmesi zorunludur.

– 101 –

TFM 2015/2Çağlar MANAVGAT

6. Ortaklıkta Sermaye Azaltılması ve Artı-rımı Yapılması

Hâkim ortağın, Tebliğ’in 5.6 hükmündeki ko-şullara uygun olarak ortaklığa başvurması halinde, çıkarma hakkına konu olan payın itfası amacıyla sermaye azaltılması ve eş anlı olarak sermaye artı-rımı kararı alınması gerekecektir. SPKn 27.1 hük-münde, çıkarma hakkına konu olan payların “iptal” edilmesi ve bunların yerine yeni pay çıkarılarak, çıkarma hakkını kullanan hâkim ortağa “satılması” öngörülmüştür. Sürecin işlemesine ilişkin ayrıntı-lar ise SPKr’nun II-27.2 Tebliği’nde düzenlenmiştir. Tebliğ’in 5.7 hükmünde tahsisli sermaye artırımı-nın düzenlenmesi, artırılan sermayeye denk gelen bir sermaye azaltımı yapılmasını gerektirir. Azınlık ortaklarına payları karşılığında bedel ödenmesi, ser-maye azaltılmasında azınlığa ait payların itfa edile-ceğini gösterir. Dolayısıyla sermaye piyasası mevzu-atında tercih edilen kavramlara, anonim ortaklıklar hukuku bakımından farklı anlamlar yüklemek gere-kir.

Bu belirlemeyi yaptıktan sonra SPKr tebliğin-de çıkarma hakkı bağlamında öngörülen sermaye azaltılması ve artırılması sürecinin, TTK hüküm-leri açısından değerlendirilmesinde yarar vardır. SPKn’da kararları almaya yetkili organ konusunda özel bir düzenleme bulunmamasına ve TTK’ya göre sermaye azaltılması genel kurulun münhasır yet-kisinde olmasına rağmen11, II-27.2 Tebliği’nin 5.7 hükmünde, payın itfasının yönetim kurulu kararıy-la yapılması düzenlenmiştir. SPKn 27.4 hükmünde, Madde’nin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirleme yetkisi SPKr’na tanınmıştır. Ancak bu yetki, Madde’de çizilen çerçeve içinde kullanılabilir. SPKn’da, sermaye azaltılmasına yönetim kurulunca karar verilebilmesine olanak tanıyan bir hüküm bu-lunmadığından, Tebliğ hükmü, TTK’nun emredici hükmüne aykırılık oluşturmaktadır.

Öte yandan sermaye artırımı kararının yöne-tim kurulunda alınması konusunda, ortaklığın be-nimsediği sermaye sistemi bakımından herhangi bir ayırım yapılmamıştır. Kayıtlı sermaye sistemin-deki ortaklıklarda, sermaye artırımı kararı yönetim kurulunda alınacaktır. Esas sermaye sistemindeki ortaklıklarda ise genel kurul kararıyla sermaye ar-tırımı kararı alınmasının gerekmesine rağmen, Teb-

11 Manavgat, Çağlar, “Türk Ticaret Kanunu ve Sermaye Piyasası Ka-nunu’ndaki Kayıtlı Sermaye Sistemine İlişkin Hükümlerin Değer-lendirilmesi”, BATİDER, C.XXIX, S.1, s.68.

liğ hükmünde bu yönde bir ayırım yapılmamıştır. Ancak Tebliğ’in EK:1’inin sekizinci ve dokuzuncu bentlerinde esas sermaye sistemindeki ve kayıtlı sermaye sistemindeki ortaklıklar bakımından yapı-lan ayırım, esas sermaye sistemindeki ortaklıklarda genel kurul kararıyla sermaye artırımı yapılacağının dikkate alındığı sonucuna ulaştırabilir. Esas sermaye sistemindeki ortaklıklarda, artırımla eş anlı serma-ye azaltılması kararının da genel kurulda alınması gerekir.

II-27.2 Tebliği’nin 5.7 maddesinde, serma-ye artırımının, tahsisli sermaye artırımı esaslarına göre sonuçlandırılacağı, ancak Toptan Satışlar Pa-zarı (TSP) düzenlemelerinde yer alan fiyat marj-larına ilişkin esasların uygulanmayacağı hükme bağlanmıştır. SPKr’nun VII-128.1 Pay Tebliği›nin 13.1 hükmünde, halka açık ortaklıklarca gerçekleş-tirilecek bedelli sermaye artırımlarında halka arz edilmeksizin gerçekleştirilecek pay satışları, tahsisli veya nitelikli yatırımcıya satış şeklinde gerçekleşti-rilebilecektir. Aynı Maddenin dördüncü fıkrasında, payları borsada işlem gören ortaklıkların sermaye artırımı suretiyle halka arz edilmeksizin gerçekleş-tirecekleri pay satışının, borsanın ilgili pazarında ya da piyasasında gerçekleştirilmesi zorunlu kılın-mıştır. Aynı maddenin beşinci fıkrasında da, halka arz edilmeksizin satışlarda satış fiyatının borsa dü-zenlemelerine göre belirlenmesi öngörülmüştür. Bu düzenlemeler bütünlük halinde değerlendirdiğinde, bedelli sermaye artırımında çıkarılan payların, hal-ka arz edilmeksizin satışının borsada yapılması zo-runluluğunun nedeni, satış fiyatının keyfî biçimde belirlenmesini önlemek ve borsa düzenlemelerinde-ki fiyat kurallarıyla bağlantısını kurmaktır.

Göreceli olarak daha esnek fiyat sınırlarının uygulandığı TSP’de12, tahsisli satışlarda esnek fiyat belirlemeleri yapılabilecek; ancak bu pazar için be-lirlenen sınırlar aşılamayacaktır. Bu sistemin temel amacı, sermaye artırımında çıkarılan payların, piya-sa koşullarına uygun biçimde satışının yapılmasını

12 TSP, BİST Pay Piyasasında oluşturulan bir pazardır. Bu pazarda iş-lem esasları, BİST’in 25.4.2013 tarihli yönetim kurulunda alınan kararla değişik İMKB’nin 7.12.2011 tarih ve 381 Sayılı Genelge-si’nde düzenlenmiştir. Genelge’nin I. maddesinde de açıklandığı gibi, TSP’nin amacı, önceden alıcıları belli olan ve olmayan belirli miktarın üzerindeki pay satış işlemlerinin gerçekleştirilmesini sağ-lamaktır. Bu amaca bağlı olarak, Genelge’de, TSP’de uygulanacak fiyat marjları, kamuyu aydınlatma, takas esasları düzenlenmiştir. TSP’deki fiyat marjları, Pay Piyasasında yapılan işlemlere göre çok daha geniş bir aralıkta düzenlenmiştir. Genelge’nin III.1.a hükmün-de, sermaye artırımı yoluyla çıkarılacak payların, alıcılara tahsisli veya toplu olarak satışı, Borsa Başkanlığı’nın uygun görmesi halin-de TSP’nda gerçekleştirilebilir.

– 102 –

Çağlar MANAVGATTFM 2015/2

sağlayarak, halka açık anonim ortaklığın malvarlığı-nı korumaktır. Oysa çıkarma hakkı kullanıldığında, azınlık ortağına hâkim ortağın yatırdığı bedel öden-diğinden, halka açık ortaklığın malvarlığının azaltıl-ması gibi bir tehlike söz konusu değildir. Bu nedenle TSP’deki fiyat sınırlarının uygulanmayacağına iliş-kin ayrıksı hüküm, işlemin TSP’de yapılması gibi bir izlenim uyandırmakla beraber, söz konusu ayrıksı hükmü, sadece II-27.2 Tebliği’nin 6 ncı maddesin-deki fiyat düzenlemeleriyle çelişki yaratmamak için getirilmiş bir düzenleme olarak kabul etmek gerekir.

Ortaklığın tahsisli sermaye artırımında yayım-layacağı ihraç belgesinin SPKr’ca onaylanmasını takiben, çıkarma hakkı kullanılırken ödenecek be-delin toplamını, hâkim ortak, ortaklık hesabına yatı-racaktır. Tebliğ 5.8 hükmünde, sermaye artırımının, hâkim ortak tarafından yatırılan nakit kullanılarak gerçekleştirileceği düzenlenmiştir. Ancak bu tutarın tümünün sermaye artırımında kullanılması söz ko-nusu değildir. Zira çıkarma hakkına konu payların fiyatı, borsa fiyatına, değerleme raporuna veya zo-runlu çağrı fiyatına göre belirlendiğinden bu fiyat, payın itibari değerinden farklı olacaktır. Bu nedenle, itfa edilen payların itibari değerine denk gelen na-kit kullanılarak sermaye artırımı yapılması yeterli-dir. Esasen hâkim ortağa tahsisli olarak çıkarılan bu paylar nedeniyle ödenecek Kurul ücretinin de, SPKn 130.3 hükmü uyarınca ihraç değeri üzerin-den ödenmesi gerekir. Ancak Tebliğ 5.8 hükmünde, Kurul ücretinin, payların nominal değerinden aşağı olmamak kaydıyla, ortaklıktan çıkarma hakkı kulla-nım bedeli üzerinden hesaplanması öngörülmüştür. Kurul ücretini ödeme yükümlülüğü ihraççı ortaklı-ğa ait olmasına rağmen, Tebliğ 5.8 hükmünde, Kurul ücretinin, hâkim ortak tarafından ödenmesi hükme bağlanmıştır. İşlemin maliyetinin azınlık ortaklarına yansıtılmaması bakımından, bu tercih yerindedir.

Sermaye artırımına ilişkin ana sözleşme deği-şikliğinin, Ticaret Siciline tescili ile azınlık payları sona erecek ve hâkim ortağa tahsisli olarak çıkarılan paylar doğacaktır. Kayıtlı sermaye sisteminde olma-yan ortaklıklarda, genel kurul kararıyla alınacak ser-maye azaltılması ve artırımına ilişkin ana sözleşme değişikliğinin tescili gerekecektir.

Eş zamanlı olarak ve aynı tutarda yapılan azaltma ve artırımda, çıkarılmış/esas sermaye de-ğişmediği için ana sözleşmenin sermaye madde-sinin değiştirilmesi, aleniyet bakımından önem taşımamaktadır. Ancak bu halde dahi sermaye azal-

tımı ve sonrasında artırımı göstermesi bakımından, SPKr’nun VII-128.1 Tebliği’nin 19.5 hükmünde, ana sözleşme değişikliği yapılması gerekli görülmüştür.

Hâkim ortağın, çıkarma hakkı kullanılırken ödenecek tutarı, ortaklığın hesabına yatırmasını takiben, ortaklık tarafından Merkezi Kayıt Kuru-luşu’na (MKK)’ya başvurularak, kaydî değişiklikle-rin yaptırılması sağlanır. Ortaklığın kendi edindiği paylar varsa, bunlar için de ortaklığa ödeme yapıl-mamalıdır. Zira çıkarma hakkı kullanıldıktan sonra ortaklık sermayesini temsil eden payların tamamı hâkim ortak grubuna ait olacağından, ortaklığa ait payların çıkarma hakkının kullanımı çerçevesinde satın alınması gereksizdir.

Henüz kaydileştirilmemiş veya hak sahibi bi-linmeyen payların sahiplerine ödenmesi gerekecek tutarın, üç yıl süreyle Takasbank’da bloke edilmesi veya bu tutarın karşılığının banka teminat mektu-buyla güvence altına alınması öngörülmüştür. Blo-kaj kaldırıldıktan sonra hak sahibi olduğunu ka-nıtlayarak başvuranlara, ortaklık tarafından ödeme yapılacaktır.

Halka açık olmayan ortaklıklarda, hisse senet-lerinin teslim alınması ve azınlık pay sahiplerine ödeme yapılması işlemleri, yapılacak bir duyuruyu takiben ortaklık tarafından yürütülecektir. Ortaklık, herhangi bir süre kısıtı olmaksızın, başvuran azınlık pay sahiplerine tam ve nakden ödeme yaparak, hisse senetlerini teslim almakla yükümlüdür.

Çıkarma hakkının kullanılmasıyla ilgili olarak üzerinde durulması gereken bir konu, sürecin başla-masıyla tamamlanması arasında, çıkarma hakkının kullanılmasından vaz geçilmesidir. Hâkim ortağın, çıkarma hakkını kullanmak üzere ortaklığa başvur-masından, sermaye azaltılmasının ve artırımının tesciline kadar geçen dönemde çıkarma hakkını kul-lanmaktan vaz geçmesi söz konusu olabilir. Çıkarma hakkının kullanılması için ortaklığa başvurulma-sı ve bu durumun kamuya açıklanmasıyla birlikte, bu bilgi yatırımcıların kararlarını etkileyecek; ihraç belgesinin SPKr tarafından onaylanmasından sonra, borsadaki işlemlerin durdurulması gerekeceğinden, paylar paraya çevrilebilirlik özelliğini de yitirecektir. Dolayısıyla çıkarma hakkının kullanılacağının ka-muya açıklanmasından, ana sözleşme değişikliğinin Ticaret Sicili’ne tesciline kadar geçecek dönemde çıkarma hakkının kullanılmasından vaz geçilmesi, azınlık pay sahiplerine veya çıkarma hakkının kul-lanılacağı bilgisiyle yatırım yapan yatırımcılara za-

– 103 –

TFM 2015/2Çağlar MANAVGAT

rar verebilecektir. Çıkarma hakkının kullanılması yenilik doğurucu nitelikte olmadığından, ana söz-leşme değişikliğinin tesciline kadar geçen dönem-de, bu hakkını kullanılmasından vaz geçilebilir. Bu durumda, zarara uğrayan azınlık pay sahipleri ve yatırımcıların zararının, vaz geçen ortak tarafından tazmini gerekir. Ancak II-27.2 Tebliği’nde öngörü-len sistemde satma hakkı, çıkarma hakkından önce kullanılacağından, zarara uğraması olası pay sahibi sayısı az olacaktır.

Öte yandan hâkimiyet eşiğinin geçilmesini veya ek pay alınmasını takiben doğacak satma hak-kının, üç aylık süre içinde hâkimiyet eşiğinin altına inilmesi halinde dahi kullanılabileceği II-27.2 Tebli-ği 5.1 hükmünde düzenlenmiştir.

7. Çıkarma Hakkının Kullanılamayacağı Haller

Çıkarma hakkı, ortaklığın halka açıklık statü-sünün sona erdirilmesi bakımından en önemli araç olmakla beraber, II-27.2 Tebliği›nde iki durumda, çıkarma ve satma haklarının kullanılamayacağı dü-zenlenmiştir. İlk olarak Tebliğ 8 hükmü uyarınca, kendi istekleri dışında kamu kurum ve kuruluşla-rına ait paylar için çıkarma hakkı uygulanamaya-caktır. Yani pay sahibi kamu kuruluşunun, koşulları oluştuğunda isterse satma hakkını kullanabilmesine karşılık; çıkarma hakkı, bu pay sahipleri kabul ettiği takdirde kullanılabilecektir.

Bu hüküm yasa veya ana sözleşme uyarınca, kamu kuruluşları lehine altın pay yaratılmış ortak-lıklar bakımından yerindedir. Aksi halde çıkarma hakkı kullanılarak, kamunun menfaatinin korun-ması için yaratılmış altın payın sona erdirilmesi teh-likesi doğabilirdi. Ancak kamunun menfaatinin ko-runması amacıyla yasa veya ana sözleşme hükmüyle oluşturulmuş pay sahipliği yapısı dışında, kamu kuruluşlarının sahip olduğu paylar için çıkarma hakkının kullanılamaması, halka açıklık statüsünün sona erdirilmesini büyük ölçüde güçleştireceğin-den, hâkim ortağın ve ortaklığın aleyhine sonuçlar doğurabilir. Ayrıca yukarıda anılan istisnai durum haricinde kamu kurum ve kuruluşlarını, diğer ya-tırımcılardan daha fazla korumanın gereği yoktur. Çıkarma hakkı, hâkim ortak ve azınlık ortakları arasında menfaatler dengesini ifade ediyorsa, kamu kurum ve kuruluşlarını da, sistemin dışında bırak-mamak gerekir.

Tebliğ 9 hükmünde düzenlenen, çıkarma ve satma hakkının kullanılamayacağı ikinci durum, ortaklık paylarının borsada işlem görmeye başlama-sından itibaren iki yılın geçmemiş olmasıdır. Burada iki yıllık süre, arz ve talebin ve buna bağlı olarak ser-maye dağılımının istikrar kazanması için gerekli gö-rüldüğünden, ortaklığın halka açıklık statüsünden çıkmasına yol açacak sürecin işletilebilmesi ötelen-miştir. Gerçekten halka açılmayı izleyen dönemde, henüz arz ve talebin istikrar kazanamaması, dışsal etkenlerin satış yönünde bir baskı yaratması, borsa fiyatının düşmesine yol açabilir. Hâkim ortağın, bu dönemde destek alımları yapması, hâkimiyet ora-nının artmasına neden olabilir. Ancak geçici olma-sı beklenen bu süreçte çıkarma ve satma hakkının kullanılması, somut olayın özelliklerine göre azınlık veya hâkim ortağın aleyhine sonuçlar doğurabilir. Bu nedenle, iki yıllık bir soğuma döneminin öngö-rülmesi, yerinde bir tercihtir.

II. SATMA HAKKI

Satma hakkı, çıkarma hakkının doğduğu du-rumlarda, azınlık pay sahibinin payını satma yö-nünde yatırım kararı verebilmesine hizmet eder. Bu noktada satma hakkıyla zorunlu teklifte ortağın payını satması arasında benzerlik vardır13. Zorun-lu teklifte, kontrol değişikliğini takiben yapılması gereken bir çağrıda, kontrol sahibi ortak dışındaki tüm ortakların payını satması mümkünken; satma hakkında, mevzuatta tanımlanmış koşullar oluştu-ğunda, sermayedeki pay sahipliği oranı, etkinliğini tamamen yitirecek ölçüde azalmış azınlığın, kendi talebiyle payını satması söz konusudur. Ancak her iki işlemde de, azınlığın dürüst koşullarla ortaklık-tan ayrılma hakkı korunmaktadır. Nitekim satma hakkı, sürece ilişkin şeklî farklılıklar dışında, ayrıl-ma hakkıyla ortak özelliklere sahiptir14.

Çıkarma hakkının koşulları oluşsa bile, hâkim ortağın bu hakkını kullanması zorunlu değildir. Do-layısıyla ortaklık, oy haklarının büyük kısmı bir kişi veya gruba ait olarak ve halka açık statüde faaliyet-lerine devam edebilir. Oysa azınlık ortağına, karar alma sürecinde hiç bir etkisinin olamayacağı bu ya-

13 Burkart, Mike/ Panunzi, Fausto, “Mandatory Bids, Squeeze-Out, Sell-Out and The Dynamics of The Tender Offer Process”, ECGI Law Working Paper No: 10/2003, www.ecgi.org, (Erişim Tarihi: 04.02.2015), s.20

14 Bu yöndeki değerlendirme için Sönmez, Yusuf, Anonim Ortaklık-larda Pay Sahibinin Ortaklıktan Ayrılma Hakkı, İstanbul 2009, s. 50-51.

– 104 –

Çağlar MANAVGATTFM 2015/2

pıda ortak olarak kalmaya devam etmeme hakkının tanınması, bir başka deyişle ortağa yeni bir yatırım kararı alma olanağı verilmesi, yatırımcının korun-ması bakımından önem taşır.

Azınlık ortağına tanınan bu hak, üzerinde re-hin, haciz veya intifa hakkı tesis edilmiş payın sa-hipleri tarafından da kullanılabilmelidir. Rehin ve haciz tesis edilmiş payın, rehin hakkı sahibinin ve icra dairesinin onayıyla satma hakkı kapsamında satılması durumunda, rehin ve haciz, satış bede-li üzerinde devam edecektir. İntifa hakkı sahibi de malikin satış yetkisini kısıtlayamayacağı gibi devir işlemine katılması da gerekmez. Ancak intifa hak-kı sahibi, aynî hakkını, payın yeni malikine karşı da ileri sürebilecektir15.

SPKn 27.2 hükmünde, çıkarma hakkının doğ-duğu durumlarda, azınlık pay sahibinin de satma hakkının doğacağı hükme bağlanmış ve düzenleme yapma konusunda SPKr’na yetki verilmiştir. AB’nin 2004/25/EC sayılı Yönergesi’nin 16 ncı maddesinde de, satma hakkı, çıkarma hakkıyla bağlantılı olarak düzenlenmiştir. Satma hakkının kullanılma koşulla-rı, fiyat gibi kuralları, çıkarma hakkına atıfla düzen-lenmiştir.

Satma hakkının, kendine özgü koşulları yok-tur; çıkarma hakkının doğmasına bağlıdır. Satın alma yükümlülüğü hâkim ortağa aittir. Satma hak-kı kullanım süresi içinde hâkimiyet eşiğinin altına inilmesi, satma hakkının kullanılmasını etkilemez. II-27.2 Tebliği’nde, satma hakkının kullanılma süre-cinin işletilmesi, çıkarma hakkı kullanılmasının ko-şulu haline getirilmiştir. Hâkimiyet eşiğine ulaşıldı-ğının veya daha önceden eşik aşılmasına rağmen ek pay alındığının kamuya açıklanmasından itibaren üç ay içinde satma hakkının kullanılacağına ilişkin isteklerin ortaklığa bildirilmesi gerekmektedir Sat-ma hakkı, Tebliğ’in 6.3 hükmüne göre hesaplanacak, değerleme raporu, varsa geçmiş bir yıl içinde yapılan zorunlu pay alım teklifi fiyatı ve daha önce değinilen gösterge fiyatların ortalamasıyla bulunacak borsa fiyatından en yüksek olan bedel üzerinden kulla-nılacaktır. Ancak Tebliğ 5.2 hükmüne göre, değer-leme raporu, satma hakkı kullanılmasına ilişkin ilk talep ortaklığa ulaştıktan sonra ortaklık tarafından hazırlatılacağı için, değerleme raporu hazırlanıp so-nuçları kamuya açıklanmadan önce satma hakkını kullanmak isteyenler, değerleme raporunda belirle-necek fiyattan yararlanamayacaklardır.

15 Kendigelen, s. 200.

Tebliğ 5.4 hükmü uyarınca, satma hakkı kulla-nılmasına ilişkin istekler ortaklık tarafından toplu olarak hâkim ortağa bildirilecek ve hâkim ortak da, isteklerin kendisine ulaşmasını izleyen üç iş günü içinde satma hakkına konu olan payların bedelini ortaklık hesabına yatıracaktır. Söz konusu bedel, ortaklık tarafından azınlık ortaklarına ödenecek ve pay devir işlemleri gerçekleştirilecektir. Borsada iş-lem gören payların satışında, paylar, MKK’da hâkim ortak hesabına aktarılacak; borsada işlem görmeyen payları temsil eden pay senetleri ise ortaklık tarafın-dan teslim alınarak hâkim ortağa teslim edilecek-tir. Devir işlemlerini gerçekleştirme sorumluluğu ortaklığa aittir. Ortaklığa, payların devir sürecinde aracılık etmek görev ve sorumluluğu yüklenmiştir.

Satma hakkı kullanım bedeli konusunda hâkim ortakla, azınlık ortakları arasında uyuşmazlık çıktı-ğı takdirde, satma hakkında talep edilen bedel kıs-men veya tamamen ortaklık hesabına yatırılmamış olacağından, pay devirlerinin ortaklık tarafından gerçekleştirilmemesi gerekir. Bu durumda azınlık ortakları hâkim ortağa aynen ifa davası açabileceği gibi, hâkim ortak da, satma hakkı kullanım bedeli-nin tespitini mahkemeden isteyebilmelidir. Değerle-me raporundaki fiyata itirazlar da bu bağlamda dava konusu yapılabilir. Satma hakkı kullanım bedeli be-lirleninceye kadar satma hakkı süreci tamamlana-mayacağından, fiyattaki uyuşmazlık halinde, çıkar-ma hakkının kullanılması da gecikecektir.

Birden fazla kişinin birlikte hareket ederek hâ-kim olması durumunda, satma hakkının, tüm hâ-kim ortaklara yöneltilmesi ve bu ortaklar yükümlü-lüğünü yerine getirmezse, adi ortaklık hükümlerine göre hepsine birlikte dava açılması gerekir. Azınlık pay sahibi, sadece kendisine bedel ödenmesini değil, payının satın alınmasını isteyeceği ve payın mülki-yeti hâkim ortağa geçeceği için, dava tüm hâkim or-tak grubunu oluşturanlara birlikte açılmalıdır.

Satma hakkı, azınlık ortağına, paylarının bir kısmı için yatırım kararı alma yetkisini vermez. Teb-liğ 5.5 hükmünde öngörüldüğü gibi, satma hakkı, aynı ortağa ait tüm paylar için kullanılmalıdır. Zira amaç, ortaklığın ulaştığı sermaye dağılımı yapısında azınlık ortağına ortaklıktan çıkma hakkını vermek olduğundan, aynı ortağa ait birden fazla pay için aynı yönde yatırım kararı verilmelidir. Azınlık or-takları arasında birlikte hareket edenler varsa, satma hakkı bakımından her biri bağımsız değerlendirme-lidir.

– 105 –

TFM 2015/2Çağlar MANAVGAT

KAYNAKÇA

Burgman, Dierdre A./ Cox, Paul N., “Reap-praising The Role Of The Shareholder In The No-dern Public Corporation: Weinberger’s Procedural Approach To Fairness In Freezeouts”, Wisconsin L. R, 1984, s. 593 - 665

Burkart, Mike/ Panunzi, Fausto, “Manda-tory Bids, Squeeze-Out, Sell-Out and The Dynamics of The Tender Offer Process”, ECGI Law Working Paper No: 10/2003, www.ecgi.org, (Erişim Tarihi: 04.02.2015)

Karacan, Ali İhsan, Ortaklıktan Çıkar-ma-Sermaye Piyasası Hukuku Açısından Bir İncele-me, İstanbul 2015

Kendigelen, Abuzer, Anonim Ortaklık Payı Üzerinde İntifa Hakkı, İstanbul 1994

Manavgat, Çağlar, “Türk Ticaret Kanunu ve Sermaye Piyasası Kanunu’ndaki Kayıtlı Sermaye Sis-temine İlişkin Hükümlerin Değerlendirilmesi”, BA-TİDER, C.XXIX, S.1, s. 45-78.

Pulaşlı, Hasan, “Alman Hukukunda Büyük Pay Sahiplerinin Azınlığı Sirketten Çıkarma Hakkı”, Ünal Tekinalp’e Armağan, C.I, İstanbul 2003, s. 649-661.

Report of the High Level Group of Company Law Experts on A Modern Regulatory Framework For Company Law in Brussels 2002, www.ec.europa.eu

Sönmez, Yusuf, Anonim Ortaklıklarda Pay Sahibinin Ortaklıktan Ayrılma Hakkı, İstanbul 2009

Thompson, Robert B., “ Squeeze-Out Mer-gers And The “New” Appraisal Remedy”, Was-h.U.l.Q, v.62,1985, s. 415 – 434.

Van Der Elst, Christoph/ Van Den Steen, Lientje, “Balancing the Interests of Minority and Majority Shareholders: A Comparative Analysis of Squeeze-out and Sell-out Rights”, European Com.&-Fin.L.R., v.4, 2009, s. 391-439.

– 106 –

– 107 –

TİCARET ORTAKLIKLARINDA YAPISAL DEĞİŞİKLİK KARARINA KARŞI ÖNGÖRÜLEN İPTAL DAVASI ÜZERİNE “KARŞILAŞTIRMALI BİR İNCELEME” *

“A COMPARATIVE STUDY” CONCERNING THE ENVISAGED ANNULMENT SUIT AGAINST THE DECISION OF STRUCTURAL CHANGE IN TRADING PARTNERSHIPS

Doç. Dr. Şafak NARBAY**Arş. Gör. Buğra KESİCİ***

ÖZET6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanunu, md.

192’de yer alan yeni düzenlemesi ile ortaklar için öngörülen hukuki bir himaye aracı olarak, bir tica-ret ortaklığında yapısal değişiklik sonucunu doğu-ran kararın iptaline ilişkin özel bir düzenlemeye yer vermiştir. Anılan düzenleme gereğince, 134 ilâ 190. maddelerin ihlal edilmesi hâlinde, birleşme, bölünme veya tür değiştirme kararına olumlu oy vermemiş ve bu hususu tutanağa geçirmiş bulunan yapısal deği-şikliğe katılan şirketlerin ortakları, bu karara karşı iptal davası ikame edebilirler. Bu dava, bütün yapısal değişiklik süreçlerinin kanuna riayet edilerek gerçek-leştirilmesini temin etmek, sermaye şirketlerinin yanı sıra kollektif ve adi komandit şirketlerin ortaklarını da kanuna aykırı yapısal değişikliklerden korumak ve nihayet, yapısal değişikliğe dair alınan kararın bir yönetim organı tarafından verildiği kurgularda bu or-ganın kararına karşı iptal davası açılabilmesini sağla-mak amacıyla öngörülmüştür. Özel hüküm (lex spe-cialis) vasfı ile dikkat çeken bu iptal davasının Türk Ticaret Kanunu md. 445 ve 446’da düzenlenen genel iptal davasından kapsamı bakımından daha farklı sonuçlar doğurması, konunun maddi hukuk ve usul hukuku boyutuyla değerlendirilmesini gerektirmekte-dir. Bu minvalde, özel iptal davasının konusu, genel iptal davası ile olan ilişkisi, davacı ve davalı sıfatının belirlenmesi, iptal nedenleri, dava açma süresi ve hu-kuki sonuçları muhteviyata dâhil olmak üzere konu, başta mehaz kanun niteliğinde olan İsviçre Birleşme Kanunu (FusG), 78/855/AET ile 82/891/AET sayılı Avrupa Birliği (AB) Yönergeleri ve ayrıca, Alman Tür Değiştirme Kanunu’nun (UwmG) ilgili hükümleri de nazara alınarak, genel hatları itibarıyla değerlendiril-meye çalışılmıştır.

Anahtar Kelimeler: Ortaklıklar hukuku, birleş-me, bölünme ve tür değiştirme kararı, özel iptal davası, mukayeseli hukuk, iptal davasının hukuki sonuçları.

ABSTRACT

A special arrangement concerning the annul-ment of the decision that results in a structural change in a trading partnership, which is contemplated to be a legal protection instrument for a partner, is included in the new Turkish Commercial Code numbered 6102 by its new arrangement in the Article 192. As per afo-rementioned arrangement, in case of an infringement of the Articles 134 to 190, shareholders of the partner-ships which have negatively voted against a merger, demerger or type change decision and written this dissentive voting to the report may have a right to file annulment action against this decision. This case is envisaged with the purpose of ensuring that all process of the structural change is carried out in accordance with the law; protecting shareholders of equity com-panies as well as the limited partnership and the col-lective companies, from changes contrary to the law; and finally providing a right to file an annulment ac-tion against a decision for a structural change that is made by a management organ. In terms of the scope, due to the different outcomes of this annulment action that has a special provision characteristic (lex speci-alis) from the annulment suit that is regulated in the Articles 445 and 446 of the new Turkish Commercial Code, it seems to be essential to evaluate the subject from on both the substantive and the procedural law. In this respect, the subject of the private annulment suit, its relation with the general annulment suit, de-termination of the title of the claimant and defendant, the reasons of annulment, term of litigation and its legal consequences will be evaluated in general terms by considering the respective provisions of Swiss Mer-ger Act (FusG), which is accepted as a reference law for the subject, Directives numbered 78/855/EEC and 82/891/EEC and German Type Change Act.

Keywords: Corporations law and legislation, merger, demerger and type change decision, private annulment suit, comparative law, legal conclusions of annulment suit.* Bu makale, 27 Kasım 2014 tarihinde düzenlenen “I. Ticaret Hukuku

Uluslararası Sempozyumu”nda tebliğ olarak sunulmuştur.** Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Ticaret Hukuku Anabilim

Dalı Öğretim Üyesi, (nar-bays@yahoo.de).*** Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Ticaret Hukuku Anabilim

Dalı Araştırma Görevlisi, (kesicibugra@hotmail.com).

– 108 –

Şafak NARBAY – Buğra KESİCİTFM 2015/1

I. KAVRAMSAL ÇERÇEVENİN BELİRLEN-MESİ: “GENEL OLARAK”

A. Türk Ticaret Kanunu md. 192: Düzenle-me, Konunun Takdimi ve İncelenme Plânı

6762 sayılı mülgâ Ticaret Kanunu’ndan (eTK) farklı olarak 6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanunu (TTK) md. 192 ile bir ticaret ortaklığında yapı-sal değişikliği oluşturan kararın iptaline dair genel düzenlemelere atıfta bulunmak yerine, son derece önemli bir düzenleme olarak özel bir iptal davası hükme bağlanmıştır1. “Birleşmenin, bölünmenin, tür değiştirmenin iptali ve eksikliklerin sonuçları” kenar başlıklı düzenleme uyarınca; birleşme, bölünme ve tür değiştirmeye dair TTK’nın 134 ilâ 190. maddele-rinin ihlali hâlinde, ilgili karara olumlu oy vermemiş ve bunu tutanağa geçirmiş ortaklara, kararın Türki-ye Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilânından itibaren iki ay içerisinde iptal davası açma hakkı tanınmıştır (TTK md. 192/1). Yapısal değişiklik kararının bir yönetim organı tarafından verildiği hâllerde ise, doğrudan bu karara karşı iptal davası açılabilecek-tir (TTK md. 192/2). Ancak işlemlerde herhangi bir eksikliğin mevcudiyeti hâlinde mahkeme, önce-likle taraflara bunun giderilmesi için süre verecek, eksiklik, tanınan süre içerisinde giderilemezse veya verilen süre içinde söz konusu eksikliğin giderilmesi için herhangi bir işlem yapılmamışsa, bu kez, mah-keme tarafından ilgili karar iptal edilecek ve gerekli tedbirler alınacaktır (TTK md. 192/3). Rahatlıkla anlaşılabileceği gibi, anılan düzenleme, TTK’nın 445 vd. maddelerinde anonim ortaklık genel kurul kararının iptalini tanzim eden hükümlerden yer yer ayrılmaktadır.

Madde kenar başlığından farklı bir şekilde, hukuki niteliği ve vasfını nazara alarak “özel iptal davası2” olarak anacağımız bu dava ile bir taraf-tan yapısal değişiklikler ile ilgili iptal hükümlerini yeknesak hâle getirebilmenin, diğer taraftan da ge-nel iptal davasının düzenlenmiş olduğu TTK md. 445’ten farklı olarak, yapısal değişiklik kararlarının

1 TTK’nın öngördüğü hukuki zeminde birleşme, bölünme ve tür değiştirme olarak belirtilen yeniden yapılanma modellerini, çalış-mamızdaki terminolojik yeknesaklığı sağlayabilmek adına “yapısal değişiklik” (Umstrukturierung) olarak ifade edeceğiz.

2 Terminolojik açıdan aynı yöndeki kullanım için “örnek kabilinden” bkz. Poroy, Reha/Tekinalp, Ünal/Çamoğlu, Ersin, Ortaklıklar Hu-kuku I, Yeniden Yazılmış 13. Bası, İstanbul, 2014, N. 182; Pulaşlı, Ha-san, Şirketler Hukuku Şerhi, Cilt I, Değişiklikler ve İkincil Mevzuat Düzenlemeleriyle Güncelleştirilmiş 2. Baskı, Ankara, 2014, s. 284; Pulaşlı, Hasan, Şirketler Hukuku Genel Esaslar, Güncellenmiş 2. Baskı, Ankara, 2013, s. 141-142; İpekel-Kayalı, Ferna, Türk Ticaret Kanunu’na Göre Birleşmeler, İstanbul, 2014, s. 289.

niteliklerine uygun iptal hükümleri öngörmenin hedeflendiği söylenebilir3-4. Bu minvalde ilk bakışta (prima facie), yapısal değişikliklere karşı iptal davası açılmasının özel olarak düzenlenmesinin, iptal da-valarının açılmasının etkinleştirilmesi (efficiency) ve özel hukuki himayeye kavuşturulması bakımından yerinde bir hukuk politikası olduğu ve keza, bu du-rumun menfaatler arasındaki dengenin korunması açısından önemli bir gelişme olarak nitelendirilebi-leceği belirtilmelidir.

Çalışmamız, on bir bölüm üzerine kurgulanmış olup; giriş kısmının kaleme alındığı bu ilk bölümde muhteviyatı itibarıyla; hükmün ratio legis’i, mehaz mevzuat olan İsviçre ve Avrupa Birliği hukuku başta olmak üzere, mukayeseli hukuktaki düzenlemelerin genel çerçevesi ile davanın hukuki niteliği; ikinci bölümde, iptal davasının konusu; üçüncü bölümde, davacı ve davalı olabilme ehliyetinin değerlendiril-mesi; dördüncü bölümde, istisnaî bir düzenleme olarak birleşme kararının yönetim organı tarafından verildiği bir kurguda alınan bu kararın iptali ve buna dair hukuki esaslar; beşinci bölümde, iptal nedenle-ri; altıncı bölümde, iptal davası açma hakkının bağlı olduğu süre; yedinci bölümde, iptal davasının huku-ki sonuçları ve hükümleri; sekizinci bölümde özel iptal davasının bağlantılı diğer davalarla olan müna-sebeti; müteakiben, dokuz ile onuncu bölümlerde, yargılama giderleri ile görevli ve yetkili mahkeme hususları ve nihayet, on birinci bölümde ulaştığımız tespit ve değerlendirmeler, doktrindeki tartışmalar ve güncel sorunlar eşliğinde değerlendirme konusu hâline getirilmektedir.

B. TTK md. 192’nin Ratio Legis’i Üzerine Genel Bir Bakış

Ticaret ortaklıklarında yapısal değişikliği onaylayan kararla ilgili özel nitelikte bir iptal da-vası öngörülmesinin kuşkusuz ki birden çok amacı

3 Tekinalp (Poroy/Çamoğlu), Ortaklıklar, N. 182.4 eTK’nın yürürlükte olduğu dönemde, bölünmenin iptalinin genel

hükümler çerçevesinde düzenlenmesinin, iptal davası açma hak-kının kullanılması bakımından “etkin bir koruma” sağlamayacağı yönünde bkz. Helvacı, Mehmet, Anonim Ortaklıkların Bölünmesi, Yeniden Yapılandırma Modeli Olarak Bölünme, İstanbul, 2004, s. 113. Benzer şekilde, bölünmede özel düzenlemenin bulunma-masının bazı sorunlar yaratabileceği ve genel iptal davasının çok güçlü bir araç olmadığı yönünde Tekinalp, Ünal, Bölünmenin Bu-günkü Maddi Hukuk Cephesi, Prof. Dr. Necip Kocayusufpaşaoğlu İçin Armağan, Ankara, 2004, s. 556. Birleşme mevzuatı bakımın-dan acil değişikliklere gidilmesi gerektiği kanısında olduğunu bil-diren Bahtiyar, Mehmet, Türk Ticaret Kanunu ile Avrupa Birliği’nin Üçüncü Konsey Yönergesi Açısından Anonim Ortaklık Birleşmeleri ve Denetimi, Makaleler II, İstanbul, 2008, s. 97.

– 109 –

TFM 2015/1Şafak NARBAY – Buğra KESİCİ

vardır. Bu kapsamda ilk olarak, kanun koyucunun, TTK’nın yapı değişikliğine dair hükümlerden her-hangi birine yapılan aykırılığı iptal sebebi olarak kabul etmesinden hareketle, tüm yapısal değişiklik süreçlerinin kanuna riayet edilmek suretiyle ger-çekleşmesini garanti etmeyi ve böylelikle “maddi hukukun” uygulanmasını amaçladığı belirtilmeli-dir5. Başka bir deyişle, bu dava şirket içerisinde TTK md. 192’yi kapsayan öncül olay ve prosedürlerin kural dâhilinde işlemesini ve objektif ve ortaklık içi hukuk ihlalleri ile mücadeleyi temin etmeyi amaç-lamaktadır6. İkinci amaç, sermaye ortaklıklarının dışındaki kişi ortaklıklarının; yani, kollektif ve adi komandit ortaklıkların ortaklarının da kanuna ay-kırı yapısal değişiklikler karşısında korunmasıdır7. Diğer yandan, düzenlemenin ratio legis’inde kural olarak genel kurul tarafından verilebilecek bir ka-rarın, istisnaî bir şekilde yönetim organı tarafından verildiği hâllerde, yapısal değişiklikteki dengelerde bir haksızlığa yol açılmasını önlemek bakımından, üçüncü olarak, yönetim organının kararına karşı da iptal davası ikame edilebilmesi amaçlandığı söylene-bilir8-9. Bu kapsamdaki dördüncü amacın, kolaylıkla giderilebilecek eksiklikler dolayısıyla yapısal deği-şiklik kararının iptalinin engellenmesi gayesiyle, sadece eksikliğin giderilmesinin gözden kaçırıldığı veya mümkün olmadığı hâllerde sakat olan yapı-

5 Vogel, Alexander/Heiz, Christoph/Behnisch, Urs R./Sieber, Andrea, Orell Füssli Kommentar (Navigator. ch), Fusionsgesetz Kommentar, 2. Überarbeitete Auflage, Zürich, 2012, Art. 106, N. 1; Nussbaumer, Annemarie, Die Anfechtung von Umstrukturierun-gsbechlüssen nach Art. 106 und 107 Fusionsgesetz am Beispiel der Aktiengesellschaft, Zürich, 2012, N. 42; Tekinalp, Ünal, Serma-ye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, Değişiklikler ve İkincil Düzenleme-lerle Güncelleştirilmiş 3. Bası, İstanbul, 2013, N. 15-29; Şener, Oruç Hami, Teorik ve Uygulamalı Ortaklıklar Hukuku, Ankara, 2012, s. 162; Eriş, Gönen, Ticari İşletme ve Şirketler, Cilt II, Ankara, 2013, s. 1980.

6 Riemer, Hans Michael, Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage im schweizerischen Gesellschaftsrecht (AG, GmbH, Genossenschaft, Verein, Stockwerkeigentümerschaft), Bern, 1998, N. 1; Meier-Die-terle, Felix, C., in: Zürcher Kommentar zum Fusionsgesetz, 2. Auflage, Zürich, 2012, FusG Art. 106, N. 1; Dubs, Dieter in: Basler Kommentar, Fusionsgesetz, Basel/Genf/München, 2005, N. 1 zu Art. 106; Truffer, Roland/Dubs, Dieter, in: Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Rolf Watter (eds.), Basler Kommentar zum Schweizeris-chen Privatrecht, Obligationenrecht II, 2nd edition, Basel/Geneva/Munich 2002, N. 4a zu Art. 706; Nussbaumer, N. 43. Ayrıca bkz. Çamoğlu (Poroy/Tekinalp), Ortaklıklar, N. 751.

7 Vogel/Heiz/Behnisch/Sieber, Art. 106, N. 1; Tekinalp, Sermaye Ortaklıkları, N. 15-29; Tekinalp (Poroy/Çamoğlu), Ortaklıklar, N. 182.

8 Benzer bir düzenleme 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu (SerPK) md. 18, 20 ve 93’te yer almaktadır. Bu konuda genel bilgi için ay-rıca bkz. Akdağ-Güney, Necla, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununa Göre Anonim Şirket Yönetim Kurulu, İstanbul, 2012, s. 161-162.

9 Aynı istikamette Tekinalp, Sermaye Ortaklıkları, N. 15-29. Bu ko-nuda ayrıca bkz. Bahar Sayın, Hediye, Pay Sahibi Haklarının Ko-runması Kapsamında Anonim Şirket Yönetim Kurulu Kararlarının Butlanı, İstanbul, 2015, s. 247, dpn. 969.

sal değişiklik kararının iptalinin öngörülerek, iptal davasına hukuki güvenliğin tesisi bağlamında özel ve fonksiyonel bir anlam yüklenmesi olduğu ifade edilebilir10. Nihayet, beşinci ve son amaç olarak, bu dava ile aynı zamanda pay sahiplerinin ve bilhassa “azınlık” pay sahiplerinin korunmasının hedeflendi-ği belirtilmelidir11.

C. Mukayeseli Hukuktaki Düzenlemelerin “Ana Hatları” İle Ele Alınması

Yapısal değişikliklerin iptali bakımından TTK md. 192 hükmünün kaynağını, İsviçre Birleşme Kanunu md. 106 ve 107 ile Avrupa Birliği hukuku mevzuatında, AB (eski) 3. Yönergesi’nin 22/1 ve 6. Yönergesi’nin 19/1. maddeleri oluşturmaktadır12. Anılan sıralamaya uygun ve sistematiksel bütünlüğü tesis edebilmek adına, aşağıda öncelikle İsviçre Bir-leşme Kanunu’nun konuya dair öngördüğü hukuki rejim, ardından Avrupa Birliği mevzuatında Yöner-gelerin hukuki zemine kavuşturduğu yapısal deği-şiklik kararının iptali ve nihayet, konu özelindeki derinliği sağlayabilmek adına Alman hukukundaki ilgili düzenlemelere kısaca temas edilecektir.

1. İsviçre Hukuku

İsviçre’de birleşme ve bölünmeler ile ilgili hü-kümler, 03.10.2003 tarih ve 221.301 sayılı “Birleş-me, Bölünme, Tür Değiştirme ve Malvarlığı Devri Hakkında Federal Kanun (Bundesgesetz über Fusi-on, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertra-

10 Bu yönde Vogel/Heiz/Behnisch/Sieber, Art. 107, N. 1; Meier-Die-terle-ZK, FusG Art. 107, N. 16; İpekel-Kayalı, s. 289.

11 Özel iptal davasının, yapısal değişiklik kararını onaylamayan pay sahiplerini, çoğunluk tarafından haklarının sınırlandırılması yahut ortadan kaldırılması durumlarına karşı koruyacağı cihetinde bkz. Nussbaumer, N. 42. İsviçre Birleşme Kanunu md. 106’nın, genel kurul ve yönetim kurulunu kanun ve esas sözleşmeyi dikkate al-maya zorlayacağı ve bu minvalde, özel iptal davasının önleyici bir karaktere sahip olduğu; ancak, bir diğer boyutuyla da “baskıcı bir etki” ve çoğunluk taleplerini kanun ve esas sözleşme ile kısıtlama-ya aracılık edeceği yönünde ayrıca bkz. Nussbaumer, N. 43-44. Anonim şirketlerde azınlık hakları için önemine binaen ayrıca bkz. Ulusoy, Erol (Editör), Anonim Şirketlerde Azınlık Hakları, Ankara, 2014, s. 15 vd.

12 Her ne kadar TTK md. 192’nin gerekçesinde maddenin kaynağının, İsviçre Birleşme Kanunu md. 105 ile 78/855/AET sayılı Yönerge’nin 22/1. maddesi olduğu belirtilmekteyse de, maddenin kaynağını oluşturan mehaz kanun maddesinin İsviçre Birleşme Kanunu md. 106 ve 107 olduğu belirtilmelidir. Botschaft’ta da hatalı olarak be-lirtilen bu hususun gerekçesi doktrinde, İsviçre Birleşme Kanunu Tasarısı’nda yer almayan ve şirketlerin yapısal değişiklik sebebiyle kantonal ve yerel idareler tarafından konulan “el değiştirme ver-gisinin” (Handänderunsabgabe) kanuna sonradan md. 103 olarak eklenmesinden kaynaklandığı belirtilmektedir. Bu yönde bkz. Pu-laşlı, Şerh I, s. 282.

– 110 –

Şafak NARBAY – Buğra KESİCİTFM 2015/1

gung; Fusiongesetz, kısaca “FusG”)” da yer almakta-dır. Birleşme, bölünme veya tür değiştirme ile ilgili kararın iptali hususu, “Birleşme, Bölünme ve Tür Değiştirme ve Malvarlığı Devrinin Sirket Ortakları Tarafından İptali (Anfechtung von Fusionen, Spal-tungen, Umwandlungen und Vermögensübertragun-gen durch Gesellschafterinnen und Gesellschafter)” başlığını taşıyan 5. bölümdeki 106 ve 107. madde-lerde düzenlenmektedir. Buna göre, İsviçre Birleşme Kanunu hükümlerinin ihlal edilmiş olması hâlinde, ilgili şirketin birleşme, bölünme veya tür değiştirme kararını onaylamamış olan ortakları, kararın İsviçre Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilânından itibaren iki ay içerisinde iptal davası ikame edebilirler. İlânın ge-rekli olmaması hâlinde bu süre, kararın alınmasıyla birlikte başlar13 (FusG Art. 106/1). Ortaklar bu ka-rara, kararın en üst sevk ve idare organı tarafından alınmış olması hâlinde de iptal gerekçesiyle itiraz edebilir (FusG Art. 106/2). Giderilebilir bir eksiklik olması hâlinde mahkeme ilgili şirketlere bu konu-daki eksikliğin giderilmesi için bir süre tanır (FusG Art. 107/1). Hukuki eksiklik, verilen süre içerisinde giderilemiyorsa veya giderilememişse mahkeme ka-rarı iptal eder ve gerekli önlemleri alır14 (FusG Art. 107/2).

Görülebileceği gibi İsviçre Birleşme Kanunu, şirketlerin yapısal değişikliklerinde tek tip bir iptal düzenlemesine yer vermiştir15. İsviçre Birleşme Ka-nunu’nun öngördüğü iptal davası, anonim şirketler hukuku [Obligationenrecht (OR) Art. 706] ve der-nekler hukukunda [Schweizerisches Zivilgesetzbuch

13 FusG Art. 106/1’in Almanca metni aynen; “Sind die Vorschriften die-ses Gesetzes verletzt, so können Gesellschafterinnen und Gesellschaf-ter der beteiligten Rechtsträger, die dem Beschluss über die Fusion, die Spaltung oder die Umwandlung nicht zugestimmt haben, den Beschluss innerhalb von zwei Monaten nach der Veröffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt anfechten. Wenn keine Ve-röffentlichung erforderlich ist, beginnt die Frist mit der Beschlussfas-sung” şeklindedir.

14 Aşağıda değinileceği üzere, bu kompozisyon, bölünmenin ipta-line yol açabilecek eksikliğin düzeltilmesinin mümkün olduğu hâllerde, mahkemenin ilgili ortaklıklara durumu düzeltmeleri için süre tanımasını öngören Altıncı Yönerge ile de paralellik arz et-mektedir (bkz. Sixth CD, Art. 19/1-d).

15 İsviçre Birleşme Kanunu’nda düzenlenen iptal davası ile İsviçre Borçlar Kanunu md. 706 (OR Art. 706) vd. düzenlenen genel iptal davası karşılaştırılabilir; nitekim bu duruma doktrin ve yargı kararlarında da temas edilmiştir. Ancak, İsviçre Birleşme Kanunu’n-da düzenlenen iptal davasının özelliği, ilk etapta karar eksikliğini ortadan kaldırmayı amaçlamasıdır. Bu yönde Gozzi, Niccolò, Sc-hutz der Aktionäre bei Fusion und Spaltunggemäss Fusionsge-setz, Zürich, 2009, s. 277. İsviçre Borçlar Kanunu bağlamındaki kararların iptali bakımından bkz. von Steiger, Fritz (Çeviren: Tahir Çağa), İsviçre’de Anonim Şirketler Hukuku, Yeniden Gözden Ge-çirilerek Tamamlanmış 3. Baskı, İstanbul, 1968; İmregün, Oğuz, Anonim Şirketlerde Pay Sahipleri Arasında Umumi Heyet Kararla-rından Doğan Menfaat İhtilâfları ve Bunları Telif Çareleri, İstanbul, 1962, s. 139-142.

(ZGB) Art. 75] yer alan iptal davasına uygun bir şekilde hükme bağlanmıştır16. Kanunun 106. mad-desi hükmü; birleşme, bölünme veya tür değiştir-me kararlarının iptalinin koşullarını düzenlemekte iken; başarıya ulaşmış bir iptal davasının hukuki so-nuçları ise, 107. maddede hüküm altına alınmıştır. İsviçre Birleşme Kanunu md. 106 anlamında iptali gerçekleştirilebilecek olan kararlar, hem genel ku-rul tarafından alınmış yapısal değişiklik kararları (FusG Art. 106/1); hem de her bir hukuk süjesinin en üst sevk ve yönetim (das obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgan) organının aldığı kararlardır17 (FusG Art. 106/2). Belirtmek gerekir ki, İsviçre Bir-leşme Kanunu md. 106/1’de bir malvarlığının dev-rinden söz edilmemesine karşın, ortaklar açısından 5. bölümün başlığı ile de uyum içerisinde, bir mal-varlığının devrinin iptali yolunun da açık bırakılmış olup olmadığı hususu belirsizdir18. Doktrinde dile getirildiği üzere, İsviçre Birleşme Kanunu md. 106/1 hükmünde malvarlığının devrine yer verilmemiş olmasının, kanun koyucunun bir dikkatsizliğinin sonucu olduğu19 veya malvarlığının devrinin ilke olarak genel kurulun bir kararına ihtiyaç gösterme-diği ve bu nedenle madde metninde yer verilmediği, burada açık bırakılmış olabilir20-21.

16 İsviçre Borçlar Kanunu md. 706 ve 706b’de genel olarak anonim ortaklıklardaki genel kurul kararlarının iptal edilebilirliği ve yok-luğu düzenlenmiştir. Genel kurul kararlarının iptal edilebilirliğine dair diğer düzenlemeler İsviçre Borçlar Kanunu md. 808c (limited ortaklıklar için), 891 ve 924 (kooperatifler için) ve İsviçre Medeni Kanunu md. 75’te (dernekler için) yer almaktadır. Bu konuda bkz. Böckli, Peter, Schweizer Aktienrecht, 3. völlig überarbeitete und erweiterte Auflage, Zürich, 2008, N. 266; Meier-Dieterle-ZK, FusG Art. 106, N. 2.

17 Vogel/Heiz/Behnisch/Sieber, Art. 106, N. 1. 18 Bu durumun pay sahipleri açısından mümkün olacağı yönün-

deki görüşler için toplu bir etüd olarak bkz. Schenker, Urs, in: Baker & McKenzie (Hrsg.), Stämpflis Handkommentar, Fusions-gesetz, Bern, 2003, FusG 106, N. 3; Dubs-BSK, FusG Art. 106, N. 3; Kurth, Christoph/Hoffmann-Nowotny, Urs, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht (CHK) -Wirtschaftsrechtliche Nebener-lasse: KKG, FusG, UWG und PauRG, 2. Auflage, Zürich, 2012, FusG Art. 106, N. 1; Amstutz, Marc/Mabillard, Ramon, Fusionsgesetz (FusG), Kommentar zum Bundesgesetz über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung vom 3. Oktober 2003, Basel, 2008, FusG Art. 106, N. 4. Aksi yöndeki görüşler için ayrıca ve genel olarak bkz. Glanzmann, Lukas, Umstrukturierungen, eine systematische Darstellung des schweizerischen Fusionsge-setzes, 2. überarbeitete und ergänzte Auflage, Bern 2008, N. 722; von der Crone, Hans, Caspar/Et Al. (Fusionsgesetz): Das Fusions-gesetz, Zürich 2004, N. 1068.

19 Bu görüşte bkz. Schenker-HK, FusG Art. 106, N. 2 f.20 Vogel/Heiz/Behnisch/Sieber, Art. 106, N. 2; Meier-Dieterle-ZK,

FusG Art. 106, N. 1; Amstutz/Mabillard, FusG Art. 106, N. 4 und 14; Dubs-BSK, Art. 106, N. 3; Kurth-CHK, FusG Art. 106, N. 1. İsviçre Birleşme Kanunu’nun 106 vd. maddelerine göre iptal davasının, genel olarak sadece şirketlerin birleşmesi veya bölünmesi çerçevesinde değerlendirileceği, İsviçre Birleşme Kanunu’nda yer almayan birleşme veya bölünme benzeri yapısal değişikliklerde, özel iptal davasının uygulama alanı bulamayacağı belirtilmektedir. Bu yönde Gozzi, s. 277.

21 Türk hukuku bağlamında TTK’da yer alan yapısal değişikliklere dair hükümlerin “genel olarak” değerlendirilmesi için bkz. Türk, Hikmet Sami, Tasarı Hakkında Genel Değerlendirme, Yeditepe Üni-versitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: II, Sayı: I, 2005, s. 328-341;

– 111 –

TFM 2015/1Şafak NARBAY – Buğra KESİCİ

2. Avrupa Birliği Hukuku

Birleşmeler bakımından yaklaşıldığında, Avru-pa Birliği mevzuatında üye devletlerdeki anonim şir-ketlerin birleşmesine dair düzenlemelerin yeknesak hâle getirilmesi gayesiyle “Anonim Sirketlerin Birleş-mesine İlişkin Üçüncü Konsey Yönergesi” (78/855/EEC) kabul edilmiştir22. Ancak anılan Yönerge’nin yerini, 05.04.2011 tarihli ve 2011/35/EU sayılı yeni Yönerge almıştır23. Burada kaynak teşkil etmesi ba-kımından, arz ettiği öneme binaen 3. Yönerge’nin 22. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen şartların, kısaca aşağıdaki şekilde izahı olanaklıdır: i.) iptal kararı bir mahkeme tarafından verilmiş olmalıdır (Third CD, Art. 22/1-a); ii.) birleşmeler ancak hukuka uygun-luğu konusunda adli veya idari bir öndenetimden geçmemişse veya birleşme sözleşmesi resmi şekilde yapılmamışsa ya da genel kurul kararı üye devlet hukukuna göre geçersiz veya iptal edilebilir ise, iptal edilebilir (Third CD, Art. 22/1-b); iii.) birleşmenin, birleşme kararının iptal edilebilir olduğu iddiasında bulunan kişiye karşı “hüküm ifade ettiği tarihten iti-baren altı ay” geçmiş veya hukuki sakatlık gideril-mişse iptal davası açılamaz (Third CD, Art. 22/1-c); iv.) birleşmenin iptali sonucunu doğuran hukuki ek-sikliğin giderilme imkânı varsa, yetkili mahkemece ilgili şirketlere söz konusu sakatlığın giderilmesi için “uygun bir süre” verilmelidir (Third CD, Art. 22/1-d); v.) iptal kararı, üye ülke kanunlarınca öngörülen

Pulaşlı, Hasan, Türk Ticaret Kanunu Tasarısının Değerlendirilmesi ve Eleştirilen Hükümler, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Der-gisi, Cilt: II, Sayı: I, 2005, s. 429-449; Akdağ Güney, Necla, Türk Ti-caret Kanunu Tasarısında Şirketlerin Yeniden Yapılanmasına İlişkin Düzenlemeler Hakkında Genel Değerlendirme, Yeditepe Üniversi-tesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: II, Sayı: I, 2005, s. 499-511.

22 Third Council Directive 78/855/EEC of 9 October 1978 based on Article 54 (3) (g) of the Treaty concerning mergers of public limited liability companies, OJ L 295, 20.10.1978. Anılan Yönerge, yalnız-ca merkezleri aynı üye devlet sınırları içerisinde bulunan anonim şirketlerin birleşmesini hükme bağlamaktadır. Merkezleri farklı üye devletlerde bulunan anonim şirketlerin birleşmesi, Directive 2005/56/EC of the European Parliament and of the Council of 26 October 2005 on cross-border mergers of limited liability com-panies, OJ L 310, 25.11.2005 künyeli “Sermaye Şirketlerinin Sınır Ötesi Birleşmelerine Dair Avrupa Parlamentosu ve Konsey Yöner-gesi”nde hukuki zemine kavuşturulmaktadır. Bu konu hakkında genel bilgi için bkz. Siems, Mathias M., The European Directive on Cross-Border Mergers: An International Model?, Columbia Journal of European Law, Vol. 11, 2004-2005, 167-186, s. 167 vd. (HeinOnli-ne Database).

23 Directive 2011/35/EU of the European Parliament and of the Council of 5 April 2011 concerning mergers of public limited lia-bility companies, (codification, text with EEA relevance), OJ L 110, 29.04.2011. Bu konudaki yenilikler hakkında bilgi ve kronolojik süreç için bkz. http://ec.europa.eu/justice/civil/company-law/eu-company-law/index_en.htm (Son Erişim Tarihi: 12.07.2015). Yöner-ge’nin güncel metnine erişim için ayrıca bkz. http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32011L0035&from=EN (Son Erişim Tarihi: 12.07.2015). Birleşmenin geçersizliği bahsi, 3. Yönerge’ye paralel şekilde, 22. maddede 3 ayrı fıkra şeklinde hük-me bağlanmaktadır.

şekilde ve 68/151/AET sayılı Yönerge’nin24 3. mad-desi uyarınca ilân edilmelidir (Third CD, Art. 22/1-e); vi.) bir üye ülkenin kanunları tarafından üçüncü kişilere itiraz hakkı tanındığı takdirde, itirazın, kara-rın ilânından itibaren altı ay içinde yapılması gerek-lidir (Third CD, Art. 22/1-f); vii.) iptal kararı, devra-lan şirketin birleşmenin hüküm ifade ettiği tarihten sonra, ancak iptal kararının ilânından önce yapmış olduğu işlemlerden doğan borçların geçerliliğini etkilemez (Third CD, Art. 22/1-g); viii.) birleşmeye katılan şirketler, devralan şirketin (g) bendinde be-lirtilen borçlarından dolayı “müştereken ve mütesel-silen” sorumludur25 (Third CD, Art. 22/1-h).

Bölünme işlemleri bakımından ise, halka açık sınırlı sorumlu şirketlerin bölünmesi hakkında Al-tıncı Konsey Yönergesi (82/891/AET) kabul edil-miştir26. Düzenleme içerik itibari ile değerlendiril-diğinde sorumluluk rejiminde öngörülen farklılık haricinde, Üçüncü Konsey Yönergesi ile büyük öl-çüde benzer bir muhteviyata sahip olduğu rahatlıkla ifade edilebilir. Yönerge’nin 19. maddesinin 1. fıkrası uyarınca; i.) iptal, bir mahkeme kararıyla tespit edil-melidir (Sixth CD, Art. 19/1-a); ii.) 15. madde ge-reğince yürürlüğe girmiş olan bir bölünmenin iptal edilebilmesi için bölünmenin yasallığı konusunda adli veya idari önleyici denetim uygulanmamış ol-malı ya da bölünme, gereken yasal şekilde düzen-lenmemiş veya tasdik edilmemiş olmalı veya genel kurul kararının ulusal mevzuat çerçevesinde bâtıl veya iptal edilebilir olduğu (mutlak veya nispî but-

24 First Council Directive 68/151/EEC of 9 March 1968 on co-ordi-nation of safeguards which, for the protection of the interests of members and others, are required by Member States of compa-nies within the meaning of the second paragraph of Article 58 of the Treaty, with a view to making such safeguards equivalent th-roughout the Community, OJ L 65, 14.03.1968.

25 Madde metninin Türkçe tercümesi için bkz. Yıldız, Şükrü, Avrupa Birliğinin Şirketler Hukukuna İlişkin Yayınlanmış Konsey Yönergele-ri, İstanbul Üniversitesi Avrupa Topluluğu Araştırma ve Uygulama Merkezi, Yayın No: 2, Erzurum, 2000, s. 48; Yıldız, Şükrü, Avrupa Topluluğunun Anonim Şirketlerin Birleşmesine İlişkin 9 Ekim 1978 Tarih ve 78/855/ECC sayılı Şirketler Hukuku Üçüncü Konsey Yöner-gesi, AÜEHFD, C. IV, S. 1-2, 2000, s. 623 vd.; Helvacı, Bölünme, s. 231; İpekel-Kayalı, s. 46-47. Bu konuda bilgi edinebilmek için ayrı-ca bkz. Tekinalp, Gülören/Tekinalp, Ünal, Avrupa Topluluğu’nun Ulusal Düzeydeki Birleşmelere İlişkin Üçüncü Konsey Yönergesi, Prof. Dr. İlhan Postacıoğlu’na Armağan, İstanbul, 1990, s. 309-322; Odman, Ayşe, Anonim Ortaklıkların Birleşmesi, Türk Hukukunun Avrupa Birliği Hukukuna Uyumu-Acquis Communautaire’in Alın-ması-Açıklamalar, Değerlendirmeler, Öneriler, İstanbul, 2001, s. 567 vd.; Yasaman, Hamdi, AET İçinde Anonim Ortaklıkların Birleş-mesine İlişkin Üçüncü Yönerge Teklifi, Şirketler Hukuku ve Serma-ye Piyasası Hukuku ile İlgili Makaleler, Mütalâalar, Bilirkişi Raporları, İstanbul, 2006, s. 35-43; Bahtiyar, Konsey Yönergesi, s. 77-101; aynı çalışma için ayrıca bkz. Sümer, Haluk/Pernsteiner, Helmut, Şirket Birleşmeleri, İstanbul, 2004, s. 1 vd.

26 Sixth Council Directive of 17 December 1982 based on Article 54 (3) (g) of the Treaty, concerning the division of public limited liability companies, OJ L 378, 31.12.1982.

– 112 –

Şafak NARBAY – Buğra KESİCİTFM 2015/1

lan ile mâlul olduğu) gösterilmelidir (Sixth CD, Art. 19/1-b); iii.) bölünmenin, hükümsüzlük iddiasında bulunan kişiye karşı yürürlüğe girdiği tarihten iti-baren altı ay veya daha uzun bir zaman sonra veya durum düzeltilmiş ise, iptal davası açılamaz27 (Sixth CD, Art. 19/1-c); iv.) bölünmeyi bâtıl kılabilecek bir kusuru düzeltmenin mümkün olduğu hâllerde yet-kili mahkeme, ilgili şirketlere, durumu düzeltmek için “süre” tanıyacaktır (Sixth CD, Art. 19/1-d); v.) bölünmenin bâtıl olduğunu beyan eden bir mahke-me kararı, 68/151/AET sayılı Direktif ’in 3. maddesi gereğince, her üye devletin yasalarınca öngörülen biçimde yayımlanacaktır (Sixth CD, Art. 19/1-e); vi.) üye devletin yasaları, üçüncü bir şahsın böyle bir mahkeme kararına itiraz etmesine izin veriyor ise, üçüncü şahıs bu itirazı 68/151/AET sayılı Di-rektifte öngörülen şekilde kararın ilân edilmesinden sonraki altı ay içerisinde yapmalıdır (Sixth CD, Art. 19/1-f); vii.) bölünmenin bâtıl olduğunu beyan eden bir mahkeme kararı, devralan şirketlerin uhdesinde olan veya devralan şirketlerle ilgili olan ve kararın yayımından önce ve 15. maddede belirtilen tarihten sonra doğan borçların geçerliliğini kendiliğinden etkilemeyecektir (Sixth CD, Art. 19/1-g); viii.) dev-ralan şirketlerden her biri, bölünmenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra ve bölünmenin hükümsüz-lüğünü bildiren kararın yayımlandığı tarihten önce doğan borçlarından sorumlu olacaktır. Bölünen şir-ket de bu borçlardan sorumlu olacaktır. Üye devlet-ler, bu sorumluluğun, söz konusu borçlar hangi dev-ralan şirketin hesabına doğmuşsa, o devralan şirkete devredilen “net malvarlığı payı” ile sınırlı olmasını öngörebilirler28 (Sixth CD, Art. 19/1-h).

3. Alman Hukuku Alman hukukunda yapısal değişiklikler bağım-

sız ve ayrı bir kanun olan “Tür Değiştirme Kanu-nu” veya “Sirket Türünün Değiştirilmesi Hakkında Kanun (Umwandlungsgesetz; kısaca “UmwG”)” ile hukuki zemine kavuşturulmuştur. Tür Değiştirme Kanunu’nun konu ile ilgili düzenlemelerine bakıldı-ğında, yapısal değişiklikten etkilenen “pay sahipleri, alacaklılar ve çalışanlar” lehine özel bir koruma ihdas

27 Burada, iptal davasının bölünmenin hukuki geçerlilik kazanmasın-dan itibaren “en geç 6 ay” içerisinde açılması gerektiği belirtilmek suretiyle, üye devletlerin iptal davasının açılması için öngörebile-cekleri bir “azami süre kısıtlamasının” belirlendiği söylenebilir.

28 Madde metninin tercümesi için bkz. Yıldız, s. 90; Helvacı, Bölün-me, s. 204-214; Akuğur, Mehmet, Türk Hukukunda Anonim Ortak-lıkların Bölünmesi, İstanbul, 2005, s. 190-191. Ayrıca bkz. Coştan, Anonim Ortaklıklarda Bölünme, Ankara, 2004, s. 123-124, dpn. 342.

edildiği görülmektedir. Anılan düzenleme mucibin-ce, belirtilen kişiler, yapısal değişiklik kararının alın-dığı tarihten itibaren “bir ay” içerisinde karara karşı iptal davası açabilirler29 (UmwG §14/1). Mahkeme tarafından yapılacak denetim “şekle ilişkin” hüküm-lere uyulup uyulmadığının denetimi ile sınırlıdır30. Diğer yandan, yapısal değişiklik kararına karşı de-ğişim oranının çok düşük tayin olunduğu veya dev-rolunan şirketin paylarının veya haklarının uygun bir karşı edim oluşturmadığı sebeplerine istinaden iptal davası ikame edilemez (UmwG §14/2). Ancak, bu sebeplere istinaden iptal davası açamayanların korunması gayesiyle, bu kimselere, devralan şir-ket tarafından kendilerine nakdi bir denkleştirme (Ausgleich durch bare Zuzahlung) ödenmesini talep hakkı tanınmıştır31. Buradaki denkleştirme, şirketin ortaklarına tahsis olunan ortaklık paylarının onda birini aşacak şekilde belirlenebilir32 (UmwG §15/1). Aynı kural, değişim oranının büyük ölçüde yanlış hesaplanmış ya da ayrılma akçesi miktarının uygun olmayan şekilde düşük olması hâlinde de caridir33.

Alman hukukunda pay sahipleri, genel kurul kararına karşı Alman Paylı Ortaklıklar Kanunu’na (Aktiengesetz; kısaca “AktG” veya “APOK”) göre ip-tal davası ikame edebilirler (AktG Art. 243). Bu kapsamda pay sahibi, APOK md. 245’in öngördüğü şartlar dairesinde yapısal değişiklik kararının iptali için dava açmaya yetkilidir34. APOK’a göre prensip olarak, pay sahibinin genel kurulda hazır bulunma-sı ve karara karşı muhalefetini tutanağa geçirtmesi gereklidir (AktG Art. 245). Ancak kısaca da olsa belirtilmesinde fayda bulunacağı üzere, pay sahibi, genel kurul toplantısına haksız olarak kabul edilme-diği veya toplantı çağrısının usulüne uygun gerçek-leştirilmediği ya da kararın konusu usulüne uygun olarak ilân edilmediği zaman da iptal davası açma hakkını haizdir35.

29 Helvacı, Bölünme, s. 114, 116; İpekel-Kayalı, s. 79-80.30 İpekel-Kayalı, s. 80. 31 İpekel-Kayalı, s. 80; Çebi, Hakan, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’na

Göre Anonim Ortaklıkların Bölünmesi, İstanbul, 2010, s. 287.32 Denkleştirme miktarı tabiatıyla mahkeme tarafından tespit edile-

cektir. Bu yönde bkz. İpekel-Kayalı, s. 80. Türk doktrininde, Alman hukukundaki düzenlemenin, “pay sahipliği haklarının devamlılığı ilkesini zedeleyen” bir yaklaşım içerisinde olduğu ifade edilmekte-dir. Bu yönde ayrıca bkz. Helvacı, Bölünme, s. 116.

33 İpekel-Kayalı, s. 80. Belirtmek gerekir ki, bu hüküm yalnızca bir-leşme kararı hakkında uygulanabilir olup; sermaye artırımı gibi diğer kararlar açısından tatbik kabiliyeti yoktur. Ayrıca anılan hü-küm, yalnızca devrolunan süje tarafından alınan birleşme kararı hakkında uygulanır. Devralan süjenin ortakları ise, değişim oranı-nın uygun olmadığı gerekçesiyle devralan süje tarafından alınan birleşme kararının “iptalini” talep edebilirler. Bu yönde bkz. İpekel-Kayalı, s. 80.

34 Çebi, s. 284.35 Çebi, s. 284.

– 113 –

TFM 2015/1Şafak NARBAY – Buğra KESİCİ

D. Davanın Hukuki Mahiyeti: “Lex Specialis”

1. İnşaî Dava Özelliği

Yapısal değişiklik kararına karşı öngörülen ip-tal davası ile davaya konu oluşturan karar, sebebi ile ortadan kaldırılırsa, buna uygun hükme kurucu etki ihdas olunur. Bu nedenle İsviçre Birleşme Kanunu md. 106’ya göre iptal davası “inşaî bir dava” olarak nitelendirilir36. Bu tür bir dava açmak suretiyle hâ-kime hukuki bir ilişkiyi gerekçelendirme, değiştir-me veya ortadan kaldırma yetkisi verilmiş olur37. Başarıyla sonuçlanan bir davanın inşaî etkisi, şekli kesinleşme ile birlikte geçerli olur ve yapısal değişik-liğe katılan şirketler başta olmak üzere, herkese karşı ileri sürülebilir38. TTK md. 192’de düzenlenen iptal davası, sadece bertaraf edilemeyen bir eksikliği talep ve dava etme bakımından inşaî dava teşkil eder. Gi-derilebilir bir eksiklik hâkim tarafından tespit edi-lirse, bu hâlde kendisi bunu tek başına düzeltmeye ve böylece yapılandırmayı gerçekleştirmiş olmaya yetkili değildir; hâkim, daha ziyade, bu eksikliğin giderilmesi için davalı şirket ve/veya şirketlere “süre vermek” durumundadır39.

2. “Lex Specialis” Niteliği

Burada özellikle belirtilmesi gereken, yapısal değişikliklere karşı öngörülen iptal davasının, genel kurul kararlarının iptaline dair öngörülen genel ip-tal davasına nispetle lex specialis (özel hüküm) vas-fına sahip olduğudur40. Anılan ifade ile kastedilen, gerek davacı gerek davalı sıfatının belirlenmesi, ip-

36 Gozzi, s. 277. İsviçre’de şirketler hukukundaki iptal davaları birey-sel davaların usuli araçları olarak bireysel hakları sağlamak için düzenlenmiş ve bu sayede, bireysel koruma kategorisi içerisine dâhil edilmiş olmaktadır. Nussbaumer, N. 49 ve ayrıca bkz. N. 78; Böckli, §3, N. 270; Truffer/Dubs, BSK OR II, N. 25 zu Art. 706; Emch, Daniel, System des Rechtsschutzes im Fusionsgesetz: Ma-teriell- und prozessrechtliche Überlegungen zu den Klagen des FusG bei Umstrukturierungen unter Beteiligung von Aktiengesell-schaften Taschenbuch, Bern, 2006, s. 205; Schenker-HK, FusG N. 10 zu Art. 107. Türk hukuku bağlamında bkz. Arslanlı, Halil, An-onim Şirketler II-III, Anonim Şirketin Organizasyonu ve Tahvilleri, İstanbul, 1960; Saka, Anonim Ortaklıklarda Genel Kurul, İstanbul, 2004, s. 249.

37 Nussbaumer, N. 78.38 Nussbaumer, N. 78; Böckli, §3, N. 270.39 Meier-Dieterle-ZK, FusG Art. 106, N. 18; Nussbaumer, N. 78.40 Anonim, limited, kooperatif ve dernek genel kurul kararlarının

iptali bağlamında İsviçre Birleşme Kanunu md. 106 ve devamı hü-kümleri “özel hüküm” niteliğine sahiptir. Bu yönde bkz. Gozzi, s. 278; Meier-Dieterle-ZK, FusG Art. 106, N. 2; Amstutz/Mabillard, FusG Art. 106, N. 15; Kurth-CHK, FusG Art. 106, N. 2. Türk hukuku bağlamında bkz. Tekinalp, Sermaye Ortaklıkları, N. 15-30; İpekel-Kayalı, s. 304-305; Özatlan, Yurdal, Anonim Şirket Birleşmelerin-de Ortaklık Paylarının ve Ortaklık Haklarının İncelenmesi Davası (Denkleştirme Davası), İstanbul, 2014, s. 151.

tal gerekçeleri, dava açma süresi ve iptal davasının hüküm ve sonuçları açısından, genel iptal davasına göre farklı ve özel bir hukuki himayenin ihdas edil-miş olduğudur41. Gerçekten de TTK md. 192 ile kanun koyucunun iradesinin, yapısal değişikliklere karşı özel bir düzenleme getirilmesi yönünde olduğu anlaşılmaktadır. Bunun anlamı, iptal nedeni olarak TTK md. 192’de düzenlenen iptal davası bağlamın-da bir neden sunulması hâlinde, bu durumun TTK md. 445 ve devamında düzenlenen genel iptal davası hükümlerinin önüne geçilmesi sonucunu doğura-cak olmasıdır42.

Bu son mülahazanın açılmasında fayda bulun-maktadır. Söyle ki, şayet bir şirketin birleşmesi veya bölünmesi durumunda, başka bir genel düzenleme veya anonim şirketler hukuku ile ilgili düzenleme-ler ihlal edilirse, bu durumda İsviçre Borçlar Kanu-nu md. 706 ve devam eden hükümlerine göre iptal davası açılmalıdır43. Hem İsviçre Birleşme Kanu-nu’ndaki hem de anonim şirketler hukuku ile ilgili genel düzenlemeler ihlal edilirse, yapısal değişiklik kararı, İsviçre Birleşme Kanunu ve anonim ortak-lıklar hukukuna ilişkin iptal davası kümülatif olarak değerlendirilir44. Bununla birlikte, bu durumda bu Kanundaki düzenlemeler ile İsviçre Borçlar Kanu-nu’ndaki şirketler hukuku ile ilgili genel düzenleme-ler arasında lex specialis (özel-genel kanun) ilişkisi olduğu gözden kaçırılmamalıdır. Borçlar Kanunu’n-da yer alan anonim şirketler ile ilgili genel düzenle-meler, İsviçre Birleşme Kanunu tarafından bastırıl-dığında45, bu durumda iptal davası, İsviçre Borçlar Kanunu md. 706 vd. ile bağlı olmayabilecektir46. Bu tespitte bulunduktan sonra, ortaklık tiplerine özgü olarak öngörülen genel nitelikteki hükümlerin uy-gulama alanı kazanacağını söylemek güçleşmekte-

41 Tekinalp, Sermaye Ortaklıkları, N. 15-30; İpekel-Kayalı, s. 305. Başka bir açıdan, iptal davası yalnızca anonim ortaklıkların değil; tüm ticaret ortaklıklarının yapısal değişiklik kararlarına karşı iptal mekanizması öngörmektedir. Bu yönüyle de “özel” bir nitelikten bahsedilebilmesi imkân dâhilindedir. Bu yönde bkz. Turanlı, Hüs-nü, Yeni Türk Ticaret Kanununa Göre Ticaret Şirketlerinin Birleşme-si, Ankara, 2014, s. 190.

42 Benzer yorum FusG Art. 106 ve OR Art. 706 vd. hükümleri bağla-mında da yapılabilir. Bu yönde bkz. Gozzi, s. 278.

43 Gozzi, s. 278. 44 Gozzi, s. 278.45 İsviçre Borçlar Kanunu md. 654, 656 ve 657 hükümlerinin aksine,

İsviçre Birleşme Kanunu hükümlerine göre birleşme veya bölün-me, imtiyazlı pay sahipleri, katılma senedi sahipleri veya intifa senedi sahiplerinin özel toplantılarında uygun bulmalarına bağlı değildir. Bu yönde Gozzi, 278, dpn. 1735.

46 Dubs-BSK, FusG Art. 106, N. 5 f.

– 114 –

Şafak NARBAY – Buğra KESİCİTFM 2015/1

dir. Zira, TTK’nın 134 ilâ 190. maddelerine aykırı-lığın mevcudiyeti hâlinde “münhasıran” TTK md. 192 tatbik kabiliyeti kazanacaktır47. Ancak önemle vurgulamak gerekir ki, özel iptal davası genel iptal davasını [TTK md. 447, 622 ve Kooperatifler Kanu-nu (KoopK) md. 53] tamamiyle bertaraf etmiş değil-dir. Dava imkân ve koşullarının “kümülatif” olarak gerçekleşmesi koşul ve kaydıyla, dileyen yapısal de-ğişikliği gerçekleştiren karara karşı genel iptal davası da ikame edebilir48.

II. İPTAL DAVASININ KONUSU

A. Giriş: Yapısal Değişiklik Kararlarının Ko-nusu ve Hukuki Niteliği

Yapısal değişiklik kararları, kural olarak, yapı-sal değişikliğe dair sözleşme veya plânın yapısal de-ğişikliğe katılan tüm şirketlerin genel kurullarında onaylanması suretiyle alınmaktadır49. Bu itibarla ya-pısal değişiklik kararının konusunu, yapısal değişik-lik sözleşme veya plânının onaylanması ve değişikli-ğin buna göre icrası oluşturmaktadır50. Kural olarak, genel kurul kararını gerektiren bir hukuki işlem ni-teliğinde olan yapısal değişiklikler, yapısal değişiklik sonucunda kurulan şirket hariç olmak üzere, yapı-sal değişikliğe katılan şirketlerin genel kurullarının onayına tâbidir. Bu açıdan bakıldığında, gerek dev-reden şirket gerek devralan şirket yapısal değişiklik kararı almalıdır51. Anılan kararın önce devreden veya devralan şirkette alınmasının ise, öncelik-son-ralık ilişkisi bağlamında esasa etki eden herhangi bir önemi bulunmamaktadır52.

47 Tekinalp, Sermaye Ortaklıkları, N. 15-30. 48 Tekinalp, Sermaye Ortaklıkları, N. 15-30; Tekinalp (Poroy/Ça-

moğlu), Ortaklıklar, N. 182a ve ayrıca bkz. N. 182b.49 Coştan, Hülya, Yeni Türk Ticaret Kanunu’na Göre Birleşme, Bölün-

me ve Tür Değiştirme Kararları, 3. Baskı, Ankara, 2013, s. 22-23. Yapısal değişiklikler, değişikliklere katılan ortaklıkların yapılarında önemli revizyonlara yol açtığından ve ayrıca şirket sözleşmesinin değiştirilmesini zaruri kıldığından, anılan kararı alma yetkisi ge-nel kurula tanınmıştır. TTK md. 135/1’e göre, TTK’nın 134 ilâ 194. maddelerinin uygulanmasında genel kurul; anonim, limited ve ser-mayesi paylara bölünmüş komandit şirketler ile kooperatiflerdeki genel kurulu; şahıs şirketlerindeki ortaklar kurulunu ve gereğinde ortakların tümünü betimlemektedir. Yapısal değişikliğe dair karar, genel kurulun, yönetim organına devredilemez nitelikteki yetkile-rindendir (TTK md. 408/2. Karş. TTK md. 173).

50 Coştan, Birleşme, Bölünme ve Tür Değiştirme Kararları, s. 25.51 Coştan, Birleşme, Bölünme ve Tür Değiştirme Kararları, s. 24-25.

Anılan karar, TTK md. 1524/1 hükmü uyarınca internet sitesi aç-mak zarureti altında olan anonim ortaklıklar bakımından internet sitesinde de yayımlanır. Bu yönde bkz. Tekinalp, Sermaye Ortak-lıkları, N. 15-28.

52 Coştan, Birleşme, Bölünme ve Tür Değiştirme Kararları, s. 25.

B. Özel İptal Davasının Konusu

İptal davasının konusu, birleşme, bölünme veya tür değiştirmeyi onaylayan nihai nitelikteki genel kurul (ortaklar kurulu) veya kolaylaştırılmış birleşme usulünde yönetim organı (İsviçre hukuku bağlamında en üst sevk veya yönetim organı) kararı olarak tezahür etmektedir53. Madde metni dikkatli bir şekilde incelendiğinde görülebileceği gibi, bura-da dava konusu olan “karardır”54. Daha iyi bir de-yişle, burada yapısal değişikliklerden her birinin bir “bütün” olarak değil, sadece yapısal değişiklik kara-rının iptali öngörülmüştür.

Bu doğrultuda özellikle değinilmesi gereken, nihai yöndeki genel kurul kararının iptali dava edil-meksizin; yapısal değişiklik sürecinin hazırlanması aşamasına ait olan hukuki tasarruf ve işlemlerin ip-talinin dava konusu hâline getirilemeyeceği olma-lıdır55. Söz gelimi birleşme işlemlerinde, birleşme prosedürünün başında taraflar arasında müzakere edilen birleşme sözleşmesinin iptali dava konusu edilemeyeceği gibi; benzer şekilde, birleşme raporu-nun iptali de talep edilemez56. Keza, bölünme söz-leşmesi veya bölünme plânı ve bölünme raporu, tür değiştirme plânı ve tür değiştirme raporu bağımsız olarak tek başlarına iptali kâbil değildir57. Bunun gerekçesi ise, anılan hukuki işlem veya tasarrufların bizatihi karara dayanak oluşturmasıdır58. Ancak ör-neğin, birleşme sözleşmesi ile birleşme raporu, genel kurulun alacağı birleşme kararına dayanak oluştura-cağından, gerekirse birleşme kararının iptalini dava

53 Gozzi, s. 279. Türk hukuku bağlamında benzer yönde Tekinalp, Sermaye Ortaklıkları, N. 15-28; Tekinalp (Poroy/Çamoğlu), Or-taklıklar, N. 182; İpekel-Kayalı, s. 289. Ayrıca, İsviçre’de anılanlara ilâveten malvarlığı devri işleminin iptali de “iptal davasının konusu başlığı” altında değerlendirilmektedir. Bu konuda bkz. Vogel/Heiz/Behnisch/Sieber, Art. 106, N. 7.

54 Tekinalp (Poroy/Çamoğlu), Ortaklıklar, N. 182. 55 Bu yönde bkz. Meier-Dieterle-ZK, FusG Art. 106, N. 13; Schen-

ker-HK, FusG Art. 106, N. 16; Kurth-CHK, FusG Art. 106, N. 5. Bununla birlikte, doktrinde, yapısal değişikliklere dair kararın özellikle küçük ve orta ölçekli işletmelerle ve kolaylaştırılmış birleşme usulünde ya-pısal değişikliğe dair sözleşme ile aynı anda alındığı, dolayısıyla bu anlamda bu durumun çok da önemli olmadığı dile getirilmektedir. Kıyasen bkz. Meier-Dieterle-ZK, FusG Art. 106, N. 13.

56 Gozzi, s. 279; Vogel/Heiz/Behnisch/Sieber, Art. 106, N. 7. Türk hukuku bağlamında ayrıca bkz. İpekel-Kayalı, s. 289. Değinmek gerekir ki doktrinde, kararların bir bölümünün iptalinin de olanaklı olduğu belirtilmektedir. Bu yönde bkz. Yasaman, Hamdi, Anonim Ortaklıkların Birleşmesi, Ankara, 1987, s. 124. Kısmi iptal bakı-mından ayrıca bkz. Moroğlu, Erdoğan, Anonim Ortaklıkta Genel Kurul Kararlarının Hükümsüzlüğü, Güncellenmiş ve Genişletilmiş Yedinci Baskı, İstanbul, 2014, s. 242-243. Moroğlu, Türk Borçlar Ka-nunu (TBK) md. 27/2 gereğince, bu durumun kararın bütününü hükümden düşürmeyeceği durumlar için söz konusu olabilmesi gerektiğini -kanaatimizce de isabetli bir şekilde- belirtmektedir.

57 Vogel/Heiz/Behnisch/Sieber, Art. 106, N. 7.58 Vogel/Heiz/Behnisch/Sieber, Art. 106, N. 7; Schenker-HK, FusG

Art. 106, N. 16; detaylı açıklamalar için ayrıca bkz. Dubs-BSK, FusG Art. 106, N. 28 vd.

– 115 –

TFM 2015/1Şafak NARBAY – Buğra KESİCİ

etmek suretiyle birleşme sözleşmesi veya raporunun geçerliliğinin mahkeme tarafından “dolaylı olarak” değerlendirilmesi ve denetlenmesi sağlanabilir59. Sayet anılan eksiklikler ileri sürülmeyip, bu türden bir durum gerçekleşmezse, bu durumda iptale konu işlemin “noksan kalacağından” söz edilebilir60.

C. Özel Olarak: Olumsuz Kararların İptali-nin Dava Konusu Hâline Getirilebilip Getirileme-yeceği Meselesi

Yukarıda kısaca temas edildiği üzere, birleşme, bölünme veya tür değiştirme işlemlerini onaylayan bir genel kurul kararının iptali dava edilebilir. Başka bir deyişle, sadece olumlu yapısal değişiklik kararla-rının iptali kâbildir61. Yapısal değişiklik ile sonuçlan-mayan, olumsuz bir muhteviyata sahip olan genel kurul kararlarının iptalinin TTK md. 192’de öngö-rülen iptal davası ile denetlenebilme olanağı, yapısal değişiklik işlemi hukuken geçerlilik kazanmayacağı için şu hâlde tabiatıyla söz konusu olmayacaktır. Ancak, yapısal değişikliğin reddi yönündeki genel kurul kararının, kararın vasıf ve mahiyeti nazara alındığında, koşulları oluştuysa genel iptal davası yoluyla denetlenebilmesi önünde herhangi bir engel bulunmadığı kanaatinde olduğumuzu belirtelim.

D. Önemine Binaen: Sermaye Artırımı ve Azaltımı Kararlarının İptalinin Özel İptal Davası Aracılığı ile Sağlanabilip Sağlanamayacağı Sorunu

Anılan başlık altında tartışılması gereken bir diğer husus da, birleşme ve bölünme işlemlerinde sermaye artırımı ve azaltımına gidildiği hâllerde, sermayenin artırılması veya azaltılması yönündeki kararın iptalinin, TTK md. 192 aracılığıyla sağlana-bilip sağlanamayacağıdır62. Kanaatimizce bu soruya verilecek yanıt olumsuzdur. Burada her ne kadar, ya-pısal değişikliklere dair sermaye artırım (TTK md. 142) veya azaltımının (TTK md. 162-163) TTK md. 192’nin ifadesiyle Kanun’un 134 ilâ 190. maddeleri

59 Vogel/Heiz/Behnisch/Sieber, Art. 106, N. 7; İpekel-Kayalı, s. 289.60 Vogel/Heiz/Behnisch/Sieber, Art. 106, N. 7.61 Gozzi, s. 279; Vogel/Heiz/Behnisch/Sieber, Art. 106, N. 7. Buna

karşılık, İsviçre doktrininde, istisnaî durumlarda olumsuz (menfi; reddedici) genel kurul veya yönetim organı kararlarının da iptali-nin dava konusu hâline getirilebileceği ileri sürülmektedir. Bu yön-de bkz. Dubs-BSK, FusG, Art. 106, N. 28.

62 Bu konuda ayrıca bkz. Yasaman, Hamdi, Anonim Ortaklıkların Birleşmesinde Sermaye Artırımı Sorunu, Şirketler Hukuku ve Sermaye Piyasası Hukuku ile İlgili Makaleler, Mütalâalar, Bilirkişi Raporları, İstanbul, 2006, s. 27-35; Moroğlu, Erdoğan, Anonim Ortaklıklarda Esas Sermaye Artırımı, Güncelleştirilmiş ve Genişle-tilmiş 2. Baskı, İstanbul, 2003, s. 295-299.

arasında yer aldığı ve dolayısıyla, bu aşamada bir ka-nuna aykırılık mevcutsa, iptal davası ile hukuka uy-gunluğunun denetlenebileceği mülahaza edilebilirse de, madde metninde yer alan; “… birleşmeye, bölün-meye veya tür değiştirmeye katılan şirketlerin ortak-ları; bu kararın Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilanından itibaren iki ay içinde iptal davası açabi-lirler” şeklindeki sarih düzenleme ile “münhasıran” yapısal değişikliğine dair karardan söz edildiğinden, artırım veya azaltım kararının iptali özel iptal davası yoluyla sağlanamaz63.

Burada gözden kaçırılmaması gereken nokta, “istisnaların öngörüldükleri alan ile sınırlı olarak yorumlanması ve genişletilememesi (singularia non sunt extenda)” kuralı çerçevesinde, TTK md. 192’nin istisnaî yönü gözetilerek, dar yorumda bulunulması olmalıdır. Bu zaviyeden bakıldığında, vardığımız sonuç gerek kendi gerek TTK’nın genel sistemati-ği çerçevesinde tutarlıdır. Ancak, genel iptal davası vasıtasıyla sermaye artırımı veya azaltımı kararının iptalinin önünde hukuki herhangi bir engel bulun-madığının belirtilmesi yerinde olur.

III. AKTİF VE PASİF HUSUMET EHLİYE-Tİ: “DAVACI” VE “DAVALI” SIFATININ BELİR-LENMESİ

A. Davacı Sıfatının Belirlenmesi

1. Özel Dava Şartı Vasfı

TTK md. 192’de yer alan özel düzenleme ile iptal davasını açma hakkına sahip olanların sınırı bakımından gözle görülebilir ilk dikkat çeken hu-sus, aktif husumet ehliyetine dair kapsamın, anonim ortaklıktaki genel iptal davası açma hakkına sahip olanlara göre oldukça dar tutulmuş ve çerçevelendi-rilmiş olmasıdır. Buna göre, iptal davasının davacısı, davalı ortaklığın kararına olumlu oy vermemiş olup, bu hususu tutanağa geçirtmiş bulunan yapısal deği-şiklik işlemine katılan ortaklıkların ortaklarıdır64-65

63 Benzer yönde İpekel-Kayalı, s. 290.64 Buradaki ifadenin, “geçirtmiş” olarak algılanması gerektiği konu-

sunda herhangi bir tereddüt yaşamamak gerekeceği kanaatinde-yiz. Karş. TTK md. 446/1-a. Burada iptal davası açma hakkı özelinde “olumsuz oy veren ve muhalefetini tutanağa geçirten” pay sahiple-rinden söz edilmektedir. TTK’da terminolojik açıdan “red oyu” (TTK md. 202/2) ve “karşı oy” (TTK md. 399/5) ifadelerinin kullanıldığı da müşahede edilmektedir.

65 Meier-Dieterle-ZK, FusG Art. 106, N. 6; Amstutz/Mabillard, FusG Art. 106, N. 9; Schenker- HK, FusG Art. 106, N. 15; Dubs-BSK, FusG Art. 106, N. 45; Vogel/Heiz/Behnisch/Sieber, Art. 106, N. 8; Gozzi, s. 282. Pay sahipliği sıfatının ispatlanması bakımından ayrıca bkz. Narbay, Şafak, Anonim Ortaklıkta Pay Defteri, Ankara, 2003, s. 225

– 116 –

Şafak NARBAY – Buğra KESİCİTFM 2015/1

(TTK md. 192/1). Anlaşılabileceği gibi, şirket ile herhangi bir “ortaklık ilişkisi” içerisinde bulunma-yan kişilerin böyle bir dava açma yetkileri yoktur. Burada önem arz eden husus, ortakların iptal davası açma haklarını kullanabilmeleri için davacı ortağın birleşme kararına olumlu oy kullanmamış olması ve bunu tutanağa geçirtmiş olmasının “kurucu un-surlar” olarak tezahür etmesidir. Bu husus TTK md. 192’de anılan iptal davası bakımından kanaatimizce, “özel dava şartı66” niteliğindedir.

2. “Ortak” İfadesinin Anlamı ve Yorumu

Anılan düzenlemede yer alan “ortak” ifade-siyle kastedilen, yapısal değişikliklere katılan bütün ortaklıkların ortaklarıdır67 (TTK md. 135, 192/1). Belirtmek gerekir ki, devralan veya devrolunan şir-ketin ortakları arasında yapısal değişikliklerin ipta-lini talep etmek bakımından herhangi bir farklılık yoktur68. Ancak burada algı yanılgısına düşülmeme-si gerekir. Zira iptal davası açan ortağın bu yetkisi,

vd.; Çonkar, Mustafa Halil, Anonim Ortaklıkta Pay Sahipliği Sıfatı-nın İspatlanması, İstanbul, 2009, s. 30 vd. Değinileceği üzere, iptal konusu kararın yönetim organı tarafından verilmiş olması hâlinde, iptal davasının açılabilmesi için ortağın olumsuz oyu aranmaz. Zira bilindiği gibi, ortağın yönetim kurulu kararına itiraz etme olanağı bulunmamaktadır. Bu yönde bkz. Tekinalp, Sermaye Ortaklıkları, N. 15-37; Tekinalp (Poroy/Çamoğlu), Ortaklıklar, N. 183; Şener, s. 163; Erdem, Ercüment, Ticaret Şirketlerinin Bölünmesi-Tür De-ğişiklikleri, Bankacılar Dergisi, Sayı: 79, Aralık 2011, s. 88; Erdem, Ercüment, Birleşme, Bölünme ve Tür Değiştirmede Yeni Davalar, Ekim 2013. Erişim için bkz. http://www.erdem-erdem.com/artic-les/birlesme-bolunme-ve-tur-degistirmede-yeni-davalar/.

66 Bilindiği gibi dava şartı, bir davanın esasına yönelik inceleme yapı-larak karara varılabilmesi için varlığı veyahut yokluğu davanın açıl-dığı anda mutlaka gerekli olan şartlardır. Bu konuda bilgi için bkz. Kuru, Baki/Arslan, Ramazan/Yılmaz, Ejder, Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, 24. Baskı, Ankara, 2013, s. 244; Pekcanıtez, Hakan/Özekes, Muhammet/Atalay, Oğuz, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Hükümlerine Göre Medeni Usul Hukuku, Temel Bilgiler, 6. Baskı, Ankara, 2013, s. 178 vd.; Karslı, Abdurrahim, Medeni Muhakeme Hukuku Ders Kitabı, 3. Baskı, İstanbul, 2012, s. 454 vd.; Muşul, Timuçin, Medeni Usul Hukuku, 3. Baskı, Ankara, 2012, s. 99. Dava şartlarının davanın açılabilmesi için mutlaka gerekli olan şartlar şeklinde tasvir edilmesi yanlış bir sonuç doğurabilecek niteliktedir. Zira, davanın açılması ile davanın dinlenilmesi farklı kavramlardır. Kuru/Arslan/Yılmaz, s. 244. Bu sebepledir ki dava şartları, davada esasa dair karar verilebilmesinde yerine getirilmesi gereken şart-lardır. Biz, burada, varlığı aranan genel dava şartlarına ek olarak, gerek kanundan gerek yargılama önüne getirilen hukuki işlemin niteliğinden doğabilecek özel dava şartlarını kastediyoruz.

67 İsviçre’de, Birleşme Kanunu md. 106/1 gereği açılabilecek bir davada, sadece yapısal değişiklik kararını onaylamayan kişi iptal davası açma konusunda yetkili olduğu için, itiraz eden pay sahibi-nin, sırf bu yüzden kanunen “azınlık pay sahipleri” grubuna dâhil olmuş olacağı ifade edilmektedir. Bu yönde Nussbaumer, N. 45. Anılan müellifin ifadesine göre, her bir pay sahibi, tek başına ya-hut başkalarıyla birlikte oyların “salt çoğunluğuna” sahip olmadığı sürece, korunmaya ihtiyaç duyar ve bir azınlığa tâbi olur. Bu yönde Nussbaumer, N. 45.

68 Bkz. Kocaer, Şenol, Şirket Yeniden Yapılandırmaları, Güncellenmiş ve Genişletilmiş 2. Baskı, Ankara, 2014, s. 180; Al Kılıç, Şengül, Türk Ticaret Kanunu Tasarısına Göre Ticaret Şirketlerinin Birleşmesi, İs-tanbul, 2009, s. 182.

ortağı olduğu hukuk süjesinin kararını kapsamak-tadır69. Dolayısıyla her ortak, ortağı olduğu ortak-lık bakımından ve bu ortaklığa husumet yönelterek dava ikame edebilir. Daha iyi bir deyişle, bir ortak, işleme katılan başka bir hukuk süjesinin kararını ip-tal ettirme hak ve yetkisini haiz değildir70.

Anılan açıklama ışığında, “genel kurula bizzat veya vekâleten katılmamış ortak”, “karara olumlu oy vermiş ortak” veya “karara olumlu oy vermemiş olsa dahi bu hususu toplantı tutanağına geçirtmemiş olan ortak” iptal davası açamayacaktır71. Burada ay-rıca genel kurul toplantısına katılmış olup çekimser (müstenkif) oy kullanan ortakların durumunun de-ğerlendirilmesi icap eder. Madde metnindeki “olum-lu oy kullanmamış olma” ifadesi lâfzî açıdan değer-lendirildiğinde, çekimser oy veren bir pay sahibinin de bu meyanda değerlendirileceği, yani iptal davası açabileceği aşikârdır. Amaca göre yorum yapıldığın-da ise, çekimser pay sahiplerinin iptal davası açma-sının, iptal davasının etkinliği bakımından olumsuz herhangi bir sonucu olmayacağı düşünülmektedir. Zira böyle olsa idi, kanun koyucunun TTK md. 446’da olduğu gibi, “olumsuz oy vermiş olma” ifade-sini zikretmesi gerekirdi. Bu itibarla, genel kurulda hazır bulunup da çekimser oy kullanan pay sahiple-rinin bu hususu toplantı tutanağına geçirtmek sure-tiyle iptal davası açabilecekleri sonucuna varılabil-mesi önünde herhangi bir engel bulunmadığı pekâlâ söylenilebilir72. Nitekim İsviçre doktrininde iptal davası açma hakkının düşmesi için sadece “gerçek onayın” önemli olduğu; onaylamamanın bütün şe-

69 Vogel/Heiz/Behnisch/Sieber, Art. 106, N. 9.70 Schenker-HK, FusG Art. 106, N. 15; Gozzi, s. 283; Dubs-BSK, FusG

Art. 106, N. 45. Türk hukuku bağlamında benzer yönde Helvacı, Bölünme, s. 115; dolaylı olarak Eriş, s. 1980.

71 Meier-Dieterle-ZK, FusG Art. 106, N. 11; Böckli, §3, N. 272. İsviçre Birleşme Kanunu, genel olarak geçerli olan bu ilkeyi sarih olarak hükme bağlamıştır (FusG Art. 106). Ayrıca bkz. BGE 99 II 57. Diğer yandan, genel kurul öncesi birleşme, bölünme veya tür değiştir-me işlemlerinde eksiklik olduğunu bilmesine karşın, genel kurulda olumlu oy veren ortağın iptal davası açamayacağı tabiatı gereği aşikârdır. Zira, böyle bir hâlde, dava açma yetkisinin onaylama işlemi ile birlikte ortadan kalktığının kabulü gerekir. Başka bir açı-dan, karara muhalif kaldığı hâlde muhalefetini toplantı tutanağına geçirtmemiş olmanın dava hakkından “zımnen feragat” anlamına geleceği belirtilmelidir. Bu yönde ayrıca bkz. Doğanay, İsmail, Türk Ticaret Kanunu Şerhi, Birinci Cilt, Tümden Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 4. Bası, İstanbul, 2004, s. 1136.

72 Benzer cihette Helvacı, Bölünme, s. 114; Moroğlu, Hükümsüzlük, s. 329. Yazar, bu ifadenin dikkatsiz tercümeden kaynaklandığını ve TTK md. 192/1’de yer alan düzenlemenin, TTK md. 446/1-a ben-dinde yer alan düzenlemeden farklı olmasını açıklayabilecek “tu-tarlı bir neden” bulunmadığını belirtmektedir. Ayrıca bkz. Moroğ-lu, Erdoğan, 6102 sayılı TTK Değerlendirme ve Öneriler, 7. Baskı, Ankara, 2012, s. 104-105. Karş. Pulaşlı, Şerh I, s. 284; Turanlı, s. 191; dolaylı olarak Kocaer, s. 180.

– 117 –

TFM 2015/1Şafak NARBAY – Buğra KESİCİ

killeri; yani çekimserlik ya da red oyu kullanmanın, ortağın iptal davası açma hakkını düşürmeyeceği belirtilmektedir73.

Burada belki kısaca, her ne kadar TTK md. 192’de iptal davası açma hakkının pay sahibine öz-gülendiği ifade edilmişse de, pay veya pay senedi üzerinde intifa hakkı bulunması hâlinde kuru mül-kiyet hakkı sahibi yanında intifa hakkı sahibinin de prensip olarak, özel iptal davasını açmaya yetkili ol-duğunun kabulü gerekeceği kanaatindeyiz74. Kuşku-suz ki bu hâlde, intifa hakkı sahibinin genel kurula katılıp, karara karşı olan muhalefetlerini toplantı tu-tanağına geçirtmesi gerekecektir75.

Diğer yandan doktrinde, kanaatimizce de isa-betli bir şekilde olumlu oyu, iradesi “ifsat edilmek” suretiyle vermiş bulunan ortakların da iptal davası açabileceği belirtilmektedir76. Genel iptal davası bağlamında varılan bu sonucun, özel iptal davası açısından kanaatimizce, evleviyetle kabul edilmesi gerekir. Zira, çok sayıda bağlantılı işlemin entegre edilmek suretiyle vücut bulduğu yapısal değişiklik sürecinde, pay sahibinin koşulları oluştuysa bu ge-rekçeye dayanabilmesi hâliyle mümkün olmalıdır. Nitekim İsviçre’de de ortağın, yapısal değişiklik ka-rarına olumlu oy kullanmasına rağmen, istisnaî bir şekilde, iradesini ortadan kaldıran “irade engelleri” nedeniyle dava açma hakkının saklı kaldığı dile ge-tirilmektedir77.

Bu başlık altında son olarak, şirketin bütün or-

73 Gozzi, s. 283; Riemer, Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage, N. 203 ff; Meier-Dieterle-ZK, FusG Art. 106, N. 11. Burada ayrıca geçersiz kabul edilen oyların da lehte oy sayılmayacağı belirtilmelidir.

74 Genel iptal davası bağlamında benzer görüş ve bu görüşün detayı için birçokları yerine bkz. Moroğlu, Hükümsüzlük, s. 258-261. Du-rum bu yönde olmasına karşılık, pay ve pay senedi üzerinde rehin hakkı ve vedia hakkı bulunması ve payların veya pay senetlerinin ariyet olarak verilmiş olması hâlinde, bu hakka sahip olan gerçek veya tüzel kişinin, özel iptal davası açabilme hakkının bulunma-dığının kabulü gerekir. Bu yönde bkz. Moroğlu, Hükümsüzlük, s. 261-262. Karş. Çamoğlu (Poroy/Tekinalp), Ortaklıklar, N. 741d.

75 Moroğlu, Hükümsüzlük, s. 260. Ayrıca bkz. Kendigelen, Abuzer, Anonim Ortaklık Payı Üzerinde İntifa Hakkı, İstanbul, 1994, s. 317 vd.

76 Tekinalp, Sermaye Ortaklıkları, N. 15-36; Tekinalp (Poroy/Çamoğ-lu), Ortaklıklar, N. 183; Turanlı, s. 191; Akbilek, Nevzat, Türk ve Avru-pa Birliği Hukukunda Anonim Şirket Birleşmelerinde Pay Sahibinin Korunması, Ankara, 2009, s. 271. Akbilek, istisnai bir durum olarak, yönetim kurulunun iradesinin fesada uğratılması hâlinde de iptal davası açılabilmesi gerektiğini dile getirmektedir. Ancak, aşağıda değinileceği üzere mevcut düzenlemede organ veya kurul olarak yönetim kuruluna dava açma hak ve yetkisi tanınmadığından, anı-lan görüşe iştirak etme olanağı bulunmadığını belirtelim.

77 Vogel/Heiz/Behnisch/Sieber, Art. 106, N. 8; Gozzi, s. 283. Baskın görüşe göre, anonim ortaklık hukukunda genel kurul kararlarının iptaline kıyasen karş. Schenker-HK, FusG Art. 106, N. 19; Dubs-BSK, FusG Art. 106, N. 46. Ayrıca, iptal talebinde bulunan pay sa-hibinin eksik bilgisi olduğunu, yani yapısal değişikliğe dair kanun hükümlerini yeteri kadar bilmediğini ileri sürmesi hâlinde, “irade eksikliğinin” kabulünün mümkün olacağı yönündeki yorum için bkz. Gozzi, s. 284; Dubs-BSK, FusG Art. 106, N. 8.

taklarının davacı olma zorunluluğunun bulunmadı-ğına değinelim. Zira, İsviçre Birleşme Kanunu md. 107’ye göre hukuka aykırılığın bertaraf edilemediği durumlarda mahkeme, söz konusu kararı iptal ede-cektir. Aynı yerde birden çok şirket ortağının dava açmış olması hâlinde ihtiyari dava arkadaşlığı gün-deme gelir78 (bu konuda ayrıca bkz. İsviçre Mede-ni Usul Kanunu md. 71). Su hâlde her şirket orta-ğı herhangi bir süre kısıtlamasına tâbi olmaksızın, davasını geri alabilir. Diğer şirket ortakları davayı sürdürdükleri müddetçe geri alınan davalardan ötü-rü maddi anlamda herhangi bir hukuki sonuç doğ-maz79.

3. Özel Bir İhtilâf: Devreden Şirket Pay Sa-hiplerinin Davacı Sıfatının Değerlendirilmesi

Yapısal değişikliklerin tescil işlemi sonrasında hukuki geçerlilik kazanacağı ve daha da önemlisi, tescille birlikte devrolunan şirketin tüzel kişiliğinin ve organlarının ortadan kalkacağı gerçeği karşısın-da, devrolunan şirket açısından davacı sıfatının be-lirlenmesi içerisinden çıkılmaz bir hâl almaktadır. Bu konu doktrinde tartışmalıdır. Bir görüş, devro-lunan şirketin ortaklarının, ortaklığın devralan şir-ket nezdinde devam etmesi hasebiyle eski ortakla-rın külli halefi olarak iptal davasını devralan şirkete karşı açabileceğini belirtmektedir80. Bir diğer görüş, devreden ortaklığın devirle tüzel kişiliğini yitirece-ğinden buna karşı dava açılamayacağı ve devralan şirketin de davada taraf olamayacağı yönündedir81. Nihayet farklı bir görüş ise, ilk görüş ile paralel ek-sende, kanuni süresi içerisinde davanın açıldığı gün ortak olan tüm pay sahiplerinin, iptal davası açabi-leceğini ileri sürmektedir82.

TTK’da konu ile ilgili herhangi bir netlik bu-lunmamakla birlikte, kanaatimizce, tescilden son-ra, “tescil anında” devreden şirkette pay sahibi olan kişilerin dava açamayacağını ileri sürmek, iptal da-vasının etkinliğini (efficiency) önemli ölçüde kısıtla-yan bir yorum tarzı olur. Bu minvalde, her ne kadar tescille birlikte devreden şirket ortaklarının devro-lunan şirkette ortak sıfatının sona ereceği söylenebi-

78 Meier-Dieterle-ZK, FusG Art. 106, N. 31.79 Meier-Dieterle-ZK, FusG Art. 106, N. 31.80 Recordon, Pierre-Alain, La Protection Des Actionnaires Lors Des

Fusions Et Scissions De Societes, Cenevre; Librairie de l’Universite, 1974, s. 262, Akbilek, s. 271’den naklen.

81 Yasaman, s. 120. 82 Akbilek, s. 271. İsviçre’de de yapısal değişiklik ile ilgili olarak pay

sahibinin ortağı olduğu “kendi” şirketinin hukuksal varlığı sona ermişse, iptal davasının, yapısal değişiklik işlemine katılan diğer hukuk süjesine karşı açılabileceği belirtilmektedir. Bu yönde bkz. Vogel/Heiz/Behnisch/Sieber, Art. 106, N. 9a, 13; Kurth-CHK, FusG Art. 106, N. 13; Schenker-HK, FusG Art. 106, N. 20; Dubs-BSK, FusG Art. 106, N. 55; von der Crone et al., N. 1073.

– 118 –

Şafak NARBAY – Buğra KESİCİTFM 2015/1

lirse de, TTK md. 192’yi amacına göre yorumlamak ve 134 ilâ 190. maddelere aykırılığın sübut bulduğu hâllerde, devreden şirket ortaklarının, kural olarak, “devralan şirkette de ortak olduğu” nazarı itibara alı-narak, kendilerine devralan şirkete karşı husumet yöneltmek suretiyle iptal davası açma hakkının ta-nınması gerekir.

4. TTK md. 446/1-b’deki İmkân ve Koşulların Özel İptal Davası Bağlamında “Tatbik Kabiliyeti” Kazanıp Kazanamayacağı Sorunu

Mehaz kanun niteliğindeki İsviçre Birleşme Kanunu’nda iptal davasını, birleşme kararını onayla-mamış her ortak, genel kurula katılsın veya katılma-sın, ikame edebilmektedir (FusG Art. 106). İsviçre hukukunda ne özel ne de genel iptal davasında (OR Art. 706) muhalefet şerhinin tutanağa geçirtilmesi koşulu bulunmaktadır83. Türk kanun koyucusunun, olumlu oy kullanmayan ortağın ilâveten bunu tuta-nağa geçirtmesi koşulunu ne gibi bir gerekçeyle ara-dığı ise, açıkçası izaha muhtaç olan bir konudur84. Diğer yandan, kanun koyucu, genel iptal davasına dair TTK md. 446/1-b bendinde yer alan “Toplan-tıda hazır bulunsun veya bulunmasın, olumsuz oy kullanmış olsun ya da olmasın; çağrının usulüne göre yapılmadığını, gündemin gereği gibi ilan edilmediği-ni, genel kurula katılma yetkisi bulunmayan kişilerin veya temsilcilerinin toplantıya katılıp oy kullandık-larını, genel kurula katılmasına ve oy kullanmasına haksız olarak izin verilmediğini ve yukarıda sayılan aykırılıkların genel kurul kararının alınmasında et-kili olduğunu ileri süren pay sahipleri” ifadesini ih-tiva eden dava imkân ve koşullarına burada ayrıca yer verme gereği duymamıştır. Anılan düzenleme-ler arasında meydana getirilen ve ortaklar aleyhine dava açma hakkını kısıtlayan bu farklılığa bilinçli olarak yol açılıp açılmadığı değerlendirilmeden ev-vel, doktrindeki görüşlerin genel çerçevesini ortaya koymakta fayda bulunduğu söylenebilir.

Doktrinde Moroğlu, TTK md. 192/1’deki dü-zenlemenin, TTK md. 446/1-a’da yer alan düzenle-meden farklı olmasını izah edebilecek tutarlı bir ne-den bulunmadığını, nihayet TTK md. 446/1-b’de yer alan koşulların yapısal değişikliklerin iptali davasın-

83 Bununla birlikte İsviçre doktrininde, iptal davası açmayı düşünen ortakların kararı onaylamadıklarını toplantı tutanağına geçirtme-lerinin uygun olacağı vurgulanmaktadır. Örnek kabilinden bkz. Meier-Dieterle-ZK, FusG Art. 106, N. 11.

84 Bu konuda TTK md. 192’nin gerekçesinde de herhangi bir “netlik” bulunmadığı belirtilmelidir.

da da geçerli olması konusunda kuşku duyulmaması gerektiğini dile getirmektedir85. Tekinalp, TTK md. 446/1-b bendinde öngörülen etki kuralının, özel bir düzenleme olan ve değişik bir hukuki menfaati hi-maye eden TTK md. 192 açısından uygulama alanı bulamayacağı kanaatinde olduğunu dile getirmek-tedir86. Helvacı, anılan düzenleme bakımından, ge-nel kurul kararı aleyhinde oy kullananlarla birlikte çekimser oy verenler veya genel kurula gelerek veya gelmeyerek hiç oy kullanmayanların dahi dava açma haklarının varlığını kabul etme zorunluluğunun or-taya çıktığını ifade etmektedir87. Nihayet İpekel-Ka-yalı ise, TTK m. 446/1-b bendinde yer alan dava imkân ve şartlarının özel iptal davası bakımından uygulanamayacağını; zira, 192. maddede, genel ip-tal davasındaki muhalefet şerhini tutanağa geçirt-me şartının açıkça, hatta mehaz Kanundan bilinçli olarak ayrılmak suretiyle öngörüldüğünü; aksine, TTK m. 446/1-b bendinde yer alan dava imkân ve şartlarına yer verilmediğini, kanun koyucunun söz konusu bentte yer alan dava imkân ve şartlarının 192. madde kapsamında uygulanmasını isteseydi, muhalefet şerhinin tutanağa geçirtilmesi şartı gibi, TTK m. 446/1-b bendindeki dava imkân ve şartla-rına da açıkça yer vereceğini veya haklı olarak, en azından söz konusu bu hükme atıfta bulunacağını belirtmektedir88.

Kanaatimizce de kanun koyucunun, mehaz kanundaki düzenlemeden de ayrılmak suretiyle olumlu oy vermemiş bir ortağın bu durumu özel-likle tutanağa geçirtmesini araması, diğer yandan ortakların lehine bir düzenleme olarak, TTK md. 446/1-b’deki koşullara yollamada bulunulmaması dolayısıyla, anılan düzenlemeden “bilinçli” bir ter-cihin ürünü olarak ayrıldığı sonucuna varılmakta-dır89. Her ne kadar anılan düzenleme amaca göre yorumlandığında farklı yönde bir sonuca varmak mümkün görünse de madde metninde açık her-

85 Moroğlu, Hükümsüzlük, s. 329-330. 86 Tekinalp, Sermaye Ortaklıkları, N. 15-28. Karş. Çamoğlu (Poroy/

Tekinalp), Ortaklıklar, N. 753. Bununla birlikte Çamoğlu, toplantı-ya katılmamış ortağın veya katılmasına veya oyunu kullanmasına haksız olarak engel olunan ortakların dava hakları ve davacının ortak sıfatına ne zaman sahip olması gerektiği konularında TTK md. 445 vd. hükümlerinde oluşan öğretisel görüşler ve içtihatların örnekseme yoluyla uygulanabileceğini ifade etmektedir.

87 Helvacı, Bölünme, s. 114. 88 İpekel-Kayalı, s. 291.89 Belirtmek gerekir ki, aynı düzenleme TTK md. 622 mucibince li-

mited ortaklıklar bakımından da muteberdir. Karş. Moroğlu, Hü-kümsüzlük, s. 330; Kocaer, s. 180; Akbilek, s. 271. Akbilek, kendi iradesi dışında ve kusuru olmaksızın olağanüstü genel kurula ka-tılamayan ve katılsa bile iradesi fesada uğratılmış pay sahiplerinin de düzenlemeye eklenmesi gerektiği görüşünde olduğunu ifade etmektedir.

– 119 –

TFM 2015/1Şafak NARBAY – Buğra KESİCİhangi bir düzenleme yer almaması dolayısıyla, top-lantıya katılmamış bir ortağın, TTK md. 446/1-b’de anılan sebepler dolayısıyla özel iptal davası ikame edebileceği söylenemeyecektir. Ancak yine de TTK md. 446/1-b’deki koşulların gerçekleşmesi kaydıyla, yapısal değişikliklere katılan ortaklıkların ortakları-nın, genel iptal davası açması önünde herhangi hu-kuki bir engel bulunmadığında tereddüt edilmemesi gereği belirtilmelidir90.

5. Pay Sahibi Sıfatının Bulunması Gereken Zaman Dilimi

Davacı sıfatının belirlenmesinde “ortak” olma statüsüne hangi anda sahip olunması gerektiği ile ilgili olarak genel iptal davası dolayısıyla Yargıtay ta-rafından verilen kararlar ve doktrindeki görüşlerden istifade edilmesi düşünülebilir91. Burada konunun kapsamını genişletmemek adına kısaca, genel kurul kararının alınmasından sonra paylarını devreden bir pay sahibinin aktif taraf sıfatı ile artık iptal davası açması veya açtığı bir iptal davasına devam etmesi-nin mümkün olmadığını belirtelim92. Payı devralan yeni pay sahipleri açısından bakıldığında ise, genel kurul kararının alındığı sırada pay sahibi sıfatına sahip olmayan, sonradan pay sahipliği sıfatını kaza-nan bir kişinin de yeni bir iptal davası açması veya payları devraldığı kişi tarafından ikame olunan bir iptal davasına yeni pay sahibi sıfatı ile devam etmesi olanaklı değildir93.

Buna karşılık İsviçre Birleşme Kanunu, hangi anda davacıya pay sahipliği sıfatının verilmesi zo-runluluğu konusunu açık bırakmıştır. Konu ile il-gili olarak doktrindeki ilk görüş, bir taraftan İsviçre Birleşme Kanunu’na göre bir iptal davası, diğer ta-raftan genel iptal davası için farklı bir yetkiden söz etmemek için, bu sorunun, her defasında genel iptal

90 Aynı yönde bkz. İpekel-Kayalı, s. 291. 91 Meier-Dieterle-ZK, FusG Art. 106, N. 14; Schenker-HK, FusG Art.

106, N. 20. Benzer yönde Tekinalp (Poroy/Çamoğlu), Ortaklıklar, N. 183.

92 Kendigelen, Abuzer, İptal Davası Açma Hakkı ve Pay Sahipliği Sı-fatının Cüz’i Halefiyet (Payların Devri) Sonucu Değişmesi, Prof. Dr. Hayri Domaniç’e 80. Yaş Günü Armağanı, I. Cilt, İstanbul, 2001, s. 330-331.

93 Kendigelen, Cüz’i Halefiyet, s. 331. İptal davası açıldıktan sonra böyle bir senaryo ile karşılaşan hâkimin, somut uyuşmazlık açı-sından farklı bir hususu incelemeye gerek olmaksızın mevcut iptal davasını payını devreden ve payı devralan kişinin aktif husumet ehliyeti bulunmadığı gerekçesi ile baştan reddetmesi gerektiği belirtilmektedir. Bununla birlikte İsviçre’de Gozzi, eğer bir şirket ortağı kendi payını bir başkasına devretmişse, aktif hak sahipliği-nin payı devralan kişiye geçeceğini, bu durumun payını devreden kişinin daha önceden iptal davası açması hâlinde de geçerli olaca-ğını ve payı devralan kişinin, eski pay sahibi yerine, devam eden davaya katılma hakkına sahip olacağını belirtmektedir. Bu yönde bkz. ve karş. Gozzi, s. 283.

davasının hukuka uygun koşulları ile uyum içerisin-de cevaplandırılması gerektiğini belirtmektedir94. İkinci görüş, iptal davası ikame edebilmek adına; her kim, hem yapısal değişiklik kararının verildiği anda hem de davanın açıldığı anda pay sahipliği mevkii içinde bulunuyorsa, bu kişiler iptal davası açmaya yetkilidirler; buna karşılık İsviçre Birleşme Kanunu md. 106/2 hükmüne göre iptal davası açma yetkisi sadece, davanın açıldığı anda pay sahipliği mevki-inde bulunan kişiye aittir95. Üçüncü görüş ise, iptal davası açma yetkisi, sadece, yapısal değişiklik kara-rının verildiği anda mevcut pay sahipliği konumun-dan kaynaklanmaktadır. Bunun yanında, bu yetki, pay senetlerinin elden çıkarılması ile birlikte el de-ğiştirmektedir96. Nihayet dördüncü ve savunulan son görüşe göre, İsviçre Medeni Yargılama Kanunu hü-kümleri uyarınca payı iktisap eden dava açabilmeli-dir97 (ZPO Art. 83).

6. İptal Davası Açma Hakkına Sahip Olma-yan Kişilerin Genel Çerçevesinin Belirlenmesi

İptal davası açma hakkının genel çehresi açı-sından bakıldığında, yönetim kurulu ile yapısal değişiklik kararının yerine getirilmesi şahsi sorum-luluğuna yol açacak yönetim kurulu üyelerine TTK md. 192’deki açık düzenleme uyarınca aktif husumet ehliyeti ihdas edilmediği belirtilmelidir. Genel kurul kararı yönetim organının teklifi üzerine alındığın-dan, yönetim kurulunun organ olarak iptal davası açma yetkisi yoktur98. Böylelikle yönetim kurulu üyesi olan bir kişi, ancak aynı zamanda ortak olması koşul ve kaydıyla özel iptal davası ikame edebilecek-tir99. İlâveten, alacaklıların, intifa senedi sahipleri-nin ve çalışanların davacı sıfatı yoktur100.

94 Schenker-HK, FusG Art. 106, N. 20; Glanzmann, Umstrukturie-rungen, N. 727; Gozzi, s. 283.

95 Dubs-BSK, FusG Art. 106, N. 47.96 Vogel/Heiz/Behnisch/Sieber, Art. 106, N. 10.97 Kurth-CHK, FusG 106, N. 14; von der Crone et al., N. 1071; Hirsi-

ger, Caroline, Der Schutz der Gesellschafter, Gläubiger und Arbe-itnehmer bei der Fusion von Kapitalgesellschaften nach schweize-rischen und europäischen Fusionsrecht, Zürich-Basel-Gent, 2006, s. 343.

98 Meier-Dieterle-ZK, FusG Art. 106, N. 7; Schenker-HK, FusG Art. 106, N. 21; Gozzi, s. 282; Coştan, Bölünme, s. 123. İsviçre Borçlar Kanunu md. 706, 808 veya 891 hükümlerinden ayrı olarak, ilgili bir hukuk süjesinin en üst sevk veya idare organının veya alacaklıla-rın, İsviçre Birleşme Kanunu md. 106 hükmü uyarınca dava açma yetkisi bulunmadığı belirtilmektedir. Bkz. Vogel/Heiz/Behnis-ch/Sieber, Art. 106, N. 11. İsviçre’de ilâveten, bir vakfın kuruluş amacı ile bir menfaat elde etme ihtimali bulunan kişilerin de dava açma hakkına sahip olmadığı belirtilmektedir. Bu yönde bkz. Me-ier-Dieterle-ZK, FusG Art. 106, N. 7.

99 Gozzi, s. 282. 100 Meier-Dieterle-ZK, FusG Art. 106, N. 7; Schenker-HK, FusG Art.

106, N. 21; Gozzi, s. 282; Nussbaumer, N. 73. Nussbaumer, ala-caklıların dava açma yetkisi bulunmadığı için, İsviçre Birleşme Kanunu’nun 106. maddesinin, alacaklıları korumak bakımından

– 120 –

Şafak NARBAY – Buğra KESİCİTFM 2015/1

Doktrinde farklı bir görüş, şirket çalışan ve ala-caklılarının yapısal değişikliklerdeki eksikliklerin giderilmesini, söz gelimi, alacak için hiç veya uygun teminat verilmemişse, mahkemeden talep edebil-mesi gerektiğini savunmaktadır101. Kanaatimizce madde metnindeki açık ifade dolayısıyla bu görüşün kabul edilebilme imkânı yoktur. Bir kere, bunun ilk ve temel gerekçesi, kanun koyucunun, TTK md. 192 ile tek bir davayı kabul etmesi, dolayısıyla bunun hukuka aykırılığın giderilmesi ve kararın ortadan kaldırılması şeklinde ikiye ayrılarak incelenmesi-nin hukuki açıdan olanaklı olmamasıdır102. Kaldı ki, TTK md. 192 anlamında iptal “ve” eksikliklerin gi-derilmesini talep etme hakkı münhasıran ortaklara özgülenmiştir. Hâl böyle olunca, anılan yorumun de lege ferenda değerlendirilmesi ve eksikliklerin gide-rilmesi özelinde, belirtilen talep ile ilgili bu yönde açık bir “yasal düzenleme” yapılması gerektiği söy-lenebilir.

Burada belki, yapısal değişiklik kararı ön-cesinde hazırlık işlemlerini tamamlayan yönetim kurulunun iptal davası açma hakkına sahip olma-sının gereksiz olduğu düşüncesinin ağır bastığı söylenebilir103. Ancak, yönetim kurulu içerisinde farklı yönde düşünen ve oy kullananlar olabileceği gibi; esas sözleşmeye veya ortaklar arası anlaşmala-ra dayalı birtakım hakların kullanılmasının sonucu olarak, yönetim kurulu içerisinde farklı menfaat gruplarının temsilcileri de bulunabilir104. Açıkçası,

önemli bir işleve sahip olmadığını belirtmektedir. Ayrıca bkz. İpekel-Kayalı, s. 292; Erdem, s. 88; Kocaer, s. 181. TTK md. 446’da anılan kişilerin, TTK md. 192’de anılan özel iptal davasının açıl-masında da dava açma yetkisine sahip olduğu yönünde bkz. ve karş. Kocaer, s. 180. Değinilmesinde fayda olacağı üzere, İsviçre doktrininde bir grup yazar, katılma ve intifa senedi sahiplerinin de iptal davası açma hakkına sahip olduğunu, bunun dayanağının ise, FusG Art. 2 (f ) ve (g) bendlerinde yer alan “ortak” ifadesinde yer aldığını belirtmektedir. Bir hukuk süjesinde “kimin” pay sahibi olduğu, İsviçre Birleşme Kanunu md. 2, bent (f ) ve (g) hükümlerin-den anlaşılmaktadır. Burada savunulan görüşe göre, oy kullanma hakkına sahip olmayanların iptal davası açma yetkisi bulunma-maktadır. Vogel/Heiz/Behnisch/Sieber, Art. 106, N. 9b; Gozzi, s. 283; farklı görüşte Kurth-CHK, FusG Art. 106 N. 14; von der Cro-ne et al., N. 1070. Buna karşılık, oy kullanma hakkı bulunmayan pay sahiplerine, İsviçre Birleşme Kanunu md. 105’e göre inceleme ve denkleştirme davası açma yetkisi açık bulunmaktadır. Vogel/Heiz/Behnisch/Sieber, Art. 106, N. 9b. Bu yönde ayrıca bkz. İpekel-Kayalı, s. 292, dpn. 1173.

101 Kocaer, s. 181; benzer cihette Eriş, s. 1981. Belçika hukukunda, iptal davasının, bundan faydası olan tüm ilgililerce; özellikle azın-lık pay sahipleri, yöneticiler, rakipler, alacaklılar tarafından ikame edilebileceği kabul edilmiştir. Bu yönde Akbilek, s. 271.

102 Ayrıca bkz. TTK md. 157. Benzer yönde bkz. Schenker-HK, FusG Art. 107, N 17.

103 Helvacı, Bölünme, s. 114. 104 Bu konuda ayrıca bkz. Okutan Nilsson, Gül, Anonim Ortaklıklarda

Paysahipleri Sözleşmeleri, İstanbul 2003, s. 315-343; Kendigelen, Abuzer, Anonim Ortaklıkta Yönetime Katılma Haklarında İmtiyaz, İmtiyaz Kavramı, Yönetime Katılma Hakları, Oy Hakkında İmtiyaz, Şirket Organlarında Temsil Edilme Hakkında İmtiyaz, Azınlık Hak-larında İmtiyaz, İstanbul, 1999, s. 211 vd.; Akdağ Güney, Yönetim Kurulu, s. 28 vd.; Karahan, Sami, Anonim Ortaklıklarda İmtiyazlı

ortaklardan ayrık olarak, bu kişilere dava açma hak-kının tanınması iptal davasının işlevselliği açısından önem arz edebilir105. Keza, yapısal değişiklikler so-nucunda “şahsî sorumlulukları” gündeme gelebi-lecek olan yönetim kurulu üyelerine de dava hakkı tanınmamış olması, ayrıca eleştiri konusu hâline getirilmelidir106.

7. Davacı Sıfatı Bakımından Usule Dair Kısa Bir Değerlendirme: Feragat

Davadan feragat bahsi İsviçre doktrininde tes-pit edebildiğimiz kadarıyla yalnızca, Altenburger/Calderan/Lederer tarafından tartışılmakta olup, anılan müellifler, feragati, esas ve yabana atılamaz (wegbedingbarer) “değişim unsuru” olarak nitelen-direrek, cevaplandırmaktadır107. İptal davası açma hakkından genel anlamda feragat etme İsviçre Me-deni Kanunu (ZGB) md. 27 ile çatışır108. Burada savunulan görüşe göre, -sınırlı bir ölçüde olsa bile- çatışma hâli belli bir konuda verilecek karara ilişkin spesifik feragat için de geçerlidir. Feragat esnasında pay sahibinin, kararın tüm koşullarını çok kapsamlı kavraması mümkün görünmemektedir, bu nedenle karar almanın kendisi bile iptal davası açmak için temel teşkil edebilir. Ortak, feragat ile birlikte, karar alma aşamasından önce koşullara karşı itiraz etmek-ten de feragat etmiş olur ki, bu koşulları ve bunların zorunlu açıklık ölçüsünü karşılayıp karşılamadıkla-rını dahi bilmeden hakkından feragat etmiş olur109. Bu durum, karar almadan önce usulüne uygun, ola-sı feragat beyanlarının sadece pay sahipleri arasında geçerli olması ve pay sahiplerini bağlayan sözleşme-ler gibi dikkate alınması gerektiğini göstermektedir. Ayrıca pay sahibini bağlayan sözleşmelerle bağlantılı olarak ele alınan gerekçelendirmeye göre, şirket, pay

Paylar ve İmtiyazların Korunması, İstanbul, 1991, s. 126-129. Dokt-rinde yapısal değişikliğin, söz gelimi birleşmenin geçerlilik kazan-masının ardından, devreden ortaklık sona ereceği için iptal edilen kararın yerine yeni bir karar verecek kimse de olmayacağından, imtiyazlı pay sahipleri kurulu şekil sebebi ile mâlul ise, tescilin bunları sağlığa kavuşturacağını; ancak, imtiyazlı pay sahiplerinin hakları ihlal edilmişse, bu takdirde kendilerinin sorumluluk da-vası açabileceği ve iptal davası ikame edilemeyeceği görüşü be-lirtilmektedir. Bu yönde bkz. Yasaman, Birleşme, s. 125. İmtiyazlı pay sahipleri özel kurulu kararlarının iptali hakkında bilgi için bkz. Akad, Gül, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu Uyarınca Anonim Şir-ketlerde İmtiyazlı Pay Sahipleri Özel Kurulu, İstanbul, 2013, s. 95 vd.

105 Aynı yönde bkz. Helvacı, Bölünme, s. 114. 106 Aynı yönde bkz. Helvacı, Bölünme, s. 114.107 Altenburger, Peter R./Calderan, Massimo/Lederer, Werner,

Schweizerisches Umstrukturierungsrecht, Ein Handbuch zum Fusionsgesetz, zur Handelsregisterverordnung und zum Steuer-recht, Zürich, 2004, N. 1409, Nussbaumer, N. 82’den naklen.

108 Nussbaumer, N. 82.109 Nussbaumer, N. 82.

– 121 –

TFM 2015/1Şafak NARBAY – Buğra KESİCİsahibini bağlayan sözleşmelerin tek başına bir tarafı olamaz, çünkü şirket bizzat belirlediği etki hakkının icrası üzerine sözleşmesel bağlayıcılıklar kuramaz ve irade oluşum sürecine kendi şahsi iradesini bağımlı kılamaz, bu kural, karar alma öncesi itiraz hakkın-dan feragatte de uygulanır110. Sonuç itibarıyla, iptal davasından önceden feragat, geniş anlamda irade beyanını oluşturan unsuru da ihtiva eder. Bu neden-le kanaatimizce, iptal davasından önceden feragat etmiş bir ortak da, koşulları bulunduğu sürece yapı-sal değişikliğin iptalini dava edebilmelidir.

B. DAVALI SIFATININ BELİRLENMESİ 1. Doktrinde Yapılan Tasnifin “Olması Ge-

reken Hukuk” Bakımından Tetkiki Davalı sıfatının belirlenmesi bakımından

doktrinde, her ne kadar yapısal değişikliklere dair açılacak iptal davasının davalısının kim olacağı ya-pısal değişikliğe dair kararın tescilinden önce ve sonra olmak üzere incelenmekteyse de, kanaatimiz-ce, yapısal değişikliklerin tescilinden önceki sürecin incelenmesi TTK md. 192’deki özel iptal davası ba-kımından özellik arz etmez. Zira bir kere, birleşme, bölünme ve tür değiştirmede hukuki geçerlilik tes-cil ile kazanılacağından (TTK md. 152-153, 179 ve 189/2), tescil işlemi öncesindeki durumda ortada dava konusu hâline getirilebilecek “geçerli” bir yapı-sal değişiklik kararı yoktur. Diğer yandan, TTK md. 192/1’deki açık ifade dolayısıyla yapısal değişikliğe dair alınan karara karşı dava açma süresi ilân tari-hinden itibaren işlemeye başlar. Anılan hususlar bir-likte mütalâa edildiğinde, tescil işleminden önceki aşamada TTK md. 192 uyarınca geçerli bir yapısal değişiklik işlemi bulunmayacağından, iptal davası açılamayacağı anlaşılmaktadır.

Su var ki, tescilden önceki aşamada şartların gerçekleşmesi koşul ve kaydıyla, karar tarihinden itibaren genel nitelikteki iptal davası açılmasının önünde herhangi bir engel bulunmamaktadır (TTK md. 445). Ancak bu hâlde de alınan genel kurul ka-rarı hukuken geçerli bir yapısal değişikliğe vücut vermeyeceğinden iptalinin dava edilmesindeki “ge-rekliliğin” kanaatimizce, her somut olay özelinde ay-rıca değerlendirilmesi gerekecektir.

Belirtmek gerekir ki, İsviçre hukukunda davalı kural olarak, onaylama veya yapısal değişiklik kararı iptal edilen, yapısal değişikliğe katılan hukuk süjesi olarak belirlenmektedir111. Sayet hukuk süjesinin,

110 Nussbaumer, N. 82.111 Vogel/Heiz/Behnisch/Sieber, Art. 106, N. 12; Dubs-BSK, FusG

birleşme veya bölünme nedeniyle hukuki varlığı sona ermiş ve İsviçre Ticaret Sicili’nden silinmişse, bu takdirde, iptal davası açma hakkı son bulmaz. Bu gibi durumlarda dava, birleşme veya bölünmeye katılan hukuki halefe karşı yöneltilmelidir; tam bö-lünme (Aufspaltung) durumunda ise, devralan şir-ketler dava edilmelidirler112. Birden fazla “devralan şirket” varsa, bunların hep birlikte dava edilmeleri gerekir113.

2. “Birleşmede” Davalı Sıfatının Belirlenmesi Hukuken geçerlilik kazanmış bir birleşmede,

devrolunan ortaklık sona erip, ticaret sicilinden ter-kin edileceğinden, devrolunan ortaklığa husumet yöneltilmesi mümkün olmayacaktır (bu konuda ay-rıca bkz. TTK md. 136/4). Bu sebeple, birleşmede davalı sıfatı, devralan (TTK md. 136/1-a) veya yeni kurulan ortaklığa (TTK md. 136/1-b; md. 143) ait olacaktır114-115. Devralan ortaklıkların birden fazla olması hâlinde ise, birlikte dava edilmeleri gerekir116. Kuşkusuz ki, gerek birleşmede gerek bölünme ve tür değiştirmede, ortaklığa karşı açılan davada ortaklığı yönetim kurulu temsil edecektir117.

3. “Bölünmede” Davalı Sıfatının Belirlenmesi

Bölünme açısından yaklaşıldığında ise, mese-lenin bölünme türüne göre ikili bir ayrım çerçeve-sinde ele alınması isabetli olur118. Tam bölünmede, şirketin tüm malvarlığı bölümlere ayrılır ve diğer

Art. 106, N. 54; Gozzi, s. 284. Schenker-HK, FusG Art. 106, N. 28, yazar, şayet karar, daha fazla hukuk süjesine karşı yöneltilmeliyse, bütün katılımcı hukuk süjelerinin birlikte dava edilebileceğinden hareket etmektedir. Sonuç olarak aynı görüşte bkz. Kurth-CHK, FusG Art. 106, N. 15.

112 Vogel/Heiz/Behnisch/Sieber, Art. 106, N. 13; Gozzi, s. 284. Eleşti-rel bir bakış için bkz. Emch, Rechtsschutz, 201 f. Karşı görüşte bkz. Hirsiger, Schutz, s. 344; Schenker-HK, FusG Art. 106, N. 28, anılan yazarlara göre, yapısal değişikliğe katılan “bütün şirketler” dava edilmelidir. Meier-Dieterle, İsviçre Birleşme Kanunu md. 21/3 hükmü uyarınca, birleşmede, birleşen ya da md. 29’un (a) bendine göre, bölünmede bölünen şirketin ticaret sicilinden silinmesi hâlinde da-vanın, yalnızca hâlihazırda mevcut olan şirkete karşı açılabileceğini belirtmektedir. Karş. Meier-Dieterle-ZK, FusG Art. 106, N. 8.

113 Glanzmann, Umstrukturierungen, N. 728; Dubs-BSK, FusG Art. 106, N. 55; Schenker-HK, FusG Art. 106, N. 29; Gozzi, s. 284.

114 Bu yönde Türk, Hikmet Sami, Ticaret Ortaklıklarının Birleşmesi, Ankara, 1986, s. 237-238; İpekel-Kayalı, s. 292; Yasaman, Birleş-me, s. 120. Belirtmek gerekir ki, yeni kuruluş yoluyla birleşmede, birleşmeye katılan tüm şirketler devrolunan şirket durumundadır-lar.

115 Belçika hukukunda birleşme kararı aleyhine açılan iptal davasının, hem devrolunan hem de devralan şirketlere karşı yöneltilmesi ge-rektiği kabul olunmuştur. Bu yönde bilgi için bkz. Akbilek, s. 273.

116 Tekinalp, Sermaye Ortaklıkları, N. 15-35.117 Çamoğlu (Poroy/Tekinalp), Ortaklıklar, N. 742; Tekil, Fahiman,

Anonim Şirketler Hukuku, İstanbul, 1998, s. 340.118 Bölünme bakımından bu hususa vurguda bulunan Meier-Dieter-

le-ZK, FusG Art. 106, N. 32.

– 122 –

Şafak NARBAY – Buğra KESİCİTFM 2015/1

şirketlere devrolunur. Bölünen şirketin ortakları, devralan şirketlerin paylarını ve haklarını iktisap ederler. Tam bölünüp devrolunan şirket sona erer ve unvanı ticaret sicilinden “silinir” (TTK md. 159/1-a). Su hâlde, bölünen şirket sona ereceğinden; da-vanın, devralan şirket veya şirketlere karşı açılması gerekir. Kısmi bölünmede (Abspaltung) ise, durum farklıdır. Burada, bölünen şirketin ortakları, devra-lan şirketlerin paylarını ve haklarını iktisap ederler veya bölünen şirket, devredilen malvarlığı bölümle-rinin karşılığında devralan şirketlerdeki payları ve hakları elde ederek yavru şirketini oluşturur (TTK md. 159/1-b). Bu hâle göre, iptal davasında husume-tin, devralan şirketle birlikte devrolunan şirkete de yöneltilebileceği yorumu yapılabilir.

4. “Tür Değiştirmede” Davalı Sıfatının Be-lirlenmesi

Tür değiştirmede kanaatimizce, özellik göste-ren herhangi bir yön yoktur. Yeni türe dönüştürülen şirket -hangi ticaret şirketi türünde olursa olsun- eskisinin devamı olmaya devam edeceği için (TTK md. 180), tescil işleminden sonra, iptal davasının davalısı, tabiatıyla yeni tür şirket olacaktır.

Kararın bir yönetim organı tarafından verilme-si hâlinde de özel iptal davası açılabilir (TTK md. 192/2). Detaylarına aşağıda değinilecek olmakla birlikte, burada yalnızca, TTK md. 192 hükmünün özelliğinin, sermaye şirketlerinin kolaylaştırılmış şekilde birleşme prosedürü (TTK md. 155-156) dik-kate alındığında; sadece yetkili organ genel kurul tarafından değil, yönetim kurulu veya organı tara-fından alınan yapısal değişiklik kararına karşı da ip-tal davası açılması olanağının sağlanması olduğunu belirtelim119.

119 Gozzi, s. 279; Tekinalp, Sermaye Ortaklıkları, N. 15-35; Tekinalp (Poroy/Çamoğlu), Ortaklıklar, N. 182; Karahan, Sami (Editör), Şir-ketler Hukuku, Güncellenmiş 2. Baskı, Konya, 2013, s. 247; Çeker, Mustafa, Ticaret Şirketlerinin Genel Hükümleri ve Yeniden Yapılan-dırılmaları, Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi: Yürür-lüğünün Birinci Yılında 6102 sayılı Yeni Türk Ticaret Kanunu Sem-pozyumu, Cilt: XVI, Sayı: 3-4, Aralık 2012, Erzincan, s. 120; Çeker, Mustafa, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununa Göre Ticaret Hukuku, 5. Baskı, Adana, 2012, s. 266; Bahtiyar, Mehmet, Ortaklıklar Hukuku, 8. Bası, İstanbul, 2014, s. 68; Bozkurt, Tamer, Şirketler ve Koope-ratifler Hukuku, Güncellenmiş 8. Baskı, İstanbul, 2013, s. 466-467; Altaş, Soner, Yeni Türk Ticaret Kanununa Göre Anonim Şirketler, 5. Baskı, Ankara, 2013, s. 976; Kağıtçıoğlu, Mutlu, Anonim Şirketler-de Kısmi Bölünme, İstanbul, 2012, s. 156.

IV. ÖNGÖRÜLEN İSTİSNAİ BİR HUKUKİ OLANAK:YÖNETİM KURULU KARARININ İP-TALİ

A. Yönetim Kurulu Kararlarının İptaline Dair Genel Hukuki Rejime Kısa Bir Bakış

1. Giriş Kompozisyonu

Yönetim kurulu kararlarının sakatlığının but-lan değil; kanuna, esas sözleşmeye veya objektif iyi niyet kurallarına aykırılık olarak “iptal edilebilirlik” derecesinde tezahür edebilmesi de olanaklıdır. An-cak hukuk sistemleri temel hatları itibarıyla, ortak-lara yönetim kurulu kararlarına karşı iptal davası açma hakkı tanımamaktadır120. Nitekim İsviçre (OR Art. 714) ve Türk hukuk sistemlerinde yönetim ku-rulu kararlarının butlanına dair hükme yer verilmiş (anonim ortaklıklar bakımından bkz. TTK md. 391, limited ortaklıklar açısından bkz. TTK md. 644/1-c); ancak iptal edilebilirliğe dair genel bir düzenle-meye gidilmemiştir121.

Bununla birlikte yönetim kurulu kararlarının iptaline dair Sermaye Piyasası Kanunu’nda istisnaî nitelikte bir düzenleme getirilerek, kayıtlı sermaye sistemine tâbi anonim ortaklıklarda yönetim ku-rulunun imtiyazlı veya itibari değerinin üzerinde veya altında pay çıkarılması, pay sahiplerinin yeni pay alma haklarının sınırlandırılması veya imtiyazlı hisse senedi sahiplerinin haklarını kısıtlayıcı vasıfta kararları bakımından TTK’nın genel kurul kararla-rının iptaline dair hükümleri çerçevesinde iptal edi-

120 Bununla birlikte Türk hukukunda yönetim kurulu kararlarının iptali hususunda farklı görüşler ileri sürülmüştür. Anılan görüşle-rin genel çerçevesi için pek çokları yerine bkz. Karayalçın, Yaşar, Anonim Şirketlerde Yönetim Kurulunun Hangi Kararları Aleyhine Davalar Açılabilir?, Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempoz-yumu III (14-15 Şubat 1986), Ankara, 1986, s. 261 vd.; Moroğlu, Hükümsüzlük, s. 206-213; Özkorkut, Korkut, Anonim Ortaklık-larda Yönetim Kurulu Kararlarının İptali, Ankara, 1996, s. 121-125. Yargıtay uygulaması için bkz. Kırca, İsmail/Şehirali Çelik, Feyzan Hayal/Manavgat, Çağlar, Anonim Şirketler Hukuku, Cilt I, Temel Kavram ve İlkeler, Kuruluş, Yönetim Kurulu, Ankara, 2013, s. 523-524 ve özellikle dpn. 391’de anılan Yargıtay kararları; Özkorkut, s. 126-127.

121 Kırca (Şehirali Çelik/Manavgat), s. 522. Ayrıca bkz. Üçışık, Güzin/Çelik, Aydın, Anonim Ortaklıklar Hukuku, I. Cilt, Ankara, 2013, s. 441-450; Bahtiyar, Mehmet, Anonim Ortaklıkta Kayıtlı Sermaye Sistemi ve Sermaye Artırımı, İstanbul, 1996, s. 177-184; İmregün, Oğuz, Anonim Ortaklıklar, İstanbul, 1989, s. 214-217. Yönetim kurulu kararlarının iptaline dair bir düzenleme için yukarıda anı-lanlardan ayrık olarak bkz. 1163 sayılı KoopK md. 16. Belirtilen olanağın yanı sıra, yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğuna gidilmesinin önünde de herhangi bir engel bulunmadığını ilâve edelim.

– 123 –

TFM 2015/1Şafak NARBAY – Buğra KESİCİlebileceği hükme bağlanmıştır122 (SerPK md. 18/6). Ayrıca, yönetim kurulunun esas sözleşmede öngö-rülmek kaydıyla genel kurula ait temettü avansı da-ğıtımı hususunda karar aldığı hâllerle sınırlı olmak kaydıyla, bu kararlar aleyhine iptal davası açılmasına da imkân tanınmıştır123 (SerPK md. 20/2). Yine, Ser-maye Piyasası Kurulu da, 18. maddedeki esaslar çer-çevesinde alınan yönetim kurulu kararları aleyhine, bu kararların kamuya duyurulduğu tarihten itibaren otuz gün içerisinde ortaklık merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesinde iptal davası açma-ya ve teminatsız olarak, bu kararların icrasının geri bırakılmasını istemeye yetkili ve görevli kılınmıştır (SerPK md. 93).

TTK’da, aşağıda inceleme konusu hâline geti-rilecek olan TTK md. 192/2 dışında, kayıtlı sermaye sistemini benimseyen anonim ortaklıklar açısından SerPK md. 18’dekine benzer istisnaî bir düzenle-meye yer verilmiştir. Anılan düzenleme gereğince, genel kurula ait yetkilerin esas sözleşme ile yöne-tim kuruluna devredilmesi hâlinde TTK md. 460 kapsamında yönetim kurulunda alınan kararların kanuna, esas sözleşmeye ve özellikle dürüstlük ku-rallarına aykırılığı sebebiyle bir aylık süre içerisinde iptal davasına konu edilebilmesi olanaklı hâle geti-rilmiştir124 (TTK md. 460/4, 5). Anlaşılabileceği gibi, yönetim kurulu kararlarının iptalinin sadece kayıtlı sermaye sistemi ile sınırlı olarak ve genel kurula ait yetkilerin devri hâlinde mümkün olması, bu istisna-lar haricinde kararların iptalinin dava konusu hâline getirilemeyeceğinin bir göstergesidir. Bu sebeple, gerek SerPK md. 18/6 ve md. 20/2 gerek TTK md. 460/5’te tanınan iptal davası, bu davaları açma ola-nağının genişletilebileceği şeklinde yorumlanma-malıdır125.

122 Kıyasen bkz. Akdağ Güney, Yönetim Kurulu, s. 161-162; Turanlı, s. 190.

123 Kıyasen bkz. Akdağ Güney, Yönetim Kurulu, s. 162. 124 Yetki devri hâli ile sınırlı olmak kaydıyla, yönetim kurulu karar-

larının iptaline olanak sağlanmasının yerinde olduğu yönünde Akdağ Güney, Yönetim Kurulu, s. 162-163. 6102 sayılı TTK ile iptal kurumunun düzenlenmemesinin kanun boşluğu değil, bi-linçli susma olarak kabul edilmesi gerektiği, inşaî davaların nu-merus clausus ilkesine tâbi olduğu ve de lege lata yönetim kurulu kararlarının iptalinin olanaklı olmadığı yönünde Kırca (Şehirali Çelik/Manavgat), s. 523. Karş. Özkorkut, s. 146.

125 Benzer yönde Akdağ Güney, Yönetim Kurulu, s. 163; Turanlı, s. 190. Ayrıca bkz. Yüce, Aydın Alber, Anonim Şirketlerde Yönetim Kurulu Kararlarının Butlanı, İstanbul, 2013, s. 83 vd.; Kırca (Şehirali Çelik/Manavgat), s. 510-522; ayrıntılı bilgi için Bahar Sayın, s. 243 vd.; Turanlı, Hüsnü, Yeni TTK Işığında Anonim Şirketlerde Yönetim Kurulu Kararlarının Hükümsüzlüğü, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakül-tesi Dergisi, C. XVII, 2013, Sayı: 1-2, s. 953 vd.

2. Kolaylaştırılmış Birleşme ve Yönetim Ku-rulu Kararının İptaline Dair Esaslar

a. Ana Hatları ile Kolaylaştırılmış Birleşme Usulü

Birleşmenin yalnızca “sermaye şirketleri” ara-sında gerçekleşmesi hâlinde kanun koyucu, ayrıca kolaylaştırılmış bir usul öngörmüştür (TTK md. 155-156; FusG Art. 24). Burada çalışmamızın kap-samı da gözetilerek kolaylaştırılmış birleşme, kısaca, birleşme için yapılması gereken bazı işlemlerin ya-pılmamasına, birleşme sözleşmesinde ve birleşmeye dair diğer belgelerde yer alması zaruri olan bazı be-yanların bulunmamasına “kanunen imkân sağlan-ması” olarak tasvir edilebilir126. Belirtmek gerekir ki, ortaklıklar, kolaylaştırılmış birleşme usulüne göre birleşme olanağına sahip olsalar dahi, bu usulü uy-gulayıp uygulamama noktasında serbesttirler.

Devralan sermaye şirketinin devrolunan ser-maye şirketinin oy hakkı veren paylarının doğrudan ya da dolaylı bir şekilde tamamına sahip olması hâ-linde (TTK md. 155/1-a) veya bir şirket ya da bir gerçek kişi veya kanun yahut sözleşme hasebiyle bağlı bulunan kişi grupları, birleşmeye katılan ser-maye şirketlerinin oy hakkı veren bütün paylarına sahiplerse (TTK md. 155/1-b) ya da devralan ser-maye şirketinin devrolunan sermaye şirketinin oy hakkı veren paylarının yüzde doksanına sahip olma-sı hâlinde, azınlıkta kalan pay sahiplerine devralan sermaye şirketindeki payların yanı sıra, bu payların gerçek değerine denk bir karşılık verilmesi opsiyo-nunun önerilmesi ve birleşme neticesinde ortaklar bakımından ek ödeme veya kişisel edim yükümlü-lüğü ya da kişisel sorumluluk doğmaması kaydıyla (TTK md. 155/2), birleşmenin kolaylaştırılmış şe-kilde yapılabileceği hukuki düzenlemeye bağlanmış-tır127 (TTK md. 155).

b. Öngörülen “Kolaylık ve Kombinasyonlar”

Madde metni değerlendirildiğinde de rahatlıkla anlaşılabileceği gibi, normal bir birleşme prosedürü-ne kıyasla sağlanan kolaylıklar sırasıyla; devrolunan sermaye şirketinin oy hakkı veren tüm paylarına sa-hip olunması hâlinde, muhteviyatı daha dar bir bir-leşme sözleşmesi hazırlanması ile birleşme raporu,

126 Tekinalp (Poroy/Çamoğlu), Ortaklıklar, N. 150c. Bu konuda ayrın-tılı bilgi için bkz. İpekel-Kayalı, s. 209-225.

127 Bu yöndeki tasnif için bkz. Kendigelen, Abuzer, Türk Ticaret Ka-nunu Değişiklikler, Yenilikler ve İlk Tespitler, İstanbul, 2011, s. 119. Ayrıca bkz. Bahar Sayın, s. 247-248.

– 124 –

Şafak NARBAY – Buğra KESİCİTFM 2015/1

birleşmenin denetlenmesi ve inceleme hakkına dair hükümlerin bu olasılıkta tatbik edilmemesi ve niha-yet, birleşme sözleşmesinin “genel kurulun” onayına sunulmasına gerek bulunmaması şeklinde zikredile-bilir128 (TTK md. 156/1). Devrolunan sermaye şir-ketinin oy hakkı veren paylarının yüzde doksanına sahip olunması hâlinde ise, yukarıda sayılan istisna-lardan azınlık pay sahiplerinin korunması amacıyla birleşmenin denetlenmesi ve inceleme hakkına dair hükümlerin uygulama alanı bulacağı kabul edilmiş-tir (TTK md. 156/2). Değinmek gerekir ki, bu hâlde de birleşme sözleşmesinin genel kurulun onayına sunulması hususunda bir zaruret söz konusu değil-dir129. Bu olasılıkta, birleşmenin geçersizliğini sağla-mak amacıyla ikame edilecek dava, hâliyle yönetim kurulu kararına yönelik olacaktır (TTK md. 192/2).

c. Birleşmeye Dair Alınan Yönetim Kurulu Kararının İptaline Dair “Hukuki Esaslar”

TTK md. 192/2 uyarınca, “Kararın bir yönetim organı tarafından verilmesi halinde de bu dava açı-labilir”130. Bilindiği gibi, sermaye şirketleri bakımın-dan bölünme ve tür değiştirme için kolaylaştırılmış bir yöntem öngörülmemiştir. Bu itibarla, bölünme sözleşmesi yahut plânı ya da tür değiştirme plânı, ancak genel kurul kararı ile onaylanabilecektir. Doğ-rudan anlatımla, bölünme veya tür değiştirmede, iptal davasının konusu daima bir genel kurul kararı olacağından, anılan iki yapısal değişiklik işlemi ba-kımından yönetim kurulu veya organı kararının ip-talinin gündeme gelme ihtimali bulunmamaktadır.

128 Kendigelen, Değişiklikler, Yenilikler ve İlk Tespitler, s. 120.129 Kendigelen, Değişiklikler, Yenilikler ve İlk Tespitler, s. 120.

İsviçre’de bu özel düzenleme altında, malvarlığının devri hak-kındaki karar da yer almaktadır. Malvarlığının devri kararı, İsviçre Birleşme Kanunu md. 69 vd. hükümlerine göre, aynı şekilde en üst sevk veya yönetim organı tarafından karara bağlanmaktadır. Bu durumda pay sahibinin iptal davası en üst sevk veya yönetim kurulunun kararlarına karşı açılacaktır. Anılan düzenleme, sisteme uygundur. Zira, en üst sevk veya yönetim organı, birleşme kararı ile birlikte kendi yönetim işlevini yerine getiriyor değildir, bilâkis, kanun tarafından işlemlerin kolaylaştırılması amacıyla kendisine özel olarak verilen en üst yapının kararının bir görevini üstlenmek-tedir. Bu yönde bkz. Böckli, §3, N. 273. Diğer yandan, en üst sevk veya yönetim organının verdiği yapısal değişiklik kararı, aynen bir genel kurul kararı gibi pay sahiplerinin incelemesine sunulmak-tadır. Böckli, §3, N. 273, dpn. 451; FusG Art. 24/2. Ayrıca, İsviçre Birleşme Kanunu md. 16 hükmüne göre, inceleme hakkı, birleş-menin, ticaret siciline tescil başvurusundan “en az 30 gün önce” verilmeli ve en üst sevk veya yönetim organı tarafından alınan birleşme kararı, genel kurul tarafından alınmış birleşme kararı gibi yayımlanmalıdır. Bu yönde bilgi için bkz. Böckli, §3, N. 273, dpn. 452. Ayrıca bkz. FusG Art. 21.

130 FusG Art. 106/2’de yer alan düzenleme de aynı cihettedir: “Gesells-chafterinnen und Gesellschafter können den Beschluss auch anfech-ten, wenn er vom obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgan gefasst wurde”.

TTK md. 192/2 ile genel kurulun değil, “mün-hasıran” kolaylaştırılmış birleşme usulünde131 bir-leşmeye dair kararın, yönetim kurulu tarafından verilmesi hâlinde iptal davası açılabilmesi öngö-rülmüştür132. Demek oluyor ki, birleşmeye yönetim kurulu tarafından karar verilmesi hâlinde, şirket or-takları yönetim kurulunda oy kullanmamış olsalar dahi, iptal davası açma imkânına kavuşmuşlardır133. Bu hâlde, kuşkusuz, TTK md. 192/1’deki özel dava şartı tatbik kabiliyeti kazanamaz. Zira, davacı orta-ğın yönetim kurulunda alınan karara “itiraz hakkı” olmayacağı için, olumlu oy vermemesi ve bunu top-lantı tutanağına geçirtmesi söz konusu değildir134. Bunun dışında, genel kurul kararının iptali bakı-mından yapılan izahatlar ve hususiyetle, TTK md. 192/3 yönetim organı veya kurulu kararları bakı-mından da tatbik kabiliyeti kazanacaktır135.

Bu temel hususu belirttikten sonra çalışma-mızın kapsamı da göz önünde bulundurularak, kanaatimizce önemli olduğu düşünülen “iki esaslı” noktaya temas edilmesi isabetli olur. Bunlardan ilki, birleşme kararının yönetim organı veya kurulu tara-fından verildiği senaryolarda, yönetim kurulu kara-rının hukuka uygunluğu denetlenirken buradaki ip-tal gerekçesinin neden ibaret olacağıdır. Doğrudan anlatımla, böyle bir hâlde kanuna, esas sözleşmeye veya dürüstlük kuralına aykırılık mı; yoksa, yalnızca TTK md. 134 ilâ 190’a aykırılık mı bir kriter olarak gözetilecektir? Tespit edebildiğimiz kadarıyla, dokt-rinde bu sorunun cevabı tartışma konusu hâline getirilmemiştir136. Kanaatimizce burada özel iptal

131 İsviçre’de malvarlığı devirlerinin iptali yapısal değişikliğin münhasıran malvarlığı devri ile yapılabildiği hâllerde haklı görülmektedir. Bu durum ise, birleşme veya bölünmenin önemi ile eşit olarak konum-landırılmaktadır. Hâl böyle olunca, malvarlıksal değerlerin yarar-larının doğrudan pay sahiplerine aktarılmadığı durumlarda, ticari bir karar olarak yönetim organının sorumluluk ve yetki alanında bulunan işlemlerin iptali olanaklı kılınmış olmaktadır. Bu yönde bkz. Vogel/Heiz/Behnisch/Sieber, Art. 106, N.18.

132 Botschaft zum Bundesgesetz über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung vom 13. Juni 2000, s. 4489. Bu yönüyle hükmün bir yenilik (Novum) ihtiva ettiği söylenilebilir. Benzer yönde yorumda bulunan Vogel/Heiz/Beh-nisch/Sieber, Art. 106, N. 18.

133 Bu konuda ayrıca bkz. Meier-Dieterle-ZK, FusG Art. 106, N. 5. 134 Meier-Dieterle-ZK, FusG Art. 106, N. 11; Tekinalp (Poroy/Ça-

moğlu), Ortaklıklar, N. 183; Pulaşlı, Şerh I, s. 284; Şener, s. 163; Bilgili, Fatih/Demirkapı, Ertan, Şirketler Hukuku, 9. Baskı, Bursa, 2013, s. 119; İpekel-Kayalı, s. 293; Turanlı, s. 191; Al Kılıç, s. 183.

135 Önemine binaen burada, yönetim kurulunun yapısal değişikliğe yönelik hazırlık işlemlerine dair hukuki fiillerinin, bunların formel olarak bir karar şeklinde tezahür etmeleri ya da sadece fiili olarak icra edilmiş olmasına bakılmaksızın, tek başına iptal davasının konusunu oluşturamayacağı belirtilmelidir. Böyle bir durumda or-takların, evleviyetle hazırlık işlemlerinin onaylanmasına dair kararı iptal ettirmeleri gerekir. Ayrıca bkz. Meier-Dieterle-ZK, FusG Art. 106, N. 20.

136 Dolaylı olarak temasta bulunan Bahar Sayın, s. 247.

– 125 –

TFM 2015/1Şafak NARBAY – Buğra KESİCİdavası ve yönetim kurulu kararının iptalinin vasıf ve mahiyetinden hareket etmek doğru olur. Bu çer-çevede, iptal nedenleri bahsinde detaylandırılacağı üzere, yönetim kurulu kararlarının iptali bakımın-dan da yalnızca TTK md. 134 ilâ 190’a aykırılığın ip-tal gerekçesi olarak kabul edilmesi gerekir. Aksi bir yorum, yapısal değişiklik kararının iptali ile amaç-lanan çerçevenin ziyadesiyle genişlemesine ve iptal davası ile hedeflenen etkinliğin (efficiency) azalma-sına yol açar137. Nitekim, açıklamamızı tevsik eder şekilde, TTK’da da yönetim kurulu kararlarının ip-tali bakımından farklı ve aksi yönde bir iptal nedeni öngörülmüş değildir (TTK md. 192/2).

Anılan başlık altında ikinci olarak, “davacı ortağın aynı zamanda yönetim kurulunda görevli olması hâlinde, olumlu oy vermeme ve bunu tuta-nağa geçirtme koşulu aranacak mıdır?” sorusunun ayrıca tartışma konusu hâline getirilmesi gerekir. Tespit edebildiğimiz kadarıyla Türk doktrininde yalnızca Eriş, davacı ortağın aynı zamanda yönetim kurulunda asli görevli pozisyonunda olması hâlinde, bu yönetici ortağın, yönetim kurulu kararına karşı çıkması ve oyunu bu çerçevede kullanması gerekti-ğini, aksi takdirde yönetici ortağın dava açmasının olanaksız olduğunu belirtmektedir138. Kanaatimiz-ce durum birleşme kararının yönetim organı veya kurulu tarafından verildiği kolaylaştırılmış birleş-me usulünde daha belirgin bir görünüm arz eder. Su hâlde, karar yönetim kurulu tarafından verildiği için bu karara olumlu oy veren pay sahibi yönetim kurulu üyesinin dava açma yetkisinin ortadan kalk-tığının kabulü gerekecektir.

V. İPTAL KARARINA TEMEL OLUŞTURA-BİLECEK HUKUKİ GEREKÇE: “İPTAL NEDEN-LERİ”

A. İptal Nedenleri Bağlamında “Özellik Gösteren” Hususlar

Özel iptal davasının tanzim edildiği TTK md. 192’de genel iptal davasından farklı olarak, “134 ilâ 190 ıncı maddelerin ihlali halinde” denilmek suretiy-

137 Bu yönde dayanaklandırılabilecek bir diğer husus, kural olarak tüm pay sahiplerinin temsil edildiği genel kurulda yalnızca TTK md. 134 ilâ 190 arası hükümlerin bir iptal nedeni olduğu ifade edilme-sine karşılık; yönetim kurulu veya organı tarafından verilen kararın TTK’nın diğer hükümleri, esas sözleşme ve dürüstlük kuralı ile çer-çevelendirilmesi; yönetim kurulu veya organı kararları üzerinden yapısal değişikliklerin ayakta tutulması ilkesinin “zedelenmesine” yol açar ki bu durum kanaatimizce açık bir çelişkiye neden olur.

138 Bu yönde bkz. Eriş, s. 1980-1981.

le mahkemenin iptal kararı verebilmesinin “tek” bir iptal nedenine bağlandığı görülmektedir. Böylelikle, yapısal değişiklik sürecine uygulanan hükümlerden “herhangi birine” aykırılığın mevcudiyeti hâlinde, iptal sebebi oluşmuş olacaktır139. İsviçre Birleşme Kanunu md. 106 hükmü ile de iptal, “bu Kanunun hükümlerinin ihlal edilmiş (Sind die Vorschriften dieses Gesetzes verletzt, …)” olması şartına bağlan-mıştır140. Hükmün ifade tarzına göre, İsviçre Bir-leşme Kanunu’nun “açık” veya “dolaylı” bir hükmü ihlal edildiği sürece, iptal hakkının, kural olarak sı-nırlandırılması mümkün değildir141.

TTK md. 134 ilâ 190 hükümlerine aykırılık teşkil etmekle birlikte, önemli olmayan aykırılık-ların iptal sebebi teşkil edip etmeyeceği ayrıca sor-gulanabilir. Belirtmek gerekir ki, yapısal değişiklik kararının iptali için aykırılığın “önemli olması” ge-rekmez142. Ancak, aykırılığın, yapısal değişiklik ka-rarına olan etkisinin nazara alınması ve bu minvalde oldukça titiz bir şekilde değerlendirilmesi gerekir143.

139 Gozzi, s. 280; Tekinalp, Sermaye Ortaklıkları, N. 15-31; Tekinalp (Poroy/Çamoğlu), Ortaklıklar, N. 182b; Helvacı, Bölünme, s. 115; Pulaşlı, Şerh I, s. 284; Karahan/Keşli, s. 247; Bahtiyar, Ortaklıklar, s. 68; Bahar Sayın, s. 248; Şener, s. 162; Çeker, Ticaret Hukuku, s. 266; Kayar, İsmail, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na Göre Ticaret Hukuku, Güncellenmiş 2. Baskı, Ankara, 2013, s. 529; Kocaer, s. 179; Turanlı, s. 189; Altaş, s. 976, dpn. 165; Al Kılıç, s. 182. Ayrıca bkz. Türk Ticaret Kanunu ve Adalet Komisyonu Raporu (1/324), s. 96, s. 133. Alman hukukunda bölünme kararları açısından, genel kurul kararları için muteber olan “genel iptal nedenleri” geçerlidir. APOK’a göre, bölünme kararı, kanuna ya da esas sözleşmeye aykırı ise, iptal edilebilir niteliktedir (AktG Art. 243). Bu yönde bilgi için bkz. Çebi, s. 285.

140 Özel iptal davasının, yapısal değişiklik kararı bağlamında mağdur konumda olan pay sahiplerine, söz konusu objektif veya şirket menfaatlerini ihlal ederek alınmış kararların veya azınlıkların haklarını kısıtlayan yahut tamamen ortadan kaldıran kararların hâkim tarafından iptal edilmelerine imkân sağladığı yönünde bkz. Nussbaumer, N. 75.

141 Vogel/Heiz/Behnisch/Sieber, Art. 106, N. 3. Dolaylı bir hükme örnek olarak, menfaat çatışmalarının bildirimi ve zararsız hâle ge-tirilmesi yükümlülüğü karş. FusG 13 N. 33 ve 14 N. 6. Alman huku-kunda bölünme kararının iptal edilebilirliği hususiyetle; yönetim kurulunun bölünme raporu hazırlamadığı yahut bölünme rapo-runun “muhteviyatı” itibarıyla yasal gereklere uygun olmadığında gündeme gelmektedir. İlâveten, bölünme işlemine dair belgeler, pay sahiplerinin incelemesi için ortaklığın merkezinde hazır bu-lundurulmamışsa ya da öngörülen süreye riayet edilmemişse, bu durum bölünme kararının iptal edilebilirliği sonucunu doğurmak-tadır. Nitekim, yönetim kurulunun bilgi verme yükümlülüğünü ihmal etmesi, keza, yönetim kurulunun bilgi vermeyi haksız olarak reddettiği veya eksik ya da yanlış bilgi verdiği hâllerde de iptal da-vası açılabilir. Bu yönde bkz. Çebi, s. 285-286, dpn. 27, 28 ve 29.

142 Meier-Dieterle-ZK, FusG Art. 107, N. 2; Tekinalp, Sermaye Ortak-lıkları, N. 15-31; Tekinalp (Poroy/Çamoğlu), Ortaklıklar, N. 182b. Bununla birlikte, Gozzi, yapısal değişiklik kararı hususunda iddia edilen “kanun ihlalinin” önemli olmak zorunda olduğunu belirt-mektedir. Bu bakış açısıyla, usule dair maddelerin ihlali yalnızca ilgili iptal gerekçesinin meydana gelmesinde “nedensel” ise, iptal için bir gerekçe oluşturabilir. Gozzi, s. 282.

143 Tekinalp, Sermaye Ortaklıkları, N. 15-31; Tekinalp (Poroy/Ça-moğlu), Ortaklıklar, N. 182b; İpekel-Kayalı, s. 293. İsviçre dokt-rininin bir kısmının kabul ettiğine göre, İsviçre Birleşme Kanunu

– 126 –

Şafak NARBAY – Buğra KESİCİTFM 2015/1

Diğer yandan, iptal talebinde bulunan davacı pay sahiplerinin, yeteri kadar hukuken korunan değere sahip olması gerekir144. Önem arz eden hususlardan bir diğeri, özel iptal davasında TTK md. 134 ilâ 190 hükümlerine aykırılık ile kararın iptaline sebebiyet verilmiş olması arasında “nedensellik bağı” araştır-masının yapılmasının da zaruri olmasıdır. Zira, TTK md. 192’de iptal sebebiyle değişikliği sağlayan karar arasında doğrudan “bağlantı” tesis edilmiştir145. Bir diğer özellik gösteren husus ise, yapısal değişiklik ile ilgili kararın kanuna aykırı olmasının şart olmama-sıdır. Gerçi TTK md. 134 ilâ 190 hükümlerine aykı-rılığın oluşması hâlinde, bizatihi kanuna aykırılığın oluşması da sağlanmış olmakla birlikte, burada ya-pısal değişiklik kararının TTK’ya uygun olabileceği; ancak, yapısal değişiklik sürecinde 134 ilâ 190. mad-deler arasında bir veya birden fazla hükmün “birlik-te” ihlal edilmesi hâlinde de bu durumun iptal kararı verilmesi açısından yeterli olacağı algılanmalıdır146.

hükümlerinin her bir ihlali ilgili pay sahiplerine iptal davası açma hakkı vermez; bilâkis, sadece, pay sahibinin korunmasına hizmet eden her bir kurala karşı gelme, pay sahiplerine yapısal değişiklik kararının iptalini dava etme hakkı verir. Şayet İsviçre Birleşme Ka-nunu’nda yer alan ve pay sahiplerinin eksiksiz irade oluşumunu temin etmek için bilgi ve katılım haklarını düzenleyen normların ihlalinin söz konusu olduğu durumlarda, yukarıda ifade edilen görüş normaldir; ancak, bu ihlalin, açıkça ispat edildiği üzere, verilen yapısal değişiklik kararının gerçekleşmesi veya ortaya çıkması üzerinde herhangi bir etkisi bulunmuyorsa, bu takdirde iptal kararı verilmesi gündeme gelemeyecektir. Anılan görüşleri aktaran Vogel/Heiz/Behnisch/Sieber, Art. 106, N. 4. Örneğin yapısal değişiklik kararının alınmasından önce işçi temsilcisine danışılması ihmal edilmişse veya İsviçre Birleşme Kanunu md. 37 lit. b anlamında envanter, aktif ve pasif malvarlığı konularının açık bir tasnifine izin verilmemişse; bu iki durumda İsviçre Birleşme Kanunu söz konusu hükümlere riayet edilmemesinin sonuçlarını Kanunda bizzat düzenlemiştir. Vogel/Heiz/Behnisch/Sieber, Art. 106, N. 4. Karş. Schenker-HK, FusG Art. 106, N. 6 ff. und 14; Dubs-BSK, FusG Art. 106, N. 31 ff. Türk hukuku bağlamında ise, İpekel-Kayalı, iptal davası açma hakkını ortakların menfaatlerini koruyan hükümlere aykırılıkla sınırlayan herhangi bir ifadenin ne TTK md. 192 ne de madde gerekçesinde yer aldığını, maddenin amacı na-zara alındığında, özel iptal davasını yalnızca ortakların menfaatle-rini koruyan hükümlere aykırılıkla sınırlamanın genel olarak yapı-sal değişikliklerin kanuna uygun cereyan etmesini sağlama amacı ile ters düşeceğini, nihayet, genel iptal davası bağlamında da bu yönde bir sınırlama bulunmadığını belirtmektedir. Bu yöndeki gö-rüşler için ayrıca bkz. İpekel-Kayalı, s. 293 ve dpn. 1179’da anılan müellifler.

144 Gozzi, s. 281. İsviçre’deki mahkeme kararlarına göre, anonim şir-ketler hukukuna dair iptal davalarında, iptaldeki menfaatin çok yüksek seviyede tezahür etmesi gerekmez (mesela bkz. BGE 122 III 279, 282). Böylece davacının iptal davasında herhangi bir kişisel menfaati olduğunu ispat etmesi gerekli değildir. Aksine, dava ile şirket menfaatlerinin gözetilmesi kâfidir. Fakat en azından iptal davasını onaylayan karar, davacı pay sahibinin hukuki statüsünü ilgilendirmelidir. İptaldeki menfaatin bu geniş yorumu, İsviçre Bir-leşme Kanunu bağlamında açılan iptal davalarına da taşınabilme-lidir. Diğer yandan, ihlal edilmiş olduğu ileri sürülen norm, şirketin korunmasına da hizmet eder. Bu yönde bkz. Gozzi, s. 281. Bu min-valde, pay sahibinin, genel kurul veya yönetim kurulu kararının TTK md. 134 ilâ 190 hükümlerine aykırı olduğunu kanıtlamasının yeterli olacağı ve ayrıca kararın iptalinde çıkarlarının bulunduğu-nu kanıtlamak zorunda kalmayacağı belirtilebilir. Benzer cihette bkz. Arslanlı, s. 82; Saka, s. 249.

145 Tekinalp, Sermaye Ortaklıkları, N. 15-31; Tekinalp (Poroy/Ça-moğlu), Ortaklıklar, N. 182b.

146 Tekinalp, Sermaye Ortaklıkları, N. 15-31; Turanlı, s. 189. Birleş-meye katılan her bir şirket, TTK md. 141/1 hükmünde öngörülen

Açıklamalarımızdan anlaşılabileceği gibi, anonim ortaklıklarla ilgili genel iptal davasındaki iptal se-bepleri ile özel iptal davasının iptal sebepleri arasın-da büyük ölçüde farklılık olduğu belirtilebilir147.

B. Hükmün Uygulama Alanı

TTK md. 192’de düzenlenen özel iptal dava-sı yoluyla, işçinin, alacaklının ya da iştirakçinin korunmasına dair olan kanun maddelerinin ihla-li hâlleri ileri sürülemez. Bunun dışında yaptırımı özel olarak hükme bağlanan bazı maddelerin ihlali için özel bir yaptırım öngörülmekteyse, iptal davası açılamayacağının belirtilmesi gerekir148. Söz gelimi, iptal davasında, TTK md. 191’de hükme bağlanan denkleştirme davasına dair nedenlerin ileri sürüle-bilmesi olanaklı değildir. Zira, TTK md. 191 hükmü, bu açıdan özel bir düzenleme niteliğindedir149. Be-lirtmek gerekir ki, TTK md. 192’nin uygulama alanı içerisine TTK veya hukuki şekle uygun hükümlere karşı ihlaller girmemektedir150. Somut olayın göster-diği özellikler saklı kalmak kaydıyla, ortada “yok-luk” nitelendirmesinde bulunulabilecek bir durum mevcutsa, kanaatimizce, 192. maddenin münha-sıran iptale özgülenmesi hasebiyle TTK md. 192/3 düzenlemesi uygulama alanı bulamamalıdır.

belge ve dokümanları, tüm ortakların ve diğer ilgililerin inceleme-sine ve birleşme sözleşmesini genel kurulun onayına sunmakla yükümlüdür (TTK md. 151). Birleşmeye dair bu yasal hükümlerin ihlali hâlinde, diğer dava şartlarının da sağlanması kaydıyla, her ortak, eksikliğin giderilmesini veya gerekiyorsa kararın iptalini dava edebilir. Keza, önemli değişikliklere dair bildirimin hiç veya zamanında yapılmaması da yapısal değişiklik kararının iptali için bir neden teşkil etmektedir (TTK md. 150). Benzer şekilde Pulaşlı, Şerh I, s. 134-135, 163. Ayrıca bkz. Pulaşlı, Hasan, Türk Ticaret Ka-nunu Tasarısına Göre Birleşmenin Temel Nitelikleri, Prof. Dr. Hüse-yin Hatemi’ye Armağan, II. Cilt, İstanbul, 2009, s. 1342, 1346. Ancak yazar eserinde, TTK md. 192 uyarınca “birleşme sözleşmesinin ipta-linden” söz etmektedir. Bahsi geçen ifade için bkz. Pulaşlı, Şerh I, s. 163-164; benzer yönde bir kullanımda bulunan Turanlı, s. 185. Buradaki ifadenin “birleşme kararı” olarak anlaşılması gerekmekte olup, sehven kaleme alındığı düşünülmektedir.

147 Tekinalp, Sermaye Ortaklıkları, N. 15-31; Tekinalp (Poroy/Ça-moğlu), Ortaklıklar, N. 182b.

148 Gozzi, s. 281-282.149 Şener, s. 162. Aksi yönde Kocaer, s. 179. Evvelce de temas edil-

diği üzere, Alman hukukunda ortaklar bölünme kararına karşı bir iptal davasını, pay değişim oranının düşük takdir edilmiş olduğu gerekçesine dayandıramazlar (UmwG §14/2). UmwG §14/2 gere-ğince, düşük takdir edilmiş olan pay değişim oranı sebebiyle iptal davası hukuki himaye görmemektedir. Böyle bir hâlde iptal davası esastan reddedilir. Pay değişim oranı düşük takdir edildiyse, pay sahiplerinin mahkemeden denkleştirme talebinde bulunması gerekir. Ancak, UmwG §14/2 hükmü, devralan bir ortaklığın bö-lünme kararı için pay değişim oranının yüksek takdir edildiğine dayalı bir iptal davasının kabul edilmeyeceğine dair herhangi bir düzenleme içermemektedir. Böylelikle, devralan ortaklığın pay sahipleri, devralan ortaklığın bölünme kararına karşı pay değişim oranının “yüksek takdir edildiği” gerekçesiyle iptal davası ikame edebilecektir. Bu yönde Çebi, s. 284-285 ve ayrıca dpn. 26’da anı-lan müellifler.

150 Benzer istikamette Vogel/Heiz/Behnisch/Sieber, Art. 107, N. 2.

– 127 –

TFM 2015/1Şafak NARBAY – Buğra KESİCİC. Genel İptal Davasına Dair İptal Nedenle-

rinin Özel İptal Davası Bağlamında İptal Gerekçe-si Oluşturup Oluşturmadığı

Esas sözleşme hükümlerine veya dürüstlük ku-ralına aykırılığın özel iptal davası bakımından bir iptal sebebi olup olmadığı ayrıca değerlendirilebilir. TTK md. 192’de esas sözleşme ve dürüstlük kuralı-na aykırılığın iptal sebebi olarak vasıflandırılmadığı nazara alındığında, yapısal değişiklik kararının TTK md. 134 ilâ 190 hükümlerini ihlal ettiği ileri sürül-meden, yalnızca TTK’nın diğer hükümlerinin, esas sözleşmeye veya dürüstlük kuralına aykırılığın id-dia olunduğu hâllerde, özel iptal davasının sağladığı hukuki himayeden faydalanılamayacaktır151. Ancak, yapısal değişikliğin iptaline konu olan karar, TTK md. 134 ilâ 190 hükümlerinin ihlali ile birlikte, esas sözleşme ve kanunun diğer hükümlerini de ihlal et-mekteyse ya da dürüstlük kuralına aykırı ise, bunla-ra da dayanılabilecektir152. Dolayısıyla, TTK md. 134 ilâ 190. madde hükümlerine aykırılıkla birlikte ya da 134 ilâ 190. maddelere aykırılık olmaksızın, alınan genel kurul kararı dürüstlük kurallarına ve kanunun diğer hükümlerine veya esas sözleşmeye aykırı ise, genel iptal davası ikame edilebilir153.

D. TTK md. 134 ilâ 190. Maddelerin Atıfta Bulunduğu Hükümlerin İptal Sebebi Olarak Gün-deme Getirilebilip Getirilemeyeceği

TTK md. 134 ilâ 190 hükümlerine aykırı-lığın özel iptal davası bağlamında iptal sebebi teşkil edebileceğini tespit ettikten sonra, birleşme, bölün-me veya tür değiştirmeyi düzenleyen hükümlerin doğrudan atıfta bulunduğu hükümlerin ihlalinin de özel iptal davası bakımından bir iptal sebebi hâline getirilebilip getirilemeyeceği sorgulanabilir.

İsviçre doktrininde, iptal davasının, sadece “bu Kanundaki düzenlemelerin ihlali” ve bunun gibi, bu Kanunun doğrudan veya dolaylı bir şekilde atıfta bulunduğu anonim şirketler hukuku ile veya esas sözleşme ile ilgili hükümlerin ihlali durumunda uy-

151 Tekinalp, Sermaye Ortaklıkları, N. 15-32; Tekinalp (Poroy/Çamoğlu), Ortaklıklar, N. 182b. Ayrıca bkz. Çamoğlu (Poroy/Tekinalp), Ortaklıklar, N. 752; aynı yönde aktarımda bulunan Turanlı, s. 189. Dolaylı olarak Kocaer, s. 179. Söz gelimi, şirketi, çoğunluk pay sahiplerinin ortağı oldukları problemli bir anonim şirketle birleşmek için daha ziyade çoğunluk pay sahiplerinin çı-karları ön plânda tutularak verilen birleşme kararı, hakkın kötüye kullanılması gerekçesiyle “iptal edilebilir” bir karardır. Kuşkusuz ki böyle bir senaryoda davanın, TTK md. 192 değil, TTK md. 445 vd. hükümlerinde düzenlenen “genel iptal davası” düzenlemesine göre açılması lazım gelecektir. Örnek için bkz. Moroğlu, Hüküm-süzlük, s. 227.

152 Gozzi, s. 280; Tekinalp, Sermaye Ortaklıkları, N. 15-32; aynı yönde aktarımda bulunan Turanlı, s. 189

153 Tekinalp (Poroy/Çamoğlu), Ortaklıklar, N. 182b.

gulama alanı bulacağı belirtilmektedir154. Aynı du-rum, İsviçre Birleşme Kanunu’nun doğrudan ya da dolaylı şekilde atıf yaptığı, esas sözleşmedeki mad-delerin ihlali hâlinde de muteberdir155. Buna örnek olarak hususiyetle esas sözleşmedeki yapısal değişik-lik kararında kullanılan hükümler gösterilebilir. Söz gelimi, Birleşme Kanunu’nda esas sözleşmedeki ya-pısal değişiklik için gerekeni aşan karar yeter sayıları ve de esas sözleşmedeki oy hakkı sınırlandırılmaları verilebilir156. Bununla birlikte ayrıca İsviçre Birleşme Kanunu’nun doğrudan gönderme yapmadığı ya da dolaylı şekilde gönderme yaptığı, şirketler hukuku ya da esas sözleşme maddelerinin ihlali hâllerinin, genel iptal davaları ile birlikte ileri sürülmeleri ge-reklidir. Aynı durum, genel hukuk ilkelerinin ihlal-leri hâllerinde de geçerlidir157. Birleşme Kanunu’n-da bizzat yer alan düzenlemelerin yanında, İsviçre Birleşme Kanunu’nun işaret ettiği veya Birleşme Kanunu’nun saklı tuttuğu (örneğin FusG Art. 9, 10, 32, 62/2) hükümler, bunun gibi esas sözleşmesel hü-kümler de özel nitelikli hükümler olarak sayılmak-tadır158.

TTK md. 192, genel iptal davasına göre fark-lı hukuki menfaatleri himaye eden ve genel iptal davasına nispetle daha dar yorumlanması gereken bir hükümdür. Kanaatimizce bu sorunun cevaplan-ması bakımından da bu noktadan hareket edilerek ve yine, hükmün mahiyeti de dikkate alınarak, dar yorumda bulunularak sonuca varılması gerekir. Ay-rıca, madde metninin lafzı da bu yorumu destekler niteliktedir. Zira, madde metninde, TTK md. 446 ve İsviçre Birleşme Kanunu md. 106’dan farklı ola-rak, “Kanun” ifadesi yer almamakta, bilâkis kapsam görece daha dar tutularak, bizatihi TTK md. 134 ilâ 190 hükümlerinin ihlalinin iptale sebep olabileceği belirtilmektedir. Burada önem arz eden husus, TTK md. 134 ilâ 190 maddeleri dışında, bu maddelerin

154 Gozzi, s. 280. Zira, şirketler hukukunun hukuki şekle dair maddzle-ri, İsviçre Birleşme Kanunu tarafından dâhil edilmiş normlar olarak anlaşılmalıdır. Aynı görüşte, Dubs-BSK, FusG Art. 106, N. 35; Hirsi-ger, Schutz, s. 351.

155 Gozzi, s. 280.156 Gozzi, s. 280, dpn. 1748.157 Gozzi, s. 280.158 Vogel/Heiz/Behnisch/Sieber, Art. 106, N. 3a. İsviçre Birleşme

Kanunu’nun 106. madde hükmüne göre iptal edilebilirlik, hakkın kötüye kullanılmasının açıkça belli olduğu bir durumda da söz ko-nusu edilebilecektir. Bkz. Vogel/Heiz/Behnisch/Sieber, Art. 106, N. 3bp Olgiati, Lorenzo, Handkommentar zum Schweizer Privat-recht (CHK) -Wirtschaftsrechtliche Nebenerlasse: KKG, FusG, UWG und PauRG, 2. Auflage, Zürich, 2012, FusG 8 N. 19; Tschäni, Rudolf/Papa, Roberta, in: Watter/Vogt/Tschäni/Daeniker (Hrsg.), Basler Kommentar zum Fusionsgesetz, Art. 3, 7 und 8 FusG, Basel/Genf/München 2005, FusG 8 N. 17; farklı görüşte Albrecht, Andreas C., in: Zürcher Kommentar zum Fusionsgesetz, 2. Auflage, Zürich, 2012, FusG 8 N. 21.

– 128 –

Şafak NARBAY – Buğra KESİCİTFM 2015/1

yollamada bulunduğu hususların da, TTK md. 192 anlamında “kanuna aykırılık” teşkil edeceğidir. Aksi yönde yapılacak yorumun, iptal davasının uygulama alanını kanun koyucunun öngördüğünden fark-lı olarak ziyadesiyle “genişleteceği” ve bu sebeple, TTK’nın diğer hükümlerine veya diğer kanunlara aykırılık hâlinde özel iptal davası değil, genel iptal davası açılması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır159.

VI. DAVA AÇMA HAKKININ KULLANIL-MA SÜRESİ

A. Kuralın Ortaya Konulması Özel iptal davası, yapısal değişiklik kararının

Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilânından itibaren iki ay içerisinde açılmalıdır. İlânın gerekmediği hâl-lerde, iki aylık süre kararın tescil tarihinden itibaren işlemeye başlar (TTK md. 192/1, son cümle). Gö-rülebileceği gibi, kanun koyucu, TTK md. 445’den farklı olarak üç aylık değil, iki aylık bir süre öngör-müştür. İlk bakışta (prima facie), kanun koyucunun yapısal değişikliklerin girift yapısı ve geri dönülme-si olanaklı olmayan hukuki sonuçlarını gözeterek, hukuki güvenliğin tesisi ve bu anlamdaki istikrarın sağlanabilmesi adına daha kısa bir süre belirleme anlayışı içerisinde hareket ettiği mülahaza edilebi-lir160.

Mehaz kanun olan İsviçre Birleşme Kanunu’n-da gerek özel iptal davası (FusG Art. 106/1) gerek genel iptal davası bakımından (OR Art. 706a/1) yeknesaklığın tesisi adına, iki aylık bir süre öngö-rülmüştür161. İsviçre Birleşme Kanunu’nun lafzına

159 Benzer yönde Tekinalp, Sermaye Ortaklıkları, N. 15-32; İpekel-Kayalı, s. 294. Ayrıca bkz. Helvacı, Bölünme, s. 115. Helvacı, aynı zamanda “genel kurallara” gidilmesinin de mümkün olamayacağı kanaatinde olduğunu belirtmektedir.

160 İsviçre doktrininde de bu durum sıklıkla vurgulanmaktadır. Vogel/Heiz/Behnisch/Sieber, Art. 106, N. 14. Türk hukuku bağlamında benzer cihette Coştan, Bölünme, s. 124. Diğer yandan, TTK md. 192’deki iki aylık sürenin başlaması bakımından denkleştirme davası ile de paralelliğin sağlandığı söylenebilir. Bu yönde Şener, s. 162-163. Birleşme kararının yönetim organı tarafından alınması hâlinde, bu sürenin daha kısa tutulmamış olmasının eleştiriye açık olduğu, SerPK md. 18/6’dakine benzer şekilde, burada yönetim kurullarınca alınan kararlar aleyhine ikame edilecek iptal davaları bakımından öngörülen otuz günlük sürenin öngörülmesinin ye-rinde olacağı yönünde bkz. İpekel-Kayalı, s. 295.

161 Helvacı, Bölünme, s. 113. Bahse konu olan süre, Öntasarı’da, Avru-pa Birliği Yönergesi’nin 19. maddesine uygun olarak altı ay olarak belirlenmiş, sürenin başlangıcı ise, yapısal değişikliğin davacıya ileri sürülebileceği “an” olarak tespit edilmişti. Bunun sebebi ise, Yönerge’nin 15. maddesi uyarınca yapısal değişikliğin ne şekilde hukuki sonuç doğuracağının tespit edilmemiş ve üye devletlerin hukukuna bırakılmış olmasıdır. Ancak, altı aylık sürenin üye dev-letlere tavsiye edilen azami süre olarak belirlenmiş olduğu ve OR Art. 706a düzenlemesindeki iki aylık süre ile uyumsuz bulundu-ğu, keza çeşitli hak sahiplerinin hukuki güvenliği gereği sürenin kısa tutulmasının gerektiği gerekçeleri ile sürenin iki ay olarak değiştirilmesine sebebiyet vermiştir. Bu konuda ayrıca bkz. Hel-

göre iptal davası, İsviçre Ticaret Sicil Gazetesi’ndeki (Das Schweizerischer Handelsamtsblatt) yayımdan sonraki iki ay içerisinde ya da ilânın gerekmedi-ği durumlarda, ortaklık genel kurulunun ya da en yüksek yönetim veya idare organının kararını ver-mesinden itibaren iki ay içerisinde ikame edilebilir. Görülebileceği gibi ilânın gerekmediği hâllerde süre, tescil değil; karar tarihinden itibaren başlar162 (FusG Art. 106/1). Diğer yandan, Alman hukukunda da bu süre, genel iptal davası için öngörülmüş olan süre ile uyum içerisinde (AktG § 246/1), karar tarihin-den itibaren “bir ay” olarak belirlenmiştir163 (UmwG §14/1). AB hukukunda ise, bu süre “altı ay” olarak hükme bağlanmıştır (Third CD, Art. 22/1-c; Sixth CD, Art. 19/1-c). Doktrindeki baskın görüş, iki aylık sürenin kanuna bilinçli olarak alınmadığı, hükmün İsviçre’den alınırken, TTK md. 445’te yer alan “üç aylık” sürenin “gözden kaçırıldığı” yönündedir164. TTK md. 192’nin gerekçesine bakıldığında ise, ne gibi bir düşünce ile bu yönde bir farklılığa sebebiyet verildiği ile ilgili herhangi bir açıklamada bulunul-madığı görülmektedir.

B. Dava Açmak İçin Öngörülen Sürenin “Hukuki Niteliği” ve “Sürenin İşlemeye Başladığı” Tarih

Genel iptal davasından farklı olarak burada, iki aylık süre, yapısal değişiklik kararının alınmasın-dan itibaren değil; Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’n-

vacı, Mehmet, Anonim Ortaklıkların Bölünmesi, Türk Hukukunun Avrupa Birliği Hukukuna Uyumu-Acquis Communautaire’in Alın-ması-Açıklamalar, Değerlendirmeler, Öneriler, İstanbul, 2001, s. 579-580; Helvacı, Bölünme, s. 113-114.

162 Vogel/Heiz/Behnisch/Sieber, Art. 106, N. 14; Meier-Dieter-le-ZK, FusG Art. 106, N. 16. İsviçre’de davanın açılmasıyla, yapısal değişikliğin Ticaret Siciline tesciline kadar ve böylece yapısal değişiklik kararının ilânına kadar beklenilmesine veya gerekirse Ticaret Siciline tescilden önce İsviçre Ticaret Sicil Tüzüğü md. 162 hükmüne göre, tescil yasağı konusunda başvuruda bulunmaya dair bir sınırlama bulunmamaktadır.

163 Fransız hukukunda birleşmeye dair her türlü hükümsüzlük dava-sının, birleşme dolayısıyla ticaret siciline yapılması gereken “son tescil” tarihinden itibaren 6 ay içerisinde zamanaşımına uğraya-cağı kabul edilmiştir (C Com. Art. L. 235/9). Belçika hukukunda ise, birleşme aleyhine ikame edilecek iptal davasının, birleşmenin davayı açacak kişiye karşı ileri sürülebildiği tarihten itibaren “6 ay” içerisinde açılabileceği öngörülmüştür. Bu konuda bkz. Akbilek, s. 273.

164 Moroğlu, Hükümsüzlük, s. 330. Genel kurul veya ortaklar kurulu kararlarına karşı açılacak iptal davaları bakımından TTK’da yekne-sak bir şekilde üç aylık süre öngörülmüşken (TTK md. 227/1, 445, 622; karş. KoopK md. 53/1), buradaki iki aylık sürenin anlamlandı-rılmasının mümkün olmadığı ve İsviçre’de kendi içerisinde tutarlı olan bu sürelerin, Türk hukuku bakımından çeviri yapılırken iki hukuk sistemi arasındaki farklılıkların yeterince dikkate alınmadığı yönündeki eleştiri için bkz. Kendigelen, Değişiklikler, Yenilikler ve İlk Tespitler, s. 143. Gerek sürenin gerek sürenin başlangıcı nokta-sında oluşturulan bu farklılığın anlamlı olmadığı yönünde ayrıca bkz. Turanlı, s. 189. Benzer şekilde Bilgili/Demirkapı, s. 118-119.

– 129 –

TFM 2015/1Şafak NARBAY – Buğra KESİCİde ilânından itibaren işlemeye başlamaktadır165-166. Yapısal değişiklik kararı, tescil edilmesi ile birlik-te hukuki açıdan geçerlilik kazanacağından, iptal davası açma süresi de buna paralel olarak, yapısal değişiklik kararı hukuki açıdan sonuçlarını doğur-maya başladıktan “sonra” işlemeye başlayacaktır167. Burada, geç öğrenme veya pay sahibinin genel kurul toplantısından haberdar olmamasının esasa etkili bir rol oynamayacağı belirtilmelidir168.

Diğer yandan madde metninde belirtilen iki aylık süre, hukuki mahiyeti gereği hak düşürücü süre olup; hâkim tarafından re’sen dikkate alınır169. Bu durumun doğrudan sonucu ise, dava açma sü-resinin geçirilmesinin, dava hakkının yitirilmesine veya süresi içerisinde dava açılmaması durumunda davanın reddedilmesine neden olmasıdır. Ayrıca, sürelere dair düzenlemeler emredici niteliktedir170. Yapısal değişiklik kararının alınmasına temel olan sözleşme veya esas sözleşme ile tarafların anlaşması ve sürenin aşılması veya uzatılması mümkün değil-dir171. Böyle bir hâlde, iki aylık süre geçtikten sonra, davalı şirket, davanın açılıp devam etmesine muva-fakat etse dahi iptal davası, süre aşımı bakımından reddedilmelidir172.

165 İsviçre’de iki aylık sürenin başlangıcı, itiraz edilen kararın alındığı gün değildir; bilâkis söz konusu kararın İsviçre Ticaret Sicil Gazetesi’nde ilânından itibaren başlar. bkz. Böckli, §3, N. 272, dpn. 448.

166 6762 sayılı eTK döneminde yapısal değişikliğin iptali ile ilgili özel bir düzenleme bulunmadığından, iptal davası, genel kurul karar-larının iptaline dair hükümlerin (eTK md. 361, 381-384) uygun olduğu ölçüde uygulanması suretiyle icra edilmekte ve yapısal değişiklik kararının verildiği genel kurul tarihinden itibaren üç ay içerisinde açılabilmekteydi (eTK md. 381). Bu yönde bkz. Yasa-man, Birleşme, s. 119; Akbilek, s. 268; Doğanay, s. 1116 vd. Tam bölünme açısından benzer cihette bkz. Akuğur, s. 104.

167 İpekel-Kayalı, s. 295. 168 Arslanlı, s. 83; İmregün, Menfaat İhtilâfları, s. 160; Tekil, s. 340.169 Böckli, §3, N. 272; Vogel/Heiz/Behnisch/Sieber, Art. 106, N. 14;

Moroğlu, Hükümsüzlük, s. 330; Helvacı, Bölünme, s. 113; Kocaer, s. 181.

170 Helvacı, Bölünme, s. 113; Çebi, s. 284. Federal Mahkeme içtihat-larına göre, İsviçre Birleşme Kanunu md. 106/2’de düzenlenen iki aylık hak düşürücü süre ne HRegV md. 162’ye göre yapılacak itirazla ne de ihtiyati tedbir talebi için başvurulan mahkemenin kararı ile korunmuş olur. Bu sebeple davacı iki aylık süreyi koruya-bilmek adına devam etmekte olan tedbir davasının yanında, aynı zamanda iptal davasını da ikame etmelidir. Doktrinde usul ekono-misi bağlamında Federal Mahkeme kararları eleştiri konusu hâline getirilmektedir. Bu konuda bkz. Meier-Dieterle-ZK, FusG Art. 106, N. 30.

171 Vogel/Heiz/Behnisch/Sieber, Art. 106, N. 14; Truffer/Dubs, BSK OR II 706a N. 2. İsviçre’de iki aylık sürenin hesaplanmasında, İsviçre Borçlar Kanunu’nun 77. maddesinin 1. fıkrasının 3. bendi hükmün-den “kıyasen” yararlanılabileceği de dile getirilmektedir. Ayrıca bkz. Çebi, s. 284.

172 Arslanlı, s. 83. Genel iptal davasındaki sürenin de hak düşürücü olduğundan bahisle kıyasen bkz. Doğanay, s. 1140. Kanaatimizce kanundaki iki aylık süre de bir tür “özel dava şartı” vasfındadır.

İsviçre Birleşme Kanunu, bir pay sahibinin, yapısal değişiklik kararının İsviçre Ticaret Sicil Ga-zetesi’nde yayımlanmasından önce bir iptal davası açabilip açamayacağı sorusunun cevabını açık bı-rakmıştır. Bu soruya İsviçre doktrininin, büyük bir çoğunluğu olumlu yönde cevap vermektedir, zira, yapısal değişiklik kararının İsviçre Ticaret Sicil Ga-zetesi’nde yayımlanmasından önce “erken bir iptali” onaylamaya karşı söylenebilecek herhangi bir karşı gerekçe bulunmamaktadır173.

C. Düzenleme İle İlgili Olarak Doktrindeki Görüşlerin Konuya Yaklaşımı

TTK md. 192/1’e göre yasal ilân zorunluluğu bulunmayan kararlar hakkında süre bakımından, değişiklik kararının ticaret siciline tescil edildiği tarih esas alınır ve tescilden itibaren iki aylık süre içerisinde davanın ikame edilmesi gerekir. Bu hu-susla ilgili olarak doktrinde Kendigelen, her ne kadar iptal davası açılması için öngörülen iki aylık süre-nin ilânın gerekmediği hâllerde tescil tarihinden iti-baren başlayacağı hükme bağlanmış olsa da, gerek birleşme ve tür değiştirme bakımından özel hüküm-lerde (TTK md. 154, 189/2), gerekse tescil edilen tüm hususların ilânını emreden genel hükümlerde (TTK md. 35/3) ilân zorunluluğu öngörüldüğü için anılan hükmün uygulanma kabiliyeti olmadığı dü-şüncesindedir174. Tekinalp ise, TTK md. 192/1’deki “ilânın gerekmediği hâller” ifadesi ile kastedilenin, 156. maddenin 1 ve 2. fıkralarında öngörülen hâl-lerde bir genel kurul kararı bulunmadan, birleşme-nin 153. maddenin 1. fıkrası uyarınca tescil edilmesi olduğunu, bu konudaki bir diğer örneğin TTK md. 194/3’te yer aldığını, burada da ticari işletmenin tescil edileceğinin fakat ilân edilmeyeceğinin öngö-rüldüğünü belirtmektedir175. İpekel-Kayalı, düzen-lemenin ancak çeviri hatası sonucu madde metni-ne dâhil edilmiş olabileceğini, zira mehaz kanunda ilânın gerekmediği hâllerde sürenin birleşme kara-rının tescil edildiği tarihten değil, birleşme kararı-nın alındığı tarihten başlayacağının belirtildiğini, İsviçre Birleşme Kanunu’ndaki hükmün hususiyetle

173 Vogel/Heiz/Behnisch/Sieber, Art. 106, N. 15. Ayrıca bkz. Sc-henker-HK, FusG Art. 106, N. 27; Dubs-BSK, FusG Art. 106, N. 53; Kurth-CHK, FusG Art. 106, N. 12.

174 Kendigelen, Değişiklikler, Yenilikler ve İlk Tespitler, s. 143.175 Tekinalp, Ticaret Sicili Yönetmeliği md. 49’un ancak, kanunun em-

rettiği kayıtlar ilân olunur dediğini de ilâveten belirtmektedir. Bu çerçevede bkz. Tekinalp, Sermaye Ortaklıkları, N. 15-34; Tekinalp (Poroy/Çamoğlu), Ortaklıklar, özellikle bkz. N. 182c. Aynı yönde aktarımda bulunan Turanlı, s. 191.

– 130 –

Şafak NARBAY – Buğra KESİCİTFM 2015/1

dernekler dikkate alınarak hazırlandığı ancak Türk hukuku bakımından, hâlihazırdaki düzenlemeler çerçevesinde tescil edilmeyen bir derneğin mevzu bahis olamayacağını, dolayısıyla TTK md. 192/1 son cümlede yer alan ifadenin uygulama kabiliyeti olmayan bir düzenleme olduğunu belirtmektedir176. Nihayet Erdem, ilânın gerekmediği hâllerde sürenin tescilden itibaren başlayacağı düzenlenmiş olsa da bu hükmün gerekli olmadığını, zira, TTK’da birleş-me ve tür değiştirme kararlarının TTSG’de ilân edi-leceğinin açıkça düzenlendiğini, bölünme bakımın-dan açık düzenleme olmasa da bölünme kararının da ilân edilmesi gerektiğini ve sürenin ilân tarihin-den itibaren başlayacağının kabul edilmesi gerekti-ğini belirtmektedir177.

D. Değerlendirme ve Kanaatimiz

Ticaret Sicili Yönetmeliği’nin 126. maddesinin 3. fıkrasında; “Kanunun 156 ncı maddesi uyarınca kolaylaştırılmış usulle birleşen sermaye şirketlerinde birleşme sözleşmesinin genel kurul onayına sunulma-ması halinde, birleşme sözleşmesinin onayına ilişkin genel kurul kararının noter onaylı örneği yerine yö-netim organının birleşmeye ilişkin kararının noter onaylı örneği müdürlüğe verilir” denilmekte ve aynı Yönetmeliğin 41. maddesinin 1. fıkrası ile de tescil edilen olguların, Kanunda veya bu Yönetmelikte ak-sine bir hüküm bulunmadıkça ilân olunacağı belir-tilmektedir. Düzenleme dikkatli bir şekilde incelen-diğinde görülebileceği gibi, genel kurul tarafından verilen bir karar mevcut değilse de; yönetim organı tarafından verilen kararın sicil müdürlüğüne veril-mesi gerektiği belirtilmektedir. Durum böyleyken, yönetim organı tarafından verilen kararın tescil edilmeyeceğini belirtmek, ortaya konulan bu açık düzenlemeler karşısında “contra legem” bir yorum olarak değerlendirilecektir. Bu itibarla, gerek Kanun gerek Yönetmelikte aksi yönde bir ifade yer almama-

176 İpekel-Kayalı, bir an için TTK md. 192/1 son cümlenin, kolaylaştı-rılmış birleşme dikkate alınarak öngörüldüğü kabul edilse dahi, Ticaret Sicili Yönetmeliği md. 126/4’te genel kurul kararı yerine yönetim organının birleşmeye dair kararının noter onaylı örne-ğinin sicil müdürlüğüne verilmesi gerektiğinin ifade edildiğini, nitekim Yönetmelik md. 41/1’de de tescil edilen olguların TTK’da veya Yönetmelikte aksine hüküm olmadıkça ilân edileceğinin ön-görülmüş olması karşısında, Yönetmelik md. 41/1 ve TTK md. 35/3 hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, yönetim organının birleş-meye dair kararının da tescil ve ilân edilmesi gerektiği sonucuna varıldığını belirtmektedir. Bu yönde bkz. İpekel-Kayalı, s. 296-297.

177 Erdem, Yeni Davalar. Erdem, yönetim kurulu kararları bakımından da Ticaret Sicil Yönetmeliği md. 126/3’e temas etmekte ve bu hâl-de dahi, kararın tescil ve ilân edilmesi gerektiğinden bahisle, süre-nin ilândan itibaren işlemeye başlayacağını belirtmektedir.

sından hareketle, yönetim organı kararının da ilân edileceği (TTK md. 35/3) ve TTK md. 192/1, c. 2’de yer alan düzenlemenin, uygulama alanı “bulamaya-cağı” sonucuna varmaktayız178.

Nihayet, genel iptal davası bağlamında öngörülen süre ile özel iptal davasında öngörülen sürenin, tıpkı mehaz İsviçre hukuk sisteminde oldu-ğu gibi, sürenin başlangıcı ve uzunluğu noktasında yapılacak yasal düzenleme ile yeknesak hâle getiril-mesini dilemekle birlikte, TTK md. 460/5’te yöne-tim kurulu kararı aleyhine öngörülen bir aylık iptal süresinin, TTK md. 192/2 bağlamında farklı şekilde belirlenmesini gerektirecek özgün bir neden olma-dığından bahisle, “aynı şekilde” hukuki zemine ka-vuşturulmasının yerinde olacağı kanaatindeyiz179.

VII. İPTAL DAVASININ HUKUKİ SONUÇ-LARI

A. Özel İptal Davasının Getirdiği Yeni Bir İmkân: “Eksikliklerin Giderilmesi”

1. Düzenlemenin İşlevi ve Tatbik Sahası

TTK, iptal davası ikame edilmesine temel olan aykırılık, birleşme, bölünme veya tür değiştirmeye dair işlemdeki “herhangi bir” eksiklikten doğmuş-sa, mahkemenin yargılamanın kendisince uygun bulunan bir aşamasında eksiklik veya eksikliklerin telafi edilmesi için taraflara süre vereceğini hük-me bağlamıştır180-181 (TTK md. 192/3, ilk cümle). TTK md. 192 hükmünün en önemli karakteristik özelliği, genel iptal davasından farklı olarak, yapısal değişiklik kararında mündemiç olan hukuki sakat-lıkları giderme olanağı tanımasıdır. Gerçekten de yapısal değişiklik kararının iptali davasının açılma-

178 Aksi yönde Tekinalp (Poroy/Çamoğlu), Ortaklıklar, N. 182c; Şe-ner, s. 163; dolaylı olarak Kayar, s. 529. Diğer yandan TTK md. 154 ve 189/2’nin, TTK md. 35/3 ile birlikte mütalâa edilmesi hâlinde de farklı bir sonuca ulaşılmasının, “zorlama bir yorum” olarak tezahür edeceği hususu kanaatimizce izahtan varestedir.

179 Öngörülen iki aylık süre, her ne kadar genel iptal davası bağlamında belirlenen üç aylık süre ile uyumlu olmasa da; olması gereken hu-kuk ve hukuk güvenliği açısından genel iptal davasına göre farklı menfaatleri himaye eden bu dava özelinde, daha kısa bir sürenin belirlenmiş olmasının yerinde olduğu kanaatindeyiz. Zira, yapısal değişikliğin geçerlilik kazanmasından itibaren geçen her gün, geri dönülmesi mümkün olmayan sonuçları dolayısıyla, pay sahipleri-nin iptal davası açmasındaki hukuki menfaatini tartışmalı bir hâle getirmektedir.

180 Moroğlu, Hükümsüzlük, s. 331; Tekinalp, Sermaye Ortaklıkları, N. 15-38; Tekinalp (Poroy/Çamoğlu), Ortaklıklar, N. 184; Pulaşlı, Şerh I, s. 284; Erdem, s. 88.

181 FusG Art. 107/1 aynen şu şekildedir; “Kann ein Mangel behoben werden, so räumt das Gericht den betroffenen Rechtsträgern dazu eine Frist ein.” Bu bahiste ayrıca bkz. Gozzi, s. 284, 287.

– 131 –

TFM 2015/1Şafak NARBAY – Buğra KESİCİsı, “tek başına”, alınan kararın hukuki geçerliliğine halel getirmez. Demek oluyor ki, yapısal değişiklik kararının yürütülmesinin geri bırakılmasına karar verilmedikçe, iptal kararı verilinceye kadar yapısal değişiklik kararı geçerliliğini korumaya devam ede-cektir182. Su var ki, iptal kararı ile tescil tarihi arasın-da geçen süre nazara alındığında, işleme taraf olan ortaklıklar bünyesinde çok sayıda faaliyet ve üçüncü kişilerle sözleşme ilişkisine girilmesi söz konusu ola-caktır. TTK md. 192/3’de belirtilen hukuka aykırılı-ğın giderilmesi, davalı şirket veya şirketler perspek-tifinden bakıldığında bir yükümlülük değil, bilâkis, onlara tanınan bir hak görünümündedir183. Kanun koyucu iptal kararının ortaklığa ve üçüncü kişilere vereceği zararı nazara alarak, yapısal değişikliğin mümkün olduğu ölçüde yaşatılmasını (Aufrechter-haltung der Strukturanpassung; “yapısal değişiklikleri ayakta tutma prensibi”) ilke ve hukuk politikası ola-rak tercih etmiştir184.

2. Eksikliğin Mahiyetine Göre Mahkeme-nin Tutumunun Ne Yönde Olması Gerektiği

Mahkeme, evvel emirde talep sebeplerini araş-tıracak ve dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler muvacehesinde bunların “düzeltilebilir” sebepler olduğu kanaatine varırsa, düzeltilmeleri için taraf-lara uygun bir süre verecektir185. Buradaki eksikli-ğin, TTK md. 134 ilâ 190 hükümlerinde öngörülen eksikliklerden herhangi birine dayanması gerektiği izahtan varestedir186. Keza, sürenin verileceği ta-raf bakımından madde metninde, “taraflar” ifadesi

182 Kocaer, s. 181; Akbilek, s. 268.183 Meier-Dieterle-ZK, FusG Art. 107, N. 3. Burada belki davalı şir-

ket veya şirketlerin, hukuka aykırılığın giderilmesi için mahkeme tarafından süre tayin edildikten sonra, hukuka aykırılığın mevcu-diyetine itiraz etmesi ya da hukuka aykırılığın giderilmesini iste-mediklerini mahkemeye bildirmeleri hâlinde, mahkemenin davayı görmeye devam etmek zorunda olduğuna temas edilebilir.

184 Böckli, §3, N. 267. Böckli, Botschaft’ın aksine, buradaki düzenle-menin yeterli bir düzenleme olmadığı yönünde görüş bildirmek-tedir. Ayrıca bkz. Gozzi, s. 284; Vogel/Heiz/Behnisch/Sieber, Art. 107, N. 1; Akbilek, s. 269; Erdem, s. 88.

185 Helvacı, Bölünme, s. 115; Coştan, Bölünme, s. 123. Alman huku-kunda bölünme kararının iptalinin bölünmeyi zorlaştırıcı etkile-rinin engellenmesi için çözüm olarak, karar sakatlığının de lege ferenda özel olarak tespitinin uygun olacağı, bu sayede katılan ortaklıklara saptanan eksikliği ortadan kaldırması imkânı verilece-ği görüşü savunulmaktadır. Buna göre, iptal süreci çerçevesinde bölünme kararları için özel bir tespit kararı öngörülmeli ve mahkeme, davacının ya da dava edilen ortaklığın talebi üzerine bölünme kararının sakatlığını ya da onun eksikliğini “inter omnes” etkiyle saptayan bir tespit kararı vermekle yükümlü olmalıdır. Böylelikle bölünme kararının iptaline hükmedilmesi ancak tespit edilen sürenin geçmesinden sonra yapılabilir. Bu yönde Çebi, s. 283-284, dpn. 25’den naklen Hommelhoff, Peter, zur Kontrolle strukturändernder Gesellschafterbeschlüsse, ZGR, 1990, s. 455 vd.

186 Turanlı, s. 192.

yer alsa da, burada eksikliğin giderilmesi için da-valı tarafa süre verileceği anlaşılmalıdır187. Anılan hükümden istifade edilebilmesi için öncelikle, hâ-kimin kanaatinin davanın, düzeltilebilir iptal se-beplerine dayandığı yolunda olması gerekir188. Aksi hâlde hâkim, davanın ileriye yönelik olarak gideril-mesi mümkün olmayan iptal sebeplerine bağlı ola-rak açıldığı kanaatine varırsa, davayı hemen kabul edip; iptal kararı verebilme hakkına da sahiptir189. Nitekim mahkemenin bu yönde bir tutum sergile-mesinin, usul ekonomisi ilkesi (HMK md. 30) ile de bağdaşacağı aşikârdır.

3. Mahkeme Tarafından Tayin Edilecek Sü-renin “Uzunluğu”

Gerek TTK md. 192’de gerek İsviçre Birleşme Kanunu’nda eksikliğin giderilebilir olduğu kanaati-ne varılmasının ardından, ne kadar süre verileceği hususu ile ilgili herhangi somut bir ölçüt öngörül-memiştir. Bu itibarla, verilecek sürenin, hukuki eksikliğin vasıf ve mahiyeti ile giderilebilir olup ol-madığı nazara alınarak, mahkeme tarafından takdir edilecek “makul süre” olarak algılanması gerektiği söylenebilir190. Sürenin, eksikliklerin gerektiği gibi giderilmesi bakımından yeterli olması zarureti açık-tır191. Diğer taraftan, sürenin olması gerekenden fazla tutulması hukuk güvenliği ilkesi ile çelişebile-ceğinden, somut olayın gösterdiği özelliklere göre aşırıya kaçacak şekilde uzun da tutulmaması gereği kendiliğinden anlaşılır. Zira, bu durum, yapısal de-ğişikliğe iştirak eden ortaklıklar, ortaklar, ortaklık-

187 Turanlı, s. 192. Eksikliğin yapısal değişikliğe katılan şirketler tara-fından giderilmesi gerektiği yönünde bkz. Pulaşlı, Şerh I, s. 284. Mahkeme tarafından tespit edilen eksikliği davalı tarafın giderme-si gerektiği konusunda herhangi bir tereddüt söz konusu olmama-lıdır. Ancak, birleşmede devralan şirketlerin birden fazla olduğu olasılıkta veya kısmi bölünmede, kendilerine süre verilecek davalı tarafın birden fazla olacağı gerçeğini de gözden uzak tutmamak gerekmektedir. İsviçre Birleşme Kanunu md. 107/1 düzenlemesin-de mahkemenin “ilgili hukuk süjelerine” bir süre vereceği belirtil-mektedir (…, so räumt das Gericht den betroffenen Rechtsträgern dazu eine Frist ein).

188 Meier-Dieterle-ZK, FusG Art. 107, N. 1; Helvacı, Bölünme, s. 115; Kendigelen, Değişiklikler, Yenilikler ve İlk Tespitler, s. 143.

189 Gozzi, s. 284; Helvacı, Bölünme, s. 115. Diğer taraftan, iptal dava-sının dinlenmeye değer olmadığı; ancak, iptali dava edilen yapısal değişiklik kararının düzeltilmesinin talep edildiği senaryolarda, mahkemenin davalı tarafa süre vermesi olanaklı olmalıdır. Böyle bir durumda, davalı tarafın eksikliği gidermesi gerekir. Anılan süre zarfında eksiklik giderilmez veya süre, herhangi bir işlem yapılma-dan geçirilirse, yapısal değişiklik kararının iptal edilme tehlikesi gündeme gelebilir. Benzer yönde bkz. Vogel/Heiz/Behnisch/Sie-ber, Art. 107, N. 6.

190 Benzer yönde Gozzi, s. 287; Turanlı, s. 192.191 Bu yönde ayrıca bkz. Eriş, s. 1981; İpekel-Kayalı, s. 297; Turanlı, s.

192; Al Kılıç, s. 183.

– 132 –

Şafak NARBAY – Buğra KESİCİTFM 2015/1

ların hukuki işlemde bulunduğu üçüncü kişiler ve nihayet alacaklılar bakımından “belirsizliğe” sebe-biyet verebilir192. Dolayısıyla mahkemenin sürenin takdirinde; hukuki eksikliklerin giderilmesi açısın-dan yeterli, ancak iptal davası ikame eden ortağın ve işlemden etkilenebilecek üçüncü kişilerin men-faatlerini ihlal etmeyecek şekilde uzun olmamasına dikkat etmesi gerekir193.

Burada belki akla mahkeme tarafından verilen süre içerisinde eksikliklerin giderilemediği ve böyle bir hâlde, sürenin mahkeme tarafından tekrar uza-tılıp uzatılamayacağı gelebilir. İsviçre doktrininde Gozzi, eksikliklerin giderilmesi için verilen sürenin yargısal olarak uzatılabileceğini belirtmektedir194. Kanaatimizce de usul ekonomisi ilkesi bakımın-dan her ne kadar ilk aşamada mahkemenin takdir ederek vereceği sürenin yeterli olması gerektiği be-lirtilebilirse de; eksikliğin vasıf ve mahiyeti gereği, verilen süre içerisinde zaruri olarak tamamlanama-yacağı sabit hâle gelirse, maddenin amacına hizmet eder şekilde verilen sürenin uzatılabilmesi olanaklı olmalıdır195. Kaldı ki Hukuk Muhakemeleri Kanunu md. 94/2 hükmü incelendiğinde de rahatlıkla gö-rülebileceği gibi, hâkimin verdiği süreler açısından temel prensibin, “kesin olmaması” yönünde olduğu görülmektedir196.

192 İpekel-Kayalı, s. 297.193 Gozzi, s. 287; Vogel/Heiz/Behnisch/Sieber, Art. 107, N. 4. Yapı-

sal değişiklik kararının iptali gerek yapısal değişikliğe katılan or-taklıklar, gerek ortaklar gerekse ortaklık alacaklıları bakımından son derece önemli sonuçları bünyesinde barındıran bir işlemdir. Dolayısıyla mahkemenin yapısal değişiklikteki eksikliklerin gide-rilmesi için süre verirken, normale oranla, görece daha titiz bir çalışma sergilemesi gerekir. Bu açıdan bir yaklaşım sergilendi-ğinde, mahkeme, eksikliğin giderilebilir veya giderilebilir olma-dığını gözönünde bulundurarak, pay sahiplerinin iptal davasının sonuçlandığı sürece kadar gerektiği şekilde korunabilmesi adına, kanaatimizce yapısal değişikliğe konu olan kararın “yürütmesini durdurmalı” ve yargılama sürecinde ortaya çıkabilecek sorunları deyim yerindeyse “minimize” etmelidir.

194 Gozzi, s. 287. Benzer yönde görüş bildiren Meier-Dieterle-ZK, FusG Art. 107, N. 1. Gozzi, hukuka aykırılığın giderilememesi hâlin-de kararın ortadan kaldırılacağı şeklindeki yaptırımın 107. madde-nin 2. fıkrasında düzenlendiği, bu sebeple mahkemenin tarafları yaptırım konusunda ayrıca uyarması gerekmediğini belirtmekte-dir. Bu yönde ayrıca bkz. Gozzi, s. 287; Meier-Dieterle-ZK, FusG Art. 107, N. 2; Schenker-HK, FusG Art. 107, N. 13-14; Vogel/Heiz/Behnisch/Sieber, Art. 107, N. 4.

195 Usul hukuku zaviyesinden bakıldığında, hâkim, takdiri olarak ver-diği süreleri daha sonra ortaya çıkacak ve sürenin arttırılıp eksiltil-mesini haklı kılacak bir sebeple azaltıp, çoğaltabilir. Hâkim, bu ka-rarını vermeden önce gerekirse tarafları da dinleyebilir (HMK md. 90/2). Doktrinde, hâkimin verdiği kesin süreyi dahi haklı sebeple-rin mevcudiyeti hâlinde arttırıp azaltabileceği belirtilmektedir. Bu konuda etraflı bilgi için bkz. Köse, Yasin, Hukuk Yargılamasında Süreler, 2. Baskı, Ankara, 2014, s. 47.

196 Ancak bu kuralın istisnâsı olarak, hâkime, verdiği sürenin kesin olduğuna da karar verebilme yetkisi tanınmıştır (HMK md. 94/2, ilk cümle). Belirtmek gerekir ki, hâkim, verdiği sürenin kesin olup olmadığı ile ilgili bir karar vermemişse, bu sürenin kesin olmadığı kabul edilir; ancak aynı konuya dair verilecek ikinci süre her hâlde

4. Mahkemenin Süre Verme “Zorunluluğu” Altında Bulunup Bulunmadığı Meselesi

Anılan başlık altında son olarak, mahkemenin her işlem bakımından süre verme zorunluluğu olup olmadığı değerlendirilebilir. Doğrudan anlatımla, iptal talebiyle açılan her davada, hukuki sakatlığın verilen süre içerisinde giderilmesi beklenmezse, bu durumun sonuca etkisinin ne olacağı tartışılmalıdır. Doktrinde, madde metninde yer alan “herhangi bir eksiklik” ibaresinin geniş yorum ilkesi çerçevesinde detaylandırılması, anılan ifadenin kanuna aykırılık-ların giderilmesi için kullanılması ve iptal kararı-na gerek olmayacak bir sonucun elde edilmesi için çaba sarf edilmesi gerektiği ifade edilmektedir197. Kanaatimizce, burada eksikliğin önemli olup olma-dığından ziyade, mevcut olup olmadığı önem arz etmektedir. Eksikliğin giderilebilir olup olmadığı son tahlilde, mahkeme tarafından takdir edilecek olmakla birlikte, düzenleme ratio legis’i açısından yorumlandığında, mahkemenin somut olaydaki ek-sikliğin giderilebilir bir eksiklik olduğunu tespit et-tikten sonra süre vermemesi, TTK md. 192/3’e aykı-rılık teşkil eder198. Bu minvalde, eksikliğin mahkeme tarafından tespit edildiği hâllerde, iptal davasının kabulünün “son çare (ultima ratio)” vasfı da nazara alınarak, süre verilmesi cihetine gidilmesi gerektiği rahatlıkla söylenilebilir199.

kesin süredir (HMK md. 94/2, son cümle). Verilen ikinci sürede, hâ-kim sürenin kesin olduğuna karar vermemiş olsa dahi, bu, sürenin kesin olma özelliğini değiştirmez. Bu süre içerisinde gerekli işlem yapılmamışsa ilgiliye yeniden süre verilmez, böylelikle ilgili tarafın süre verilen işlemi yapma hakkı ortadan kalkar (HMK md. 94/3). Konu hakkında kapsamlı bilgi, HMK md. 94’ün uygulanma şartla-rı ve konuya dair sair tartışmalar için ayrıca bkz. Köse, s. 32 vd.; Yılmaz, Ejder, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, Değiştirilmiş 2. Baskı, Ankara, 2013, s. 695 vd.; Umar, Bilge, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, 2. Baskı, Ankara, 2014, s. 292 vd.

197 Tekinalp, Sermaye Ortaklıkları, N. 15-40. TTK md. 192/3 ile bağlan-tılı bir örnek için bkz. Şener, s. 164; Akbilek, s. 270. Akbilek, ese-rinde maddenin düzenleniş şeklinden, düzenlemenin neredeyse emredici bir hüküm olduğu, dolayısıyla aykırılığın giderilmesinin “mümkün olduğu” her durumda, mahkemeye taraflara süre verme-sinin empoze edildiği sonucunun çıktığını belirtmektedir. Benzer şekilde Erdem de eksiklikleri tamamlayarak, işlemi ayakta tutma imkânı varsa, bu imkânın öncelikle kullanılması gerektiğine temas etmektedir. Erdem, s. 88. Doktrinde mehil verme işleminin, “şekil eksikleri” bakımından gündeme gelebileceği, buna karşılık “esasa dair” hukuka aykırılıklara ilişkin alınmış bir kararın yeniden alınma-sına yönelik mahkemenin, karar verme yetkisinin bulunmaması gerektiği de belirtilmektedir. Bu yönde bkz. Karahan/Keşli, s. 247. Açıkçası madde metninde bu yönde bir ayrım yapılmaması ve bilâ-kis bu durumun “herhangi bir eksiklik” olarak ifade edilmesi karşı-sında anılan görüşün savunulmasının güç olduğu kanaatindeyiz.

198 Eksikliğin giderilebilir olduğu durumlarda, mahkemenin “davalı şirkete” eksikliğin giderilmesi için süre vermek “zorunda” olduğu yönünde bkz. Gozzi, s. 284. Benzer yöndeki mülahazalarla bu zorun-luluğa temas eden Vogel/Heiz/Behnisch/Sieber, Art. 107, N. 4.

199 Meselenin bir diğer yönü, özellikle sınır aşan yapısal değişiklik işlemlerinde, uluslararası hukuk bakımından topal hukuki işlem-lerin oluşması tehlikesinin mevcudiyeti ve böyle bir tehlikenin engellenebilmesi adına genel kurul kararlarının iptalinde büyük bir hassasiyet gösterilerek, hukuka aykırılığın giderilmesine önce-

– 133 –

TFM 2015/1Şafak NARBAY – Buğra KESİCİHukuka aykırılığın daha sonra ve mahkeme ta-

rafından verilen süre içerisinde giderilmesi ile dava konusuz kalır. Böyle bir hâlde mahkeme, yargılama-yı davanın konusuz kaldığı gerekçesiyle sonlandı-racaktır200. Ancak evvelce de temas edildiği gibi bu noktada mahkemenin, eksikliğin etkin bir şekilde giderilip giderilmediği hususunda titiz davranması gerekir201. Örneğin, usulüne uygun olarak yapılma-yan genel kurul toplantısının tekrarlanması gibi bir sebepten dolayı davanın konusuz kalarak sonuçlan-ması hâlinde, ortakların, bu yeni genel kurul toplan-tısı neticesinde alınmış olan karara karşı da yeni bir iptal davası açması önünde herhangi bir engel yok-tur.

Burada son olarak belirtilmesi gereken, mah-keme, belirli bir eksikliğin kaldırılması yönünde il-gili hukuk süjesine talimat vermişse ve ilgili hukuk süjesi kendisine verilen süre içerisinde bu talimatı yerine getirerek eksikliği gidermişse ve içerik olarak yeterli düzeyde karar verilmişse, bu takdirde başka bir ortağın bu eksikliği ileriye süremeyeceğidir202.

B. Örnekler Eşliğinde: “Giderilebilen” ve “Giderilemeyen” Eksiklikler

1. Giderilebilen ve Giderilemeyen Eksiklik-lerin Tespitine Dair “Kriterlerin” Ortaya Konul-ması

Hangi tür hukuki sakatlıkların giderilebilir, hangilerinin giderilemez olduğu TTK’da düzenlen-memiştir. Diğer yandan, mehaz kanun olan İsviçre Birleşme Kanunu’nda da giderilebilen ve giderile-meyen noksanlıklar arasındaki ayrımın ne yönde ve nasıl yapılması gerektiği ile ilgili olarak herhangi bir izahatte bulunulmamıştır203. İptali dava konusu edilen yapısal değişiklik kararında giderilebilen ve giderilemeyen noksanlıkların mevcut olup olmadı-ğı, mahkeme tarafından değerlendirilmesi ve takdir edilmesi gereken hukuki bir meseledir. Bu tespitin, her somut olay özelinde mahkeme tarafından ayrıca yapılması gerekecektir204.

lik tanınması noktasında ortaya çıkmaktadır. Bu yönde bkz. Me-ier-Dieterle-ZK, Anhang zu Art. 106-107, N. 1.

200 Karş. İsviçre Medeni Usul Kanunu md. 242 ve ayrıca bkz. Me-ier-Dieterle-ZK, FusG Art. 107, N. 8.

201 Meier-Dieterle-ZK, FusG Art. 107, N. 8.202 Böckli, §3, N. 270. Dava açma süresi göz önüne alındığında, kana-

atimizce, başka bir ortağın, aynı eksikliği ileri sürerek iptal davası açabilmesi de fiilin pek mümkün görünmemektedir.

203 Vogel/Heiz/Behnisch/Sieber, Art. 107, N. 3; Ayrıca bkz. Botsc-haft 2000, s. 4489.

204 Vogel/Heiz/Behnisch/Sieber, Art. 107, N. 2; Gozzi, s. 285; Dubs-BSK, FusG Art. 107, N. 11.

Konu ile ilgili olarak İsviçre doktrininde, gide-rilebilir sakatlıklar ile giderilemez sakatlıklar özelin-deki ayrımın nasıl somutlaştırılacağına dair çeşitli kriterler öngörülmüş ve ayrıca, her iki sakatlığa dair çok sayıda örnek zikredilmiştir. Anılan örneklerden Türk hukuku bağlamında da istifade edilebilmesi düşünülebilir. Buna göre, İsviçre öğretisindeki bas-kın görüş, yetkili organ veya kurulun yapısal deği-şiklik kararına doğrudan etki etmeyen sakatlıkların, diğer bir deyimle, sakatlık ile yapısal değişiklik ka-rarı arasında nedensellik bağı bulunmayan sakatlık-ların, “giderilebilir sakatlık” olarak kabul edilmesi gerektiği şeklindedir205. Buna karşılık azınlıkta kalan görüş ise, hukuken ve fiilen giderilebilir tüm sakat-lıkların, giderilebilir sakatlık çerçevesinde vasıflan-dırılması gerektiği cihetindedir206.

2. Giderilemeyecek Eksikliklere Dair Örnek-ler

Giderilemeyecek eksiklikler, “fiilen” ve “hu-kuken” telafi edilmesi imkân dâhilinde bulunma-yan, bu nedenle de kararın iptaline ihtiyaç duyulan sakatlıklar olarak tarif edilebilir207. Genel olarak belirtilmesinde fayda bulunacağı üzere, yapısal de-ğişiklik kararının muhteviyatındaki birleşme ya da bölünmenin esasıyla ilgili noksanlıklar giderilemez niteliktedir208. Söz gelimi, yapısal değişikliğe temel olan; birleşme veya bölünme sözleşmesinin “zorun-lu içeriği” hakkındaki maddelerin ihlali böyledir209.

205 Doğrudan anlatımla, sadece somut olarak fiili ve hukuki durum-lara göre sonradan düzeltilebilir ve bununla birlikte kararın alın-masında hiç bir etkisi olmayan türdeki karar hataları giderilebilir denilebilir. Bkz. Gozzi, s. 285; Schenker-HK, FusG Art. 107, N. 7; so-nuç itibarıyla aynı doğrultuda von der Crone et al., Fusionsgesetz, N. 1082; Dubs-BSK, FusG Art. 107, N. 6; Hirsiger, Schutz, s. 346; Kurth-CHK, Art. 107, FusG N. 3. Giderilebilir eksiklik kavramının genel geniş bir yorumunu destek için bkz. Emch, Rechtsschtuz, s. 210. Türk hukuku bağlamında bkz. İpekel-Kayalı, s. 298.

206 Nussbaumer, N. 429. 207 Bu yöndeki tanım için bkz. İpekel-Kayalı, s. 299. İpekel-Kayalı ay-

rıca, TTK md. 192/3 hükmünde yer alan “giderilemiyorsa veya gide-rilememişse” ifadesinin yerinde olmadığını, her iki ibarenin de aynı anlama geldiğini, oysa İsviçre Birleşme Kanunu’nda “giderilmemiş-se veya giderilemiyorsa” (nicht behoben oder kann er nicht behoben werden) ifadesinin yer aldığını, dolayısıyla TTK md. 192/3 hükmü-nü; gerek çaba sarf edilmekle birlikte giderilemeyen sakatlıklar gerek giderilebilir olmakla birlikte verilen süre içerisinde herhangi bir çaba sarf edilmediği için giderilmemiş sakatlıklar şeklinde algı-lamak gerektiğini -kanaatimizce de isabetli olarak- belirtmektedir. Ayrıca bkz. İpekel-Kayalı, s. 300-301.

208 Gozzi, s. 285. Bu anlamda farklı bir bakış açısı için bkz. Botschaft 2000, s. 4490. Burada, birleşme sözleşmesinin “merkezi noktada olmayan” (nicht zeralten Punktes) noksanlıklarının giderilebileceği belirtilmektedir.

209 Ayrıca bkz. FusG Art. 13 (Birleşme); FusG Art. 37 (Bölünme). Noksan-lığın, bu yönde bir sonuca varılabilmesi için birleşme sözleşmesi-nin ikinci derecede veya talî değil, esaslı unsurlarından birine dair olması gerektiği kendiliğinden anlaşılmaktadır.

– 134 –

Şafak NARBAY – Buğra KESİCİTFM 2015/1

Burada verilebilecek bir diğer ve belki de sıklıkla karşılaşılabilecek bir diğer senaryo, hukuk süjesinin yapacağı işlemlerin zaruri olmasına karşın, söz ko-nusu hukuk süjesinin sicilden terkin edilmiş olması hasebiyle anılan işlemleri yapabilecek kararı alacak organların da mevcut olmaması hâlidir. Böyle bir hâlde, tabiatıyla, giderilemeyecek türden bir eksik-liğin olduğu aşikârdır210.

İsviçre Birleşme Kanunu’nun usule dair mad-delerinin ihlali, giderilemeyecek noksanlıklardan-dır211. Özellikle, ortağın bilgi ya da katılım haklarının ihlali, anonim şirketler hukukuna ya da esas sözleş-meye ilişkin usul maddelerinin ihlali, bu kapsamda giderilemeyecek ihlaller olarak nitelendirilmelidir. Önemle değinmek gerekir ki bu tür ihlaller sadece, yapısal değişiklik kararının meydana gelmesinde et-kiye sahiplerse ve bununla birlikte karar verenlerin iradeleri sorunsuz bir şekilde meydana gelmemişse, bu durum söz konusu yapısal değişiklik kararı için bir iptal sebebinin oluşumuna yol açar212. Böyle bir durum söz konusu ise, yeni bir karar verilmesi ve bununla birlikte iptal edilen yapısal değişiklik kara-rının kaldırılması zaruridir213.

Aynı şekilde, sermaye şirketlerinde kolaylaş-tırılmış birleşmenin maddi şartları (TTK md. 155-156; FusG Art. 23) ihlal edilmişse, bu, giderileme-yecek bir noksanlık teşkil eder214. Benzer durum, küçük ve orta ölçekli şirketlerin kolaylaştırılmış usulde birleşmesindeki maddi hükümlerin ihlalin-de de gündeme gelir215. Keza, tasfiye aşamasındaki şirketlerin birleşmesinin maddi şartlarının ihlali hâ-linde de aynı durum söz konusudur216.

Nihayet, yapısal değişiklik kararının yokluğuna sebep olan ciddi biçimsel ya da maddi karar hata-ları da giderilemeyecek eksikliklerdendir217. Bura-da, kanunda izin verilen ve katalog hâlinde sayılan

210 Meier-Dieterle-ZK, FusG Art. 107, N. 6. Yapısal değişiklik sözleş-mesi ile ilgili eksikliklerin sonradan düzeltilmesi teknik açıdan mümkün olsa da, bunun için ortaklar tarafından, iptal edilen ka-rarın ortadan kaldırılmasına yol açan yeni bir kararın alınması ge-rekir. Gozzi, s. 285; von der Crone et al., Fusionsgesetz, N. 1082; Dubs-BSK, FusG Art. 107, N. 5.

211 Gozzi, s. 285.212 Gozzi, s. 285. Karş. Meier-Dieterle-ZK, FusG Art. 107, N. 5. 213 von der Crone et al., Fusionsgesetz, N. 1082; Dubs-BSK, FusG Art.

107, N. 6; Hirsiger, Schutz, s. 346; Schenker-HK, FusG Art. 107, N. 8. 214 Gozzi, s. 286. Türk hukuku bağlamında doktrinde aktarılan bir ör-

nek için bkz. devralan sermaye şirketi, devrolunan sermaye şirketi-nin oy hakkı veren tüm paylarına ya da oy hakkı veren paylarının en az %90’ına sahip olmamakla birlikte, TTK md. 156’da anılan kolay-lıklardan istifade etmişse veya küçük ve orta ölçekli şirket vasfında bulunmayan bir şirket bu niteliği haiz şirketlere tanınan kolaylık-lardan faydalanmışsa, yine “giderilemeyecek nitelikteki sakatlıktan” söz edilir. Bu yönde aktarımda bulunan İpekel-Kayalı, s. 300.

215 Gozzi, s. 286.216 Gozzi, s. 286; Schenker-HK, FusG, Art. 107, N. 5.217 Vogel/Heiz/Behnisch/Sieber, Art. 107, N. 3; Dubs-BSK, FusG, Art.

107, N. 2; Schenker-HK, FusG Art. 107, N. 2; Gozzi, s. 286.

birleşme, bölünmelere ya da tür değiştirmeye dair hükümlerin ihlali de zikredilebilir218. Bu kapsamda, eksikliklerin giderilmesi, tasfiye olmuş ve hukuken sona ermiş bir şirketin eylemlerini gerekli kılıyorsa, evvelce de değinildiği üzere, giderilemeyecek nite-likteki bir eksiklikten bahsedilebileceği tabiatıyla anlaşılmalıdır219.

3. Giderilebilecek Eksikliklere Dair Örnekler Yukarıdaki örneklerin muhteviyatından da ra-

hatlıkla anlaşılabileceği gibi, TTK md. 192/3 (FusG Art. 107/1) hükmünün varlığı karşısında, giderilebi-lir noksanlıkların uygulamada nadiren mevcut ola-bilme ihtimalleri vardır220. Örnek kabilinden olmak üzere, yeniden yapılandırma için yapılan birleşme-nin şartlarının ihlali hâli giderilebilir eksikliklere emsal olarak gösterilebilir. Finansal olarak sağlıklı bir şirket, yeniden yapılandırmaya ihtiyaç duyan şirketin aşırı borçlanma ya da sermaye kaybı hâlin-de, yeteri kadar kullanabileceği öz sermayeye sahip değilse ya da şirket alacaklısının benzer kapsamda bir derece kaybı (alacaklı olarak) söz konusu de-ğilse, bu durum sonradan, birleşme kararı kaldırıl-maksızın, öz sermayenin ek ödeme ile arttırılması ile ya da şirket alacaklılarının derece kaybını kabul ettiklerini beyan eden açıklamalarının getirilmesi ile giderilebilir221. Eksik olan onay beyanının sonradan verilmesi suretiyle, küçük veya orta ölçekli şirketin kolaylaştırılmış birleşme imkânına bağlı olarak, bü-tün ortakların onay vermesi gerekliliğinin dikkate alınmaması, giderilebilir bir noksanlık olarak geçer-lidir. Aynı şey, sınırsız sorumlu olan ya da ek mali-yetle karşılaşan pay sahibinin istenen ayrı onayı için, bir anonim şirketin devralmasında ya da komandit veya limited şirket tarafından kısmen alımı hâlinde de muteberdir222.

218 Gozzi, s. 286.219 Gozzi, s. 286; Schenker-HK, FusG, Art. 107, N. 5. Farklı görüşte

Dubs-BSK, FusG, Art. 107, N. 15; Emch, Rechtsschutz, 212. Anılan sorunun cevabının önemsiz olduğu yönünde Vogel/Heiz/Beh-nisch/Sieber, Art. 107, N. 3a.

220 Gozzi, s. 286. İsviçre Birleşme Kanunu uyarınca, bölünme sözleş-mesinde yer alması gereken bir hususun yer almaması ve bu husu-sun “esasa dair” bir mahiyeti olmaması hâlinde, mahkemenin süre tayin edebileceği belirtilmiştir. Botschaft 2000, s. 4490. Bu yönde ayrıca bkz. Coştan, Bölünme, s. 123, dpn. 339.

221 Gozzi, s. 287; Emch, Rechtsschutz, 210 f.; Schenker-HK, FusG, Art. 107, N. 7. Karşı görüşte bkz. Dubs-BSK, FusG, Art. 106, N. 16. Yazar, İsviçre Birleşme Kanunu md. 6 hükmüne karşı bir ihlal durumun-da, yapısal değişiklik kararının yokluğunun gündeme geleceğini belirtmektedir.

222 Gozzi, s. 287 ve ayrıca bkz. dpn. 1790’da yer alan karşılaştırma. Ay-rıca bkz. İpekel-Kayalı, s. 299’da verilen örnekler. Buna göre; küçük ve orta ölçekli şirketlerin birleşmesinde tüm ortakların onayının

– 135 –

TFM 2015/1Şafak NARBAY – Buğra KESİCİAnılan başlık altında son olarak, muhteva ek-

siklikleri ve usul eksiklikleri üzerinde durulması gerekir. Muhteva eksiklikleri kararla ilgili bir du-rumdur. Daha doğru bir ifadeyle, burada, eksiklik-ler kararın bir sonucu olarak meydana gelirler. Buna karşılık, usul eksiklikleri, söz konusu kararın mey-dana gelmesi ile ilgili bir durumu betimler223. Usul eksikliklerine örnek olarak, yetkili kurulu toplantı-ya çağrı süresinin çok kısa tutulmuş olması, genel kurul toplantısı için yapılan davette gündemin ilgili hükümlere göre oluşturulmamış olması, ortakların inceleme hakkına riayet edilmemiş olması, küçük ve orta ölçekli şirketlerin birleşmesi çerçevesinde tüm ortakların onayının alınmamış olması zikredilebi-lir224-225. Bu minvalde mahkeme tarafından belirli bir önlemin alınması zaruri kılınmamışsa, hukuki sakatlığın nasıl giderilebileceğinin tayininin ilgili şirketlere ait olduğuna temas etmek gerekir226.

C. Önem Arz Eden Bir Mesele: “Önlemler” ve “Kapsamının” Belirlenmesi

1. Genel Bakış: Düzenleme ve “Amacı”

Giderilebilir bir iptal sebebine bağlı olarak süre verilmesi hâlinde, iptal sebebi düzeltilerek gideri-lirse, bu takdirde mahkemenin açılan iptal davasını reddetmesi gerekir. Ancak verilen süre sonunda ip-tal sebebi giderilmez veya süre dolmadan giderile-meyeceği açık bir şekilde anlaşılırsa, mahkemenin, Kanun’un ifadesiyle davayı derhal kabul ederek ip-tal kararı vermesi ve tarafların menfaatini korumak amacıyla “gereken önlemleri” evvel emirde alması lazım gelir227 (TTK md. 192/3, son cümle; FusG Art.

bulunmaması; bir sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketin, başka bir şirket devralması hâlinde, komanditelerin tamamının birleşmeyi yazılı olarak onaylamamış olmaları; bir limited şirket ta-rafından devralınan anonim şirkette, devralma ile ek yükümlülük veya kişisel edim yükümlülüklerinin de öngörülmüş olması ancak, bütün ortakların oybirliğinin bulunmaması örnek olarak gösteril-mektedir.

223 Gozzi, s. 281. 224 Nussbaumer, N. 398; Gozzi, s. 287; Meier-Dieterle-ZK, FusG Art.

107, N. 5; İpekel-Kayalı, s. 299. 225 İsviçre doktrininde İsviçre Birleşme Kanunu’nda yer alan açık

düzenlemelerden hareketle anılanlara ilâveten, yapısal değişikliğe ait belgelerin bir uzman denetçi (revisionexperten) tarafından kontrol edilmemesi (Art. 15, 40, 62), birleşilen şirkette öz serma-ye durumunun uygun hâle getirilmemesi (Art. 6/1), dosyaları gözden geçirme hakkının hiç ya da kurallara uygun bir şekilde sağlanmaması (Art. 16, 41, 63), işçi temsilcilerinin ilgi süreçte fik-rinin alınmaması (Art. 28, 50, 77) ve kararların alınabilmesi için hukuken aranan oy nisaplarına ulaşılmamış olması hâli (Art. 18, 43, 64) durumlarının daha sonra giderilebilecek aykırılıklara örnek olduğu ifade edilmektedir. Bu konuda birçokları yerine ayrıca bkz. Meier-Dieterle-ZK, FusG Art. 107, N. 5.

226 Vogel/Heiz/Behnisch/Sieber, Art. 107, N. 5; İpekel-Kayalı, s. 299. 227 Böckli, N. 269; Gozzi, s. 287; Vogel/Heiz/Behnisch/Sieber, Art.

107/2; Third CD, Art. 22/1-d; Sixth CD, Art. 19/1-d). İptal kararı, geçmişe etkili; yani, kararın verildiği anı da kapsayan “inşaî (Gestaltungsurteil)” bir etkiye sahiptir228. İptal kararı TTK md. 192 bağlamında bo-zucu bir etkiye sahip olacağından, mahkemenin yet-kisi iptali istenen yapısal değişiklik kararının iptali ile sınırlıdır. Dolayısıyla, mahkemenin iptali istenen kararı değiştiren bir karar ittihazına gitmesi olanaklı değildir229.

Gerek TTK md. 192 metninde gerek madde ge-rekçesinde “gerekli önlemlerin” neler olduğu ile ilgili herhangi bir açıklamada bulunulmamış, önlemlerin kapsamının belirlenmesi doktrin ve yargı kararları-na bırakılmıştır. Anılan düzenlemenin, münhasıran birleşme, bölünme ve tür değiştirmeye dair genel kurul kararlarının iptali davalarında uygulama alanı bulacağı hususunda herhangi bir tereddüt yoktur230. Bu çerçevede, genel iptal davasından farklı olarak, özel iptal davası yoluyla mahkemenin, karara mü-dahale edebilme olanağına kavuştuğu belirtilebilir. Hükmün ratio legis’i yapısal değişiklik kararının sonuçlarının başta ortaklık ve ortaklar olmak üzere, alacaklıları da kapsamına alması ve çoğu hâlde kara-rın etkilerinin ortadan kaldırılma imkânının bulun-mamasıdır231. İptal kararının sonuçlarını geriye et-kili olarak doğuracak olması (ex tunc), sorunu daha

107, N. 5; Meier-Dieterle-ZK, FusG Art. 107, N. 9; bu konuda ay-rıca bkz. BGE 110 II 387. Türk hukuku bağlamında bkz. Tekinalp, Sermaye Ortaklıkları, N. 15-38; Tekinalp (Poroy/Çamoğlu), Or-taklıklar, N. 185; Çamoğlu (Poroy/Tekinalp), Ortaklıklar, N. 756; Helvacı, Bölünme, s. 116; Pulaşlı, Şerh I, s. 284; Coştan, Bölünme, s. 123; Bilgili/Demirkapı, s. 119; Karahan/Keşli, s. 247; Şener, s. 163; Bahtiyar, Ortaklıklar, s. 68; Bahar Sayın, s. 247; Çeker, Tica-ret Hukuku, s. 266; İpekel-Kayalı, s. 300; Kayar, s. 529; Turanlı, s. 192; Akbilek, s. 269; Eriş, s. 1981; Kocaer, s. 181-182; Bozkurt, s. 467; Altaş, s. 976; Özatlan, s. 151; Al Kılıç, s. 183; Kağıtçıoğlu, s. 155-156. Diğer yandan, FusG Art. 107/2’de durum; “Wird ein Man-gel innerhalb der angesetzten Frist nicht behoben oder kann er nicht behoben werden, so hebt das Gericht den Beschluss auf und ordnet die erforderlichen Massnahmen an” şeklinde hükme bağlanmıştır. Bu konuda ayrıca bkz. Botschaft 2000, s. 4490.

228 Vogel/Heiz/Behnisch/Sieber, Art. 107, N. 6; inşaî karar husu-sunda verilen örnek için bkz. Meier-Dieterle-ZK, FusG Art. 106, N. 17; Dubs-BSK, FusG Art. 107, N. 25; Schenker-HK, FusG Art. 107, N. 10. İsviçre Birleşme Kanunu’nun gerekçesi ticaret sicil kaydının silinmesini, mahkeme kararının icrası işlemi olarak adlandırmaktadır. Botschaft 2000, s. 4490, Ziff. 2.1.9.4. Ayrıca bkz. Böckli, §3, N. 269, dpn. 447. Çok daha zor olan, aktif ve pasiflerin birleşmesinin geri alınması ve bunun gibi, her iki taraflı işlemlerin ve her iki kişi gruplarının birleştirilmesinin geri alınmasıdır. Böyle bir geriye alınma, girişimci faaliyetler yürüten anonim ortaklıklar-da daha büyük istikrarsızlıklara, karışıklıklara ve değer kayıplarına yol açabilir. Bu yönde bkz. Böckli, §3, N. 269.

229 Gozzi, s. 288. Aynı yönde İmregün, Menfaat İhtilâfları, s. 164; Saka, s. 250; Tekil, s. 342.

230 Gozzi, s. 280. Aynı yönde Moroğlu, Hükümsüzlük, s. 331. Tür de-ğiştirme bakımından TTK’da belirtilen işlemlerin her safhasındaki eksikliğe göre iptalin gündeme gelebileceği yönünde Çevik, Or-han Nuri, Anonim Şirketler, Gözden Geçirilmiş, Genişletilmiş 2. Baskı, Ankara, 1979, s. 1362.

231 Tekinalp, Sermaye Ortaklıkları, N. 15-39.

– 136 –

Şafak NARBAY – Buğra KESİCİTFM 2015/1

da komplike bir hâle getirmektedir. İşte üçüncü ki-şilerin şirketle girişeceği hukuki işlemler açısından işlem güvenliği ve istikrarının (Verkehrsschutz) sağ-lanabilmesi adına TTK, iptal kararı ile ilgili önlem-lerin alınması gerektiğine vurguda bulunmuştur232.

2. İçeriğin Doldurulması: Önlemlerin Ge-nel Muhteviyatı ve Kapsamı

Burada özellikle temas edilmesi gereken, “ge-rekli önlemler” ifadesi ile neyin kastedilmiş oldu-ğudur. Mahkeme yetkili organın yerine geçmek suretiyle karar veremeyeceğinden, burada ancak aleyhine iptal davası ikame edilen yapısal değişiklik kararının iptaline karar verebilir233. Durum, iptal ka-rarının yapısal değişikliğin hukuki geçerlilik kazan-dığı tescil tarihinden itibaren yıllar sonra verilmesi ve yapısal değişiklik öncesindeki mevcut durumun tesisinin hâliyle güçlük veya fiili imkânsızlık arz edeceği durumlar bakımından özellik arz etmekte-dir.

Gerekli önlemler ifadesiyle, hiç şüphesiz “hu-kuki” veya “fiili” açıdan alınabilecek önlemler kas-tedilmiştir234. Bu durumda mahkeme, davacı pay sahiplerinin talebi olmaksızın, kendiliğinden, ya-pısal değişikliklerin geriye alınması ve daha önceki durumun yeniden ihdası için gerekli olan kararları vermelidir235. Bu konuda mahkeme, somut olayın arz ettiği özellikleri de göz önünde bulundurmak suretiyle geniş bir takdir yetkisine sahiptir236. Söz gelimi, yapısal değişiklik kararını alan genel kurulun yeniden toplantıya çağrılmasına ve bu kurulun yeni

232 Tekinalp, Sermaye Ortaklıkları, N. 15-39; Tekinalp (Poroy/Ça-moğlu), Ortaklıklar, N. 185; Turanlı, s. 192. Tarafların birleşme, bölünme veya tür değiştirmeye devam etmek istiyorlarsa, iptalin dışında kalan kısımların geçerli sayılması ve iptale konu olan kara-rın yeniden kanuna uygun olarak tesis edilmesi ile arzulanan so-nuca ulaşılması için çaba sarf etmesi gerektiği yönünde yorumda bulunan Eriş, s. 1981.

233 İhtiyati tedbir talebi ile itiraz konusu kararın değiştirilmesi talep edilemez; zira, mahkeme açılmış bir davada eksikliği tek başına ortadan kaldırma yetkisine sahip değildir (FusG Art. 126). Bu durumda mahkeme, “yalnızca” eksikliğin giderilmesi için belli bir süre tayin edebilir. Bu yönde ayrıca bkz. Nussbaumer, N. 53.

234 Meier-Dieterle-ZK, FusG Art. 107, N. 12.235 Botschaft 2000, s. 4490; Gozzi, s. 288; Hirsiger, Schutz, s. 347;

Schenker-HK, FusG, Art. 107, N. 11; Meier-Dieterle-ZK, FusG Art. 107, N. 10.

236 Gozzi, s. 288; Meier-Dieterle-ZK, FusG Art. 107, N. 10. Gozzi, özel-likle birleşme veya bölünmenin tescilinin kaldırılması, bunun gibi hukuki varlığı sona ermiş olan şirketlerin ticaret siciline yeniden tescili için düzenlemeler, davalı ortaklık veya ortaklıklara emirler vermek dâhil olmak üzere birleşmenin veya bölünmenin geri-ye alınması için bütün gerekli fiili ve hukuki önleyici tedbirlerin alınması gerektiğini belirtmektedir. Ayrıca bkz. Gozzi, s. 288, dpn. 1798. Karş. Botschaft, s. 4490; Dubs-BSK, FusG, Art. 107, N. 26. Türk hukuku bağlamında takdir yetkisine vurguda bulunan Er-dem, s. 88.

bir yapısal değişiklik kararı almasına237, birleşme, bölünme veya tür değiştirme kaydının ticaret sici-linden terkinine, bu işlemin diğer sacayağını oluş-turmak kaydıyla, devrolunan şirket veya şirketlerin, yeniden ticaret siciline tesciline238 ve bu anlamda, mahkeme kararının ticaret sicili ile ilgili diğer sicil-lere bildirilmesi ve ilânının sağlanması şeklindeki tedbirler örnek olarak zikredilebilir239. Belirtmek ge-rekir ki, gerekli tedbirlerin kapsamına, sicil hukuku ile ilgili durumun eski hâline getirilmesi bakımından sicil görevlilerine talimatlar verilmesi ve bunun gibi, yapısal değişikliğe katılan hukuk süjelerine, yapısal değişiklik öncesi konuma dönülmesi için, malvarlığı ve ortaklık hakları ile ilgili tedbirlerin alınması yö-nünde talimatların verilmesi de girmektedir240.

Su var ki, iptale konu olan kararın alındığı şirket, karardaki sakatlığı ilerleyen süreçte alacağı yeni bir kararla giderebilme olanağına sahiptir241.

237 Örneğin, pay sahiplerine yanlış bilgi verilmesi sebebiyle oluşan rızanın fesadını düzeltmenin yolu, olağanüstü genel kurul toplantısı yapılması olmakla birlikte, bu defa doğru olarak bilgilendirmede bulunulması ve yeniden birleşme kararı alınması gerekecektir. Ancak, artık tüzel kişiliği bulunmayan şirketlerin ge-nel kurullarının ne şekilde olağanüstü olarak toplantıya çağrılaca-ğı da ayrı bir problem teşkil etmektedir. Benzer yöndeki kaygıyı dile getiren Akbilek, s. 270; devreden ortaklık pay sahiplerinin devralan ortaklık genel kurulunda bulunabileceği görüşünü akta-ran Yasaman, Birleşme, s. 124.

238 Alman hukukunda, birleşmenin kesinleşmesinden sonra birleş-menin hükümsüz kılınmasından kaynaklanan olumsuz sonuçları giderebilmek amacıyla, birleşme kararını tescil ettirecek olan temsil organlarının, kayıt sırasında, birleşme kararının yürürlüğü aleyhine bir dava açılmadığını veya süreye riayet edilmek suretiyle ikame edilmediğini ya da böyle bir davanın kesin olarak reddedil-diğini veya geri çekildiğini açıklamak zorunda bırakıldığı; açıkla-manın mevcut bulunmadığı bir kurguda ise, birleşmenin kaydedil-meyeceğinin benimsendiği görülmektedir. Böyle bir hâlde, ancak dava açma hakkına sahip olan pay sahiplerinin, noterce tevsik edilen vazgeçme beyanı ile birleşme kararının yürürlüğü aleyhine dava açmaktan “feragat” ettiklerini bildirmeleri durumunda kayıt yapılabilmekte; dolayısıyla, iptale dair dava sürecinin tescilden önce tamamlanması ve sürüncemede bırakılmaması anlayışı be-nimsenmektedir (UmwG §16/2). Bu yönde tafsilatlı bilgi için bkz. Akbilek, s. 270.

239 Meier-Dieterle-ZK, FusG Art. 107, N. 12. Örnekler için bkz. İpekel-Kayalı, s. 301; Akbilek, s. 270; dolaylı olarak Al Kılıç, s. 184. Çamoğlu, mahkemenin, kararın kesinleşmesinden önce özellikle malvarlığı değerleri üzerinde yapılması muhtemel geriye dönüşü güç olan bazı tasarrufların engellenmesi, gereğinde önemli karar-ların yürürlüğünün mahkemenin re’sen atayacağı bir temsil kayyı-mının onayına bağlaması gibi önlemleri almakla yükümlü olacağı-nı dile getirmektedir. Bu yönde bkz. Çamoğlu (Poroy/Tekinalp), Ortaklıklar, N. 756. Bölünme hâlinde, bölünmenin tescilinden sonra pay sahiplerinin, özellikle de alacaklıların ve diğer menfaat sahiplerinin hakları gözetilmek kaydıyla, bölünmenin iptaline dair hüküm tesis edilmesi gerektiği yönünde Akuğur, s. 105.

240 Meier-Dieterle-ZK, FusG Art. 106, N. 17; Vogel/Heiz/Behnisch/Sieber, Art. 107, N. 8. Yazarlar, uygulamada alınacak olan tedbirle-rin ayrıntılarıyla bir dilekçe ile talep edilerek, gerekçelendirilmesi-ni tavsiye etmektedir. Bunun sebebi ise, mahkemenin ekseriyetle, yapısal değişiklikleri yalnızca dar bir bakış açısıyla ve kendisine sunulan belgelerden anlaşıldığı kadarıyla bilmesi ve fikir sahibi olmasıdır. Karş. Meier-Dieterle-ZK, FusG Art. 107, N. 11; Çamoğlu (Poroy/Tekinalp), Ortaklıklar, N. 756.

241 İptal davasına temel teşkil eden genel kurul veya yönetim kurulu

– 137 –

TFM 2015/1Şafak NARBAY – Buğra KESİCİDoktrinde, birleşme kararının herhangi bir şekilde eksikliği hasebiyle iptaline mahkemece hükmedil-mesi tehlikesinin bu eksikliği gideren bir teyit kararı ile giderilmesinin, anonim şirket ve onunla ilişkiye giren üçüncü kişiler bakımından önemli rahatlık sağlayacağı belirtilmektedir242. Çalışmamızın kap-samını da göz önünde tutarak, burada kısaca dava-lı şirketin genel kurulu tekrar toplantıya çağırarak hukuka aykırılığı giderse dahi (söz gelimi, toplantı çağrısının zamanında yapılması, gündemin doğru bir şekilde belirlenmesi, inceleme yetkisinin doğru tayin edilmesi gibi), bu ikinci genel kurul toplantı-sında, ilk genel kurul kararının kaldırılmasına dair oylamanın da yapılması gerektiğine temas edelim243. Hâliyle, ilk kararın kaldırılması hâlinde iptal davası konusuz kalacaktır.

3. Tescilden Önceki Durumun Tesisinin Olanaklı Olmadığı Hâllere Özgü Çözüm Önerile-ri Üzerine Kısa Bir Değerlendirme.

Anılan başlık altında değinilmesinde fayda bulunan bir diğer önemli husus, yapısal değişiklik kararının tescilinden önceki durumun yeniden te-sisinin olanaklı olmaması hâlinde mahkemenin ne yönde karar vermesi gerektiği olmalıdır. TTK’da ve madde gerekçesinde konu ile ilgili herhangi bir açık-lama yer almamaktadır. Yapısal değişiklikten önce-ki fiili ya da hukuki durum kolaylıkla ya da hiçbir şekilde geri getirilemiyorsa, mahkeme iptal davasını reddedemez ya da onun konusuz kaldığına hükme-demez244. İsviçre doktrininde, böyle bir senaryoda, mahkemenin yapısal değişiklik kararının iptali yeri-ne, somut olayın gösterdiği özelliklere uygun düşen (sachgemäß) ve davanın tarafları bakımından talep edilebilir (zumutbar) başka bir çözüme karar verme-ye yetkili olması gerektiği ifade edilmektedir245. Baş-ka bir görüş ise, önceki durumun tesis edilemediği

kararı ortadan kaldırılmışsa, bu takdirde pay sahiplerinin iptal davası açmaktan kaçınmaları yahut açılmış bir davayı geri çekmek zorunda olacakları açıktır. Bu yönde Nussbaumer, N. 80.

242 Meier-Dieterle-ZK, FusG Art. 107, N. 16; özellikle bkz. Moroğlu, Hükümsüzlük, s. 344-348, örnek için ayrıca bkz. Moroğlu, Hüküm-süzlük, s. 346; benzer cihette Karasu, Rauf, Türk Ticaret Kanunu Tasarısına Göre Anonim Şirketlerde Emredici Hükümler İlkesi, Ankara, 2009, s. 83. Karş. Çamoğlu (Poroy/Tekinalp), Ortaklıklar, N. 749. Bölünme açısından, bölünmenin geçersiz olduğu kurgular-da, tam bölünme işleminin, kısmi bölünme işlemlerinin şartlarını bünyesinde taşıması hâlinde gerçekleştirilen işlemler dâhilinde menfaatler dengesi korunmak koşul ve kaydıyla, alternatif bir yol olarak, tam bölünmenin kısmi bölünme işlemine tahvil edilebile-ceği yönünde bkz. Akuğur, s. 105.

243 Aynı hususa isabetli bir şekilde vurguda bulunan Meier-Dieter-le-ZK, FusG Art. 107, N. 4.

244 Gozzi, s. 288. 245 Glanzmann, Umstrukturierungen, N. 731; genel iptal davası için

ayrıca bkz. Böckli, §3, N. 148.

mülahazasıyla yapısal değişiklik kararının iptalinin önlenemeyeceği yönündedir. Anılan görüşe göre, mahkeme, eski hâle mümkün olduğunca yakınlaş-mayı sağlayan önlemleri almalıdır246. Bu konuda Türk doktrininde İpekel-Kayalı, eski hâlin tesisinin mümkün olmadığı hâllerde, mahkemenin iptal ka-rarı almak yerine duruma uygun düşen ve her iki ta-rafın menfaatleri bakımından da kabul edilebilir bir çözüme karar verebilmesi gerektiğini dile getirmek-tedir247. Gerçekten de durum, TTK md. 202/1-b’de olduğu gibi248, hâkim şirketin, hâkimiyetini hukuka aykırı olarak kullanması hâlinde, hâkimin, hâkim şirketi tazminat ödemeye mahkum etmek yerine duruma uygun düşen ve kabul edilebilir bir karar vermesine veya TTK md. 531 uyarınca, anonim şir-ketin haklı sebeple feshi doğrultusunda hâkimin fe-sih yerine, duruma uygun düşen ve kabul edilebilir başka bir çözüme karar vermesine benzetilebilir249. Kuşkusuz ki zararın giderilmesinin tamamen müm-kün olmaması hâlinde, koşulları oluşmak kaydıyla, TTK md. 193’te öngörülen, yapısal değişiklik işle-mine herhangi bir şekilde katılmış bulunan kişilerin sorumluluğu cihetine de gidilebilir250.

4. Tescilin “Onarıcı Etkisi” Bakımından

Türk hukukunda tescilin onarıcı etkisi yalnız-ca yeni kuruluş yoluyla birleşme ve bölünmede yeni kurulan şirketin tüzel kişilik kazanması özelinde söz

246 Gozzi, s. 288. Gozzi, yerinde ve yapısal değişikliğe katılanlar için kabul edilebilir bir çözüm bulunabileceği yönündeki görüşün reddedilmesi gerektiğini; böyle bir durumda, mahkemenin kararı kaldırması ve mümkün olduğu nisbette karardan önceki duruma yakın olabilecek düzenlemeler yapılması gerektiğini; işlemler geri alındığı hâlde pay sahiplerinin zararı giderilememiş olur ise, bu za-rarın sorumluluk davası yoluyla ileri sürülebileceğini belirtmekte-dir. Benzer doğrultuda; yapısal değişiklik kararının iptalinden sarfı nazar edilemeyeceği yönünde bkz. Vogel/Heiz/Behnisch/Sieber, Art. 107, N. 7, 9. Bu durumda mahkeme, mümkün olduğunca doğ-ru bir yaklaşımla yapısal değişiklik öncesi durumu mümkün kıla-cak tedbirleri almak zaruretindedir. Ayrıca bkz. Kurth-CHK, FusG Art. 107, N. 6.

247 İpekel-Kayalı, s. 302. Şirketi ayakta tutmak için mahkemenin ta-leple bağlı olmaksızın başka tedbirler alabileceği yönünde bkz. Erdem, s. 88.

248 Bu konuda bkz. Okutan Nilsson, Gül, Türk Ticaret Kanunu Tasarı-sı’na Göre Şirketler Topluluğu Hukuku, İstanbul, 2009, s. 223 vd.; Akın, İrfan, Şirketler Topluluğu Sorumluluk Hukuku, Ankara, 2014, s. 187 vd.

249 Bu konuda bkz. Çamoğlu, Ersin, Anonim Ortaklığın Haklı Sebep-le Feshi, Prof. Dr. Yavuz Alangoya İçin Armağan, İstanbul, 2007, s. 667 vd.; Yıldız, Şükrü, TTK Tasarısına Göre Anonim Şirketin Haklı Sebeplerle Feshi, Prof. Dr. Ergon A. Çetingil ve Prof. Dr. Rayegân Kender’e 50. Birlikte Çalışma Yılı Armağanı, İstanbul, 2007, s. 1195 vd.; Çelik, Aytekin, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’na Göre Anonim Şirketlerin Haklı Sebeple Feshi, BATİDER, 2009, C. XXV, S. 4, s. 559 vd.; Erdem, Nuri, Anonim Ortaklığın Haklı Sebeple Feshi, İstanbul, 2012, s. 233 vd.; Şahin, Ayşe, Anonim Ortaklığın Haklı Sebeple Feshi, İstanbul, 2013, s. 486 vd.; Tekinalp, Ünal, Anonim Ortaklı-ğın Haklı Sebeplerle Feshi Davasının Bazı Usuli Sorunları, Prof. Dr. Ersin Çamoğlu’na Armağan, İstanbul, 2013, s. 211-222. Ayrıca bkz. Yıldırım, Ali Haydar, 6102 sayılı Yeni Türk Ticaret Kanunu’na Göre Limited Ortaklığın Haklı Sebeple Feshi, Bursa, 2013, s. 253 vd.

250 Vogel/Heiz/Behnisch/Sieber, Art. 107, N. 7.

– 138 –

Şafak NARBAY – Buğra KESİCİTFM 2015/1

konusu olabilir. TTK md. 353/1’e göre, anonim or-taklık tescil edildikten sonra, anonim şirketin but-lanına veya yokluğuna karar verilemez251. Sirketin feshine ise, ancak, şirketin kurulmasında kanun hükümlerine aykırı hareket edilmek suretiyle; ala-caklıların, pay sahiplerinin veya kamunun menfa-atlerinin önemli bir şekilde tehlikeye düşürülmüş veya ihlal edilmiş olursa, karar verilebilir. Diğer taraftan fesih davasının, şirketin tescil ve ilânından itibaren üç aylık hak düşürücü sürede açılması zaru-ridir (TTK md. 353/4). Hâl böyle olunca, sözgelimi, yeni kuruluş yoluyla birleşmede yeni kurulan ano-nim şirketin tescil ve ilânından itibaren üç ay sonra söz konusu şirketin hükümsüzlüğüne ya da feshine karar verilemez. Buradaki onarıcı etki, yeni kurulan şirketin tüzel kişilik elde etmesini sağlar; yoksa, ka-nuna aykırılığı ortadan kaldırmaz252.

D. Özellik Arz Eden Noktalar Eşliğinde: İp-tal Kararının Etkileri

1. Genel Sonuçları

Yapısal değişiklik kararının iptali talebiyle açı-lan davanın neticelenmesiyle “maddi durum” deği-şecektir. Böylelikle tescille birlikte hukuken geçerli-lik kazanmış olan yapısal değişiklik kararı, mahkeme kararıyla iptal edilir ve geçersiz olur253. Bunun sonu-

251 Anonim şirketin feshi davası hakkında kapsamlı bilgi için bkz. Ak-dağ Güney, Necla, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na Göre Ano-nim Şirketlerde Kuruluş, İstanbul, 2014, s. 230-232.

252 Doktrinde ticaret siciline tescilin “sağlığa kavuşturma etkisinin” kesin nitelikte olmadığı, tescilin ancak esaslı olmayan bozukluk-ları sağlığa kavuşturabileceği, somut olay özelinde “kesin bo-zukluklar” ve “düzelebilir bozukluklar” ayrımı yapılmasının zaruri olduğu, tescil işlemi her ne kadar bozuklukları sağlığa kavuştursa da bozuklukların kendiliğinden (ipso iure) ortadan kalkmayacağı ve ortaklık tarafından düzeltilmesi gerektiği, ayrıca zarar gören ilgililerin bozuklukların düzeltilmesini talep edebileceği, ancak, ortaklığın kuruluşu ya da sermaye artırımının tescilinden sonra bu durumun pay sahiplerinin menfaatine olmayacağı belirtilmekte-dir. Bu yönde bkz. Yasaman, Birleşme, s. 122-123; Akuğur, s. 104. Benzer yöndeki açıklamalar ve tescilin iyileştirici değil, “geçersizliği atlatıcı” (ex tunc) etkisinden bahsetmenin daha doğru olacağı yö-nünde bkz. Akdağ Güney, Kuruluş, s. 227-228; ayrıca bkz. Üçışık/Çelik, s. 184-186. Bir görüşe göre, yapısal değişikliğin geçerlilik kazanmasının ardından, ancak “eski hâle iadenin” olanaklı olduğu hâllerde iptal kararı verilebilir. Şirketlerin malvarlıkları birleşmiş ve yapılan hukuki işlemlerin çözülmesi imkânsızlık arz ediyorsa, tes-cilin bozuklukları sağlığa kavuşturduğu kabul edilmelidir. Anılan görüşü aktaran Yasaman, Birleşme, s. 123. İsviçre Federal Mah-kemesi ise, geriye dönüş her ne kadar zor olsa da tescilden sonra geriye dönüşün olanaklı olduğu ve malvarlığının tamamen tasfiye olunmadığı ihtimallerde, ortaklığın tekrar tesciline karar vermiştir. Türk hukuku bağlamında 6762 sayılı eTK döneminde ileri sürülen görüşler için ayrıca bkz. Yasaman, Birleşme, s. 123-124. Alman hukukunda, yapısal değişiklik tescil edildikten sonra işlemdeki sakatlık veya eksikliklerin, yapısal değişikliğin tescili ile meydana gelen sonuçları ortadan kaldırmadığını belirtmek gerekir (UmwG §20/2). Ancak, söz gelimi, birleşmenin tescili ile birleşme işlemin-deki eksiklikler “giderilmiş” olmaz.

253 Çebi, s. 286. İsviçre Birleşme Kanunu md. 106 bağlamında veri-len iptal kararının, genel kurulun, hâkimin kararını dikkate alarak

cu ise, yapısal değişikliğe dair kararın geriye dönük olarak (ex tunc) yani kararın verildiği andan itibaren etkili olacak şekilde ortadan kaldırılmasıdır. Bu se-beple, bu kararın “inşaî bir karar” olduğu rahatlıkla söylenilebilir254. Bu durumun doğrudan sonucu ise, iptal davasında verilen kararın, tüm ortaklar ve yö-netim kurulu bakımından geçerli olacağıdır255.

Yapısal değişiklik kararının iptali talebinin red-dine dair “kesin hüküm” yeni bir hukuki durum ya-ratmadığı için ancak davanın tarafları bakımından bağlayıcı bir etkiye sahiptir256. Bu minvalde, diğer pay sahiplerinin süreye riayet etmek koşuluyla, iptal davası açması önünde herhangi bir engel bulunma-dığına temas edilmelidir. Yapısal değişiklik kararı-nın iptali talebinin mahkeme tarafından kabul edi-lip, iptal kararı veya hukuki sakatlığın giderilmesi için ilgili şirket tarafından önlem alınmasına dair kesin hüküm tüm pay sahipleri ve organlar hakkın-da sonuç doğurur. Belirtmek gerekir ki, iptal kararı, yapısal değişiklik kararını “iç ilişkide” geçmişe etkili olarak ortadan kaldırır257.

2. Etkileri

Yapısal değişikliğe dair mahkeme tarafından verilen iptal kararının da ayrıca tescil ve ilân edilme-si gerekir258 (TTK md. 31; ayrıca bkz. Third CD, Art.

tekrar bir karar almasını veya bir karar almaktan kaçınmasından bağımsız olarak, şirket içerisinde maddi bir hukuki durum deği-şikliğine yol açacağı belirtilmekte ve İsviçre Birleşme Kanunu md. 107 ile birlikte, iptal konusu kararın düzeltilmesi imkânı sunuldu-ğu dile getirilmektedir. Bu yönde bkz. Nussbaumer, N. 47.

254 Meier-Dieterle-ZK, FusG Art. 107, N. 9; Çebi, s. 286.255 Çebi, s. 286.256 Böyle bir durumda, varolan hukuki durum olarak, dava konusu ka-

rarın haklılığı ve bu çerçevede korunması gerektiğini, davacı iddia ve taleplerini reddederek saptayan, “açıklayıcı nitelikte bir tespit hükmü” mevcut olacaktır. Benzer yönde bkz. Saka, s. 252; İpekel-Kayalı, s. 303.

257 Yasaman, Birleşme, s. 125; İpekel-Kayalı, s. 303; Saka, s. 252. De-taylı bilgi için ayrıca bkz. Moroğlu, Hükümsüzlük, s. 351. Belirtmek gerekir ki, ortaklar ve alacaklıların haklarını, “sebepsiz zengin-leşme” (TBK md. 77 vd.) kuralları çerçevesinde talep edebileceği yönünde ayrıca bkz. Yasaman, Birleşme, s. 125; Akbilek, s. 274. Genel iptal davası bağlamında aynı yönde yapılan yorum için bkz. Ansay, Tuğrul, Anonim Şirketler Hukuku, 2. Baskı, Ankara, 1968, s. 157. Sebepsiz zenginleşmeye dair maddi koşullar için ayrıca bkz. Oğuzman, Kemal/Öz, Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt II, Gözden Geçirilip, Güncelleştirilmiş 11. Bası, İstanbul, 2014, s. 305 vd.; Eren, Fikret, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununa Göre Hazır-lanmış Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 16. Bası, Ankara, 2014, s. 839 vd.; Hatemi, Hüseyin/Gökyayla, Emre, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, 2. Bası, İstanbul, 2012, s. 188 vd.; Kılıçoğlu, Ahmet M., Borç-lar Hukuku Genel Hükümler, Yeni Borçlar Kanunu’na Göre Hazır-lanmış ve Genişletilmiş 16. Bası, Ankara, 2012, s. 502 vd.; Reisoğlu, Safa, Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 25. Bası, İstanbul, 2014, s. 274 vd.

258 Diğer yandan, yapısal değişiklikte devredilen veya tür değiş-tiren ortaklık, ticaret sicilinden terkin edileceğinden, yeniden sicil kaydı yapılması gerekecektir.

– 139 –

TFM 2015/1Şafak NARBAY – Buğra KESİCİ22/1-e). Yapısal değişiklik kararının hükümsüzlüğü, yapısal değişiklik işlemi ile gerçekleşen herşeyin or-tadan kaldırılması sonucunu doğurur. Bu durumun doğrudan bir sonucu olarak, tüm pay sahipleri eski şirketlerine döner ve eski şirketlerinin paylarına sa-hip olur; her şirket, var olan malvarlıklarını geri alır, birleşen şirketlerin malvarlıklarına karşı çıkarılan paylar ise, iptal edilir259. Buna karşılık, yapısal deği-şiklik kararının hükümsüz hâle gelmesinin, yapısal değişikliğin gerçekleştiği ve hükümsüzlüğünün ilân edildiği tarihler arasında malvarlıklarının transfer edildiği şirket veya şirketler lehine veya aleyhine do-ğan borçlara bir etkisi olmaz260.

3. Özel Olarak: Meselenin Rekabet Hukuku Bağlamında Değerlendirilmesi

Çalışmamızın kapsamını nazara alarak konu-nun kısaca da olsa rekabet hukuku mevzuatı çerçeve-sinde değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır261. Bilindiği gibi, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (RKHK) “Birleşme veya Dev-ralma” kenar başlıklı 7. maddesi uyarınca, bir ya da birden fazla teşebbüsün hâkim durum yaratmaya veya hâkim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabe-tin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri veya herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları, miras yoluyla iktisap durumu hariç olmak üzere, devralması hukuka aykırı ve yasaktır262.

259 Akbilek, s. 274; Al Kılıç, s. 184; Akuğur, s. 105. Bu kapsamda malvarlığının intikali, sermaye artırımı veya azaltımı, ortaklık hak-larının değişimi ve benzeri sair diğer tüm işlemler yapılmamış ad-dolunur. Bu hususla bağlantılı olarak temas edilmesi gereken bir diğer nokta, yapısal değişikliğin sicilden terkini ile külli halefiyetin temelini oluşturan sebebin de ortadan kalkmış olacağı ve bu an-lamda, meydana gelmiş olan “aynî haklara” dair değişikliklerin de geçmişe etkili olarak ortadan kalkacağının dikkate alınması gerek-tiğidir. Benzer noktaya temasta bulunan Meier-Dieterle-ZK, FusG Art. 107, N. 13.

260 Al Kılıç, s. 184; Akbilek, s. 275. Ayrıca bkz. Third CD, Art. 22/1-g ve h. Diğer yandan, Belçika hukukunda hükümsüzlüğün, devralan şirkete karşı hak kazanmış iyi niyetli üçüncü kişinin haklarına zarar vermesi hâlinde, mahkemenin, gerekirse talep edenin zararlarını talep etme hakkı saklı olmak üzere, birleşmenin hükümsüzlüğünü bu haklar bakımından etkisiz kılabileceği kabul edilmiştir (LLSC. 174/1-§3 par. 2).

261 Konunun, sermaye piyasası hukuku ve banka hukuku bakımından değerlendirilmesi, çalışmamızın mahiyeti nazarı itibara alınarak, bilinçli olarak kapsam dışında bırakılmıştır.

262 Konu hakkında bilgi edinebilmek için bkz. Aslan, İ. Yılmaz, Reka-bet Hukuku, Teori-Uygulama-Mevzuat, 4. Baskı, Bursa, 2007, s. 533

RKHK md. 7 ile 2010/4 sayılı Rekabet Kuru-lu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devral-malar Hakkında Tebliğ’in kapsamına giren birleş-me veya devralmaların (md. 7) Rekabet Kurulu’na bildirilmesi gerektiği hâlde teşebbüsler böyle bir bildirimde bulunmayabilirler263. Birleşme veya dev-ralmaların Kurul’a bildirilmemesi durumu RKHK md. 11’de hükme bağlanmaktadır. Kısaca belirtmek gerekirse, bildirimde bulunulması zorunlu olduğu hâlde bildirilmemiş olan birleşme veya devralma-lar Rekabet Kurulu tarafından işlemden haberdar olunduğu zaman re’sen incelemeye alınır. Birleşme veya devralmanın Rekabet Kurulu’na bildirilme-mesi hâlinde, Kurul yapacağı inceleme sonucunda iki türlü karar alabilir. Birincisi, yapılan inceleme sonucunda birleşme veya devralmanın RKHK md. 7 kapsamında, yani yasak kapsamında yer alan bir birleşme veya devralma olmadığı kararıdır. Bu tak-dirde, yapılan birleşme veya devralmaya izin verilir. Burada iznin şartlı olarak verilebilmesi de imkân dâhilindedir. Ancak gerçekleştirilen işlem 7. madde kapsamında olmamasına rağmen Kurul’a bildirimde bulunulmadığı için ilgili teşebbüs ya da teşebbüslere idari para cezası uygulanır.

Konumuz bakımından önem arz eden ikinci durum ise, Kurul’un, yapılan birleşme veya dev-ralmanın Kanun’un 7. maddesi kapsamına giren,

vd.; Güven, Pelin, Rekabet Hukuku, Genişletilmiş 2. Baskı, Ankara, 2008, s. 363 vd.; Erdem, Ercüment, Türk ve AT Rekabet Hukukunda Birleşme ve Devralmalar, İstanbul, 2003, s. 138 vd.; Akyüz, Helin Berfin, Türk Rekabet Hukuku Kapsamında Şirketlerde Birleşme ve Devralmalar, Ankara, 2007, s. 69 vd. Mukayeseli uygulama hakkın-da bilgi için birçokları yerine ayrıca bkz. Areeda, Phillip/Kaplow, Louis, Antitrust Analysis, Problems, Text, Cases, Aspen Law & Busi-ness, Fifth Edition, 1997, s. 785 vd.; Hovenkamp, Herbert, Federal Antitrust Policy, The Law of Competition and Its Practice, West Group, Second Edition, 1999, s. 490 vd.; Gavil, Andrew I./Kova-cic, William E./Baker, Jonathan, B., Antitrust Law in Perspective: Cases, Concepts and Problems in Competition Policy, American Casebook Series, USA, 2002, s. 418 vd.; Jones, Alison/Sufrin, Bren-da, EC Competition Law, Text, Cases and Materials, Oxford Univer-sity Press, Third Edition, 2007, s. 941 vd.; Van Bael, Ivo/Bellis, Je-an-François, Competition Law of the European Community, Fifth Edition, The Netherlands, 2010, s. 633 vd.; Whish, Richard, Compe-tition Law, Oxford University Press, Sixth Edition, 2009, s. 798 vd. Birleşme ve devralma uygulamasını ele alan bir çalışma için ayrıca bkz. Esin, İsmail G./Lokmanhekim, S. Tunç, Uygulamada Birleşme ve Devralmalar, İstanbul, 2003, önemine binaen bkz. s. 112-118.

263 RKHK md. 7’nin emredici mahiyeti ve kamu düzenini korumaya yönelik olduğu yönünde herhangi bir tereddüt duymamak ge-rekir. Bunun sonucu ise, tabiatıyla 7. maddeye aykırı işlemlerin hukuken geçersiz olmasıdır. Dolayısıyla 7. maddeye dayalı olarak çıkarılan Tebliğ’e göre bildirilmesi gereken (dolayısıyla eşiği aşan) bir birleşme veya devralma işleminin bildirilmemesi durumunda işlem hukuken geçersizdir. Bu durum, 7. maddede açıkça belirtil-diği gibi, 10/2. maddede ve 2010/4 sayılı Tebliğ’de şüpheye mahal bırakmayacak şekilde tekrarlanmıştır (ayrıca bkz. 2010/4 sayılı Teb-liğ, md. 1, 2, 7, 10/4).

– 140 –

Şafak NARBAY – Buğra KESİCİTFM 2015/1

hukuka aykırı ve yasak bir birleşme veya devralma olduğuna karar vermesidir. Bu durumda bildirimi zorunlu olduğu hâlde bildirilmeyen birleşme veya devralma işlemi ile ilgili olarak Kurul para cezası ile birlikte, birleşme veya devralma işleminin sona er-dirilmesine; hukuka aykırı olarak gerçekleştirilmiş olan tüm fiili durumların ortadan kaldırılmasına; şartları ve süresi Kurul tarafından belirlenecek şekil-de ele geçirilen her türlü payın veya mal varlığının eğer mümkünse eski maliklerine iadesine, bu müm-kün olmadığı takdirde üçüncü kişilere temlikine ve devrine; bunların eski malik veya üçüncü kişilere temlik edilmesine kadar geçen süre içinde devralan kişilerin devralınan teşebbüslerin yönetimine hiçbir şekilde katılamayacağına ve gerekli gördüğü diğer tedbirlerin alınmasına karar verir264. Anlaşılabile-ceği gibi, Rekabet Kurulu’nun izin alınmadan ger-çekleştirilen yoğunlaşmaları sonlandırabilme hak ve yetkisi bulunmaktadır.

4. Yapısal Değişiklik Kararının Butlanı veya Yokluğunun Tespiti Taleplerinin Olanaklı Olup Olmadığının “Kısaca” Tartışılması

Acaba, yapısal değişiklik kararının butlanının veya yokluğunun tespiti dava konusu hâline getiri-lebilir mi? Bu sorun, ayrı bir çalışmanın konusunu teşkil edecek şekilde etraflıca değerlendirilebilir. Bir kere ilk bakışta, kanun koyucunun yapısal değişiklik kararının butlanını düzenlemek yerine, işlemin geri dönülmesi pek de olanaklı olmayan sonuçlarını gö-zeterek, özel bir düzenleme olarak iptal davasına yer vermesi, meseleyi iptale dair hükümler çerçevesinde

264 Eşiği aşan tüm birleşme ve devralma işlemleri açısından Rekabet Kurulu kararı işlemin geçerli olabilmesi için gereken zorunlu bir unsurdur. Dolayısıyla taraflar bildirimde bulunsa dahi, Kurul izin kararı verinceye kadar işlem askıda geçersizdir ve Kurul’un izin ka-rarı ile birlikte ve o andan itibaren geçerli hâle gelmektedir. Konu-muz bakımından önem arz eden husus ise, izin kararı verilmemesi hâlinde askıda geçersizliğin kesin geçersizliğe dönüşecek olması-dır. Bu konuda ayrıca bkz. Sanlı, Kerem Cem, Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ve Bu Kanun’a Aykırı Sözleşme ve Teşebbüs Birliği Kararlarının Geçersizliği, Rekabet Kurumu Yayını, Ankara, 2000, s. 443 vd.; Sanlı, Kerem Cem, Rekabetin Korunması Hakkında Ka-nun’un Özel Hukuk Alanındaki Sonuçları: Genel Bakış ve Sorunlar, Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un Özel Hukuk Alanındaki Sonuçları, Sorunlar ve Çözüm Önerileri Sempozyumu, Editör: Ke-rem Cem Sanlı, İstanbul, 2013, s. 33-36. Geçersizlik özelinde ayrıca bkz. Güven, s. 716 vd.; Aslan, s. 770-783. Rekabet hukukunun ih-lal edilmesinin bir diğer boyutu ise, tazminat yaptırımıdır. RKHK md. 7’nin ihlalinin tazminat sorumluluğuna yol açıp açmayacağı ve tazminat davalarında görevli ve yetkili mahkeme bağlamında yapılan bir çalışma için bkz. Narbay, Şafak/Kesici, Buğra, Rekabet Hukukunun İhlâlinden Kaynaklanan Tazminat Davalarında Görevli ve Yetkili Mahkeme Üzerine “Kısa Bir Değerlendirme”, Başkent Üni-versitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C: 1, S: 1, Ocak 2015, s. 207-262.

çözümlemek gerektiği düşüncesinde olduğunu gös-teriyor denilebilir. Ancak, ağır ihlallerin vuku buldu-ğu senaryolarda, alınan yapısal değişiklik kararının, sakatlığın niteliğine göre, yokluk veya butlana yol açacağı da rahatlıkla savunulabilir265. Bu yaklaşımın gerekçesi ise, yokluk ve butlanın kanunda düzen-lenmemesinin, dava konusu hâline getirilemeyeceği anlamına gelmediği, ancak iptal karşısında “ikincil bir çözüm yolu” olarak kabul edildiği olabilir. Zira, mevcut bulunmayan bir kararın yaptırımını iptal edilebilirlik şeklinde değerlendirmek ve TTK md. 192’de belirtilen iki aylık süre geçirildikten sonra bu kararın “uygulanabilir” olduğunu kabul etmek de pek olası değildir. Doktrinde bu duruma örnek olarak sıklıkla, genel kurul kararı olmaksızın birleş-me veya bölünmeye karar verilmesi, birleşme veya bölünme sözleşmesinin yazılı şekilde yapılmaması, yapısal değişiklik kararının yetkisiz bir organ tara-fından verilmesi ve birleşme sözleşmesinde değişim oranının belirlenmemiş olması zikredilmektedir266.

İsviçre Birleşme Kanunu’nda da yapısal deği-şiklik kararlarının yokluğu hakkında herhangi bir düzenleme yer almamaktadır. Yalnızca söz konusu kararların iptali hükme bağlanmıştır. Buna karşılık doktrinde, genel hukuki şekle uygun yokluk sebep-lerinin İsviçre Birleşme Kanunu altında da dikkate alınması ve bundan başka İsviçre Birleşme Kanu-nu’na karşı ağır ihlallerin, başlı başına bir yokluk

265 Bu yönde Yasaman, Birleşme, s. 116-117; Çebi, s. 282-283; İpekel-Kayalı, s. 304; Kağıtçıoğlu, s. 156-157; Bahar Sayın, s. 248-249; Al Kılıç, s. 182. Akuğur, bölünen anonim ortaklığın veya devralan ortaklıkların, genel kurul kararı olmaksızın tam bölünme işlemi yapması, genel kurula dair merasim kurallarına riayet edilme-den yapılan genel kurulda alınan; davetsiz şekilde genel kurulun toplandığı durumda tüm pay sahipleri veya temsilcilerinin hazır bulunması şartının gerçekleşmemiş olması hâlinde alınan ve Ba-kanlık Temsilcisinin iştirak etmediği bir toplantıda alınan kararların vb. kurucu-şekil niteliğine aykırılık teşkil eden karar ve durumlar olarak yoklukla malûl olacağını belirtmektedir. Bölünme sözleş-mesi veya bölünmeye karar verilen genel kurullarda alınan karar-ların, eBK md. 20 (TBK md. 27) kapsamında olması durumunda, herhangi bir süre kısıtlamasına tâbi olmaksızın her menfaat sahibi tarafından butlanının, mahkemeden tespit davası ikame edilmek koşulu ile talep edilebileceği belirtilmektedir. Bu çerçevede bkz. Akuğur, s. 103. Moroğlu ise, 192/1’de birleşme, bölünme veya tür değiştirme işlemlerinden her birinin “bütününün” değil; sadece birleşme, bölünme veya tür değiştirme kararının iptali öngörül-düğünden, TTK 134 ilâ 190. maddelerinin emredici hükümlerine, ahlâka, kişilik haklarına aykırı, imkânsız veya yoklukla mâlul olan yapısal değişiklik işlemlerinin birer bütün olarak butlanının veya yokluğunun süresiz olarak dava edilebilmesine hukuki bir engel bulunmadığını belirtmektedir. Bu yönde bkz. Moroğlu, Hüküm-süzlük, s. 46.

266 Böckli, §3, N. 269a; İpekel-Kayalı, s. 304 ve ayrıca bkz. s. 304, dpn. 1232. Sermaye şirketlerinin kolaylaştırılmış birleşme hâli dışında birleşme, bölünme veya tür değiştirmeye yönetim kurulunun karar vermesi hâlinde ise, anılan kararın TTK md. 391/1-d düzen-lemesi gereğince batıl olacağı söylenebilir. Benzer cihette Bahar Sayın, s. 248.

– 141 –

TFM 2015/1Şafak NARBAY – Buğra KESİCİnedeni olarak kabul edilmesinin gerektiği belirtil-mektedir267. Acaba, İsviçre Birleşme Kanunu’na göre iptal edilebilirliğe tâbi olan hükümlerin ihlali, genel hukuki şekle bağlı hükümlere dayalı yokluk nede-ni olabilir mi? Doktrindeki bir görüşe göre, İsviçre Birleşme Kanunu md. 105 ve devamı hükümlerinin özel hüküm olarak (lex specialis) hukuki şekle uygun yokluk hükümlerinin önünde gelmiş olması nede-niyle yokluk olanaklı değildir. Kanun koyucu İsviçre Birleşme Kanunu’nda düzenlediği yapısal değişiklik işlemleri için hukuki güvenliğe, zaman açısından sı-nırsız hukuki koruma karşısında, haklı olarak daha fazla ağırlık tanımaktadır268. Bir diğer görüş ise, yok hükmünde olan kararlar bakımından, yokluk yap-tırımının iptal edilebilirliğe göre “öncelikli” olarak uygulanması gerektiğini ve doktrin ile mahkeme iç-tihatlarına göre, diğer şirket türleri için de uygulan-ma kabiliyeti bulunan yönetim kurulu kararlarının yokluğuna dair anonim şirketler hukukundaki hü-kümlerin (İsviçre Borçlar Kanunu md. 714 ve 706b) aynı şekilde Birleşme Kanunu çerçevesinde de uy-gulanmasının mümkün olacağını belirtmektedir269.

5. Konuya Dair Kişisel Görüşümüz

Meseleye, tescille birlikte hüküm ve sonuçlarını doğurmaya başlayan bir yapısal değişiklik kararını, aradan yıllar geçtikten sonra270 geçmişe etkili ola-cak şekilde ortadan kaldırmanın evvel emirde pay sahiplerini, kararı iptal davasına konu edilen ortak-lığı ve nihayet ortaklıkla hukuki muamelelere giri-şen üçüncü kişileri korumak açısından yaklaşarak, düzenlemeyi ratio legis’i açısından değerlendirmek isabetli bir yaklaşım olur271.

Hukuki sonuçları itibarıyla büyük farklılık-ların mevcut olmadığı nazara alındığında, yapısal değişiklik işlemlerinde yokluk veya butlanın ileri sürülmesi önünde yasal olarak herhangi bir engel bulunmamakla birlikte, böyle bir ihtimalde, yapısal

267 Vogel/Heiz/Behnisch/Sieber, Art. 106, N. 17.268 Vogel/Heiz/Behnisch/Sieber, Art. 106, N. 17 ve buradaki gibi

benzer bir görüş için bkz. Dubs-BSK, FusG Art. 106, N. 13; Glanz-mann, Umstrukturierungen, N. 550.

269 Bu yönde bkz. Meier-Dieterle-ZK, FusG Art. 106, N. 4; Ams-tutz/Mabillard, FusG Art. 106, N. 18.

270 Kuşkusuz ki burada “butlan” talepleri açısından, Türk Medeni Ka-nunu’nun (TMK) 2. maddesi oldukça önemli bir “denetim süzgeci” olarak görülmelidir.

271 Doktrinde, kanun koyucunun bu tip kaygıları gözeterek belirli bir süreden sonra, yapısal değişiklik kararındaki sakatlıkların düzele-ceği görüşünü benimsediğini, bu sebeple söz konusu hükümlerin emredici olup olmadığı konusunda ayrım yapmaksızın Kanun hü-kümlerinin ihlalinin yaptırımını, iptal edilebilirlik olarak belirlediği dile getirilmektedir. Bu yönde bkz. Al Kılıç, s. 182.

değişiklik kararının butlan veya yoklukla mâlul ol-duğunu söylemek kanaatimizce, oldukça nadir kar-şılaşılabilecek bir senaryonun yaşanma ihtimalini gündeme getirecektir272. Zira, yapısal değişikliklerin çoğu kurguda evleviyetle ilgili ortaklıklar bünye-si dâhilinde, ardından ekseriyetle Rekabet Kurulu, Sermaye Piyasası Kurulu ve Gümrük ve Ticaret Ba-kanlığı gibi idarî otoritelerin izni ve genel kurul ka-rarı ve tescil ile geçerlilik kazanıyor olması, böyle bir ihtimalin yaşanabilirliğini göreceli olarak azaltmak-tadır273. Bu ise hâliyle, iptal edilebilirliğin ön plâna çıkmasına sebep olacaktır. Nitekim, yapısal değişik-lik işlemlerinin butlanının işleme katılan ortaklıklar, alacaklılar ve üçüncü kişiler nezdinde geri dönül-mesi olanaklı olmayan tehlikeli sonuçları bünye-sinde barındırıyor olması, de lege ferenda “butlanın ikincilliği” prensibi çerçevesinde yorumlandığında, daha belirgin bir hâle gelmektedir274.

VIII. ÖZEL İPTAL DAVASININ BAĞLAN-TILI DİĞER DAVALARLA OLAN MÜNASEBETİ

A. Özel İptal Davasının Genel İptal Davası ile Olan İlişkisi

1. Özel İptal Davası ile Genel İptal Davası Arasındaki “Temel Farklılıklar”

TTK’da özel iptal davası ile genel iptal davası arasında somut bir bağlantı kurulmasını öngören herhangi bir düzenleme yoktur275. Kanaatimizce bu durum, eleştiriye açık olmakla birlikte, kanun ko-

272 Belirtmek gerekir ki, Avrupa Birliği hukukunda birleşmeye ilişkin hükümsüzlük hâlleri sınırlandırılmaya ve minimize edilmeye çalı-şılmıştır. Öyle ki sınır aşan (cross border) şirket birleşmeleri özelinde SE Tüzüğü (md. 30/1) ve Direktif (md. 17) ile yürürlüğe giren bir sınır aşan birleşmenin hükümsüzlüğünün ileri sürülemeyeceği kabul edilmiştir. Bkz. Akbilek, s. 262. Türk hukuku bağlamında ise, kanaatimizce, yapısal değişikliklerin butlanı talepleri özelinde, butlan sebeplerinin “sınırlı sayıda” belirlenmesi cihetini öngören yasal bir düzenlemenin yapılması gerekip gerekmediği tartışma konusu hâline getirilebilir.

273 Benzer yöndeki bir yorum için bkz. Akbilek, s. 265-266.274 Diğer taraftan, butlan veya yokluk kararı verilmesinin yapısal de-

ğişiklikle ilgili bir çok sorunu beraberinde getireceği söylenebilir. Böyle bir hâlde, yeni kuruluş yoluyla gerçekleştirilen yapısal de-ğişikliklerde, TTK md. 353 gereği, yokluğuna veya butlanına karar verilemeyen şirket ancak tescilden itibaren üç aylık bir süre içeri-sinde fesih davasının konusu hâline getirilebilir. Bu sefer de örne-ğin, birleşmenin tescilinden itibaren üç aylık sürenin geçmesinin ardından birleşme kararının yokluğunun veya butlanının tespiti istense dahi, yeni kurulan şirket tüzel kişiliğini korumaya devam edecek, birleşme işlemi tamamen ortadan kaldırılamayacaktır. Doğrudan anlatımla, birleşmenin hükümsüzlüğünün hak düşümü süresinden sonra ileri sürülemeyeceği anlaşılmaktadır. Bu yönde ayrıca bkz. İpekel-Kayalı, s. 304; Akbilek, s. 265. Kolaylaştırılmış birleşme usulü bağlamında, TTK md. 391/1-c bakımından yapılan bir yorum için ayrıca bkz. Bahar Sayın, s. 249.

275 Gerek genel iptal davası gerek ortak hükümlerde düzenlenen denkleştirme ve sorumluluk davası ile özel iptal davası arasındaki münasebetin tesisine dair TTK’da herhangi bir hüküm sevk edil-memiş olmasının, özel iptal davasının öngörülen amaçla orantılı “başarı şansını” göreceli olarak düşürmekte olduğu kanaatindeyiz.

– 142 –

Şafak NARBAY – Buğra KESİCİTFM 2015/1

yucunun iradesinin yukarıda yapılan açıklamalar muvacehesinde iptal davasına özel bir nitelik tanıma anlayışı ile bağdaştırılabilir. Bu noktada, özel iptal davası ile genel iptal davası arasındaki farklılıklar üzerinde kısaca durmak gerekirse, bunların temel hatları itibarıyla altı alt başlıkta izahının mümkün olduğu söylenebilir: Bu bağlamda ilk olarak, TTK md. 446/1-a’da toplantıya katılan pay sahiplerinin iptal davası açmaları karara “olumsuz oy vermeleri” koşuluna bağlanmışken; TTK md. 192’de “olumlu oy vermemiş olma” koşuluna bağlanmıştır. İkinci olarak, TTK md. 446/1-b’de yer alan özel imkân ve koşulların TTK md. 192’de yer almıyor olması ve hâliyle, TTK md. 192 uyarınca, yalnızca genel kurul toplantısında hazır bulunan pay sahiplerinin iptal davası açma hakkının mevcudiyetinden söz edilme-sidir. Üçüncü olarak, süreye ilişkin farklılığın dikkat çektiği belirtilmelidir. Genel iptal davasında üç aylık bir süre öngörülmüşken, özel iptal davasında bu süre iki aydır. Dördüncü olarak, genel iptal davasında süre, karar tarihinden itibaren başlamaktayken, özel iptal davasında, ilân tarihinden itibaren işlemeye başlayacaktır. Beşinci olarak, TTK md. 192’de dava-nın asliye ticaret mahkemesinde açılması gerektiği açıkça belirtilmemiş, genel iptal davasında ise, dava-nın asliye ticaret mahkemesinde açılması gerektiği hükme bağlanmıştır. Nihayet altıncı ve son olarak, hâkimin yetkileri açısından, özel iptal davasında iş-lemlerde eksiklik bulunuyorsa, bunların tamamlan-ması için mahkeme tarafından süre verilmesi açık bir şekilde hukuki düzenlemeye kavuşturulmuşken; genel iptal davasında böyle bir olanak öngörülme-miştir.

2. Özel İptal Davası ile Genel İptal Davası Bağlamındaki İptal Nedenlerinin Birlikte Bulun-ması Hâlindeki Durumun Analizi

İptale esas olacak hukuki gerekçe açısından bakıldığında, acaba, birleşme kararının aynı esna-da hem TTK md. 134 ilâ 190 hükümlerine hem de TTK’nın farklı düzenlemelerine, esas sözleşmeye veya dürüstlük kuralına aykırı olduğunun “birlikte” iddia edildiği senaryolarda, hangi davanın ikame edilmesi gerekecektir? Bu soruya verilecek cevap, özel iptal davasının kapsam ve sınırlarının belirlen-mesi ile doğrudan ilgilidir. Evvelce de temas edildiği gibi, 134 ilâ 190. maddelerin ihlali hâlinde “mün-hasıran” TTK md. 192 uygulama alanı bulacaktır. Hâl böyle olunca, anılan hükümler dışında TTK’nın başka bir hükmüne, esas sözleşmeye veya dürüstlük

kuralına aykırılığın söz konusu olduğu kurgularda, genel iptal davasına neden oluşturabilecek iptal ge-rekçelerinin mevcudiyeti ve genel iptal davasının özel iptal davasına nazaran oldukça geniş bir “uygu-lama alanına” sahip olduğu nazara alınarak, yalnızca genel iptal davası açılması doğru olacaktır. Nitekim doktrinde de “çoğun içinde az da vardır” kuralı ve “usul ekonomisi” ilkesi çerçevesinde, bu gibi olası-lıklarda genel iptal davası açılmasının daha isabetli olacağı görüşü dile getirilmektedir276.

3. Etki Kuralının Özel İptal Davasında Uy-gulama Alanı Bulamaması

Genel iptal davası bağlamında öngörülen “etki prensibi” TTK md. 192’de konu ile ilgili herhangi özel bir düzenlemede bulunulmaması ve TTK md. 446/1-b düzenlemesine atıf yapılmaması hasebiyle uygulama alanı bulmayacaktır277.

4. TTK md. 448-451 Hükümlerinin Özel İptal Davası Bakımından “Kıyasen” Uygulanabilir Olup Olmadığı Hususu

Yapısal değişikliklerin iptali davasında, genel kurul kararlarının iptaline dair ilân, teminat ve ka-nun yolu (TTK md. 448), kararın yürütülmesinin geri bırakılması (TTK md. 449), kararın etkisi ve tescili (TTK md. 450) ile kötüniyetle iptal ve but-lan davası açanların sorumluluğu (TTK md. 451) hükümlerinin uygulama alanı bulması gerekip ge-rekmeyeceği ayrıca tartışılabilir278. Kanaatimizce burada önemine binaen, diğerlerinden ayrık olarak değerlendirilmesi gereken hüküm, kararın yürütül-mesinin geri bırakılması ile ilgili düzenlemedir. Ev-velce de değinildiği üzere, geri dönülmesi mümkün

276 İpekel-Kayalı, s. 305; Helvacı, Bölünme, s. 115; dolaylı olarak Şener, s. 162. Kapsam bakımından ayrıca bkz. Turanlı, s. 189. İs-viçre’de, İsviçre Birleşme Kanunu md. 106/1 hükmünde yer alan “bu Kanun hükümleri” ibaresinin ne şekilde anlaşılması gerektiği Yüksek Mahkeme tarafından açıklığa kavuşturulmadığı sürece, Birleşme Kanunu’nda “doğrudan düzenlenmeyen hükümlerin” ih-lal edilmesi durumunda genel hükümlere öncelik verilmesi ve bu ahvalde, genel hükümlere göre iptal kararı verilmesi gerektiği gö-rüşü dile getirilmektedir. Bu yönde bkz. Gozzi, s. 281; Meier-Die-terle-ZK, FusG Art. 106, N. 3.

277 Tekinalp, Sermaye Ortaklıkları, N. 15-28.278 Genel iptal davası bağlamındaki geçici hukuki korumalar hak-

kında bilgi için bkz. Yılmaz, Zehra Sanem, Sermaye Şirketlerinde Geçici Hukuki Korumalar, 3. Baskı, Ankara, 2010, s. 214-221; ayrıca bkz. Erişir, Evrim, Geçici Hukukî Korumanın Temelleri ve İhtiyatî Tedbir Türleri, İstanbul, 2013, s. 348 vd. TTK md. 449 bakımından değinilmesi gereken, niteliğine uygun düştüğü ölçüde genel hüküm vasfıyla HMK md. 389 vd. hükümlerin uygulama alanı bulabileceği, doktrindeki baskın görüşün, kararın talep üzerine verilebileceği yönünde olduğu, ayrıca karar verilebilmesi için yak-laşık ispatın yeterli olduğudur. Bu yönde bkz. Yılmaz, s. 220-221; Arslanlı, s. 83.

– 143 –

TFM 2015/1Şafak NARBAY – Buğra KESİCİolmayan sonuçları dolayısıyla kararın yürütülme-sinin geri bırakılması özel iptal davası bağlamında hayati öneme sahiptir.

Burada genel kapsamı itibarıyla iptal davasının usulune dair olan bu hükmün pratik işlevi gözeti-lerek özel iptal davası bağlamında kıyasen uygula-nabilir olduğu savunulabileceği gibi279; TTK md. 192’nin lex specialis vasfını kabul ettikten sonra, kanun koyucunun ilgili hükümlere atıfta bulunma-ması ve daha da önemlisi, konu ile ilgili özel düzen-leme yapmayarak, pay sahipleri lehine sübjektif bir hak ihdasında bulunmamasından hareketle, anılan düzenlemelerin uygulama alanı bulamayacağı da pekâlâ dile getirilebilir.

Tüm bu tartışmalar karşısında evvel emir-de belirtilmesi gereken, TTK md. 192’de konu ile ilgili özel bir düzenleme yer almamasının, ilâve-ten düzenleme yapılmadığı gibi, TTK md. 445 vd. hükümlerine atıfta bulunulmamasının “büyük bir eksiklik” teşkil ettiği ve kanun boşluğuna yol açtığı hususudur. Genel iptal davasına nazaran, özel iptal davası ile farklı menfaatlerin hukuki himaye altına alındığının kabul edilmesi hâlinde, tabiatıyla, genel nitelikteki düzenlemelerin (HMK md. 389 vd.) uy-gulama alanı bulması gerekecektir. Ancak bunun ne derece başarılı bir çözüm opsiyonu olduğu sor-gulanabilir. Kanaatimizce TTK md. 192, TTK md. 445 ve devam eden hükümlerinde düzenlenen genel iptal davasına nazaran özel hüküm niteliğindeyse de, konu ile ilgili düzenleme bulunmayan husus-larda genel kurallara gidilmesinin önünde herhangi bir engel bulunmamaktadır. Ayrıca, TTK md. 192 ile getirilen yeni hukuki olanaklar bir kenara bıra-kılacak olursa, burada tarafların genel kurul veya yönetim kurulu kararının icrasının geri bırakılma-sındaki menfaatlerinin “özdeş” olmadığı söylene-mez. Nitekim, TTK’da aksi yönde bir sonuca varı-lacak herhangi bir düzenleme yer almamaktadır. Bu minvalde, kararın uygulanmasının geri bırakılması başta olmak üzere, usule dair öngörülen hükümlerin “kıyasen” uygulama alanı bulması gerekeceği kanaa-tindeyiz.

5. İsviçre Hukukunda İhtiyati Tedbirler Hak-kındaki Düzenlemeler Üzerine Genel Bakış

Tedbir amaçlı hukuki koruma, ortaklıklar hu-kukundaki iptal davalarında, iptal davasındaki icra edilebilir karar verilene kadar, acil bağlantının (Ver-

279 TTK md. 448 ilâ 451. madde hükümlerinin özel iptal davası bakı-mından kıyasen uygulama alanı bulabileceği yönünde bkz. Koca-er, s. 179.

bindlichkeit) tehiri yahut sınırlandırılması veya dava edilebilen yahut dava edilmiş kararın icra edilebi-lirliğinin durdurulmasına ya da sınırlandırılmasına hizmet etmektedir280. Belirtmek gerekir ki, İsviçre Birleşme Kanunu md. 106 ve 107’de konu ile ilgili herhangi bir hukuki himaye vasıtasına yer verilme-miştir. İptal davası süreci ile bağlantılı muhtemel ihtiyati tedbirler olarak; genel kurul kararının tica-ret siciline tescil edilme sürecinin durdurulması281, yönetim kurulunun belli hukuki işlemler yapması-nın yasaklanması veya şirketin şüpheli kararları icra etmesinin yasaklanması gibi tedbirler ön plânda zik-redilebilir282.

İsviçre Birleşme Kanunu md. 106’ya da-yanan iptal davasından önce ihtiyati tedbir kararı alabilmenin temel şartı; genel kurul kararının büyük bir ihtimalle md. 106 bağlamında bir hukuka aykırı-lık ihtiva ettiğinin mevcudiyetini inandırıcı şekilde ortaya koymaktır. Kabul edilebilir bir gerekçenin varlığı, talepte bulunanın önleyici tedbir kararının alınmaması hâlinde, geri dönüşü kolay olmayan bir dezavantaj tehlikesinin bulunduğunun mahkemeye sunulması ile söz konusu olur283.

Diğer taraftan, İsviçre Birleşme Kanunu’na ilişkin gerçekleştirilen işlemlerin etki doğurabilme-si, ticaret siciline tescile bağlı olduğu için iptal da-vası açmak isteyen pay sahibi, dava açılmasından önce İsviçre Ticaret Sicil Tüzüğü (Handelsregisterve-rordnung) md. 162 ve devamındaki hükümlere göre, önleyici hukuki koruma yöntemine başvurabilir. Anılan düzenleme, üçüncü kişilere, özel hukuktan doğan bir itiraz aracılığıyla daha tamamlanmamış ticaret sicili kayıt işlemini asıl dava sonucu verile-cek mahkeme kararının yürürlüğe girme aşamasına kadar engelleme imkânı verir284. Sicile kayıt yasağı,

280 İptal davasının kabulü itiraz konusu kararın iptali sonucuna götürebilecek olsa da, ihtiyati tedbir talebinde bulunulması yararlı olacaktır. Zira, bu süreçte icra edilmiş kararların geri alınması fiiliyatta zor ya da imkânsız olabilir. Bu yönde bkz. Nussbaumer, N. 51. İsviçre’de ihtiyati tedbirler özelinde hukuki düzenlemeler ve bu konu hakkında tafsilatlı bilgi için ayrıca bkz. Meier-Dieterle-ZK, FusG Art. 106, N. 27-30.

281 Şirket ortakları mevcut durumu muhafaza edebilme gayesi ile yapısal değişikliklerin ticaret siciline kaydedilmesinden önce mahkemeden ihtiyati tedbir talebinde bulunabilir. Böylece asıl davanın görülmesinden önceki bir aşamada, Ticaret Sicil Müdürlü-ğü’nden kararı geçici olarak sicile kaydetmemeleri talep edilebilir. Bu sayede, birleşme, bölünme, tür değiştirme veya malvarlığının devrinin hukuki geçerliliğe kavuşması engellenmiş olur. Bu konu-da ayrıca bkz. Meier-Dieterle-ZK, FusG Art. 106, N. 26.

282 Nussbaumer, N. 53. Bu konuda İsviçre Hukuk Muhakemeleri Ka-nunu’nun 262. maddesinde muhtemel hukuki tedbirlere dair ka-talog bir liste yer almaktadır. Böylelikle, mahkeme tehlike arz eden dezavatajlı durumu ortadan kaldıracak işlemi yapabilme imkânına erişir.

283 Nussbaumer, N. 54. 284 Bkz. HRegV Art. 162 vd. Ayrıca bkz. Nussbaumer, N. 61. İti-

razın kapsamı, şekli ve süresi ile ilgili diğer detaylar hakkında ayrıca bkz. Nussbaumer, N. 62-67.

– 144 –

Şafak NARBAY – Buğra KESİCİTFM 2015/1

koşulsuz, tek yanlı, hızlı bir şekilde etki doğurabilir ve bu yüzden azınlık pay sahiplerini korumada çok etkin ve işlevsel bir araçtır285. Ancak bu durumun, şirket bakımından yaklaşıldığında da genel kurul kararlarının uzun süre askıda kalmasına sebebiyet vermesi yönünde bir tehlike barındırdığı söylenebi-lir286.

B. Özel İptal Davasının Denkleştirme Dava-sı ile Olan İlişkisi

1. Giriş

TTK’da ortaklık paylarının veya ortaklık hak-larının korunmasını inceleme davası (kısaca “denk-leştirme davası”; Überprüfungsklage) ile iptal davası arasındaki münasebet açıkça düzenlenmemiştir287. Bilindiği gibi, denkleştirme davası, yapısal değişik-lik sonucu ortaklık hakları zarara uğrayan pay sa-hiplerinin, uygun bir denkleştirme belirlenmesini talep konusu hâline getirdikleri bir davadır. Anılan davada, mahkeme tarafından yapısal değişikliğe esas alınan değerleme yöntemleri ve belirlenen değişim oranının “adil olup olmadığı” ile tespit edilen şirket değerlerinin “gerçeği yansıtıp yansıtmadığı” incele-nerek, hâle göre, denkleştirme ödenmesine dair bir karar ittihaz edilecektir288. Denkleştirme davasının belki de en önemli özelliği, ortaklık paylarının veya ayrılma akçesinin uygun olmaması hâlinde, hâkime, birleşmenin şartlarına “müdahale yetkisi” tanıma-sıdır289. Nitekim, TTK’da, denkleştirme davasının, birleşme, bölünme veya tür değiştirme kararının geçerliliğini etkilemeyeceği sarih olarak hükme bağ-lanmıştır (TTK md. 191/4).

2. İsviçre Hukukundaki Durum

Denkleştirme davası ile özel iptal davası ara-sındaki ilişki bağlamında İsviçre doktrininde, denk-leştirme davasının, özel iptal davasına nispetle lex specialis nitelikte olduğu baskın görüştür290. Buna

285 Nussbaumer, N. 61.286 Nussbaumer, N. 61.287 Her iki hükmün birbirini tamamlamakta olduğu yönünde bkz.

Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu, Esas No: 1/324, S. Sayısı: 96. Ayrıca bkz. Eriş, s. 1980; Altaş, s. 975-976; Karahan/Keşli, s. 244; Kocaer, s. 175.

288 Özatlan, s. 151. 289 İpekel-Kayalı, s. 276. Ayrıca bkz. UmwG §15. 290 Böckli, §3, N. 268; Gozzi, s. 278. İnceleme veya denkleştirme da-

vasının, yalnızca ve doğrudan doğruya pay sahipliğinin sürekliliği ilkesi ihlal edildiği sürece iptal davası için özel norm niteliğinde (lex specialis) olacağı yönünde bkz. Vogel/Heiz/Behnisch/Sieber, Art. 106, N. 5. Yalnızca pay ve pay sahipliği haklarının değere ve

göre, yapısal değişiklik çerçevesinde belirlenen de-ğişim oranı veya ayrılma akçesinin uygun olmadığı (unangemessen) iddiası, iptal davası vasıtasıyla değil; denkleştirme davası yoluyla ortaya konulmalıdır291. Buradan hareketle yapılabilecek ilk tespit ise, ev-velce de değindiğimiz gibi, denkleştirme davasının açılabildiği hâllerde, değişim oranının veya ayrılma akçesinin “uygun olmadığı” gerekçesiyle iptal davası açılamayacağı olmalıdır292. Diğer yandan, şirket ser-mayesinin denkleştirme akçesi ödenmesine uygun olmaması, başkaca çözüm bulunmaması ve huku-ken savunulabilir olması kaydıyla birleşme kararı-nın, TTK md. 192/3 hükmüne istinaden giderileme-yen bir sakatlık barındırdığı ve dolayısıyla iptalinin talep edilebileceği de doktrinde belirtilmektedir293. Bu durumda mahkeme, öncelikle iptal davasını in-celemek zorundadır. Eğer iptal davasının şartları oluşmuşsa, yapısal değişiklik kararı iptal edilir; bu durumda denkleştirme (inceleme) davası konusuz kalacağından düşer294.

malvarlığına uygun korunmasının şüpheli olduğu durumlarda bu yorumlamanın anlamlı hâle geleceği belirtilmektedir. Benzer şe-kilde bkz. Dubs-BSK, FusG Art. 106, N. 7; FusG Art. 107, N. 5 vd. Bu anlamlı bir değerlendirmedir. Zira, İsviçre Birleşme Kanunu md. 106, karara bağlanmış bir birleşmenin, bölünmenin, tür de-ğiştirmenin veya malvarlığının devrinin sonradan iptalini; mesela, kanun ihlallerinin sonradan düzeltilmesini amaçlamaktadır. Oysa, İsviçre Birleşme Kanunu md. 105 hükmü sadece yapısal değişiklik ilişkilerinin mali olarak düzeltilmesini amaçlamaktadır ve böyle-ce birleşme, bölünme veya tür değiştirme işlemi sona erdirilme-mekte veya yapısal değişiklik kararından dönülmeye zorlanma söz konusu olmamaktadır. Bundan dolayı, her bir pay sahibinin inceleme davası ile iptal davası arasında bir seçim yapması gerekliliği reddedilmek zorunda iken, alternatif bir talep anlamın-da davaların birleşimi geçerli olarak görülmeliydi. Bu yönde bkz. Vogel/Heiz/Behnisch/Sieber, Art. 106, N. 5; benzer doğrultuda görüş ifade edenler arasında bkz. Schenker-HK, FusG 106, N. 9; Kurth-CHK, FusG Art. 105, N. 2. Yazar, malvarlığı hukukuna ilişkin olmayan eksikliğin giderilebilir olmadığı anlaşılıyorsa, bu durum-da inceleme davası değil, iptal davasının gündeme gelmesi ge-rektiğini belirtmektedir. Benzer şekilde bkz. Amstutz/Mabillard, FusG Art. 105, N. 6; ayrıca bkz. Vogel/Heiz/Behnisch/Sieber, Art. 106, N. 5.

291 Gozzi, s. 278; İpekel-Kayalı, s. 286 ve özellikle bkz. dpn. 1154’te anılan müellifler. İsviçre Birleşme Kanunu md.106 hükmü anla-mında, yapısal değişiklik işlemine katılan taraflar, seçilen malvar-lığı değerlendirme usulünün uygun olmadığını ileri sürüyorlarsa, İsviçre Birleşme Kanunu, önemli boyutta malvarlığının değerlen-dirilmesi hakkında özel bir kural içermemektedir, bu durumda tam tersine İsviçre Birleşme Kanunu md.105 hükmüne göre bir ince-leme davası açılmalıdır. Bu yöndeki örnek için bkz. Vogel/Heiz/Behnisch/Sieber, Art. 106, N. 3c.

292 Alman hukuku bağlamındaki özel düzenleme için ayrıca bkz. UmwG §14/2. Denkleştirme davasının, ağır bir değerlendirme hatasına dayandığı veya özel bir hukuki statüye zarar verdiği hâl-lerde, hâkimin, devralan ortaklık aleyhine manevi tazminata karar verebileceği yönünde Böckli, N. 268.

293 Gozzi, s. 278. İpekel-Kayalı, s. 288. Doktrinde, denkleştirme davası bağlamında bu yönde bir karar verilmesinin, hâkime tanınan ge-niş takdir yetkisi bağlamında değerlendirilemeyeceği ve aksi yön-de bir tutumun, TTK md. 191/4’de yer alan denkleştirme davasının yapısal değişikliğin geçerliliğini etkilemeyeceği yönündeki kural ile çelişeceği, ancak; böyle bir hâlde, TTK md. 193 hükümlerine göre sorumluluk davası açılabilmesinin mümkün olduğu belirtil-mektedir. Bu yönde bkz. İpekel-Kayalı, s. 288.

294 Gozzi, s. 278.

– 145 –

TFM 2015/1Şafak NARBAY – Buğra KESİCİ3. Türk Doktrinindeki Görüşlerin Tasnif

Edilmesi

Türk hukuku bağlamında bir görüş, denkleştir-me davası ile iptal davası arasında davaların hukuki sonuçları bakımından herhangi bir benzerlik bulun-madığından hareket etmekte ve bu iki dava ile talep konusu hâline getirilen hususların birbiriyle örtüş-mediğine dayanmaktadır. Anılan görüşe göre, usul hukuku bağlamında da herhangi bir engel bulun-madığına göre, her iki davanın aynı anda açılması olanaklıdır295. Keza, TTK md. 191 ve 192 hükümleri birlikte mütalâa edildiğinde, kendisinin daha fazla miktarda paya sahip olması gerektiğini düşünen or-tağın elinde, denkleştirme davasının yalnızca uygun miktarda denkleştirme akçesi saptanmasını talep konusu hâline getirebileceği nazara alındığında, iptal davası açma dışında farklı herhangi bir alter-natif opsiyon bulunmamaktadır. Bu minvalde, pay sahibinin iptal davası ile yapısal değişikliğin iptalini sağlayıp, müteakiben dava sonucuna göre denkleş-tirme davası ikame etmesi önünde de herhangi bir engel yoktur296. Bir diğer görüş, 192. maddede sayı-lan ve ihlali hâlinde iptal davasının konusunu oluş-turacak maddeler arasında ayrılma bedelinin uygun olmaması sebebiyle açılacak davayı düzenleyen 191. maddeye yer verilmediğini, bu hâlde pay sahibi-nin, ayrılma karşılığının uygun olmaması sebebiyle münhasıran ayrılma akçesinin ödenmesi hususun-daki TTK md. 191/1’e göre dava açabileceğini dile getirmektedir297.

TTK md. 192’nin gerekçesine bakıldığında, “denkleştirme talebi çoğu kez 193 üncü maddedeki (TTK md. 192 olarak anlaşılması gerekir) iptal da-vasının açılması olanağının bulunmadığı hallerde kullanılacak olmasına rağmen, iptal davasının açı-labildiği durumlarda da ikame edilebilir” şeklindeki ifadesiyle, TTK md. 192’deki açık ifadeye rağmen

295 Turanlı, s. 185; Kocaer, s. 179; Özatlan’a göre, TTK’da her iki da-vanın birlikte veya ayrı ayrı açılamayacağını öngören herhangi bir düzenleme bulunmadığından, iptal davası sonrası pay sahibinin denkleştirme davası ikame etmesi, hakkın kötüye kullanılması (TMK md. 2) bağlamında değerlendirilemeyecektir. Konu hakkın-da tafsilatlı bilgi için ayrıca bkz. Özatlan, s. 152-153.

296 Özatlan, s. 152. 297 Bu yönde bkz. Sönmez, Yusuf Ziya, Anonim Ortaklıklarda Pay Sa-

hibinin Ortaklıktan Ayrılma Hakkı, İstanbul, 2009, s. 203 ve ayrıca bkz. dpn. 72. Sönmez, belirtilen hâl dışında kalan aykırılıklarda, birleşmeye dair genel kurul kararının iptalinin dava edilmesinin mümkün olacağını, o hâlde Türk hukukunda yorum yoluyla ayrıl-ma hakkının kısmi kullanılmasına cevaz verilmesinde bir sakınca olmadığının ileri sürülebileceğini belirtmektedir. Ayrılma bede-linin ortaklık tarafından ne zaman ödenmesi gerektiğinin ve ay-rılma hakkının kullanılmasının pay sahipliği haklarına etkisinin TTK’da düzenlenmemiş olmasının eksiklik olduğu yönünde ayrıca bkz. Sönmez, s. 204.

denkleştirme davası yerine iptal davası açılabileceği görünümü yaratıldığı rahatlıkla anlaşılabilmektedir. Ayrıca, gerekçede TTK md. 192’nin amacı itibarıyla haksızlığı telafi etmeyi hedefleyen bir hüküm oldu-ğu ve bu husustaki ikinci çarenin iptal davası açmak olduğu da ifade edilmektedir298.

4. Değerlendirme ve Kanaatimiz Kanaatimizce, yalnızca değişim oranı veya

ayrılma akçesinin düzeltilmesinin amaçlandığı da-valarda, özel iptal davasının yapısal değişikliği dü-zenleyen hükümlere aykırı bir kararın tamamının düzeltilmesini hedeflediği gözetilerek, iptal değil, denkleştirme davası açılması gerekir299. Ancak da-vacı taraf, aynı anda ayrılma akçesinin uygun belir-lenmemiş olması ile birlikte, ayrılma akçesine dair kararın TTK md. 134 ilâ 190 hükümlerine de aykırı olarak alındığını iddia ediyorsa, her iki dava birlik-te açılabilmelidir300-301. Kuşkusuz bu tip kurgularda,

298 Aynı hususa vurguda bulunan Sönmez, s. 203, dpn. 72; aynı yön-de İpekel-Kayalı, s. 287, dpn. 1155.

299 İptali gerektiren bir durum mevcutsa, bunun TTK md. 192 kapsamında ayrıca ve açıkça dava edilmesi gerekir. Ancak tered-düt hâlinde, mahkemece dava sebebinin TTK md. 191’e mi, yoksa md. 192’ye mi dayandığı açıklattırılmalıdır. Karahan/Keşli, s. 245. Burada önemle vurgulanması gereken, hâkimin, talepten bağım-sız olarak TTK md. 191’e göre denkleştirme ödemesine dair karar verme yetkisine sahip olmadığıdır. Meier-Dieterle-ZK, FusG Art. 107, N. 7; Amstutz/Mabillard, FusG Art. 107, N. 4. Mahkemenin, TTK md. 191’e göre açılmış denkleştirme davasında iptal şartları oluştuğu için veya oluşsa bile kendiliğinden iptale karar vereme-yeceği yönünde ayrıca bkz. Karahan/Keşli, s. 245, ayrıca bkz. dpn. 1’de yer alan değerlendirme. Aksi yönde bkz. Kocaer, s. 181-182.

300 Tekinalp, denkleştirme davasının yenilik doğurucu sonucunun doğabilmesi için bazen somut olayın özellikleri gerektirdiği tak-dirde, her iki davanın birlikte ikame edilebileceğini, aksi hâlde istenilen sonucun elde edilemeyeceğini belirtmektedir. Zira, TTK md. 191/4’te de açıkça belirtildiği gibi, mezkur dava bağlamında verilen karar, yapısal değişikliğe dair kararı ortadan kaldırmaz. Ya-zara göre, maddenin engeli ile karşılaşmamak adına iptal davası da ikame edilmesi gerekmektedir. Tekinalp (Poroy/Çamoğlu), Ortaklıklar, N. 181d; benzer yönde Turanlı, s. 185; Kocaer, s. 176, 179. Bununla birlikte Erdem, denkleştirmeye hükmedilmesi için yapısal değişikliğin iptalinin aranmaması gerektiğini, nitekim, kararın iptali hâlinde, iptal kararının geçmişe etkili olarak sonuç doğuracağını, böyle bir hâlde ortada denkleştirilmesi gereken bir hak ihlali veya ayrılma akçesi bulunmayacağını belirtmektedir. Bu yönde Erdem, Yeni Davalar, s. 2. Karş. İpekel-Kayalı, s. 278. İpekel-Kayalı ise, denkleştirme davası neticesinde verilen yenilik doğuran kararın birleşme kararının iptaline gerek olmadan uygu-lanabilmesi gerektiğini, zira yenilik doğuran davanın kabulü hâlin-de istenen hukuki sonucun, kararın kesinleşmesi ile birlikte “ken-diliğinden” gerçekleştiğini belirtmektedir. Bu durumda, birleşme kararının iptal ile ortadan kalkması gerektiği görüşü benimsendiği hâlde, denkleştirme davasının birleşme kararının geçerliliğini et-kilemediğine dair TTK md. 191/4 hükmü anlamını yitirecektir. Bu yönde ayrıca bkz. İpekel-Kayalı, s. 278.

301 Nitekim İzmir 10. Asliye Ticaret Mahkemesi ve Yargıtay önlerine gelen oldukça yeni tarihli bir dosyada, bilânçonun devrolunan şir-ketin yevmiye defterine aykırı olduğu ve bu suretle öz varlık tespit raporunda kullanılan kayıtların hatalı olduğu gerekçesiyle pay sa-hibinin, devralan şirkette alması gereken ortaklık pay ve oranının tespiti ile birlikte açılan iptal davasını “örtülü olarak” incelemiştir.

– 146 –

Şafak NARBAY – Buğra KESİCİTFM 2015/1

mahkemenin evleviyetle iptal davasını incelemesi usul ekonomisi bakımından isabetli bir tutum ola-rak değerlendirilebilir. Zira, yapısal değişiklik kara-rının iptaline karar verilmesi hâlinde, denkleştirme talebi “konusuz” kalacaktır302.

5. “Karşı Dava” İkâme Edilmesinin “Sonu-ca Etkisi”

Bir yargı kararı ile kesin olarak çözüme kavuş-turulmuş iptal davasının etkisi, denkleştirme öden-mesinin düzenlenmesine yönelik bir talep karşısın-da da etkili olmak zorundadır. Bu nedenle şu soru gündeme gelmektedir: “Denkleştirme ödenmesine yönelik bir dava ile karşı karşıya kalmış olan bir or-taklık, kendiliğinden, karşı bir dava açmak sureti ile açılan davanın durdurulmasını ve eksikliğin gideril-mesi için kendisine uygun bir süre verilmesi talebin-de bulunabilir mi?”. Böyle bir olasılıkta, sorunun bu şekilde bir yöntemle çözümlenmesi hukuka uygun olmayacaktır. Sayet “doğrudan çözüm” imkânı veril-mezse, bu durumda, bir denkleştirme davası ile kar-şı karşıya olan şirket, ivedilikle, kendisine yakın olan bir ortağına yapısal değişikliğin iptali davası açma-sı ve açılacak bu davada denkleştirme ödenmesine yönelik davanın, sorun olarak gösterilen eksikliğin muhtemel giderilmesi zamanına kadar durdurulma-sı talebinde bulunmasını teşvik etmek durumunda kalacaktır. Belirtmek gerekir ki, ne İsviçre Birleşme Kanunu ne de TTK, böyle bir çözüme olanak tanı-maktadır. Böyle bir kurguda, hâkimin, davacıyı ko-ruyan ve şirketi olabildiğince az yükümlülük altına sokan bir çözümü mümkün kılması gerekir303.

6. Usulî Olanakların “İşletilebilme Olanağı” Bu noktada kısaca, her iki davanın birlikte

açılabildiği, dolayısıyla gerek TTK md. 134 ilâ 190 hükümlerine aykırılığın gerekse denkleştirme tale-bine konu olan aykırılığın birbiriyle örtüştüğü se-naryolarda, talepler arasındaki hukuki ve ekonomik bağlantının mevcudiyeti gözetilerek, terditli talepte bulunabilme olanağının mevcudiyetine temas edil-mesinde yarar bulunmaktadır304 (HMK md. 111/1).

Bu yönde bkz. İzmir 10. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin, 09.04.2013 tarih ve 2012/694 E. 2013/90 K. sayılı; Yargıtay 11. Hukuk Daire-si’nin 24.01.2014 tarih ve 2013/11249 E. 2014/1541 K. sayılı karar-ları. Kararın tam metni için ayrıca bkz. Ercan, Tayfun, Ticaret Kanu-nu Yargıtay İlke Kararları, Ankara, 2014, s. 25-27.

302 Denkleştirme talebine yönelik askıdaki davanın konusuz kalacağı yönünde Böckli, §3, N. 269; Meier-Dieterle-ZK, FusG Art. 107, N. 9; benzer cihette İpekel-Kayalı, s. 287.

303 Bu yönde kıyasen bkz. Böckli, §3, N. 271. 304 Benzer yönde Karahan/Keşli, s. 245; Kocaer, s. 179.

Keza, aynı anda açılmakla birlikte, farklı dava konu-su taleplerin mevcudiyeti hâlinde de anılan davala-rın 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) birleştirmeye dair hükümleri çerçevesinde birleştirilmesine veya birleştirme söz konusu olmasa da denkleştirme talebinin, bekletici mesele yapılma-sına herhangi bir usulî engel bulunmadığı belirtil-melidir305.

C. Özel İptal Davasının Özel Sorumluluk Davası ile Olan İlişkisi

1. Genel Olarak TTK’da özel iptal davası ile özel sorumluluk da-

vası arasındaki ilişkiye dair olmak üzere öngörülen herhangi bir hüküm mevcut değildir. Bilindiği gibi, TTK md. 193’te öngörülen özel sorumluluk davası ile yapısal değişiklik işlemlerinde yeknesak ve böy-lelikle bu işlemler bakımından genel sorumluluk hükümlerini aşan kurallar oluşturulmaya çalışılmış-tır306. Anılan düzenlemeye göre, birleşme, bölünme veya tür değiştirme işlemlerine herhangi bir şekilde katılmış bulunan bütün kişiler şirketlere, ortaklara ve alacaklılara karşı kusurları ile verdikleri zarar-lardan sorumludurlar. Kurucuların sorumlulukları saklıdır (TTK md. 193/1). Anlaşılabileceği gibi, özel sorumluluk davası, yapısal değişiklik işlemlerinin kanuna uygun yapılmamasını temel almakta ve bu dava ile kanuna aykırı yapılan işlemler sonucu olu-şan zararın tazmin edilmesi hedeflenmektedir307. Bu yönüyle özel sorumluluk davası eda davası niteliğin-dedir308. Anılan başlık altında gerek TTK md. 192 gerek TTK md. 193’ün öngörmüş olduğu koşulla-rın ayrı ayrı gerçekleşmesi hâlinde her iki davanın ikame edilebilip edilemeyeceği değerlendirilmelidir. Zira, yapısal değişiklik kararının iptal edilmesi du-rumunda, yapısal değişiklik işlemlerinden zarara uğrayan kişilerin zararlarının tam anlamıyla gideri-lebildiğinden bahsedilemeyeceği gibi, zararın gide-rilmiş olması da yapısal değişiklik kararının iptalini gerektiren sebepleri tamamıyla bertaraf etmeyecek-tir.

305 Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Özatlan, s. 153.306 Usluel Gürbüz, E. Aslı, Birleşme, Bölünme ve Tür Değiştirme Yo-

luyla Yeniden Yapılanma İşlemlerinde Yöneticilerin Hukuki Sorum-luluğu, BATİDER, 2013, C. XXIX, S. 1, s. 157.

307 Usluel Gürbüz, s. 157.308 Gozzi, s. 297; Usluel Gürbüz, s. 157. TTK md. 193’e göre sorumlu-

luk davasının şartları için ayrıca bkz. Usluel Gürbüz, s. 157-162.

– 147 –

TFM 2015/1Şafak NARBAY – Buğra KESİCİ2. İsviçre Hukukundaki Görüşler ve Fede-

ral Mahkeme’nin Konuya Yaklaşımı İsviçre doktrininde, iptal davası (FusG Art.

106) ile sorumluluk davası (FusG Art. 108) arasın-da kural olarak, yarışma (telâhuk) ilişkisinin mevcut olduğu kabul edilmektedir309. Bu yönde yorum ya-pılmasına sebep olan husus, yapısal değişikliklerde iptal davasının açılmasını sağlayan şartların, sorum-luluk davasının açılması bakımından da söz konusu olabilmesidir310. Diğer yandan, bu davalar arasında talîlik ilişkisinin bulunduğunun kabul edilmesi, bir-çok senaryoda iptal davası açılamaması anlamına geleceğinden, iptal ve sorumluluk davasının aynı anda açılmasının mümkün olması gerektiği yak-laşımı benimsenmektedir311. Buna karşılık İsviçre Federal Mahkemesi, müstakar hâle geldiği belirti-lebilecek içtihatları ile iptal davasının, sorumluluk davasına nazaran ikincil nitelikte olduğu görüşün-dedir312. Federal Mahkeme’nin bu yaklaşımı, İsviçre doktrininde eleştiri konusu hâline getirilmekte ve her iki davaya dair olan hükümlerin yarıştığı, do-layısıyla ortakların tercihlerine göre, iptal veya so-rumluluk davası açabileceği dile getirilmektedir313. İsviçre’de sistematik olarak, şirket ortakları kanuni düzenlemelerin ihlali durumunda İsviçre Birleşme Kanunu md. 106 vd. hükümlerine göre, ilgili yapısal değişiklik kararına karşı iptal davası açmakta veya aynı Kanun’un 108. maddesine göre doğrudan yü-kümlülüklerini ihlal eden kişilere karşı sorumluluk davası açma hususunda özgür bırakılmışlardır314.

3. Türk Hukuku Bakımından Yapılması “İmkân Dâhilinde” Olan Değerlendirme

Türk hukuku bağlamında TTK md. 192 ile 193 arasında açık bir öncelik-sonralık ilişkisinin mevcu-diyetinden söz edilmesi oldukça güçtür315. Zira bir

309 Vogel/Heiz/Behnisch/Sieber, Art. 106, N. 5a; Gozzi, s. 279; Sc-henker-HK, Art. 108, N. 6. Türk hukuku bakımından bkz. Coştan, Hülya, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Hükümlerine Göre Anonim Şirketin Birleşme, Bölünme ve Tür Değiştirme Yoluyla Yeniden Yapılanmasında Alacaklının Korunması, Ankara, 2009, s. 262, dpn. 37’de anılan literatür; Usluel Gürbüz, s. 167.

310 Hirsiger, Schutz, s. 372; Usluel Gürbüz, s. 167-168.311 Coştan, Alacaklının Korunması, s. 262-263. 312 Gozzi, s. 278; Karş. BGE 81 II 462, s. 465. Anılan kararda, Federal

Mahkeme, iptal davasının sorumluluk davası karşısında talî bir ni-telik taşıdığını, dolayısıyla sorumluluk davası açılmasının mümkün olduğu hâllerde iptal davasının açılamayacağını belirtmiştir. Kara-rın eleştirisi için bkz. Hirsiger, Schutz, s. 372. Aynı eksende ayrıca bkz. BGE 92 II 243, 246 f.; BGE 100 II 384.

313 Hirsiger, Schutz, s. 372-373; Böckli, §18, N. 456; Gozzi, s. 278-279; Nussbaumer, N. 505.

314 Gozzi, s. 279.315 Nitekim tespit edebildiğimiz kadarıyla, 6102 sayılı TTK döneminde

her iki dava arasındaki ilişki ve bu ilişkinin niteliğine dair herhangi bir mahkeme kararı verilmemiştir.

kere, TTK’da ortakların iptal davası ile birlikte so-rumluluk davasını açmalarını engelleyen herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Kaldı ki usul hukuku açısından bu durumu farklı bir boyuta taşıyabile-cek herhangi bir etken de yoktur. Zira, davaya konu olan uyuşmazlık iptal davasında yapısal değişikliğe katılan ortaklığın genel kurul veya yönetim kurulu kararının iptali ve bu anlamda yapısal değişiklik ön-cesindeki duruma dönüş iken; diğerinde, yöneticile-rin hukuki sorumluluğu olarak tezahür etmektedir. Ayrıca davaların hukuki mahiyeti de birbirinden farklılık arz etmektedir316. Dolayısıyla TTK md. 192 hükmünde düzenlenen özel iptal davası ile TTK md. 193 hükmünde hukuki zemine kavuşturulan özel sorumluluk davasının aynı zamanda açılma-sının mümkün olduğu kabul edilmelidir. Ancak, iptal davasının kabul edilmesi ve yapısal değişiklik kararının geçersiz sayılması ileri sürülen zararların mevcut olmamasına yol açacağından, çoğu kurgu-da sorumluluk davasının, “konusuz kalma” ihtimali gündeme gelebilecektir317. Bu noktada sorumluluk davasının açılması veya açılan bir davanın kara-ra bağlanabilmesi bakımından rasyonel bir çözüm önerisi olarak, iptal davasının sonucunun “bekletici mesele” hâline getirilmesi gerektiği tespit ve değer-lendirmesinde bulunulabilir.

Nihayet, iptal davası açılmasına dair iki aylık hak düşürücü sürenin kaçırıldığı ve yapısal değişik-lik kararının farklı bir diğer gerekçeyle geçersizliği sonucunun doğamayacağı hâllerde, süreyi kaçıran pay sahiplerinin, TTK md. 34 ilâ 190 hükümlerine aykırı yapısal değişiklik sebebiyle doğan zararlarını, koşullarının oluşması kaydıyla, sorumluluk davası açma yoluyla tazmin etme imkânlarının mevcut ol-duğunu belirtelim318.

IX. “USULE DAİR” ÖZELLİK GÖSTEREN BİR MESELE: YARGILAMA GİDERLERİ

A. Konu ile İlgili Temel Prensip TTK md. 192’de dava giderlerinin paylaşımına

ve bu paylaşımının ne şekilde yapılacağına dair her-hangi bir düzenleme yer almamaktadır. Dolayısıyla, HMK’nın genel hükümleri uygulama alanı bulacak-

316 İpekel-Kayalı, s. 305-306; Usluel Gürbüz, s. 168.317 Coştan, Alacaklının Korunması, s. 263; Usluel Gürbüz, s. 168.318 Yöneticilerinin sorumluluğu yanı sıra, TTK md. 32 gereğince, yapı-

sal değişikliklerle ilgili hükümleri ihlal ettiği hâllerde, genel kurul-da alınan kararı sicile tescil eden sicil memurunun sorumluluğuna da gidilebileceği yönünde bkz. Al Kılıç, s. 183. Burada ayrıca, tica-ret sicil müdürünün yapısal değişikliklere dair kararın sicil hukuku bağlamındaki düzenlemelere uygun olarak alınıp alınmadığını incelemiş olmasının, ortakların iptal davası açma hakkını etkile-meyeceğini belirtelim. Aynı hususa vurguda bulunan Meier-Die-terle-ZK, FusG Art. 106, N. 15.

– 148 –

Şafak NARBAY – Buğra KESİCİTFM 2015/1

tır. Buna göre mahkeme, kural olarak, yargılama giderlerinin davayı kaybeden taraftan alınmasına karar verir (HMK md. 326/1). Mahkemenin, yar-gılama giderlerine mahkumiyete hükmedebilmesi için tarafların talepte bulunmasına gerek yoktur. Bu husus, re’sen karara bağlanır (HMK md. 332/1). Ay-rıca, ihtiyari dava arkadaşlığı, davaların birleşmesi gibi durumlarda, bunların birlikte görülmelerine karşılık, bu gibi hâllerde esas itibarıyla birden fazla “bağımsız dava” olduğu nazara alındığında, her bir dava hakkında ayrı ayrı yargılama gideri hesaplan-ması ve hükme bağlanması gerekecektir. Davada iki taraftan her biri kısmen haklı bulunursa, mahkeme, yargılama giderlerini haklılık oranına göre paylaş-tırır (HMK md. 326/2). 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun (HUMK) öngördüğü düzenlemeden farklı olarak, burada hâkime, taraf-ların “haklılık oranları” haricinde farklı bir kritere göre takdir hakkı tanınmamıştır. Belirtmek gerekir ki, davayı kaybeden tarafta birden çok kişi mevcut-sa, yargılama giderleri, davadaki ilgilerine göre bu kişiler arasında “paylaştırılabileceği” gibi; bu kişile-rin “müteselsil sorumluluklarına” da karar verilebi-lir (HMK md. 326/3).

B. İsviçre Birleşme Kanunu Açısından İsviçre Birleşme Kanunu md. 105’e göre açı-

lacak olan denkleştirme davasından farklı olarak İsviçre Birleşme Kanunu, açılacak bir iptal davası için masrafların sonuçları hakkında herhangi bir düzenleme içermemektedir. Anonim ortaklıklar hu-kuku ile ilgili iptal davasına (OR 706a) kıyasen, dava konusunun değeri aşağı yukarı, iptal edilen kararın sürdürülmesinde davalı hukuk süjesinin çıkarına uyulduğu için319, dava açan pay sahipleri bakımın-dan masraf rizikosu önemsiz değildir320. İsviçre Hu-kuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girme-siyle birlikte, İsviçre Borçlar Kanunu md. 706a/3 düzenlemesi yürürlükten kaldırılmıştır. Böylelikle bu işlevi İsviçre Hukuk Muhakemeleri Kanunu md. 107/1-f321 devralmış ve mahkeme, İsviçre Hukuk Muhakemeleri Kanunu md. 106’da yer alan gider-lerin paylaşımını belirleyen temel prensiplerden ay-rılmış oldu. Buna göre, eğer yargılama sonucunda, dava giderlerinin şirket ve davayı açan pay sahipleri arasında paylaşımını hakkaniyete aykırı gösteren

319 Bu yönde bir İsviçre Federal Mahkemesi kararı için bkz. BGE 107 II 181.

320 Vogel/Heiz/Behnisch/Sieber, Art. 106, N. 16. 321 ZPO Art. 107/1, b. “f. wenn andere besondere Umstände vorliegen,

die eine Verteilung nach dem Ausgang des Verfahrens als unbillig erscheinen lassen”.

özel durumlar mevcutsa, yargılama giderleri, hâkim takdirine göre paylaştırılır322.

C. TTK md. 191/3’ün İptal Davası Bağla-mında “Uygulanabilirliği”

Denkleştirme davası için TTK md. 191/3’te özel bir düzenleme yer almaktadır. Her ne kadar TTK md. 191/3’te yer alan özel düzenlemenin, iptal davası açısından “kıyasen” uygulama alanı bulabi-leceği düşünülebilirse de, anılan düzenleme, denk-leştirme davasına dair dava giderlerine ait olup, özel vasfı gereği dar yorumlanması gerekir323. Diğer ta-raftan, TTK md. 192’de de 191/3’teki düzenlemeye dair herhangi bir atıf yer almamaktadır. Bu çerçeve-de, kanun koyucunun bilinçli olarak atıfta bulunma-dığı ve genel kurallar çerçevesinde meselenin çözü-me kavuşturulması gerektiği düşüncesinde olduğu kolaylıkla söylenebilir.

D. Genel Değerlendirme: Hakkaniyete Uy-gun “Rasyonel Bir Öneri”

Dava giderleri bakımından somut olayın gös-terdiği özelliklere göre değerlendirmede bulunulma-sı, kanaatimizce hakkaniyete aykırı sonuçların doğ-masının önüne geçilmesi bakımından elzemdir. İlk etapta, giderilebilir bir eksikliğin mevcut olup olma-dığı ve mahkemece verilen süre içerisinde eksikliğin giderilip giderilmediği sonucuna göre değerlendir-me yapmak yerinde olur. Zira, eksikliğin giderile-meyecek nitelikte olduğu aşikârsa, mahkemenin da-vayı kabul edip, iptal kararı vermesi gerekecektir. Bu hâlde ise, yargılama giderlerine kural olarak davayı kaybeden, davalı taraf yani yapısal değişiklik kararı-nı alan ortaklık katlanmak durumundadır. Gideri-lebilir bir iptal sebebine dayalı olarak mahkemenin davalı tarafa süre vermesi durumunda, iptal sebebi düzeltilerek ortadan kaldırılırsa, dava her ne kadar reddedilecek olsa da davacının haklı bir gerekçe ile

322 Nussbaumer, N. 68. İsviçre Hukuk Muhakemeleri Kanunu yürürlü-ğe girene kadar, davanın reddi hâlinde yargılama giderleri anonim ortaklıklar hukukunda genel kurul kararlarının iptalini düzenleyen OR Art. 706a/3’e göre, hâkimin takdiri dâhilinde şirket ve davacı üzerinde paylaştırılıyordu. Bu konuda bkz. Vogel/Heiz/Behnis-ch/Sieber, Art. 106, N. 16; Glanzmann, Umstrukturierungen, N. 733; Schenker-HK, FusG Art. 106, N. 33; Dubs-BSK, FusG Art. 106, N. 57; Kurth-CHK, FusG Art. 106, N. 22; Hirsiger, Schutz, s. 349. Anılan düzenleme, hâkime, zayıf olan azınlık pay sahiplerine tüm dava giderlerini yüklememe yönünde, davacı pay sahiplerinin dava açmaya ilişkin kararını kolaylaştıran bir düzenlemedir. Değe-re göre belirlenen dava harçlarında bu durum daha da belirgin bir görünüm arz eder. Bu yönde kıyasen bkz. Nussbaumer, N. 68.

323 TTK md. 191/3’ün özel bir düzenleme olduğu, dolayısıyla “dar yo-rumlanması” gerektiği yönünde İpekel-Kayalı, s. 297.

– 149 –

TFM 2015/1Şafak NARBAY – Buğra KESİCİdava açtığı sabit hâle geleceğinden, dava giderleri-nin davalı üzerinde bırakılması kanaatimizce hak-kaniyet gereği olacaktır324. Davanın eksiklik iddiası ile açıldığı, ancak usul veya esas yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir eksikliğin mevcut olmadığı sonucuna varılıp, davanın reddedilmesi ihtimalinde ise, dava giderlerinin davacı tarafa tah-mil edilmesi gerekecektir.

X. GÖREVLİ VE YETKİLİ MAHKEME İLE YARGILAMA USULÜ

A. Görevli Mahkeme: “Asliye Ticaret Mah-kemesi”

TTK md. 192’de, TTK md. 191’in aksine, gö-revli mahkeme ile ilgili herhangi bir tespitte bulu-nulmamış olması, bir eksiklik olarak değerlendi-rilebilirse de kanaatimizce, esasa etkili bir eksiklik olarak nitelendirilemez. Zira, birleşme, bölünme, tür değiştirme ve TTK md. 134 ilâ 190 hükümleri-ne aykırılığın yaptırımı olarak iptal davası TTK’da ayrıntılı bir şekilde tanzim edilmiştir. Hâl böyle olunca, TTK’da düzenlenen hususların mutlak ticarî dava olarak nitelendirileceğinden hareket eden TTK md. 5/1 gözönüne alınarak, iptal davasında görevli mahkemenin “asliye ticaret mahkemesi” olacağı ra-hatlıkla söylenilebilir325. Anılan yerde asliye ticaret mahkemesi yoksa, davanın asliye hukuk mahkeme-si nezdinde açılabilmesi de imkân dâhilindedir326 (TTK md. 5/4).

B. Yetkili Mahkeme

İsviçre’de ülke içi usulde, yer itibarıyla yetki İs-viçre Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Birleşme-ler, Bölünmeler, Tür Değiştirmeler ve Malvarlıkları-nın Devrinde (Fusionen, Spaltungen, Umwandlungen und Vermögensübertragungen)” kenar başlıklı 42. maddesinde düzenlenmiştir. Dava, İsviçre Birleş-

324 Benzer bir yorum için bkz. Helvacı, Bölünme, s. 115. 325 Benzer yönde bkz. Eriş, s. 1980. Açıkçası benzer yorumun, TTK md.

191 bakımından yapılabilmesi de olanaklı görünmektedir. Her ne kadar TTK md. 191/1’de özel düzenleme mevcut olsa da, 6335 sa-yılı Kanun ile TTK md. 5/3’te yapılan değişikliğin ardından anılan düzenlemenin esasa etki eden bir anlamı bulunmadığı rahatlıkla söylenebilir.

326 Önemle vurgulamak gerekir ki, TTK’da 6335 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle, asliye ticaret mahkemesi ile asliye hukuk mahkemesi arasındaki ilişki “görev ilişkisi” hâline getirilmiştir. Bu sebeple asli-ye ticaret mahkemesinde açılması gereken bir dava asliye hukuk mahkemesinde ya da asliye hukuk mahkemesinde açılması gere-ken bir dava asliye ticaret mahkemesinde açılırsa, mahkeme “ken-diliğinden” (ex officio) görevsizlik kararı verecek ve bu durumda HMK’nın göreve dair hükümleri (6100 s. HMK md. 20-23) tatbik kabiliyeti kazanacaktır (6335 sayılı K. md. 2/3). Bu konuda bkz. Kendigelen, Değişiklikler-Yenilikler ve İlk Tespitler, s. 21, 38-39.

me Kanunu’nun 106. maddesi bağlamında bir iptal davası ise, bu hâlde 42. madde mucibince, yargı-lama hak sahiplerinden (iptal davasının davacıla-rından) herhangi birinin yerleşim yeri mahkemesi olacaktır327-328. İptal davası, ilgili hukuk süjesinin merkezinde açılabilecektir. Burada, anılan hukuk süjesinin, yapısal değişiklik kararı çerçevesinde hu-kuki varlığının sona ermiş olmasının önemi yoktur. Uluslararası ilişkilerde ise, genel olarak yetki (IPRG: Internationales Privatrechtsgesetz) md. 151 hükmü-ne tâbi olmaktadır329-330. İltica olayları bakımından IPRG md. 164a hükmü kıyasen yapısal değişikliğin iptali davasında da uygulanabilir331. Ayrıca, Avrupa Birliği ülkeleri arasındaki ilişkide iltica ve göç du-rumlarında (LugÜ: Luganer Übereinkommen) Avru-pa Birliği’ne üye ülkelerin mahkeme yetkisini tek tip yetkili mahkeme olarak düzenlemektedir332 (md. 22, b. 2).

Türk hukuku bağlamında yetkili mahkeme hu-susunda iptal davasının birleşme, bölünme veya tür

327 Bkz. ZPO Art. 42: Für Klagen, die sich auf das Fusionsgesetz vom 3. Oktober 2003 stützen, ist das Gericht am Sitz eines beteiligten Rechtsträgers zuständig (3 Ekim 2003 tarihli Birleşme Kanunu’na dayanan davalar için ilgili hukuk süjesinin merkezinin bulunduğu yer mahkemesi yetkilidir). Yine, İsviçre Medeni Usul Kanunu’nun 17. maddesi uyarınca, yetki sözleşmesi yapılması önünde herhan-gi bir engel yoktur. Ayrıca bkz. Meier-Dieterle-ZK, FusG Art. 106, N. 22, 23; Nussbaumer, N. 56. İhtiyati tedbir kararlarının değerlen-dirilmesinde, ZPO Art. 261 vd. aksini kararlaştırmadığı müddetçe, ZPO Art. 252-256’daki yargılama usulü kuralları uygulama alanı bulur. Keza, ZPO Art. 13 uyarınca, asıl davaya bakmakla yetkili yer ya da ihtiyati tedbirin icra edilmesi gereken yer mahkemesi, ka-nun aksine bir yetkili mahkeme öngörmediyse, yetkili olacaktır. Bu yönde Nussbaumer, N. 55-56. Bu konuda ayrıntılı bilgi için ayrıca bkz. Nussbaumer, N. 55-60.

328 Ayrıca, İsviçre Birleşme Kanunu md. 106’ya göre iptal davası açıl-ması hâlinde, zamansal öncelik prensibi gereği, hangi mahkeme nezdinde önce dava açılmışsa, o mahkeme açılmış olan davaların tamamına bakmaya yetkili olacaktır. Bu yönde bkz. Meier-Die-terle-ZK, FusG Art. 106, N. 24; Schenker-HK, FusG Art. 107, N. 30; Kurth-CHK, FusG Art. 106, N. 18. Belirtmek gerekir ki ihtiyati tedbir talepleri bakımından iptal davasında görevli olan ya da tedbirin alındığı yer mahkemesi görevli olacaktır. Bu konuda ayrıca bkz. İsviçre Medeni Usul Kanunu md. 13; Meier-Dieterle-ZK, FusG Art. 106, N. 26.

329 Türk hukuku bağlamında yabancı unsur ihtiva eden uyuşmazlık-larda uygulanacak hukuk ve uyuşmazlıkların çözümü bakımından birçokları yerine bkz. Güven, Pelin, Ortaklıkların Merkez Değişik-liklerinde Birleşme, Bölünme, Malvarlığının veya İşletmenin Dev-rinde Uygulanacak Hukuk ve Uyuşmazlıkların Çözümü, Ankara, 2007, s. 128 vd.

330 Belirtmek gerekir ki, sınır aşan (cross border) şirket yapısal değişikliklerinin iptalinde, milletlerarası özel hukuk ile ilgili yasal düzenlemeler veya Lugano Sözleşmesi uygulama alanı bulur ve bu durum, görevli mahkemenin tayininde İsviçre Medeni Usul Kanunu’nun 42. maddesinin uygulanmasına engel teşkil eder. Bu konuda bkz. Meier-Dieterle-ZK, Anhang zu Art. 106-107, N. 1.

331 Vogel/Heiz/Behnisch/Sieber, Art. 106, N. 16a; Schenker-HK, FusG Art. 106, N. 31.

332 Vogel/Heiz/Behnisch/Sieber, Art. 106, N. 16a; yetki hususu bağ-lamında ayrıntılı bilgi için ayrıca bkz. Kurth-CHK, FusG Art. 106, N. 16 vd. IPRG ve Lugano Sözleşmesi hakkında tafsilatlı bilgi için birçokları yerine bkz. Meier-Dieterle-ZK, Anhang zu Art. 106-107, N. 2-6.

– 150 –

Şafak NARBAY – Buğra KESİCİTFM 2015/1

değiştirmenin hukuki geçerlilik kazandığı tescil iş-leminden sonra ikame edileceği nazara alındığında, yapısal değişikliğin türüne göre; birleşmede devra-lan veya yeni kurulan şirket merkezinin bulunduğu yer333; tam bölünmede, devralan şirketin, kısmi bö-lünmede gerek devreden gerekse devralan şirketin merkezinin bulunduğu yer; tür değiştirmede ise, herhâlükarda yeni tür şirket merkezinin bulunduğu yer mahkemesinin yetkili olacağı söylenebilir334.

C. Yargılama Usulü

TTK md. 1521 gereğince; “… Ticaret şirketle-rinde … pay sahiplerinin şirketle veya birbirleriyle … şirket pay sahipliğinden kaynaklanan davalarda … basit muhakeme usulü (HMK md. 316-322) uy-gulanır…” Anılan düzenlemeye göre, pay sahipleri tarafından açılacak olan iptal davalarında, basit yar-gılama usulünün uygulanacağı noktasında herhan-gi bir tereddüt söz konusu değildir. Kaldı ki, iptal davasının doğuracağı sonuçların mahiyeti nazarı itibara alındığında, yazılı yargılama usulüne göre kolaylıkları bünyesinde barındıran basit yargılama usulünün uygulanmamasının önünde hiçbir engel bulunmadığı belirtilmelidir335.

Nitekim Alman hukukunda da yürürlük aley-hinde dava açılması hâlinde, özel ve hızlı bir yar-gılama usulü benimsenerek, davanın en fazla üç ay içerisinde sonuçlandırılması, karara karşı acele itiraz yoluna müracaat edilebilmesi, kararın temyiz edilememesi ve böylelikle birleşme kararının ve ka-rarın doğuracağı hukuki sonuçların sürüncemede bırakılmayarak, birleşme önündeki engellerin kaldı-rılması, hukuk güvenliğinin tesisi ile birlikte sağlan-maktadır336.

333 Birleşmenin hukuki geçerlilik kazanmasından itibaren davacıların, devralan şirket merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahke-mesine müracaat etmeleri hakkına sahip olmaları gerektiği yö-nünde Akbilek, s. 274. Belirtmek gerekir ki, görülmekte olan dava-larda, dağılan ortaklık veya ortaklıkların yerini devralan veya yeni kurulan ortaklığın alması, yetkili mahkeme bakımından değişiklik getirmez. Bu çerçevede bkz. Türk, s. 238-239.

334 TTK md. 561 uyarınca, davanın şirket merkezinin bulunduğu yer mahkemesinde açılması gerektiği yönünde bkz. Eriş, s. 198.

335 Anılan hükmün diğer iptal davalarına da kıyasen uygulanması ge-rektiği yönünde Moroğlu, Hükümsüzlük, s. 295. Değinmek gere-kir ki, TTK’nın 1521. maddesinin basit yargılama usulünü öngören hükmü, kamu düzenine dair olup; mahkemece re’sen (ex officio) uygulanmalıdır. Tarafların bu konudaki açık veya örtülü irade veya arzuları dikkate alınamaz. Bu bahiste ayrıca bkz. Moroğlu, Hükümsüzlük, s. 295; Tekil, s. 341. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin, 09.04.1965 tarih ve 64/4677 E. 65/1331 K. sayılı kararı da bu cihet-tedir. Anılan karar için bkz. Moroğlu, Hükümsüzlük, s. 295, dpn. 526.

336 Bu konuda bkz. Akbilek, s. 270, dpn. 396.

D. Son Olarak: “Kısaca” İspat Yükü Üzerine

Özel iptal davası bağlamında usul hukukunda cari olan “taraflarca hazırlama ilkesi” geçerliliğini koruyacaktır. Bu itibarla, tarafların iddialarını ispat ve mahkemeyi ikna etmek üzere, dava konusuna dair vakıaları mahkemeye delilleri eşliğinde sun-maları gerekir337. Kanun’un ihlal edilmiş olduğunu ispatlama yükü hâliyle, iptal davasını ikame eden davacı şirket ortak veya ortaklarına ait olacaktır338.

XI. SONUÇ: “OLASI AÇILIM, TESPİT VE DEĞERLENDİRMELER”

• Tebliğimizde, TTK md. 192’de yeni bir hukuki himaye vasıtası olarak öngörülen özel iptal da-vasının maddi hukuk ve özellik gösteren yönle-riyle usul hukukuna dair koşullarını değerlen-dirmeye çalıştık. Çalışmamız sırasında tespit ettiğimiz hususlar ve vardığımız temel sonuçla-rı, konuya dair “de lege ferenda” gözlemlerimiz-le, sırasıyla, aşağıdaki şekilde takdim edebiliriz:

• TTK md. 192’nin inşaî karakteri ve TTK md. 445 ve devamında hükme bağlanan genel iptal davasına nispetle özel hüküm niteliğine sahip olduğu nazara alındığında, TTK md. 134 ilâ 190 hükümlerine aykırılığın mevcudiyeti hâlinde, TTK md. 192 “münhasıran” uygulama alanı bu-lacaktır. Ancak bu durumun özel iptal davası-nın, genel iptal davasını tamamıyla dışladığı ve bertaraf ettiği şeklinde algılanmaması gerekir. Dava koşullarının “kümülatif ” olarak oluşması kaydıyla, dileyen yapısal değişikliğe vücut veren karara karşı genel iptal davası da ikame edebilir.

• Davanın konusu kural olarak, yapısal değişikli-ği onaylayan nihai nitelikteki genel kurul veya kolaylaştırılmış birleşme prosedürü özelindeki yönetim kurulu kararıdır. Nihai nitelikteki ge-

337 Bu yönde bkz. Meier-Dieterle-ZK, FusG Art. 106, N. 34.338 Bu yönde bkz. Meier-Dieterle-ZK, FusG Art. 106, N. 35. Değinil-

mesinde fayda olacağı üzere, İsviçre’de denkleştirme davasının düzenlendiği 105. maddeden farklı olarak, tarafların ikrar veya sulh gibi yöntemlerle iptal davasını konusuz bırakmalarının müm-kün olmadığı kabul edilmektedir. Zira Federal Mahkeme kararları (örnek kabilinden bkz. BGE 80 I 385, Pra 1955, Nr. 40) şirket genel kurulu kararlarının iptaline dair iptal davasına, taraflara dava ko-nusu üzerine tasarrufta bulunma yetkisi tanınmamaktadır. Şu hâl-de, dava konusunun ancak mahkeme kararı ile hükme bağlana-bilmesi mümkün gözükmektedir. Bu konuda ayrıca bkz. Amstutz/Mabillard, FusG Art. 107, N. 7; Schenker-HK, FusG Art. 106, N. 35. Ancak bu kural, 107. maddeye göre hukuka aykırılığın başarılı bir şekilde giderilmesi sebebiyle davanın konusuz kalması veya dava-nın geri alınması durumunda geçerli olmayacaktır. Bu yönde bkz. Meier-Dieterle-ZK, FusG Art. 106, N. 36.

– 151 –

TFM 2015/1Şafak NARBAY – Buğra KESİCİnel kurul kararının iptali dava edilmeksizin, hazırlık aşamasına ait olan hukuki işlem ve ta-sarrufların iptali dava edilemez. Keza, yapısal değişiklik kararının tescille birlikte hukuki ge-çerlilik kazandığı nazara alındığında, olumsuz nitelikteki genel kurul kararlarının iptalinin de TTK md. 192 aracılığıyla sağlanamayacağı dü-şünülmektedir. Süphesiz ki, böyle bir durumda genel iptal davası hükümlerinin işletilebilmesi önünde bir mâni yoktur. Yine, hükmün istisnaî niteliği ve uygulama alanının dar oluşu esasın-dan hareket edildiğinde, birleşme veya bölün-medeki sermaye artırımı veya azaltımı kararı-nın iptalinin de TTK md. 192 marifetiyle dava konusu hâline getirilemeyeceği öngörülmekte-dir.

• İptal davasının davacısı, davalı ortaklığın ka-rarına olumlu oy vermemiş olup, bu hususu tutanağa “geçirtmiş” bulunan yapısal değişik-liğe katılan ortaklıkların ortaklarıdır. Buradan hareketle ulaşılan ilk olumsuz tespit, şirketle ortaklık ilişkisi bulunmayan kişilerin davacı sıfatını haiz olamayacağıdır. Madde metninde belirtilen iki unsur, TTK md. 192’ye dayalı ta-lepte bulunabilmek bakımından, kanaatimizce “özel dava şartı” niteliğindedir. Su hâle göre, ge-nel kurula katılmayan, karara olumlu oy veren veya olumlu oy vermemiş olsa dahi bu hususu toplantı tutanağına geçirtmeyen ortaklar ip-tal davası açamayacaktır. Çekimser kalan pay sahiplerinin koşulları sağlaması kaydıyla dava açabilmesi önünde herhangi hukuki bir engel yoktur. Keza, intifa hakkı sahipleri ile olumlu oyu ifsat edilmek suretiyle vermiş bulunan or-takların iptal davası açma ehliyetine sahip ol-duklarının da kabulü gerekir.

• Burada arz ettiği öneme binaen değinilmesi gereken bir diğer tespit ise, TTK md. 192’nin “amaca göre” yorumlanması hâlinde, şirket ortaklarının kural olarak devralan şirkette de ortak sıfatını haiz olduğu ve ortakların, her ne kadar infisah ederek ticaret sicilinden silinen şirkete karşı dava açamayacak olsalar da, iptal davasının etkinliği bakımından devralan şirke-te karşı husumet yöneltmek suretiyle dava aça-bileceklerinin rasyonel bir çözüm önerisi olarak değerlendirilebileceğidir. Öte yandan, TTK md. 446/1-b’deki özel imkân ve koşulların, kanun koyucunun TTK md. 446/1-b’deki koşullardan bilinçli olarak ayrılması ve anılan maddeye her-

hangi bir atıfta bulunmaması dolayısıyla, TTK md. 192 bakımından uygulama alanı bulması olanaklı değildir. Ancak koşulların sağlanması kaydıyla, böyle bir kurguda, genel iptal dava-sı açılması önünde herhangi bir engel yoktur. Pay sahibi sıfatının bulunması gereken zaman dilimi açısından, genel iptal davası bağlamında geliştirilen doktrinel ve içtihadi vasıtalardan ya-rarlanılması gerekir.

• Genel hatları itibarıyla belirtmek gerekirse, organ olarak yönetim kurulu, yönetim kuru-lu üyeleri, alacaklılar, intifa senedi sahipleri ve çalışanların aktif husumet ehliyeti bulunma-dığı vurgulanmalıdır. Ancak iptal davasından evvelce feragat etmiş bir ortağın, koşullarını sağlamak kaydıyla, dava açabileceğinin kabul edilmesi yerinde olacaktır.

• TTK md. 192 değerlendirildiğinde de rahatlıkla görülebileceği üzere, 192. maddeye dayalı dava açabilmek açısından tescil öncesindeki sürecin bir etkisi yoktur. Diğer yandan dava açma sü-resi de ilânla işlemeye başladığından, tescil ön-cesindeki aşamada genel kurul kararının özel değil, genel iptal davası yoluyla denetlenebilme olanağı mevcuttur. Davalı sıfatının belirlenme-si bakımından; birleşmede, devralan veya yeni kurulan ortaklığa; tam bölünmede, devralan şirkete; kısmi bölünmede ise, devralan şirketle birlikte devrolunan şirkete; nihayet tür değiştir-mede, her hâlde yeni kurulan şirkete husumet yöneltilmesi gerekir. Bunun yanında, devralan ortaklıkların birden fazla olması hâlinde, “so-rumluluğun tesisi” bakımından birlikte dava edilmeleri gerekecektir.

• Sermaye şirketlerinin kolaylaştırılmış birleşme usulünde, yönetim kurulu tarafından verilen birleşme kararının iptali de dava konusu hâli-ne getirilebilir. Burada da prensip olarak genel kurul bahsinde yapılan açıklamalar caridir. An-cak, TTK md. 192/1’de düzenlenen özel dava şartı, ortağın yönetim kurulunda alınan karara itiraz etme olanağı bulunmadığından, burada tatbik kabiliyeti kazanamaz. Yönetim kurulu kararları bakımından da iptal nedeni, TTK md. 134 ilâ 190 hükümlerine aykırılık olarak teza-hür etmelidir. Yönetim kurulu üyesinin aynı za-manda pay sahibi olduğu bir ihtimalde ise, pay sahibinin, yönetim kurulu toplantısında olumlu oy kullanmayıp, bu hususu toplantı tutanağına geçirtmesi lazım gelir. Aksi takdirde, dava açma yetkisinin ortadan kalkacağı önemle vurgulan-malıdır.

– 152 –

Şafak NARBAY – Buğra KESİCİTFM 2015/1

• TTK md. 445 ve devamındaki genel iptal dava-sından farklı olarak, TTK md. 192 bağlamında-ki yegâne iptal nedeni, 134 ilâ 190. maddelere aykırılıktır. Aykırılığın önemli olması gerekme-se de, yapısal değişiklik kararına olan etkisinin titizlikle değerlendirilmesi icap eder. Değinil-mesinde fayda bulunan bir diğer husus, özel ip-tal davasında işçinin, alacaklının yahut iştirak-çinin korunmasına dair kanun maddelerinin bir iptal nedeni olarak ileri sürülemeyeceğidir. Keza, denkleştirme davasına dair nedenlerin, TTK md. 192 bağlamında açılan iptal davasın-da bir iptal nedeni olarak ileri sürülebilmesi olanaklı değildir. Ayrıca, TTK md. 192’nin kap-samının FusG Art. 106’ya nispetle oldukça dar tutulmuş olması hasebiyle, TTK md. 134 ilâ 190 hükümleri dışında, bu maddelerin yollamada bulunduğu hususların TTK md. 192 anlamında “kanuna aykırılık” teşkil edeceği nazara alına-rak, böyle bir hâlde, genel iptal davası açılması gerektiği sonucuna varmaktayız.

• Özel iptal davası, yapısal değişiklik kararının Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilânından itibaren iki ay içerisinde açılmalıdır. Burada ilk dikkat çeken husus, TTK md. 445 vd. düzenle-melerinde hukuki zemine kavuşturulan genel iptal davasındaki süre ile olan uyumsuzluktur. Bu durum aynı zamanda sürenin başlangıcı açısından da kendisini göstermektedir. Düzen-lemenin ikinci kısmında yer alan, ilânın gerekli olmadığı hâllerde sürenin tescil tarihinden iti-baren işlemeye başladığı yönündeki hükmün, yönetim kurulu kararlarının da ticaret siciline tescil ve ilân edilme zarureti söz konusu ol-duğundan, uygulama alanı bulması ihtimali yoktur. Dolayısıyla sürenin her hâlde ilândan itibaren başlayacağı söylenebilir. Genel kurul kararları bakımından sürenin başlangıcındaki farklılığın karışıklığa yol açma ihtimali kuvvetle muhtemeldir. Bu çerçevede durumun TTK md. 445 vd. yer alan düzenlemelerle paralel hâle ge-tirilmesinde fayda bulunduğu belirtilmelidir. Ayrıca, yönetim kurulu kararları bakımından TTK md. 460/5’te olduğu gibi, bir aylık sürenin belirlenmesinin yeknesaklığı sağlamak bakı-mından yerinde bir değişiklik görünümde ola-cağına değinilmelidir.

• TTK’da yapısal değişikliklerin ayakta tutulma-sının en önemli göstergesi olan TTK md. 192/3 hükmü ile mahkemeye, talep sebeplerinin araş-

tırılması ve dava dosyasındaki bilgi ve belgeler çerçevesinde talep sebeplerinin düzeltilebilir eksiklikler niteliğinde olduğu kanaatinin oluş-ması hâlinde, bunların düzeltilmesi için davalı tarafa uygun bir süre verileceği hükme bağlan-mıştır. Madde metnindeki “herhangi bir eksik-lik” ifadesinin geniş yorumlanması ve bu itibar-la mahkemenin düzenlemenin amacına göre yorumda bulunarak, eksikliğin giderilebilir ol-duğunu tespit ettikten sonra, taraflara süre ver-memesinin kanunun ruhuyla bağdaşmayacağı düşünülmektedir. Buradaki süre, eksikliğin va-sıf ve mahiyetine göre “makul süre” olarak algı-lanmalıdır. Mahkemece verilen sürenin uzatıl-ması da imkân dâhilindedir. Ancak, eksikliğin, TTK md. 134 ilâ 190 hükümleri arasında ön-görülen eksikliklerden herhangi birine dayan-ması gerekmekle birlikte, hâkimin eksikliklerin giderilemez olduğu kanaatine varması hâlinde, davayı hemen kabul edip, usul ekonomisi ilkesi (HMK md. 30) çerçevesinde iptal kararı vere-bilme hakkı da mahfuzdur.

• Hukuka aykırılığın mahkeme tarafından veri-len süre dâhilinde giderilmesi hâlinde, davanın konusuz kalması dolayısıyla sonlandırılması gerekir. Ancak, iptal sebebi giderilmez veya giderilemeyeceği açık bir şekilde anlaşılırsa, mahkemenin davayı derhal kabul ederek iptal kararı vermesi ve genel iptal davasından farklı olarak, tarafların menfaatini korumak amacıy-la gereken önlemleri alması gerekir. Buradaki “gerekli önlemler” ifadesiyle nelerin kastedil-diği konusunda TTK’da herhangi bir açıklık yoktur. Bu ifadeyle hiç şüphesiz fiili ve huku-ki açıdan alınabilecek önlemler kastedilmiştir. Bu durumda mahkemenin kendiliğinden (ex officio) somut olayın gösterdiği özellikleri na-zara almak suretiyle geniş bir takdir yetkisine sahip olduğu belirtilmelidir. Tescilden önceki durumun tesisinin olanaklı olmadığı hâllerde ise, kanaatimizce, TTK md. 202/1-b veya md. 531’de öngörüldüğü gibi, duruma uygun düşen bir çözüme hükmedebilmesinin kabul edilmesi ve ayrıca, TTK md. 193 uyarınca sorumluluk davası açılması cihetine gidilmesi olanaklı kar-şılanmalıdır.

• Özel iptal davasının, genel iptal davası ile olan münasebeti zaviyesinden bakıldığında, TTK md. 134 ilâ 190 hükümleri dışında TTK’nın başka bir hükmüne, esas sözleşmeye veya dü-

– 153 –

TFM 2015/1Şafak NARBAY – Buğra KESİCİrüstlük kuralına aykırılığın söz konusu olduğu hâllerde, genel iptal davasının uygulama alanı gözetilerek, genel iptal davası açılması ciheti-ne gidilmesi gerekir. Özel iptal davasında etki kuralı uygulama alanı bulmaz; ancak TTK md. 448-451 hükümlerinin aynı menfaati hukuki himaye altına alması dolayısıyla TTK md. 192 bağlamında da uygulama alanı bulması gere-keceği kanaatindeyiz. Denkleştirme davası açı-sından ise, yalnızca değişim oranı veya ayrılma akçesinin düzeltilmesinin hedeflendiği dava-larda, yalnızca denkleştirme davası açılmalıdır. Ancak davacı tarafın, ayrılma akçesinin uygun belirlenmemesi iddiası ile ayrılma akçesine dair kararın 134 ilâ 190. maddelere aykırı olduğu id-dia edilmekteyse, kanaatimizce, her iki davanın birlikte açılabilmesi önünde herhangi bir engel bulunmamaktadır. Böyle bir durumda usul hu-kuku minvalinde terditli dava, davaların birleş-tirilmesi ve bekletici mesele müesseseleri çerçe-vesinde akılcı çözümlerin üretilebilmesi imkân dâhilindedir. Nihayet açık bir öncelik-sonralık ilişkisinin mevcut olmadığı ve dava konusu ile mahiyetinin birbirinden arz ettiği farklılıklar

nazara alınarak, sorumluluk davası ile özel iptal davasının birlikte açılabilmesinin gündeme ge-tirilebilmesi mümkündür.

• Yargılama giderleri bağlamında özel vasıf ve mahiyeti gereği TTK md. 191/3’ün, TTK md. 192 bağlamında tatbik kabiliyeti kazanamaya-cağı aşikârdır. Su durumda, dava konusu olan kararda mündemiç olan eksikliğin giderilebilir olup olmadığına göre hakkaniyete uygun ve rasyonel bir çözüm yolu bulunması gerekecek-tir. Dava, yapısal değişikliğin niteliğine göre, devralan veya yeni kurulan veya hâle göre, devreden veya devralan şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesin-de görülecektir. Anılan davada, TTK md. 1521 uyarınca basit yargılama usulü kuralları cari olacaktır. Ancak Alman hukukundaki düzen-leme benzeri bir düzenlemenin Türk hukuku bakımından da zaruri bir ihtiyaç arz ettiği ve davanın niteliğine uygun bir düzenleme yapıl-masının daha yerinde olacağı söylenebilir. TTK md. 134 ilâ 190 hükümlerinin ihlalinin ispatı ise, hâliyle genel hükümler çerçevesinde, davacı tarafa ait olacaktır.

– 154 –

Şafak NARBAY – Buğra KESİCİTFM 2015/1

KAYNAKÇA

I- Kitap, Makale ve Tebliğler

Akad, Gül, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu Uyarınca Anonim Sirketlerde İmtiyazlı Pay Sahiple-ri Özel Kurulu, İstanbul, 2013.

Akbilek, Nevzat, Türk ve Avrupa Birliği Huku-kunda Anonim Sirket Birleşmelerinde Pay Sahibi-nin Korunması, Ankara, 2009.

Akdağ Güney, Necla, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na Göre Anonim Sirketlerde Kuruluş, İs-tanbul, 2014 (Akdağ Güney, Kuruluş).

Akdağ Güney, Necla, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununa Göre Anonim Sirket Yönetim Kurulu, İs-tanbul, 2012 (Akdağ Güney, Yönetim Kurulu).

Akdağ Güney, Necla, Türk Ticaret Kanunu Tasarısında Sirketlerin Yeniden Yapılanmasına İliş-kin Düzenlemeler Hakkında Genel Değerlendirme, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: II, Sayı: I, 2005, s. 499-511 (Akdağ Güney, Genel Değerlendirme).

Akın, İrfan, Sirketler Topluluğu Sorumluluk Hukuku, Ankara, 2014.

Akuğur, Mehmet, Türk Hukukunda Anonim Ortaklıkların Bölünmesi, İstanbul, 2005.

Akyüz, Helin Berfin, Türk Rekabet Hukuku Kapsamında Sirketlerde Birleşme ve Devralmalar, Ankara, 2007.

Albrecht, Andreas C., in: Zürcher Kommentar zum Fusionsgesetz, 2. Auflage, Zürich, 2012 (Albre-cht-ZK, FusG).

Al Kılıç, Sengül, Türk Ticaret Kanunu Tasarı-sına Göre Ticaret Sirketlerinin Birleşmesi, İstanbul, 2009.

Altaş, Soner, Yeni Türk Ticaret Kanununa Göre Anonim Sirketler, 5. Baskı, Ankara, 2013.

Altenburger, Peter R./Calderan, Massimo/Lederer, Werner, Schweizerisches Umstrukturie-rungsrecht, Ein Handbuch zum Fusionsgesetz, zur Handelsregisterverordnung und zum Steuerrecht, Zürich, 2004.

Amstutz, Marc/Mabillard, Ramon, Fusions-gesetz (FusG), Kommentar zum Bundesgesetz über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensü-bertragung vom 3. Oktober 2003, Basel, 2008.

Areeda, Phillip/Kaplow, Louis, Antitrust Analysis, Problems, Text, Cases, Aspen Law & Busi-ness, Fifth Edition, 1997.

Arslanlı, Halil, Anonim Sirketler II-III, Ano-nim Sirketin Organizasyonu ve Tahvilleri, İstanbul, 1960.

Ansay, Tuğrul, Anonim Sirketler Hukuku, 2. Baskı, Ankara, 1968

Aslan, İ. Yılmaz, Rekabet Hukuku, Teori-Uy-gulama-Mevzuat, 4. Baskı, Bursa, 2007.

Bahar Sayın, Hediye, Pay Sahibi Haklarının Korunması Kapsamında Anonim Sirket Yönetim Kurulu Kararlarının Butlanı, İstanbul, 2015.

Bahtiyar, Mehmet, Ortaklıklar Hukuku, 8. Bası, İstanbul, 2014 (Bahtiyar, Ortaklıklar).

Bahtiyar, Mehmet, Türk Ticaret Kanunu ile Avrupa Birliği’nin Üçüncü Konsey Yönergesi Açı-sından Anonim Ortaklık Birleşmeleri ve Denetimi, Makaleler II, İstanbul, 2008, s. 77-101 (Bahtiyar, Konsey Yönergesi).

Bahtiyar, Mehmet, Anonim Ortaklıkta Kayıt-lı Sermaye Sistemi ve Sermaye Artırımı, İstanbul, 1996 (Bahtiyar, Kayıtlı Sermaye).

Bilgili, Fatih/Demirkapı, Ertan, Sirketler Hu-kuku, 9. Baskı, Bursa, 2013.

Bozkurt, Tamer, Sirketler ve Kooperatifler Hu-kuku, Güncellenmiş 8. Baskı, İstanbul, 2013.

Böckli, Peter, Schweizer Aktienrecht, 3. völlig überarbeitete und erweiterte Auflage, Zürich, 2008.

Coştan, Hülya, Yeni Türk Ticaret Kanunu’na Göre Birleşme, Bölünme ve Tür Değiştirme Kararla-rı, 3. Baskı, Ankara, 2013 (Coştan, Birleşme, Bölün-me ve Tür Değiştirme Kararları).

– 155 –

TFM 2015/1Şafak NARBAY – Buğra KESİCİCoştan, Hülya, Türk Ticaret Kanunu Tasarı-

sı Hükümlerine Göre Anonim Sirketin Birleşme, Bölünme ve Tür Değiştirme Yoluyla Yeniden Yapı-lanmasında Alacaklının Korunması, Ankara, 2009 (Coştan, Alacaklının Korunması).

Coştan, Anonim Ortaklıklarda Bölünme, An-kara, 2004 (Coştan, Bölünme).

Çamoğlu, Ersin, Anonim Ortaklığın Haklı Se-beple Feshi, Prof. Dr. Yavuz Alangoya İçin Armağan, İstanbul, 2007, s. 667 vd.

Çebi, Hakan, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’na Göre Anonim Ortaklıkların Bölünmesi, İstanbul, 2010.

Çeker, Mustafa, Ticaret Sirketlerinin Genel Hükümleri ve Yeniden Yapılandırılmaları, Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi: Yürürlüğünün Birinci Yılında 6102 sayılı Yeni Türk Ticaret Kanunu Sempozyumu, Cilt: XVI, Sayı: 3-4, Aralık 2012, s. 99-120 (Çeker, Sempozyum).

Çeker, Mustafa, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanu-nuna Göre Ticaret Hukuku, 7. Baskı, Adana, Ekim, 2013 (Çeker, Ticaret Hukuku).

Çelik, Aytekin, Türk Ticaret Kanunu Tasarı-sı’na Göre Anonim Sirketlerin Haklı Sebeple Feshi, BATİDER, 2009, C. XXV, S. 4, s. 559 vd.

Çevik, Orhan Nuri, Anonim Sirketler, Gözden Geçirilmiş, Genişletilmiş 2. Baskı, Ankara, 1979.

Dubs, Dieter in: Basler Kommentar, Fusions-gesetz, Basel/Genf/München, 2005 (Dubs-BSK, FusG).

Çonkar, Mustafa Halil, Anonim Ortaklıkta Pay Sahipliği Sıfatının İspatlanması, İstanbul, 2009.

Doğanay, İsmail, Türk Ticaret Kanunu Serhi, Birinci Cilt, Tümden Gözden Geçirilmiş ve Genişle-tilmiş 4. Bası, İstanbul, 2004.

Emch, Daniel, System des Rechtsschutzes im Fusionsgesetz: Materiell- und prozessrechtliche Überlegungen zu den Klagen des FusG bei Umst-rukturierungen unter Beteiligung von Aktiengesel-lschaften Taschenbuch, Bern, 2006 (Emch, Rechts-schutz).

Ercan, Tayfun, Ticaret Kanunu Yargıtay İlke Kararları, Ankara, 2014.

Erdem, Ercüment, Birleşme, Bölünme ve Tür Değiştirmede Yeni Davalar, Ekim 2013, http://www.erdem-erdem.com/articles/birlesme-bolun-me-ve-tur-degistirmede-yeni-davalar/ (Erdem, Yeni Davalar).

Erdem, Ercüment, Ticaret Sirketlerinin Bölün-mesi-Tür Değişiklikleri, Bankacılar Dergisi, Sayı: 79, Aralık 2011, s. 80-90.

Erdem, Ercüment, Türk ve AT Rekabet Huku-kunda Birleşme ve Devralmalar, İstanbul, 2003 (Er-dem, Birleşme ve Devralmalar).

Erdem, Nuri, Anonim Ortaklığın Haklı Sebep-le Feshi, İstanbul, 2012.

Eren, Fikret, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanu-nuna Göre Hazırlanmış Borçlar Hukuku Genel Hü-kümler, 16. Bası, Ankara, 2014.

Eriş, Gönen, Ticari İşletme ve Sirketler, Cilt II, Ankara, 2013.

Erişir, Evrim, Geçici Hukukî Korumanın Te-melleri ve İhtiyatî Tedbir Türleri, İstanbul, 2013.

Esin, İsmail G./Lokmanhekim, S. Tunç, Uygu-lamada Birleşme ve Devralmalar, İstanbul, 2003.

Gavil, Andrew I./Kovacic, William E./Baker, Jonathan, B., Antitrust Law in Perspective: Cases, Concepts and Problems in Competition Policy, American Casebook Series, USA, 2002.

Glanzmann, Lukas, Umstrukturierungen, eine systematische Darstellung des schweizerischen Fusi-onsgesetzes, 2. überarbeitete und ergänzte Auflage, Bern 2008 (Glanzmann, Umstrukturierungen).

Gozzi, Niccolò, Schutz der Aktionäre bei Fu-sion und Spaltunggemäss Fusionsgesetz, Zürich, 2009.

Güven, Pelin, Rekabet Hukuku, Genişletilmiş 2. Baskı, Ankara, 2008.

Güven, Pelin, Ortaklıkların Merkez Değişik-liklerinde Birleşme, Bölünme, Malvarlığının veya İşletmenin Devrinde Uygulanacak Hukuk ve Uyuş-mazlıkların Çözümü, Ankara, 2007.

Hatemi, Hüseyin/Gökyayla, Emre, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, 2. Bası, İstanbul, 2012.

– 156 –

Şafak NARBAY – Buğra KESİCİTFM 2015/1

Helvacı, Mehmet, Anonim Ortaklıkların Bö-lünmesi, Yeniden Yapılandırma Modeli Olarak Bö-lünme, İstanbul, 2004 (Helvacı, Bölünme).

Helvacı, Mehmet, Anonim Ortaklıkların Bö-lünmesi, Türk Hukukunun Avrupa Birliği Hukuku-na Uyumu-Acquis Communautaire’in Alınması-A-çıklamalar, Değerlendirmeler, Öneriler, İstanbul, 2001 (Helvacı, AB Hukukuna Uyum).

Hirsiger, Caroline,  Der Schutz der Gesellsc-hafter, Gläubiger und Arbeitnehmer bei der Fusion von Kapitalgesellschaften nach schweizerischem und europäischem Fusionsrecht, Zürich, 2006 (Hir-siger, Schutz).

Hommelhoff, Peter, zur Kontrolle strukturän-dernder Gesellschafterbeschlüsse, ZGR, Volume 19, Januar 1990.

Hovenkamp, Herbert, Federal Antitrust Poli-cy, The Law of Competition and Its Practice, West Group, Second Edition, 1999.

İmregün, Oğuz, Anonim Ortaklıklar, İstanbul, 1989 (İmregün, Anonim Ortaklıklar).

İmregün, Oğuz, Anonim Sirketlerde Pay Sa-hipleri Arasında Umumi Heyet Kararlarından Do-ğan Menfaat İhtilâfları ve Bunları Telif Çareleri, İs-tanbul, 1962 (İmregün, Menfaat İhtilâfları).

İpekel-Kayalı, Ferna, Türk Ticaret Kanunu’na Göre Birleşmeler, İstanbul, 2014.

Jones, Alison/Sufrin, Brenda, EC Competition Law, Text, Cases and Materials, Oxford University Press, Third Edition, 2007.

Kağıtçıoğlu, Mutlu, Anonim Sirketlerde Kısmi Bölünme, İstanbul, 2012.

Karahan, Sami (Editör)/Keşli, Ahmet, Sirket-ler Hukuku, Güncellenmiş 2. Baskı, Konya, 2013.

Karahan, Sami, Anonim Ortaklıklarda İmti-yazlı Paylar ve İmtiyazların Korunması, İstanbul, 1991.

Karasu, Rauf, Türk Ticaret Kanunu Tasarısına Göre Anonim Sirketlerde Emredici Hükümler İlke-si, Ankara, 2009.

Karayalçın, Yaşar, Anonim Sirketlerde Yöne-tim Kurulunun Hangi Kararları Aleyhine Davalar Açılabilir?, Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu III (14-15 Subat 1986), Ankara, 1986, s. 261 vd.

Karslı, Abdurrahim, Medeni Muhakeme Hu-kuku Ders Kitabı, 3. Baskı, İstanbul, 2012.

Kayar, İsmail, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanu-nu’na Göre Ticaret Hukuku, Güncellenmiş 2. Baskı, Ankara, 2013.

Kendigelen, Abuzer, Türk Ticaret Kanunu De-ğişiklikler, Yenilikler ve İlk Tespitler, Güncellenmiş 2. Bası, İstanbul, Kasım, 2012 (Kendigelen, Değişik-likler, Yenilikler ve İlk Tespitler).

Kendigelen, Abuzer, İptal Davası Açma Hakkı ve Pay Sahipliği Sıfatının Cüz’i Halefiyet (Payların Devri) Sonucu Değişmesi, Prof. Dr. Hayri Doma-niç’e 80. Yaş Günü Armağanı, I. Cilt, İstanbul, 2001, s. 330 vd. (Kendigelen, Cüz’i Halefiyet).

Kendigelen, Abuzer, Anonim Ortaklıkta Yöne-time Katılma Haklarında İmtiyaz, İmtiyaz Kavramı, Yönetime Katılma Hakları, Oy Hakkında İmtiyaz, Sirket Organlarında Temsil Edilme Hakkında İm-tiyaz, Azınlık Haklarında İmtiyaz, İstanbul, 1999 (Kendigelen, İmtiyaz).

Kendigelen, Abuzer, Anonim Ortaklık Payı Üzerinde İntifa Hakkı, İstanbul, 1994 (Kendigelen, İntifa Hakkı).

Kılıçoğlu, Ahmet M., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Yeni Borçlar Kanunu’na Göre Hazırlan-mış ve Genişletilmiş 16. Bası, Ankara, 2012.

Kırca, İsmail/Sehirali Çelik, Feyzan Hayal/Ma-navgat, Çağlar, Anonim Sirketler Hukuku, Cilt I, Temel Kavram ve İlkeler, Kuruluş, Yönetim Kurulu, Ankara, 2013.

Kocaer, Senol, Sirket Yeniden Yapılandırmala-rı, Güncellenmiş ve Genişletilmiş 2. Baskı, Ankara, 2014.

Köse, Yasin, Hukuk Yargılamasında Süreler, 2. Baskı, Ankara, 2014.

Kurth, Christoph/Hoffmann-Nowotny, Urs, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht (CHK) -Wirtschaftsrechtliche Nebenerlasse: KKG, FusG, UWG und PauRG, 2. Auflage, Zürich, 2012 (Kurth-CHK, FusG).

– 157 –

TFM 2015/1Şafak NARBAY – Buğra KESİCİKuru, Baki/Arslan, Ramazan/Yılmaz, Ejder,

Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, 24. Baskı, Anka-ra, 2013.

Meier-Dieterle, Felix, C., in: Zürcher Kom-mentar zum Fusionsgesetz, 2. Auflage, Zürich, 2012 (Meier-Dieterle-ZK, FusG).

Moroğlu, Erdoğan, Anonim Ortaklıkta Genel Kurul Kararlarının Hükümsüzlüğü, Güncellenmiş ve Genişletilmiş Yedinci Baskı, İstanbul, 2014 (Mo-roğlu, Hükümsüzlük).

Moroğlu, Erdoğan, 6102 sayılı TTK Değerlen-dirme ve Öneriler, 7. Baskı, Ankara, 2012 (Moroğlu, Değerlendirme).

Moroğlu, Erdoğan, Anonim Ortaklıklarda Esas Sermaye Artırımı, Güncelleştirilmiş ve Geniş-letilmiş 2. Baskı, İstanbul, 2003 (Moroğlu, Sermaye Artırımı).

Muşul, Timuçin, Medeni Usul Hukuku, 3. Bas-kı, Ankara, 2012.

Narbay, Safak, Anonim Ortaklıkta Pay Defteri, Ankara, 2003 (Narbay, Pay Defteri).

Narbay, Safak/Kesici, Buğra, Rekabet Hukuku-nun İhlâlinden Kaynaklanan Tazminat Davalarında Görevli ve Yetkili Mahkeme Üzerine “Kısa Bir De-ğerlendirme”, Başkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C: 1, S: 1, Ocak 2015, s. 207-262 (Narbay/Kesici, Görevli ve Yetkili Mahkeme).

Nussbaumer, Annemarie, Die Anfechtung von Umstrukturierungsbechlüssen nach Art. 106 und 107 Fusionsgesetz am Beispiel der Aktiengesellsc-haft, Zürich, 2012.

Oğuzman, Kemal/Öz, Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt II, Gözden Geçirilip, Güncel-leştirilmiş 11. Bası, İstanbul, 2014.

Okutan Nilsson, Gül, Türk Ticaret Kanunu Ta-sarısı’na Göre Sirketler Topluluğu Hukuku, İstanbul 2009 (Okutan Nilsson, Sirketler Topluluğu).

Okutan Nilsson, Gül, Anonim Ortaklıklarda Paysahipleri Sözleşmeleri, İstanbul 2003 (Okutan Nilsson, Paysahipleri Sözleşmeleri).

Olgiati, Lorenzo,  Handkommentar zum Schweizer Privatrecht (CHK) -Wirtschaftsrechtlic-he Nebenerlasse: KKG, FusG, UWG und PauRG, 2. Auflage, Zürich, 2012 (Olgiati-CHK, FusG).

Özatlan, Yurdal, Anonim Sirket Birleşmelerin-de Ortaklık Paylarının ve Ortaklık Haklarının İn-celenmesi Davası (Denkleştirme Davası), İstanbul, 2014.

Özkorkut, Korkut, Anonim Ortaklıklarda Yö-netim Kurulu Kararlarının İptali, Ankara, 1996.

Pekcanıtez, Hakan/Özekes, Muhammet/Ata-lay, Oğuz, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Hüküm-lerine Göre Medeni Usul Hukuku, Temel Bilgiler, 6. Baskı, Ankara, 2013.

Poroy, Reha/Tekinalp, Ünal/Çamoğlu, Ersin, Ortaklıklar Hukuku I, Yeniden Yazılmış 13. Bası, İstanbul, 2014 [Tekinalp (Poroy/Çamoğlu), Ortak-lıklar veya Çamoğlu (Poroy/Tekinalp), Ortaklıklar].

Pulaşlı, Hasan, Sirketler Hukuku Serhi, Cilt I, Değişiklikler ve İkincil Mevzuat Düzenlemeleriyle Güncelleştirilmiş 2. Baskı, Ankara, 2014 (Pulaşlı, Serh I).

Pulaşlı, Hasan, Sirketler Hukuku Genel Esas-lar, Güncellenmiş 2. Baskı, Ankara, 2013 (Pulaşlı, Genel Esaslar).

Pulaşlı, Hasan, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı-na Göre Birleşmenin Temel Nitelikleri, Prof. Dr. Hü-seyin Hatemi’ye Armağan, II. Cilt, İstanbul, 2009, s. 429-449 (Pulaşlı, Birleşme).

Pulaşlı, Hasan, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı-nın Değerlendirilmesi ve Eleştirilen Hükümler, Ye-ditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: II, Sayı: I, 2005 (Pulaşlı, Eleştiri).

Reisoğlu, Safa, Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 25. Bası, İstanbul, 2014.

Riemer, Hans Michael, Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage im schweizerischen Gesellschaft-srecht (AG, GmbH, Genossenschaft, Verein, Sto-ckwerkeigentümerschaft), Bern, 1998 (Riemer, An-fechtungs- und Nichtigkeitsklage).

Saka, Anonim Ortaklıklarda Genel Kurul, İs-tanbul, 2004.

Sanlı, Kerem Cem, Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ve Bu Kanun’a Aykırı Sözleşme ve Teşebbüs Birliği Kararlarının Geçersizliği, Rekabet Kurumu Yayını, Ankara, 2000 (Sanlı, Geçersizlik).

– 158 –

Şafak NARBAY – Buğra KESİCİTFM 2015/1

Sanlı, Kerem Cem, Rekabetin Korunması Hak-kında Kanun’un Özel Hukuk Alanındaki Sonuçları: Genel Bakış ve Sorunlar, Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un Özel Hukuk Alanındaki So-nuçları, Sorunlar ve Çözüm Önerileri Sempozyu-mu, Editör: Kerem Cem SANLI, İstanbul, 2013, s. 15-82 (Sanlı, Genel Bakış).

Schenker, Urs, in: Baker & McKenzie (Hrsg.), Stämpflis Handkommentar, Fusionsgesetz, Bern, 2003 (Schenker-HK, FusG).

Siems, Mathias M., The European Directive On Cross-Border Mergers: An International Model?, Columbia Journal of European Law, Vol. 11, 2004-2005, s. 167-186 (HeinOnline Database).

Sönmez, Yusuf Ziya, Anonim Ortaklıklarda Pay Sahibinin Ortaklıktan Ayrılma Hakkı, İstanbul, 2009.

Sümer, Haluk/Pernsteiner, Helmut, Sirket Bir-leşmeleri, İstanbul, 2004.

Şahin, Ayşe, Anonim Ortaklığın Haklı Sebeple Feshi, İstanbul, 2013.

Şener, Oruç Hami, Teorik ve Uygulamalı Or-taklıklar Hukuku, Ankara, 2012.

Tekil, Fahiman, Anonim Sirketler Hukuku, İs-tanbul, 1998.

Tekinalp, Ünal, Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, Değişiklikler ve İkincil Düzenlemelerle Güncelleştirilmiş 3. Bası, İstanbul, 2013 (Tekinalp, Sermaye Ortaklıkları).

Tekinalp, Ünal, Bölünmenin Bugünkü Maddi Hukuk Cephesi, Prof. Dr. Necip Kocayusufpaşaoğlu için Armağan, Ankara, 2004, s. 547-557 (Tekinalp, Bölünme).

Tekinalp, Ünal, Anonim Ortaklığın Haklı Se-beplerle Feshi Davasının Bazı Usuli Sorunları, Prof. Dr. Ersin Çamoğlu’na Armağan, İstanbul, 2013, s. 211-222 (Tekinalp, Haklı Sebeple Fesih).

Tekinalp, Gülören/Tekinalp, Ünal, Avrupa Topluluğu’nun Ulusal Düzeydeki Birleşmelere İliş-kin Üçüncü Konsey Yönergesi, Prof. Dr. İlhan Posta-cıoğlu’na Armağan, İstanbul, 1990, s. 309-322.

Truffer, Roland/Dubs, Dieter  ,  in: Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Rolf Watter (eds.), Bas-ler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, 2nd Edition, Basel/Geneva/Munich 2002 (Truffer/Dubs, BSK OR II).

Tschäni, Rudolf/Papa, Roberta, in: Watter/Vogt/Tschäni/Daeniker (Hrsg.), Basler Kommen-tar zum Fusionsgesetz, Art. 3, 7 und 8 FusG, Basel/Genf/München 2005 (Tschäni/Papa-BSK, FusG).

Turanlı, Hüsnü, Yeni Türk Ticaret Kanununa Göre Ticaret Sirketlerinin Birleşmesi, Ankara, 2014 (Turanlı, Ticaret Sirketlerinin Birleşmesi).

Turanlı, Hüsnü, Yeni TTK Işığında Anonim Sirketlerde Yönetim Kurulu Kararlarının Hüküm-süzlüğü, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. XVII, Sayı: 1-2, 2013, s. 939-960 (Turanlı, Hü-kümsüzlük).

Türk, Hikmet Sami, Tasarı Hakkında Genel Değerlendirme, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakül-tesi Dergisi, Cilt: II, Sayı: I, 2005, s. 328-341 (Türk, Genel Değerlendirme).

Türk, Hikmet Sami, Ticaret Ortaklıklarının Birleşmesi, Ankara, 1986 (Türk, Birleşme).

Ulusoy, Erol (Editör), Anonim Sirketlerde Azınlık Hakları, Ankara, 2014.

Umar, Bilge, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Serhi, 2. Baskı, Ankara, 2014.

Usluel Gürbüz, E. Aslı, Birleşme, Bölünme ve Tür Değiştirme Yoluyla Yeniden Yapılanma İşlem-lerinde Yöneticilerin Hukuki Sorumluluğu, BATİ-DER, 2013, C. XXIX, S. 1, s. 141-169.

Üçışık, Güzin/Çelik, Aydın, Anonim Ortaklık-lar Hukuku, I. Cilt, Ankara, 2013.

Van Bael, Ivo/Bellis, Jean-François, Competi-tion Law of the European Community, Fifth Editi-on, The Netherlands, 2010.

Vogel, Alexander/Heiz, Christoph/Behnisch, Urs R./Sieber, Andrea, Orell Füssli Kommentar (Navigator.ch), Fusionsgesetz Kommentar, 2. Übe-rarbeitete Auflage Zürich, 2012 (Vogel/Heiz/Beh-nisch/Sieber, Art. 106-107).

– 159 –

TFM 2015/1Şafak NARBAY – Buğra KESİCİVon der Crone, Hans, Caspar/Et Al. (Fusions-

gesetz): Das Fusionsgesetz, Zürich 2004 (von der Crone et al.).

Von Steiger, Fritz (Çeviren: Tahir Çağa), İsviç-re’de Anonim Sirketler Hukuku, Yeniden Gözden Geçirilerek Tamamlanmış 3. Baskı, İstanbul, 1968.

Whish, Richard, Competition Law, Oxford University Press, Sixth Edition, 2009.

Yasaman, Hamdi, Anonim Ortaklıkların Bir-leşmesinde Sermaye Artırımı Sorunu, Sirketler Hu-kuku ve Sermaye Piyasası Hukuku ile İlgili Makale-ler, Mütalâalar, Bilirkişi Raporları, İstanbul, 2006, s. 27-35 (Yasaman, Sermaye Artırımı).

Yasaman, Hamdi, AET İçinde Anonim Ortak-lıkların Birleşmesine İlişkin Üçüncü Yönerge Teklifi, Sirketler Hukuku ve Sermaye Piyasası Hukuku ile İl-gili Makaleler, Mütalâalar, Bilirkişi Raporları, İstan-bul, 2006, s. 35-43 (Yasaman, Üçüncü Yönerge).

Yasaman, Hamdi, Anonim Ortaklıkların Bir-leşmesi, Ankara, 1987 (Yasaman, Birleşme).

Yıldırım, Ali Haydar, 6102 sayılı Yeni Türk Ti-caret Kanunu’na Göre Limited Ortaklığın Haklı Se-beple Feshi, Bursa, 2013.

Yıldız, Sükrü, TTK Tasarısına Göre Anonim Sirketin Haklı Sebeplerle Feshi, Prof. Dr. Ergon A. Çetingil ve Prof. Dr. Rayegân Kender’e 50. Birlikte Çalışma Yılı Armağanı, İstanbul, 2007, s. 1195 vd.

Yıldız, Sükrü, Avrupa Birliğinin Sirketler Hu-kukuna İlişkin Yayınlanmış Konsey Yönergeleri, İstanbul Üniversitesi Avrupa Topluluğu Araştırma ve Uygulama Merkezi, Yayın No: 2, Erzurum, 2000 (Yıldız, Konsey Yönergeleri).

Yıldız, Sükrü, Avrupa Topluluğunun Anonim Sirketlerin Birleşmesine İlişkin 9 Ekim 1978 Tarih ve 78/855/ECC sayılı Sirketler Hukuku Üçüncü Konsey Yönergesi, AÜEHFD, C. IV, S. 1-2, 2000, s. 623 vd. (Yıldız, Üçüncü Konsey Yönergesi).

Yılmaz, Ejder, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Serhi, Değiştirilmiş 2. Baskı, Ankara, 2013.

Yılmaz, Zehra Sanem, Sermaye Sirketlerinde Geçici Hukuki Korumalar, 3. Baskı, Ankara, 2010.

Yüce, Aydın Alber, Anonim Sirketlerde Yöne-tim Kurulu Kararlarının Butlanı, İstanbul, 2013.

II- Yabancı Metinler

First Council Directive 68/151/EEC of 9 Mar-ch 1968 on co-ordination of safeguards which, for the protection of the interests of members and ot-hers, are required by Member States of companies within the meaning of the second paragraph of Ar-ticle 58 of the Treaty, with a view to making such safeguards equivalent throughout the Community, OJ L 65, 14.03.1968.

Third Council Directive 78/855/EEC of 9 Oc-tober 1978 based on Article 54 (3) (g) of the Treaty concerning mergers of public limited liability com-panies, OJ L 295, 20.10.1978.

Sixth Council Directive of 17 December 1982 based on Article 54 (3) (g) of the Treaty, concerning the division of public limited liability companies, OJ L 378, 31.12.1982.

Directive 2005/56/EC of the European Par-liament and of the Council of 26 October 2005 on cross-border mergers of limited liability companies, OJ L 310, 25.11.2005.

Directive 2011/35/EU of the European Parli-ament and of the Council of 5 April 2011 concer-ning mergers of public limited liability companies, codification, text with EEA relevance, OJ L 110, 29.04.2011.

Botschaft zum Bundesgesetz über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertra-gung vom 13. Juni 2000.

– 160 –

– 161 –

REGULIERUNG ÜBERMÄSSIGER VERGÜTUNGEN BEI BÖRSENKOTIERTEN AKTIENGESELLSCHAFTEN

DIE SCHWEIZ ALS VORBILD? *

REGULATION OF EXCESSIVE COMPENSATIONS IN LISTED STOCK COMPANIESCOULD SWITZERLAND SERVE AS A ROLE MODEL?

Dr. iur. Tizian TROXLER**

ZUSAMMENFASSUNG

Die an Verwaltungsräte und Geschäftslei-tungsmitglieder börsenkotierter Aktiengesellschaf-ten entrichteten oft sehr hohen Vergütungen stossen in der Schweiz bei weiten Kreisen der Bevölkerung auf Kritik, Unverständnis und Empörung. Exzes-sive Vergütungen gelten gemeinhin als schädlich für die Unternehmen selbst und darüber hinaus auch als Gefährdung für den sozialen Frieden. In der Schweiz führte diese – freilich stark umstrit-tene – Auffassung nicht nur zu den auch in ande-ren europäischen Ländern geführten kontroversen Diskussionen, sondern mündete unlängst in einer einschneidenden und einzigartigen gesetzlichen Regulierung übermässiger Vergütungen bei bör-senkotierten Aktiengesellschaften. Der vorliegende Beitrag untersucht die Tauglichkeit des schweizeri-schen Regulierungsansatzes und unterzieht diesen unter Berücksichtigung rechtsvergleichender Be-trachtungen einer kritischen Würdigung.

Schlüsselwörter: Managementvergütung; Ver-waltungsratsvergütung; Say on Pay; Corporate Go-vernance; Demokratie.

ABSTRACT

In Switzerland the in many cases very high com-pensations paid to the board of directors or to top exe-cutive managers in listed stock companies arouse cri-ticism, incomprehension and outrage in broad parts of the public. Excessive compensations generally are said to be harmful to the corporations themselves and furthermore a threat for the social peace. This, howe-ver highly disputed, perception lead in Switzerland not only to the controversial public debates that even took place in other European countries but recently also to a drastic and unique statutory regulation of excessive compensations in listed stock companies. The present article examines the suitability of the Swiss regulatory approach and undertakes a critical evaluation with regard to comparative legal aspects.

Keywords: Management Compensation; Com-pensation of the Board of Directors; Say on Pay; Cor-porate Governance; Democracy.

* Dieser Aufsatz wurde am 27 November 2014 auf dem I. Internati-onalen Symposium zum Handelsrecht vorgetragen.

** Advokat, CAS UZH in Banken-, Kapitalmarkt- und Versicherungs-recht, Assistent und Habilitand an der Juristischen Fakultät der Universität Basel, (Tizian.Troxler@unibas.ch).

– 162 –

Tizian TROXLERTFM 2015/2

I. EINFÜHRUNGDie in der näheren Vergangenheit an den Ver-

waltungsrat und die Geschäftsleitung börsenkotier-ter Gesellschaften entrichteten sehr hohen Vergü-tungen sorgen in der Schweiz seit mehreren Jahren für hitzige, ja teilweise geradezu gehässige Kontro-versen.1 Dabei gerät leicht aus dem Blickfeld, dass Vergütungen an die Unternehmensleitung von Ak-tiengesellschaften keinem Selbstzweck dienen, son-dern mit ihnen im Wesentlichen drei Ziele verfolgt werden:2 - Die Interessen der Vergütungsempfänger sol-

len mit jenen des Aktionariats parallelisiert werden.3 Es sollen potenzielle Interessenkon-flikte und -gegensätze verhindert oder verrin-gert werden.4

- Sodann soll die erbrachte Leistung – markt-konform – honoriert werden.5

- Und endlich sollen mit der Vergütung resp. dem Vergütungssystem die (monetären) An-reize so gesetzt werden, dass Geschäftschancen einerseits realisiert werden, andererseits aber auch keine übermässigen Risiken eingegangen werden.6

Vor diesem Hintergrund stellen die Regulierungs-gegner und -kritiker die Wirtschaftsfreiheit und die Privatautonomie in den Vordergrund.7 Staatlich regulatorische Eingriffe seien in Anbetracht des liberalen, marktwirtschaftlichen Wirtschaftskon-zeptes, das der Bundesverfassung zugrunde liege, bereits im Grundsatz problematisch. Die Regulie-rung könnte sodann im internationalen Vergleich zu Standortnachteilen der Schweiz führen.8 Im

1 Zur Entwicklung und Veränderung der Berichterstattung in den Medien vgl. Forstmoser, Entschädigung, S. 145 ff.; vgl. auch Kunz, S. 5; Forstmoser, Vorbild, S. 1, 6, 18 f.

2 Forstmoser, Organisation, § 5 N 113. Vgl. hierzu und zum soge-nannten Prinzipal-Agent-Konflikt eingehend HupKa, S. 12 ff., 28 ff.; BüHler, Regulierung, Rz. 380 ff.; lieder/FiscHer, S. 378 ff. Bemerkt sei, dass Exekutivvergütungen den Prinzipal-Agent-Konflikt auch verschärfen können, nämlich dann, wenn die Unternehmenslei-tung ihre Macht dazu missbraucht, Vergütungssysteme zu imple-mentieren, die primär ihren eigenen Interessen dienen und nicht jenen der Gesellschaft (lieder/FiscHer, S. 379). Für weitere, alterna-tive theoretische Ansätze zur Exekutivvergütung vgl. Bruce/BucK/main, S. 1494 ff.

3 Forstmoser, Organisation, § 5 N 114.4 Vgl. Bruce/BucK/main, S. 1494.5 Forstmoser, Organisation, § 5 N 115.6 Forstmoser, Organisation, § 5 N 115; Bruce/BucK/main, S. 1494.

Vgl. für Finanzinstitute resp. Kreditinstitute und Wertpapierfir-men auch FINMA-Rundschreiben 2010/1, Rz. 30-60; EU-Richtlinie 2013/36/EU vom 26. Juni 2013, E. 62 ff., 83 sowie Art. 92 ff.; EU-Ver-ordnung Nr. 575/2013 vom 26. Juni 2013, E. 97 sowie Art. 450.

7 noll/Haag, S. 383. Kritisch zur Implementierung zwingenden Rechts zur Stärkung der “Aktionärsdemokratie” Forstmoser, Ent-schädigung, S. 158 f.; Häusermann, Umsetzung, S. 154; Häusermann, Art. 95, N 32 f.; Vogt/BascHung, S. 14 f. Vgl. auch Botschaft, S. 335 f.

8 Vgl. Kunz, S. 8 f.; Forstmoser, Vorbild, S. 16 f.; Forstmoser, Say on Pay, 349 f. Vgl. auch noll/Haag; S. 385; Botschaft, S. 301, 338.

globalen Wettbewerb um die besten Talente müss-ten Unternehmen international konkurrenzfähige Vergütungen offerieren können und benötigten deswegen entsprechende Handlungsspielräume bei der Ausgestaltung der Vergütungssysteme und der Festsetzung der individuellen Vergütungshöhen.9 Zudem seien (monetäre) Anreizstrukturen erfor-derlich, um Kader zu top Leistungen im Interesse des Unternehmens und der Aktionäre zu motivieren und längerfristig an das eigene Unternehmen bin-den zu können.10 Die angeprangerten Vergütungen stünden, so betrachtet, im Interesse des Unterneh-mens und seien zum Erreichen des angestrebten Unternehmenserfolgs erforderlich. Zudem zeige die “[…] lange moralphilosophische Diskussion um die Frage nach dem „gerechten“ Preis und damit im-plizit auch nach der angemessenen Entschädigung […]”, dass die Diskussion um einen objektiven Wert einer Leistung oder eines Gutes fruchtlos sei. Die im Kern auf der Verteilungsgerechtigkeit beruhen-den Argumente gegen (zu) hohe Vergütungen seien zwar “[…] intuitiv einsichtig, doch in der Fundie-rung brüchig […]”.11 Die Verteilungsgerechtigkeit sei “[…] grundsätzlich kein unternehmensethisches Thema […]”, sondern allfällige nachträgliche Kor-rekturen “[…] der sich aus Marktprozessen erge-benden Verteilungsmustern […]”, müssten “[…] auf ordnungsethischer Ebene verhandelt werden […]”.12

Die Regulierungsbefürworter wenden demge-genüber ein, dass eine Eindämmung der Lohn-Ex-zesse aus gesellschaftspolitischen Gründen geboten sei, denn die frappierenden Einkommensunter-schiede innerhalb einzelner Unternehmen, aber auch innerhalb der gesamten Bevölkerung würden den sozialen Frieden langfristig nachhaltig gefähr-den.13, 14 Die Vergütungssysteme15 seien sodann auf-

9 Forstmoser, Vorbild, S. 16 f.10 Vgl. hierzu Von der crone, Rz. 279; vgl. auch Forstmoser, Entschädi-

gung, S. 154 f.; HupKa, S. 82 mit Bezug auf die Rechtslage im Verei-nigten Königreich; Wagner, S. 421.

11 noll/Haag, S. 382. 12 noll/Haag, S. 383. 13 Die Einkommenssituation als solche, vor allem aber die Einkom-

mens- und Vermögensverteilung hat in der Schweiz in der nähe-ren Vergangenheit zu einer Vielzahl von Volksinitiativen geführt: Die “1:12 Initiative”, mit der die zulässige Lohnspanne innerhalb eines Unternehmens hätte festgelegt werden sollen (vgl. BBl 2014 1773, abgelehnt), die “Mindestlohn-Initiative” (BBl 2013 9679, ab-gelehnt) die Volksinitiative “Für ein bedingungsloses Grundein-kommen” (BBl 2013 8661, hängig), die “Erbschaftssteuer-Initiative” (BBl 2013 2267, hängig) und die für diesen Beitrag einschlägige “Abzocker-Initiative” (BBl 2008 2577, angenommen und in Kraft gesetzt per 15.03.2013 (AS 2013 1303).

14 Forstmoser, Entschädigung, S. 151 f.; noll/Haag, S. 380 ff. Vgl. zum in dieser Hinsicht bestehenden “Megatrend” Forstmoser, Vorbild, S. 18 f. und moser-Harder, Rz. 2.

15 Allgemein ist anerkannt, dass die Vergütungssysteme auf der obersten Leistungsebene eines Unternehmens dazu beitragen

– 163 –

TFM 2015/2Tizian TROXLER

grund der oft am kurzfristigen Profit orientierten Anreizstrukturen eine Ursache der letzten Finanz- und Wirtschaftskrise gewesen.16 Die Problematik der Vergütungssysteme besteht denn auch darin – und hier dürften selbst Regulierungsgegner zu-stimmen –, dass sie immer wirken, “[…] wenn nicht als Anreiz, dann als Fehlanreiz […]”.17 Fehlanrei-ze und Entschädigungsexzesse würden deswegen nicht nur den Unternehmen selbst, sondern der gesamten Wirtschaft schaden.18 Als besonders stos-send werden übersetzte Vergütungen erachtet, die trotz Unternehmensverlusten und Stellenabbau an Geschäftsleitungsmitglieder oder Verwaltungsräte ausbezahlt werden oder aus anderen Gründen in keinem für den “vernünftigen Durchschnittsbür-ger” mehr rational nachvollziehbaren Verhältnis zur effektiv erbrachten individuellen Leistung ste-hen.19 Die Speerspitze des Anstosses bilden dabei Vergütungen in Millionenhöhe gänzlich ohne er-kennbare Gegenleistung für das Unternehmen wie etwa Vorausvergütungen und Abgangsentschädi-gungen.20 Betont wird sodann, dass es sich bei der Vergütungsregulierung um eine Frage der Corporate Governance und somit letztlich auch um eine Fra-ge der Aktionärsrechte, ja der Aktionärsdemokratie und des aktienrechtlichen Minderheitenschutzes handle.21 Es hat sich denn auch in den letzten Jah-ren die sogenannte Remuneration Governance als eigenständiger sich mit der Vergütungsregulierung befassender Forschungszweig der Corporate Gover-

sollen, die Interessen der Aktionäre mit jenen der Unterneh-mensführung zu parallelisieren. Dass Manager dabei versuchen, ihr Verhalten so abzustimmen, dass ihr individueller Ertrag maxi-miert wird, ist rational begründbar. Die Vergütungssysteme kön-nen deswegen nur dann ihre eigenen Ziele erreichen, wenn die genannte Verhaltensoptimierung gleichzeitig zu einer optimalen Wahrung der Interessen des Unternehmers und/oder der Aktionä-re führt. Die Entwicklung und Implementierung effizienter und ef-fektiver Vergütungssysteme ist deswegen komplex (zum Ganzen Von der crone, Rz. 279; lieder/FiscHer, S. 380).

16 HupKa, S. 1; pagnattaro/greene, S. 594 ff.; moser-Harder, Rz. 1 f.17 Von der crone, Rz. 279.18 moser-Harder, Rz. 1.19 Hierzu und zur Rechtsentwicklung in Deutschland noll/Haag, S.

380 ff.20 So bspw. Anfang 2002 die Vorsorgeleistungen von ABB von CHF

233 Mio. an Percy Barnevik und Göran Lindahl anlässlich ihres Austritts aus dem Konzern (vgl. Von der crone/JentscH, 378 und dortige Anm. 1 m.w.N.) und die Abgangsentschädigung von CHF 72 Mio. an den langjährigen CEO und Verwaltungsrat der Novar-tis, Daniel Vasella, auf deren Auszahlung später verzichtet wurde (vgl. Forstmoser, Vorbild, S. 6 f.; drencKHan, S. 356). Im internationa-len Vergleich hätte diese Abgangsentschädigung, die immerhin noch mit einem Konkurrenzverbot und einem Beratungsmandat verknüpft gewesen wäre, keineswegs die Spitze markiert. In den USA erhielt Michael Ovitz bspw. nach 13-monatiger (erfolgloser) Tätigkeit als Chef der Disney-Gruppe eine Abgangsentschädi-gung von USD 140 Mio., die von den Gerichten in Delaware als legal – und nicht etwa als “Corporate Waste” – eingestuft wurde (Kunz, S. 75 f.; FleiscHer, 498).

21 moser-Harder, Rz. 2; Kunz, S. 5, 8; Häusermann, Umsetzung, S. 154 f., 156.

nance herausgebildet.22 Ein zentraler Aspekt ist die Vermeidung oder Abschwächung von Interessen-konflikten23, die gerade dann bestehen, wenn ein Organ seine Vergütung selbst festlegen kann, was in der Schweiz im Grundsatz noch heute für den Ver-waltungsrat privater24 Aktiengesellschaften zutrifft.25 Im Vordergrund stehen dabei die potenziell nega-tiven Auswirkungen auf das Vergütungsniveau und auf die Vergütungsstruktur.26

Die Vergütungsregulierung stellt freilich nicht nur in der Schweiz, sondern auch international eine viel und kontrovers diskutierte Thematik dar.27 Zahlreiche bedeutende Industrienationen – darun-ter USA, Grossbritannien und Deutschland – und auch internationale Organisationen – bspw. die OECD – und die Europäische Union befassen sich seit längerem intensiv damit.28 Erste gesetzliche Re-gulierungen wurden denn auch im Ausland erlassen – und zwar bevor die Debatte in der Schweiz mit der Einreichung der “Abzocker-Initiative”29 erst rich-tig entbrannte und zu einer neuen Verfassungsbe-stimmung30 und einer Umsetzungsverordnung31 als vorläufige32 Höhepunkte führte.33 Die Schweiz kann

22 HupKa, S. 1.23 Vgl. hierzu BGE 4A_197/2014, E. 6.24 Schweizer Aktiengesellschaften ohne Börsenkotierung ihrer Ak-

tien und somit Aktiengesellschaften, die nicht vom Anwendungs-bereich der VegüV erfasst sind.

25 drencKHan, S. 358; göx/Kunz, S. 127; BüHler, Initiative, 259 f.; Bruce/BucK/main, S. 1494 ff. Mit Blick auf die Praxis relativierend Forstmo-ser, Entschädigung, S. 153 f. Die Kompetenz des Verwaltungsrates, seine eigene Vergütung – einem Selbstkontrahenten gleich – selbst festzusetzen, ergibt sich aus Art. 716 Abs. 1 OR (Forstmoser, Organisation, § 5 N 120 und dortige Anm. 173). Bemerkt sei, dass selbst für Aktiengesellschaften, die von der VegüV nicht erfasst werden, das geltende Aktienrecht erlaubt, dass die Statuten der Generalversammlung die Kompetenz einräumen, über die (Ge-samt-)Vergütung des Verwaltungsrates abzustimmen resp. diese festzulegen (Forstmoser, Organisation, § 5 Anm. 174 und Forst-moser/meier-Hayoz/noBel, § 28 N 128, vgl. auch BGE 4A_197/2014, E. 4). Bemerkenswert ist sodann, dass der Gesetzgeber im Recht der Gesellschaft mit beschränkter Haftung der Gesellschafterver-sammlung die unübertragbare Kompetenz zur Festsetzung der Entschädigung der Geschäftsführer eingeräumt hat und somit den bei der Aktiengesellschaft mangels abweichender statutari-scher Anordnung offensichtlich bestehenden Interessenkonflikt bereits auf Gesetzesebene (zumindest) abgeschwächt hat.

26 göx/Kunz, S. 127. Dabei darf freilich der Verwaltungsrat und die Geschäftsleitung “[…] nicht über einen Leisten […]” geschlagen werden (Forstmoser, Entschädigung, S. 155 ff., 164).

27 HupKa, S. 1. Die Initianten der sogenannten “Abzocker-Initiati-ve” behaupteten freilich, die Initiative liege im “internationalen Trend”. Bei genauer Betrachtung schoss die Initiative mit ihrem “Swiss Finish” aber weit über die internationalen Standards und Trends hinaus (zum Ganzen Kunz, S. 80 ff.). Zur internationalen Entwicklung vgl. auch göx/Kunz, S. 124 ff.

28 Kunz, S. 5; zur damit verbundenen Say-on-Pay-Bewegung vgl. ein-gehend lieder/FiscHer, passim.

29 Hierzu nachfolgend II.BB.30 Art. 95 Abs. 3 der Schweizerischen Bundesverfassung (BV, SR 101). 31 Verordnung des Bundesrats gegen übermässige Vergütungen

bei börsenkotierten Aktiengesellschaften (VegüV, SR 221.331), in Kraft seit dem 1. Januar 2014.

32 Zur anstehenden Fortsetzung der sogenannt “grossen” Aktien-rechtsreform vgl. Vogt/BascHung, S. 39 ff..

33 Vgl. nachfolgend III.

– 164 –

Tizian TROXLERTFM 2015/2

denn auch keineswegs als “first Mover” bezeichnet werden. Vielmehr ist sie eine Nachzüglerin mit einer im internationalen Vergleich geradezu skurrilen34 Regulierung, die durch die Normstufe, die Starrheit und die rigide Strafbewehrung hervorsticht und welche die Schweiz in diesem Bereich “[…] ganz unerwartet an die Spitze […]”35 katapultiert hat.

Der vorliegende Beitrag stellt primär die Rechts-lage in der Schweiz dar und konzentriert sich dabei auf staatliche Vergütungsregeln, die branchenunab-hängig für börsenkotierte Gesellschaften anwendbar sind. Sonderregelungen zur Vergütungsfrage, die vor allem im Finanzmarktbereich36 bestehen, liegen nicht im Untersuchungsfokus und werden deswegen nur hilfs- und vergleichsweise beigezogen. Zunächst erfolgt eine Rückschau zur Entwicklung der Ver-gütungsregulierung börsenkotierter Gesellschaften in der Schweiz (II.). Anschliessend wird die gegen-wärtige schweizerische Rechtslage dargestellt (III.) und unter Beachtung internationaler Tendenzen im Bereich der Vergütungsregulierung gewürdigt (IV.). Der Beitrag schliesst mit Hinweisen de lege ferrenda (V.) und einer Schlussbetrachtung (VI.).

II. RÜCKSCHAU

A. Erste Regulierungsansätze und gesetzgebe-rische Bestrebungen

Die ersten Regulierungsansätze im Bereich der Exekutiv-Vergütung börsenkotierter Gesellschaften reichen in der Schweiz mehr als zehn Jahre zurück.37 Bereits 2002 setzte auf Stufe der Selbstregulierung eine erste Regulierungsphase ein.38 So enthielt der Swiss Code of Best Practice for Corporate Gover-nance vom 25. März 200239 des Wirtschaftsdach-verbands economiesuisse erstmals Bestimmungen zum Entschädigungsausschuss (“Compensation Committee”).40 Der Swiss Code of Best Practice war – und ist nach wie vor – im Sinne von Empfehlun-gen an schweizerische Publikumsgesellschaften ad-ressiert. Er wurde in Abstimmung mit den Selbstre-

34 Kunz, S. 10; 80 f. 35 Forstmoser, Vorbild, S. 18. 36 Vgl. etwa FINMA-Rundschreiben 2010/1, Rz. 30-60; EU-Richtlinie

2013/36/EU vom 26. Juni 2013, E. 62 ff., 83 sowie Art. 92 ff.; EU-Ver-ordnung Nr. 575/2013 vom 26. Juni 2013, E. 97 sowie Art. 450.

37 Forstmoser, Entschädigung, S. 146; Von der crone/JentscH, S. 378. 38 Von der crone/JentscH, S. 378 und dortige Anm. 2; Vogt/BascHung,

S. 5 ff. 39 Auch “Swiss Code of Best Practice”.40 Ziff. 25 f. Swiss Code of Best Practice.

gulierungserlassen der Schweizer Börse SWX Swiss Exchange41 normiert. Letztere erliess am 17. April 2002 die “SWX-Richtlinie betreffend Informationen zur Corporate Governance”. In Abweichung zum sonst für diese Richtlinie geltenden comply or ex-plain-Prinzip verlangte die Richtlinie zwingend die Offenlegung von detaillierten Informationen über die Entschädigungen und Beteiligungen von gegen-wärtigen oder ehemaligen Mitgliedern des Verwal-tungsrats und der Geschäftsleitung sowie von Darle-hen an dieselben.42

Entgegen den Erwartungen führte diese Selbst-regulierung zu keiner Beruhigung der Vergütungs-debatte. Vielmehr ertönte schon bald der “[…] Ruf nach mehr, dem der Gesetzgeber in einer Blitzaktion Folge leistete […]”.43 Bereits im Juni 2004 legte der Bundesrat eine “Botschaft für eine gesetzliche Rege-lung der Offenlegung der Vergütungen an Mitglie-der des Verwaltungsrates und der Geschäftsleitung in Publikumsgesellschaften”44 vor, die schon per 1. Januar 2007 in die aktienrechtlichen Bestimmun-gen des Schweizerischen Obligationenrechts (OR45) überführt wurde und in den neuen Art. 663bbis und 663c Abs. 3 OR mündete.46 Die Entschädigungen waren fortan nicht mehr nur als Gesamtbetrag für den Verwaltungsrat zu publizieren. Die neuen Be-stimmungen verlangten zusätzlich die Offenlegung der individuellen Entschädigungen der einzelnen Verwaltungsratsmitglieder, des Gesamtbetrags der Entschädigung der Geschäftsleitung und der höchs-ten Einzelentschädigung an die Geschäftsleitungs-mitglieder.47 Die Thematik wurde sodann parallel dazu vom Gesetzgeber im Rahmen der sogenannt “grossen” Aktienrechtsrevision aufgenommen.48 Im Vorentwurf für eine Revision des Aktien- und Rechnungslegungsrechtes im Obligationenrecht vom 2. Dezember 2005 – und dies sei hier am Rande erwähnt – wurde die Vergütungsfrage der Spitzen-kader erstmals auch mit Bezug auf private Aktienge-sellschaften thematisiert.49

41 Heute “SIX Swiss Exchange”.42 Ingress Ziff. 7 und Kapitel 5 der Richtlinie sowie Forstmoser, Ent-

schädigung, S. 146.43 Forstmoser, Entschädigung, S. 146.44 BBl 2008 2577 f.45 SR 220.46 Forstmoser, Entschädigung, S. 146. 47 Forstmoser, Entschädigung, 146 f.; drencKHan, S. 359.48 Vgl. hierzu Forstmoser, Reform, passim.; vgl. zum Ganzen auch

BöcKli, § 13 N 336j ff.49 Forstmoser, Entschädigung, 147 f.; zum indirekten Gegenvor-

schlag zur “Volksinitiative gegen die Abzockerei” vgl. FleiscHer, S. 499. Zur Wiederaufnahme dieser Ausdehnung vgl. Bericht 2014, S. 43: “[…] Zum Schutz der Aktionärinnen und Aktionäre soll des-

– 165 –

TFM 2015/2Tizian TROXLER

B. Die Volksinitiative “gegen die Abzockerei”

Die bereits verzettelten gesetzgeberischen Be-strebungen wurden dann aber durch die im Februar 2008 vom Unternehmer Thomas Minder eingereich-te Volksinitiative “gegen die Abzockerei” pauken-schlagartig durchkreuzt.50 Bei der besagten Volks-initiative handelt es sich um eine schweizerische, direktdemokratische Besonderheit. Jede stimmbe-rechtigte Person kann mit 100‘000 unterstützenden Unterschriften ebenfalls stimmberechtigter Perso-nen eine Änderung oder Ergänzung der Schweizeri-schen Bundesverfassung (BV51) beantragen und Volk und Kantonen zur Abstimmung vorlegen lassen.52 Weil in der Schweiz kein Volksinitiativrecht für Bundesgesetze existiert, wird die Verfassungsinitia-tive auch für Vorstösse ohne Verfassungswürdigkeit verwendet.53 In aller Regel werden solche Volksi-nitiativen genutzt, um politischen Druck auf den Gesetzgeber auszuüben, damit dieser in einem be-stimmten Bereich auf Stufe Bundesgesetz legiferie-re. Volksinitiativen werden – oder vielmehr wurden – denn auch oft zurückgezogen, sobald der Gesetz-geber entsprechend reagiert und einen gangbaren Lösungsvorschlag unterbreitet. Der Rückzug der Volksinitiative bleibt allerdings dem Initianten vor-behalten – und im Falle der Abzocker-Initiative liess sich Thomas Minder nicht vom Parlament durch ei-nen in einem kaum überschaubaren Prozess mühse-lig ausgehandelten indirekten Gegenvorschlage zum Rückzug bewegen.54 Die Verfassungsvorlage kam folglich zur Abstimmung und wurde am 3. März 2013 von rund 68% der Stimmenden und sämtli-chen Kantonen klar angenommen.55

Die BV enthält nun mit Art. 95 Abs. 3 eine nota bene strafbewehrte Bestimmung, die sich zur Vergü-

halb die Transparenz betreffend die ausgerichteten Vergütungen auch in Aktiengesellschaften ohne kotierte Aktien verbessert wer-den […]”.

50 BBl 2008 2577. Zum Ganzen Von der crone/JentscH, S. 378; Forst-moser, Say on Pay, 338 ff.; müller/oser, Einleitung, N 1 ff. sowie Botschaft, S. 306 ff.

51 SR 101.52 Art. 139 BV. Kunz, Abzockerregulierung, S. 26.53 Forstmoser, Vorbild, S. 12. 54 “[…] Bei diesem Bemühen wurden aus der einen Gesetzesvorlage

zur Revision des Aktien- und Rechnungslegungsrechts zuweilen – zählt man das abgetrennte Rechnungslegungsrecht und die Er-höhung der Schwellenwerte im Revisionsrecht mit – bis zu deren sieben […]” (Forstmoser, Say on Pay, S. 338). Für Einzelheiten vgl. Forstmoser, Say on Pay, S. 338 f.; Forstmoser, Entschädigung, 148 f.; müller/oser, N 1 ff.; BüHler, Initiative, S. 247 ff., mit detaillierter Übersicht auf S. 251; BüHler, Showdown, 1 ff. sowie Botschaft, S. 310 ff. und Bericht 2014, S. 1, 7 ff. und zur Abstimmung die Erläu-terungen, S. 12 ff.

55 BüHler, Vergütungsregime, S. 449; AS 2013 1303. Zum Ganzen auch drencKHan, S. 356 f.

tung börsenkotierter Aktiengesellschaften äussert.56 Das mutet skurril an, ist aber nicht damit zu erklä-ren, dass man in der Schweiz dieser neuen Bestim-mung “Verfassungswürdigkeit” zusprechen würde.57 Die Ursache liegt vielmehr in der beschriebenen Eigenart des direktdemokratischen Verfahrens, dem diese Verfassungsbestimmung hervorgegangen ist.58

III. STATUS QUO

A. Artikel 95 Absatz 3 der Schweizerischen Bundesverfassung

Der neue Absatz 3 von Artikel 95 der Schweize-rischen Bundesverfassungen lautet wie folgt:59

“Art. 95 Privatwirtschaftliche Erwerbstätigkeit

[…]

3 Zum Schutz der Volkswirtschaft, des Privat-eigentums und der Aktionärinnen und Aktionäre sowie im Sinne einer nachhaltigen Unternehmens-führung regelt das Gesetz die im In- oder Ausland kotierten Schweizer Aktiengesellschaften nach fol-genden Grundsätzen:

a. Die Generalversammlung stimmt jährlich über die Gesamtsumme aller Vergütungen (Geld und Wert der Sachleistungen) des Verwaltungsra-tes, der Geschäftsleitung und des Beirates ab. Sie wählt jährlich die Verwaltungsratspräsidentin oder den Verwaltungsratspräsidenten und einzeln die Mitglieder des Verwaltungsrates und des Vergü-tungsausschusses sowie die unabhängige Stimm-rechtsvertreterin oder den unabhängigen Stimm-rechtsvertreter. Die Pensionskassen stimmen im Interesse ihrer Versicherten ab und legen offen, wie sie gestimmt haben. Die Aktionärinnen und Aktio-näre können elektronisch fernabstimmen; die Org-an- und Depotstimmrechtsvertretung ist untersagt.

b. Die Organmitglieder erhalten keine Ab-gangs- oder andere Entschädigung, keine Vergü-tung im Voraus, keine Prämie für Firmenkäufe und -verkäufe und keinen zusätzlichen Berater- oder

56 Die Bestimmung – und so auch die Strafnorm – ist allerdings nicht unmittelbar anwendbar (müller/oser, Einleitung, N 18, m.w.N.; ri-cHers, N 7; Vogt/BascHung, S. 31; Häusermann, Art. 95, N 28, 59).

57 Zur fehlenden Verfassungswürdigkeit vgl. glanzmann, S. 2 ff. 58 Forstmoser, Vorbild, S. 12 f., 19.59 Angenommen in der Volksabstimmung vom 3. März 2013, in Kraft

seit 3. März 2013 (BRB vom 15. Nov. 2012 und 30. April 2013 – AS 2013 1303; BBl 2006 8755, 2008 2577, 2009 299, 2012 9219, 2013 3129).

– 166 –

Tizian TROXLERTFM 2015/2

Arbeitsvertrag von einer anderen Gesellschaft der Gruppe. Die Führung der Gesellschaft kann nicht an eine juristische Person delegiert werden.

c. Die Statuten regeln die Höhe der Kredite, Darlehen und Renten an die Organmitglieder, deren Erfolgs- und Beteiligungspläne und deren Anzahl Mandate ausserhalb des Konzerns sowie die Dauer der Arbeitsverträge der Geschäftsleitungsmitglie-der.

d. Widerhandlung gegen die Bestimmungen nach den Buchstaben a–c wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren und Geldstrafe bis zu sechs Jah-resvergütungen bestraft.”

Nach Auffassung des Initiativkomitees enthält diese Verfassungsbestimmung 24 detaillierte Vorga-ben zur Gesetzesänderung.60 Materiell erfasst wird dabei nicht nur die Vergütungsthematik, sondern auch Wahlen- und Abstimmungen, die Stimmpflicht der Pensionskassen, die Abschaffung der Depot- und Organstimmrechtsvertreter, die Delegation der Geschäftsleitung an juristische Personen sowie aus-gewählte Aspekte mit Bezug auf die Mandats- oder Arbeitsverträge der Mitglieder des Verwaltungsra-tes, der Geschäftsleitung und des Beirates.61

In Art. 197 Ziff. 10 BV wird der Bundesrat – also die Exekutive – sodann ermächtigt und ver-pflichtet, bis zum Inkrafttreten der gesetzlichen Be-stimmungen innerhalb eines Jahres nach Annahme von Art. 95 Abs. 3 BV die erforderlichen Ausfüh-rungsbestimmungen zu erlassen.62 Daraus und aus dem ersten Satz von Art. 95 Abs. 3 BV ergibt sich auch, dass eine unmittelbare Anwendung der Ver-fassungsbestimmung nicht vorgesehen, sondern die Umsetzung auf Gesetzesstufe – und übergangs-rechtlich auf Verordnungsstufe – jedenfalls erfor-derlich ist.63

Der Bundesrat hat, da absehbar war, dass das Parlament binnen Jahresfrist keine Gesetzesän-derung verabschieden konnte, auftragsgemäss die entsprechende Ausführungsverordnung gegen übermässige Vergütungen bei börsenkotierten Akti-

60 glanzmann, S. 2; FleiscHer, S. 498. Vgl. zum Ganzen Häusermann, Art. 95, passim.

61 Zum Ganzen glanzmann, S. 2 ff. 62 Kunz, Abzockerregulierung, S. 26.63 müller/oser, Einleitung, N 18, m.w.N.; ricHers, N 7; Vogt/BascHung,

S. 31; Häusermann, Art. 95, N 28; casutt/peyer, N 2; Bericht 2014, S. 14; drencKHan, S. 359.

engesellschaften (VegüV64) erlassen und bereits per 1. Januar 2014 in Kraft gesetzt.65

B. Die Vergütungsregulierung gemäss Vegü V1. Anwendungsbereicha. Erfasste VergütungserbringerAls Vergütungserbringer werden von der

VegüV im Grundsatz66 nur Aktiengesellschaften er-fasst, die nach den Art. 620-762 OR konstituiert sind und deren Aktien an einer Börse im In- oder Aus-land kotiert sind.67 Im Einzelnen gilt Folgendes: - Nach der Inkorporationstheorie ist jedenfalls

ein statutarischer Sitz der Aktiengesellschaft in der Schweiz erforderlich.68 Selbst wenn auf eine Gesellschaft ohne statutarischen Sitz in der Schweiz nach ausländischem Kollisionsrecht Schweizer Recht anwendbar sein sollte, findet die VegüV keine Anwendung.69 Positiv ausge-drückt, ist die VegüV somit nur anwendbar für Aktiengesellschaften, die “[…] nach Art. 629 ff. OR gegründet und im Handelsregister einge-tragen (Art. 640 OR) […]” sind.70

- Zwingend erforderlich ist sodann, dass die Ge-sellschaft Aktien71 an einer in- oder ausländi-schen Börse72 kotiert73 hat. Die VegüV ist nicht anwendbar, wenn nur – und ausschliesslich

64 SR 221.331.65 AS 2013 4403. Zur Entstehung Kunz, Abzockerregulierung, S. 27

und Bericht 2014, S. 13 f. Zum zeitlichen Geltungsbereich ein-schliesslich der Übergangsbestimmungen vgl. Art. 26-33 VegüV sowie BüHler, Vorbemerkungen, passim; ferner BüHler, ad interim, passim.

66 Für denkbare Ausnahmen im Bereich der Aktiengesellschaften mit Beteiligungen öffentlicher Körperschaften (oder im öffentli-chen Interesse) und spezialgesetzliche Aktiengesellschaften, auf die das Aktienrecht Kraft Verweisung zur Anwendung gelangt, vgl. Vogt, N 9 ff.; scHärer, N 11 ff. Für die Ausdehnung des Gel-tungsbereichs auf Konzernuntergesellschaften vgl. sogleich nach-folgend.

67 drencKHan, S. 360.68 scHärer, N 8, 16 ff. 69 Schärer, N 16. 70 scHärer, N 11; so auch Bericht 2014, S. 14.71 Zum Begriff der Aktien vgl. Art. 622 OR. Es handelt sich um stimm-

rechtsvermittelnde Kapitalbeteiligungen an einer Aktiengesell-schaft.

72 Der Börsenbegriff richtet sich für Schweizer Bösen direkt nach dem Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel (BEHG, SR 954.1), wobei auch dem BEHG unterstellte börsenähnliche Einrich-tungen unter den Geltungsbereich der VegüV fallen. Für ausländi-sche Einrichtungen ist ein funktionaler Vergleich vorzunehmen, der an den Definitionsmerkmalen des Börsenbegriffs nach BEHG anknüpft (vgl. zum Ganzen scHärer, N 24 ff.; Vogt, N 20 f.).

73 Zum Begriff der Kotierung Vogt, N 22 f; scHärer, N 22 f.

– 167 –

TFM 2015/2Tizian TROXLER

– andere Effekten74 der Gesellschaft börsenko-tiert sind.75

Dieser relativ beschränkte Anwendungsbe-reich wird allerdings durch Spezialregelungen76 für Konzernsachverhalte erweitert.77

b. Erfasste VergütungsempfängerDie VegüV erfasst nur Vergütungen an Mitglie-

der des Verwaltungsrates, der Geschäftsleitung und des Beirates von Gesellschaften, die selbst die Unter-stellungsvoraussetzungen der VegüV erfüllen.78 Die nachfolgenden Ausführungen beziehen sich deswe-gen ausschliesslich auf Vergütungen an diesen Per-sonenkreis, sofern nichts anderes erwähnt wird.

c. Erfasste AktionäreVom Anwendungsbereich der VegüV erfasst

sind sodann Vorsorgeeinrichtungen, die dem Frei-zügigkeitsgesetz (FZG)79 unterstellt sind.80 Dies allerdings nicht in der Funktion als Vergütungser-bringer oder -empfänger, sondern ausschliesslich in der Funktion als Aktionär eines Unternehmens, das selbst der VegüV unterstellt ist.

2. Regulierungskonzepta. ÜbersichtFür die im Grundsatz81 zulässigen Vergütungs-

formen gilt ein strenges Regime. Es handelt sich dabei im Wesentlichen um ein Zusammenspiel von Vorschriften hinsichtlich der Organisation, des Ver-fahrens sowie der Transparenz, die durch spezifi-sche Verbote flankiert werden. - Organisation und Verfahren:82 In organisato-

rischer Hinsicht werden der Generalversamm-

74 Bspw. Partizipations- oder Genussscheine, Anleihensobligatio-nen oder Wertrechte und Wertpapiere mit Fremdkapitalcharakter (scHärer, N 17, 33; Vogt, N 19). Für solche Schweizer Aktiengesell-schaften dürfte aber immerhin der ansonsten durch die Vorran-gigkeit der VegüV verdrängte Art. 663bbis OR anwendbar sein (im-plizit scHärer, N 17, 33).

75 Zum Ganzen Bericht-VgdA, S. 9.76 Art. 14 Abs.1, Art. 18 Abs. 1, Art. 20 und 21 VegüV. 77 Vgl. scHärer, N 20 und nachfolgend III.B.2.d.bb. Zum Konzernbe-

griff und der rechtlichen Erfassung des Konzerns als Einheit vgl. auch BüHler, Regulierung, Rz 392 f.

78 Das ergibt sich implizit aus Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 18 Abs. 1 i.V.m. Art. 21 VegüV.

79 SR 832.42.80 Vgl. Art. 22 f. VegüV.81 Vgl. zu den verbotenen Vergütungen nachfolgend III.B.2.d. 82 Vgl. nachfolgend III.B.2.b.

lung neue und weitreichende Kompetenz zu-gewiesen und somit die Stellung der Aktionäre innerhalb der Aktiengesellschaft gestärkt.83 Mit dem Vergütungsausschuss wird ein neues, zwingendes Organ eingeführt.84 Die dem FZG unterstellten Vorsorgeeinrichtungen werden sodann mittels Stimm-, Wahl- und Offenle-gungspflichten in ihrer Aktionärsfunktion in den Prozess eingebunden.85 Und endlich wird der Revisionsstelle die Pflicht auferlegt, die Rechtskonformität des Vergütungsberichts86 zu überprüfen.87

- Transparenz:88 Durch einen von der Jahresrech-nung gesondert zu erstellenden Vergütungs-bericht soll die Vergütungstransparenz erhöht werden. Offenlegungspflichten bestehen so-dann auch für die dem FZG unterstellten Vor-sorgeeinrichtungen hinsichtlich der Ausübung ihrer Pflichten nach der VegüV.89

- Verbote:90 Die VegüV enthält teilweise strafbe-wehrte91 Verbote. Darunter fallen bestimmte Vergütungsformen und spezifische Verhaltens-weisen von Mitgliedern des Verwaltungsrates, der Geschäftsleitung oder des Beirates.In der VegüV finden sich aber – und dies mag

erstaunen – keine materiellen Vorschriften zu den Vergütungssystemen, den Vergütungsobergrenzen und auch keine Verhältnisgrenzen zwischen unter-schiedlichen Vergütungsformen oder andere Vor-schriften, welche die Übermässigkeit grundsätzlich erlaubter Vergütungen direkt verhindern oder be-schränken könnten.92 Es wurde auch darauf verzich-tet, eine spezifische gerichtliche Angemessenheits-kontrolle und Herabsetzungsbefugnis – wie sie etwa

83 drencKHan, S. 360.84 Vgl. unten III.B.2.b.cc.85 Art. 22 VegüV. Auf eine Vertiefung dieses Teilaspekts des neuen

Vergütungsrechtes wird, da die berufliche Vorsorge in der Schweiz nicht ohne Weiteres mit ausländischen Systemen vergleichbar ist, nachfolgend verzichtet. Am Rande bemerkt sei aber, dass die ge-nannten Pflichten strafbewehrt sind (Art. 25 VegüV).

86 Vgl. sogleich nachfolgend.87 Art. 17 VegüV.88 Vgl. nachfolgend III.B.2.c.89 Art. 23 VegüV. Auf eine Vertiefung dieses Teilaspekts des neuen

Vergütungsrechtes wird, da die berufliche Vorsorge in der Schweiz nicht ohne weiteres mit ausländischen Systemen vergleichbar ist, nachfolgend verzichtet. Am Rande bemerkt sei aber, dass die ge-nannten Pflichten strafbewehrt sind (Art. 25 VegüV).

90 Vgl. nachfolgend III.B.2.d.91 Vgl. nachfolgend III.B.2.e.92 Vgl. hierzu auch Häusermann, Umsetzung, S. 161 f.; drencKHan, S.

362.

– 168 –

Tizian TROXLERTFM 2015/2

bei Konventionalstrafen93 oder in ausländischen Rechtsordnungen bestehen94 – oder eine spezifische Rückerstattungsklage95 einzuführen.

b. Organisation und Verfahrenaa. Generalversammlungaaa. ÜbersichtDer Generalversammlung werden neue un-

übertragbare Befugnisse eingeräumt.96 Mit Bezug auf die Vergütungsregulierung hat sie - aus dem Kreis der Verwaltungsratsmitglieder

die Mitglieder des Vergütungsausschusses zu wählen97 und

- über die Vergütungen des Verwaltungsrates, der Personen, die vom Verwaltungsrat ganz oder zum Teil mit der Geschäftsführung betraut sind (Geschäftsleitung) und des Beirates abzustim-men.98

Der Generalversammlung kommt nach schwe-izerischem Aktienrecht sodann die unübertragbare Befugnis zu, die Statuten festzusetzen und zu än-dern,99 während der Verwaltungsrat in allen Ange-legenheiten Beschluss fassen kann, die nicht durch Gesetz oder Statuten der Generalversammlung zugeteilt sind.100 Die VegüV ergänzt den gesetzlich zwingenden Statuteninhalt101 und erweitert den Kreis jener Bestimmungen, deren Rechtsverbind-lichkeit die Aufnahme in die Statuten erfordern.102 Im Ergebnis werden also die Kompetenzen der Ge-neralversammlung zulasten des Verwaltungsrates erweitert.103

bbb. Neuer zwingender Statuteninhalt

Der neue zwingende Statuteninhalt umfasst folgende Aspekte:

- Zu regeln sind die maximale Dauer der Ver-träge, die den Vergütungen für die Mitglieder

93 Art. 163 Abs. 3 OR.94 FleiscHer, S. 497 ff.95 Vgl. hierzu Häusermann, Aktionärsbürokratie, Rz 35 ff.96 Art. 2 VegüV.97 Art. 2 Ziff. 2 i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VegüV.98 Art. 2 Ziff. 4 VegüV.99 Art. 698 Abs. 2 Ziff. 1 OR.100 Art. 716 Abs. 1 OR. 101 Art. 626 OR.102 Art. 627 OR, sog. bedingt notwendiger Statuteninhalt.103 Vgl. zum Normzweck auch lamBert/müller, N 1.

des Verwaltungsrates und der Geschäftsleitung zugrunde liegen, und die maximale Kündi-gungsfrist für unbefristete Verträge. Um eine Umgehung des Verbots der Abgangsentschä-digung zu verhindert, dürfen Dauer und die Kündigungsfrist höchstens ein Jahr betragen.104 Die vergütete Freistellung für die vertragliche Restlaufzeit bleibt nämlich trotz des Verbots der Abgangsentschädigung im Grundsatz zu-lässig.105 Die Statuten – respektive die General-versammlung – greifen somit mittelbar in die Vertragsgestaltung zwischen dem Unterneh-men und seinen Exekutivorganen ein.

- Die Statuten müssen sodann die Grundsätze über die Aufgaben und Zuständigkeiten des Vergütungsausschusses festlegen.106 Damit wird der Generalversammlung die Kompe-tenz eingeräumt, in einen dem Verwaltungs-rat vorbehaltenen Zuständigkeitsbereich – die Festlegung der Organisation der Gesellschaft107 – einzugreifen.108 Die Kompetenz der General-versammlung beschränkt sich allerdings auf das Festlegen der Grundsätze.109

- Und endlich müssen die Statuten Einzelheiten zur Abstimmung der Generalversammlung über alle Vergütungen des Verwaltungsrats, der Geschäftsleitung und der Beirat enthalten. Im Sinne eines zwingend einzuhaltenden Mini-malstandards hat die Generalversammlung mit bindender Wirkung jährlich über die Vergütun-gen abzustimmen, wobei dies jedenfalls geson-dert für den Gesamtbetrag der Vergütungen des Verwaltungsrates, der Geschäftsleitung und des Beirates zu erfolgen hat.110 Damit wird sicher-gestellt, dass die Behandlung der Vergütungs-frage durch die Generalversammlung nicht von einem entsprechenden Traktandierungs-antrag abhängig gemacht werden kann. Der Abstimmungsmechanismus als solcher wird von der VegüV aber nicht festgelegt. Möglich

104 Art. 12 Abs. 1 Ziff. 2 VegüV. lamBert/müller, N 79. 105 Zur Abgrenzung zwischen verbotenen Abgangsentschädigun-

gen und erlaubten Vergütungen an ausscheidende Manager vgl. Watter/Von Büren, S. 311 ff. Fraglich ist in diesem Zusammenhang, ob bei Aufnahme einer neuen Tätigkeit der Verdienst an die Zah-lung für die Freistellungsperiode angerechnet werden muss (vgl. hierzu Watter/Von Büren, S. 313).

106 Art. 12 Abs. 1 Ziff. 3 i.V.m. Art. 7 Ziff. 5 VegüV.107 Art. 716a Abs. 1 Ziff. 2 OR. 108 Vgl. hierzu eingehend Vogt, Art. 7, N 17 ff.109 Vgl. hierzu nachfolgend III.B.2.b.cc.110 Art. 12 Abs. 1 Ziff. 4 i.V.m. Art. 18 Abs. 1 und 3 VegüV; daeniKer/

gerHard, N 20 ff.

– 169 –

TFM 2015/2Tizian TROXLER

sind somit retrospektive oder prospektive Ab-stimmungen nach dem Genehmigungs- oder Beschlussverfahren.111 Im Falle einer ablehnen-den Abstimmung wäre es aufgrund der zwin-gend bindenden Wirkung unzulässig, “[…] die im Vorjahr von der GV gutgeheissenen Vergü-tungen automatisch weiter gelten zu lassen. Die Abstimmung der GV darf nicht zu einer reinen Konsultativabstimmung verkommen […]”.112

ccc. Neuer bedingt notwendiger Statutenin-halt Die Kompetenzen der Generalversammlung

werden, wie erwähnt, zusätzlich durch neue bedingt notwendige Statutenbestimmungen erweitert. Die nachfolgenden Aspekte können mit anderen Worten vom Verwaltungsrat nicht eigenmächtig geregelt werden. Wenn sie – was fakultativ ist – für die Gesellschaft implemen-tiert werden sollen, ist zwingend die Mitwir-kung der Generalversammlung erforderlich.113

- Zum bedingt notwendigen Statuteninhalt ge-hören Angaben zur Höhe der Darlehen, Kre-dite und Vorsorgeleistungen ausserhalb der beruflichen Vorsorge für die Mitglieder des Verwaltungsrates, der Geschäftsleitung und des Beirates.114

- Gleiches gilt für die Grundsätze über die er-folgsabhängigen Vergütungen an die Mitglie-der des Verwaltungsrates, der Geschäftsleitung und des Beirates sowie über die Zuteilung von Beteiligungspapieren, Wandel- und Options-rechten an diesen Personenkreis.115

- Und auch die Beanspruchung eines Zusatzbe-trags für Vergütungen von Mitgliedern der Ge-schäftsleitung, die nach der Abstimmung der Generalversammlung über die Vergütungen ernannt werden, erfordert eine statutarische Grundlage.116 Die Verwendung eines Zusatz-betrags fällt freilich nur bei einer prospekti-ven Abstimmung über die Vergütung der Ge-schäftsleitung in Betracht. Der Zusatzbetrag ist deswegen nach dem Wortlaut der VegüV auch nur unter diesen Voraussetzungen zulässig.117

111 daeniKer/gerHard, N 10. 112 Bericht 2014, S. 15. 113 grundler, N 20114 Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 VegüV. 115 Art. 12 Abs. 2 Ziff. 2 u. 3 VegüV.116 Art. 12 Abs. 2 Ziff. 5 VegüV.117 Art. 19 Abs. 1 VegüV.

Er darf sodann nur verwendet werden, wenn der von der Generalversammlung beschlossene Gesamtbetrag der Vergütungen der Geschäfts-leitung bis zur nächsten Abstimmung der Ge-neralversammlung nicht ausreicht für die Ver-gütungen der neuen Mitglieder.118 Immerhin hat die Generalversammlung dann aber nicht noch einmal retrospektive über die Verwen-dung des Zusatzbetrags abzustimmen.119

- Auch das weitere Vorgehen bei einem ableh-nenden Vergütungsvotum der Generalver-sammlung ist statutarisch zu Regeln.120 Es kann insbesondere festgelegt werden, dass im Falle der Ablehnung während der laufenden Generalversammlung neue Anträge gestellt werden können.121 Und auch die Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung durch den Verwaltungsrat kann vorgesehen werden.122

- Endlich sind in den Statuten Vergütungen zu regeln, die an Mitglieder des Verwaltungsrates, der Geschäftsleitung und des Beirates für Tä-tigkeiten in Unternehmen ausgerichtet werden, die durch die Gesellschaft direkt oder indi-rekt kontrolliert werden.123 Ohne statutarische Grundlagen sind solche Vergütungen unzuläs-sig.124

bb. VerwaltungsratDer Aufgabenbereich des Verwaltungsrates

wird, wie gezeigt wurde, durch die Erweiterung der Zuständigkeiten und Kompetenzen der Generalver-sammlung eingeschränkt. Als neue unübertragbare und unentziehbare Aufgabe kommt ihm jedoch die Pflicht zu, den Vergütungsbericht zu erstellen.125

cc. VergütungsausschussDer Vergütungsausschuss ist für der VegüV

unterstellte Gesellschaften nach neuem Vergütungs-

118 Art. 19 Abs. 2 VegüV. In der praktischen Umsetzung erweist sich diese Bestimmung allerdings unklar, vgl. hierzu Watter/Von Büren, S. 308 ff.

119 Art. 19. Abs. 3 VegüV.120 Zu den Auswirkungen auf die Arbeitsverhältnisse vgl. Von der cro-

ne/Brugger, S. 242 ff. 121 Im Einzelnen und zur Unterscheidung zwischen “Genehmigun-

gen” und “Beschlüssen” Von der crone, § 4 N 310 ff.122 Von der crone, § 4 N 313 f.123 Art. 12 Abs. 2 Ziff. 8.124 Art. 21 Ziff. 2 VegüV.125 Art. 5 VegüV; Bericht 2014, S. 15.

– 170 –

Tizian TROXLERTFM 2015/2

recht zwingend.126 Wählbar sind ausschliesslich Mitglieder des Verwaltungsrates, und zwar – wie erwähnt – zwingend durch die Generalversamm-lung.127

Im Übrigen überlässt es die VegüV der Gene-ralversammlung, in den Statuten die Grundsätze über die Aufgaben und Zuständigkeiten des Ver-gütungsausschusses festzulegen.128 Detaillierte und über die Grundsätze hinausreichende Regelungen in den Statuten wären nicht nur wenig praktikabel, sondern würden m.E. auch Art. 716a Abs. 1 Ziff. 2 OR verletzen: Jenseits der Festlegung der Grund-sätze, “[…]  ist es nach wie vor eine unentziehbare Aufgabe des Verwaltungsrates, die Organisation der Unternehmensleitung festzulegen […]”.129 Der Verwaltungsrat hat deswegen unter Beachtung und Einhaltung der statutarisch festgelegten Grundsätze die Detailregelung vorzunehmen.130 Vorgaben in-haltlicher Art enthält das neue Vergütungsrecht al-lerdings keine. Es gelten deswegen die allgemeinen rechtlichen und vor allem aktienrechtlichen Gestal-tungsschranken.131

c. TransparenzNeben der Stärkung der Kompetenzen der

Generalversammlung stellen die Regelungen zur Vergütungstransparenz auf den ersten Blick das Herzstück des neuen Vergütungsrechtes dar.132 Der

126 Bericht 2014, S. 15. Das ergibt sich freilich nicht unmittelbar aus Art. 95 Abs. 3 BV oder der VegüV, sondern nur mittelbar aus den jeweils einschlägigen Bestimmungen, insbesondere aus Art. 2 Ziff. 2 VegüV, wo der Generalversammlung die unübertragbare Befug-nis, den Vergütungsausschuss zu wählen, eingeräumt wird, Art. 7 Abs. 4, 2. Satz VegüV, der von einem Organisationsmangel spricht, wenn der Vergütungssauschuss nicht vollständig besetzt ist, vor allem aber aus Art. 12 Abs. 1 Ziff. 3 VegüV, wonach die Statuten zwingend Bestimmungen über die Aufgaben und Zuständig-keiten des Vergütungsausschusses enthalten müssen. Dies alles spricht implizit für das zwingende Erfordernis des Vergütungsaus-schusses (im Ergebnis gl.M. daeniKer, N 7 m.w.N., insbesondere zur Praxis der Handelsregisterämter; Vogt, Art. 7, N 17, m.w.N.; a.M. glanzmann, S. 7 f., allerdings nur gestützt auf Art. 95 Abs. 3 BV).

127 Die in Art. 12 Abs. 2 Ziff. 7, zweiter Halbsatz VegüV vorgesehene Möglichkeit, statutarisch ein anderes Verfahren zur Ernennung eines Mitglieds des Vergütungsausschusses vorzusehen, bezieht sich nur auf den Fall, dass der Vergütungsausschuss nicht vollstän-dig besetzt ist. Nach dispositiver Vorgabe in Art. 7 Abs. 4 VegüV hat der Verwaltungsrat diesen Organisationsmangel für die ver-bleibende Amtsdauer durch Ernennung eines neuen Mitglieds zu beheben. Die Statuten können jedoch für diesen spezifischen Fall ein anderes Verfahren vorsehen.

128 Art. 12 Abs. 1 Ziff. 3 i.V.m. Art. 7 Abs. 5 BV. Weder Art. 95 Abs. 3 BV noch die VegüV äussern sich zu den Aufgaben, Zuständigkeiten und Arbeitsweisen (Vogt, Art. 7, N 29).

129 Vogt, Art. 7, N 20. Vgl. auch Vogt, Art. 7, N 24 ff.; Zusatzbericht, S. 5.130 Bis zur statutarischen Festlegung werden diese Grundsätze durch

den Verwaltungsrat bestimmt (Art. 29 Abs. 2 VegüV).131 Vogt, Art. 7, N 23 ff.; daeniKer, N 30 ff., 34 ff.132 Art. 13 bis 17 VegüV.

Verwaltungsrat hat jährlich einen schriftlichen Ver-gütungsbericht zuhanden der Generalversamm-lung zu erstellen.133 Damit verdeutlicht sich der Normzweck: Die Aktionäre sollen ihre Entscheide auf einer hinreichenden Informationsbasis treffen können.134 Ob der Vergütungsbericht nach VegüV das hierfür erforderliche Informationsniveau zu vermitteln vermag, erscheint allerdings fraglich.135 Bei genauer Betrachtung hat sich inhaltlich nämlich nur wenig im Vergleich zum bisherigen Recht (vgl. Art. 663bbis OR) verändert.136 Der zwingende Inhalt des Vergütungsberichts wird von der VegüV relativ detailliert in quantitativer Hinsicht geregelt.137 Es fehlen aber Vorschriften zu qualitativen Angaben (bspw. zur Vergütungspolitik).138

Prinzipiell sollen alle Vergütungen offengelegt werden, welche die Gesellschaft direkt oder indi-rekt den Mitgliedern des Verwaltungsrates, der Ge-schäftsleitung und des Beirates ausgerichtet hat.139 Dabei wird ein weiter Vergütungsbegriff verwendet: Erfasst sind neben den üblichen Vergütungselemen-ten insbesondere auch Dienst- und Sachleistungen, Bürgschaften, Garantieverpflichtungen, Pfandbe-stellungen zugunsten Dritter und andere Sicher-heiten, sowie der Verzicht auf Forderungen und sämtliche Leistungen für zusätzliche Arbeiten.140 Offenzulegen sind jeweils sowohl die an die drei genannten Gremien entrichteten Gesamtbeträge als auch die individuellen Beträge der namentlich zu nennenden Leistungsempfänger.141 Selbst direkt und indirekt entrichtete Vergütungen an frühere Mitglieder des Verwaltungsrates, der Geschäftslei-tung und des Beirates sind zu deklarieren, sofern sie in einem Zusammenhang mit der früheren Tätigkeit als Organ der Gesellschaft stehen oder nicht mark-tüblich sind.142 Und endlich ist die Verwendung des bei prospektiven Abstimmungen möglichen Zusatz-

133 Art. 13 Abs. 1 Satz 1 u. Art. 5 VegüV. Für die Bekanntgabe und die Veröffentlichung des Vergütungsberichts sowie des Berichts der Revisionsstelle gelten die Vorschriften über den Geschäftsbericht (Art. 696 und 958e Abs. 1 OR).

134 maizar, N 6.135 maizar, N 6 u 40.136 maizar, N 4 ff., N 41 f.137 maizar, N 9.138 maizar, N 11, 42.139 Art. 14 Abs. 1 Ziff. 1 bis 3 VegüV.140 Für eine nicht abschliessende Auflistung vgl. Art. 14. Abs. 2 VegüV. 141 Art. 14 Abs. 3 Ziff. 1 bis 3 VegüV. 142 Art. 14 Abs. 1 Ziff 4 VegüV.

– 171 –

TFM 2015/2Tizian TROXLER

betrags143 gesamthaft und die auf jedes (neue) Ge-schäftsleitungsmitglied entfallenden Beträge einzeln zu deklarieren.144

Neben den Vergütungen sind zusätzlich die noch ausstehenden Darlehen und Kredite anzuge-ben, die den gegenwärtigen Mitgliedern des Verwal-tungsrates, der Geschäftsleitung und des Beirates gewährt wurden, sowie noch ausstehende Darlehen und Kredite, die früheren Mitgliedern des Verwal-tungsrates, der Geschäftsleitung und des Beirates zu nicht marktüblichen Bedingungen gewährt wur-den.145 Die Angaben zu den Darlehen und Krediten erfassen wiederum die Gesamtbeträge pro Gremi-um sowie die auf die einzelnen, namentlich zu nen-nenden Leistungsempfänger entfallenden Einzelbe-träge.146

Gesondert zu deklarieren sind sodann von der Gesellschaft an den Leistungsempfängern naheste-hende Personen entrichtete direkte oder indirekte Vergütungen, Darlehen und Kredite, sofern diese nicht marktüblich sind respektive zu nicht marktüb-lichen Bedingungen gewährt wurden.147

d. Verboteaa. Gänzlich unzulässige VergütungsformenArt. 95 Abs. 3 BV und entsprechend auch die

VegüV erklären bestimmte Vergütungsformen für Mitglieder des Verwaltungsrates, der Geschäftslei-tung und des Beirates für gänzlich unzulässig.148 - Hierzu zählen Abgangsentschädigungen, die

vertraglich vereinbart oder statutarisch vorge-sehen sind (oder freiwillig geleistet werden).149 Nicht erfasst sind somit gesetzlich150 vorgesehe-ne Abgangsentschädigungen sowie Vergütun-gen, die bis zur Beendigung der ihnen zugrun-deliegenden Vertragsverhältnisse geschuldet sind.151 Eine Freistellung während der Kündi-gungsfrist bleibt – wie bereits erwähnt – so-mit möglich, ohne dass die freigestellte Person den Vergütungsanspruch während der Kün-digungsfrist verliert.152 Um eine Gesetzesum-

143 Vgl. oben III.B.2.b.aa.144 Art. 14 Abs. 3 Ziff. 4 VegüV. Maizar, Art. 14, N 10. 145 Art. 15 Abs. 1 VegüV. 146 Art. 15 Abs. 2 VegüV. 147 Art. 16 VegüV.148 Kritisch Häusermann, Umsetzung, S. 160 f.; Häusermann, Aktio-

närsbürokratie, Rz 5 ff.149 Art. 20 Ziff. 1 VegüV; tscHäni, N 9.150 Vgl. Art. 339b ff. OR und Zusatzbericht, S. 12.151 tscHäni, N 12.152 tscHäni, N 12.

gehung zu verhindern, sieht die Verordnung allerdings eine maximale Kündigungsfrist von einem Jahr bei unbefristeten Verträgen und eine Höchstdauer von einem Jahr bei befriste-ten Verträgen vor.153

- Verboten sind auch Vergütungen, die im Vor-aus ausgerichtet werden, d.h. bevor die Gegen-leistung erbracht wurde.154 Davon nicht erfasst werden Entschädigungen für Anwartschaften, die durch den Wechsel vom alten zum neuen Arbeitgeber verloren gehen.155

- Zu den verbotenen Vergütungsformen zählen sodann Provisionen für die Übernahme oder Übertragung von Unternehmen oder Teilen davon durch die Gesellschaft oder durch Un-ternehmen, die durch die Gesellschaft direkt oder indirekt kontrolliert werden.156 Diese letz-tere Einschränkung widerspricht jedoch dem klaren Verfassungstext und sorgt zusammen mit der Unschärfe des Begriffs der “Provisio-nen” für eine in mehrfacher Hinsicht unklare Rechtslage.157

- Und endlich qualifizieren – wie bereits erwähnt – in den Statuten nicht vorgesehene Darlehen, Kredite, Vorsorgeleistungen ausserhalb der beruflichen Vorsorge und erfolgsabhängige Vergütungen sowie Zuteilungen von Beteili-gungspapieren, Wandel- und Optionsrechten als unzulässige Vergütungen.158 Im Statutenvor-behalt zeigt sich, dass diese Vergütungen nicht per se als schädlich betrachtet werden, die Ak-tionäre aber ein Mitbestimmungsrecht haben sollen.159

bb. Vergütungsverbote im KonzernDie VegüV ist grundsätzlich nicht für den ge-

samten Konzern anwendbar, sondern nur für die-jenige Konzerngesellschaft, welche selbst die Un-terstellungskriterien gemäss Art. 1 Abs. 1 VegüV erfüllt.160 Die Vergütungsregulierung der VegüV könnte folglich in Konzernverhältnissen leicht durch das Dazwischenschalten einer nicht börsen-

153 Art. 12 Abs. 1 Ziff. 2 VegüV.154 Art. 20 Ziff. 2 VegüV; tscHäni, N 13.155 Sogenannte Antrittsprämien, vgl. Art. 14 Abs 2 Ziff. 5 VegüV und

Watter/Von Büren, S. 308 f.; tscHäni, N 15; maizar, Art. 14, N 9.156 Art. 20 Ziff. 3 VegüV.157 tscHäni, N 17 ff.158 Art. 20 Ziff. 4 u. 5 VegüV.159 tscHäni, N 7.160 scHärer, N 20;

– 172 –

Tizian TROXLERTFM 2015/2

kotierten oder ausländischen Untergesellschaft um-gangen werden.161 Die VegüV dehnt deswegen die Vergütungsregulierung auf den Konzern aus und erfasst auch jene Konzernuntergesellschaften als Leistungserbringer, die durch die von der VegüV erfasste Konzernobergesellschaft direkt oder indirekt kontrolliert werden.162

Hinsichtlich der Vergütungsverbote bestimmt die VegüV, dass Vergütungen an die erfassten Leis-tungsempfänger für Tätigkeiten in Unternehmen, die durch die erfasste Gesellschaft direkt oder in-direkt kontrolliert werden, unzulässig sind, sofern diese Vergütungen: - unzulässig wären, wenn sie direkt von der

durch die VegüV erfasste Gesellschaft ausge-richtet würden;163 oder

- in den Statuten der durch die VegüV erfassten Gesellschaft nicht vorgesehen sind;164 oder

- von der Generalversammlung der von der VegüV erfassten Gesellschaft nicht gutgeheis-sen worden sind.165

e. StrafbestimmungenDas hiervor dargestellte Vergütungsrecht ist,

wenn auch nicht durchgehend, wie es der Verfas-sungsauftrag gemäss Art. 95 Abs. 3 BV dem Wort-laut nach verlangen würde,166 sodann doch teilweise strafbewehrt.

Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren und Geld-strafe bis zum Sechsfachen der kapitalisierten Sum-me der Jahresvergütung, die zum Zeitpunkt der Tat mit der betroffenen Gesellschaft vereinbart ist, wird bestraft, wer als Mitglied des Verwaltungsrates, der Geschäftsleitung oder des Beirates wider besseres Wissen im Sinne der VegüV unzulässige Abgangs-entschädigungen, Vorausvergütungen oder Provisio-nen, sei es direkt oder in Form unzulässiger Vergü-tungen im Konzern, ausrichtet oder bezieht.167

Als Mitglied des Verwaltungsrates mit Frei-heitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe in der vorgenannten Höhe wird bestraft, wer wider besseres Wissen verhindert, dass die Generalversammlung über die Vergütungen, die der Verwaltungsrat für

161 oser/müller, N 1 ff.162 Zum Ganzen tscHäni, Art. 21, N 1 f.163 Art. 21 Ziff. 1 VegüV.164 Art. 21 Ziff. 2 VegüV. Zur Einschränkung des Anwendungsbereichs

auf die Konzernuntergesellschaft vgl. tscHäni, Art. 21, N 6. 165 Art. 21 Ziff. 3 VegüV. 166 Hierzu WoHlers, N 3.167 Art. 24 Abs. 1 VegüV.

sich, die Geschäftsleitung und den Beirat festgelegt hat, abstimmen kann oder die Mitglieder des Ver-gütungsausschusses nicht jährlich wählen kann oder die Statuten keine Angaben über die maximale Dau-er der den Vergütungen zugrundeliegenden Verträ-gen enthalten.168 Am Rande sei erwähnt, dass die VegüV neben die-sen spezifisch auf die hier interessierenden Vergü-tungsfragen zugeschnittenen Straftatbeständen auch zahlreiche weitere Verhaltensweisen der Mitglieder des Verwaltungsrates unter Strafe stellt.169

IV. WÜRDIGUNG

A. Grundsätzliches

Die Rechtsentwicklung in der Schweiz im Be-reich der Vergütungsregulierung börsenkotierter Aktiengesellschaften kann als stetige Verschärfung charakterisiert werden.170 Die Regulierung setzte dabei auf Stufe der Selbstregulierung ein und endete vorerst in einer Verfassungsbestimmung und einer als weitgehend zwingendes Recht ausgestalteten Ausführungsverordnung des Bundesrates.171

Bei genauer Betrachtung belässt das rigide neue Vergütungsrecht den Unternehmen – abgesehen von den gänzlich unzulässigen Vergütungsformen – aber weiterhin erhebliche Gestaltungsspielräume.172 Die Zielsetzung von Art. 95 Abs. 3 BV soll primär durch – teilweise strafbewehrte – Transparenz-, Verfahrens- und Organisationsvorschriften erreicht werden. Was übermässige Vergütungen sind, wird nirgendwo festgelegt.173 Die Abgrenzung der ange-messenen von den übermässigen Vergütungen soll in einem austarierten Prozess durch die Aktienge-sellschaft selbst erfolgen.174 Das neue Recht greift primär in die Organisationsfreiheit börsenkotierter schweizerischer Aktiengesellschaften ein und steckt die Rahmenbedingungen dieses Verfahrens durch weitgehend zwingendes Recht ab. Es bleibt dabei

168 Art. 24 Abs. 2 Ziff. 3 lit. a, b u. d. VegüV.169 Vgl. Art. 24 Abs. 2 VegüV. Zu beachten sind sodann auch die Straf-

tatbestände, die für Mitglieder des obersten Organs oder mit der Geschäftsführung betraute Personen einer dem FZG unterstellten Vorsorgeeinrichtung bestehen (Art. 25 VegüV).

170 Vgl. hierzu auch BüHler, S. 282. 171 Vgl. oben II. 172 Gl.M. Forstmoser, Umsetzung, S. 197.173 Vgl. drencKHan, S. 362.174 drencKHan, S. 362.

– 173 –

TFM 2015/2Tizian TROXLER

aber völlig ergebnisoffen.175 Dieser “aktionärsdemokratische” Ansatz176 ver-

dient m.E. im Grundsatz Zustimmung. Allerdings stellt sich die Frage, ob Aktionärsdemokratie wirk-lich ein geeignetes Mittel ist, um – wie es der Verfas-sungstext als Zielsetzung bestimmt – die Volkswirt-schaft und das Privateigentum zu schützen und eine nachhaltige Unternehmensführung zu fördern.177 Vor dem Hintergrund, dass Aktionäre nach schwei-zerischem Recht im Grundsatz keine Treuepflichten gegenüber ihrer Gesellschaft haben und Aktien bör-senkotierter Gesellschaften vielfach nur kurzfristig und ausschliesslich zu Investitions- oder gar Speku-lationszwecken gehalten werden,178 darf dies zumin-dest kritisch hinterfragt werden.179

B. Schweizer Ansatz im Vergleich mit inter-nationalen Tendenzen

Es ist hier nicht der Ort, um die Vergütungs-regulierung eingehend rechtsvergleichend zu un-tersuchen.180 Aufgrund der zumeist internationalen Ausrichtung der von der VegüV erfassten Unterneh-men soll das neue Schweizer Vergütungsrecht nach-folgend aber immerhin mit den in diesem Bereich feststellbaren internationalen Hauptströmungen verglichen und die entsprechenden Divergenzen und Konvergenzen identifiziert werden. Die in die-ser Hinsicht federführenden Länder sind Grossbri-tannien, USA und Deutschland.181 Zu beachten ist sodann auch die Rechtsentwicklung in der Europä-ischen Union.182

Sachlich stehen dabei die Fragen der Ange-messenheitsbewertung und der Offenlegung von Managementvergütungen sowie verantwortlich-keitsrechtliche Aspekte und das Mitspracherecht des Aktionariats (Say on Pay) im Vordergrund:- Was die Angemessenheitsbewertung anbelangt,

sind in Deutschland und USA zwar gewisse flankierende Rahmenbedingungen identifi-zierbar. Es handelt sich um gesetzliche oder

175 Vgl. drencKHan, S. 356.176 drencKHan, S. 360. Vgl. hierzu und zur Abgrenzung zur “Chicago

School”, “Managerialists” und “Transaction Cost School” BüHler, Regulierung, Rz 414 ff. m.w.N.

177 Vgl. Art. 95 Abs. 3 BV. 178 Gericke/Baum, S. 348 f.179 drencKHan, S. 360. Vgl. zu den typischen Aktionärsinteressen in

Publikumsgesellschaften BüHler, Regulierung, Rz 380, 390 und zur damit verbundenen Kritik an der Aktionärsdemokratie BüHler, Regulierung, Rz 418.

180 Vgl. hierfür insbesondere Kunz, passim. 181 Kunz, S. 21 f.182 Hierzu Kunz, S. 23 ff., 33 f.; Bericht 2014, S. 62.

richterrechtliche Angemessenheitsgebote oder Verschwendungsverbote, die allerdings er-hebliche Ermessensspielräume belassen und deswegen praktisch nur beschränkt justizia-bel sind.183 Im britischen Recht fehlen dem-gegenüber solche Instrumente.184 Die Frage, ob die Angemessenheitskriterien in den Ge-sellschaftsstatuten festgelegt werden können und sollen, wird kontrovers diskutiert.185 Es ist deswegen hinsichtlich der Angemessenheits-bewertung kein klarer internationaler Trend feststellbar.

- Anders verhält es sich bei der Offenlegung. Die Stossrichtung besteht hier seit längerem in der Verbesserung der Transparenz.186

- Gleiches gilt für die Verschärfung der Verant-wortlichkeit und der damit meist verbunde-nen Möglichkeit, übermässige Vergütungen zurückzufordern. Auch in dieser Hinsicht ist international eine verschärfende resp. erwei-ternde Tendenz feststellbar.187

- Seit gut zehn Jahren kann sodann eine “Say on Pay-Bewegung” beobachtet werden,188 welche die Stärkung der Generalversammlung resp. ihrer ausländischen Äquivalente in Vergü-tungsfragen verfolgt.189 Nach Göx/Kunz hat-ten bspw. bis Juni 2010 19 EU-Mitgliedstaaten Say on Pay-Regeln eingeführt, wobei 13 Län-der bindende Abstimmungen vorsahen, 4 Län-der auf Konsultativastimmungen setzten und 2 Länder diesen Entscheid der Gesellschaft anheimstellten.190 International dürfte die kon-

183 Vgl. FleiscHer, S. 497 ff.; Kunz, S. 36.184 Vgl. HupKa, S. 83.185 Vgl. FleiscHer, S. 499 f.; Kunz, S. 82 f.186 Vgl. FleiscHer, S. 500 f.; HupKa, S. 83 f., 154 ff.; Kunz, S. 34 sowie die

Empfehlungen der EU-Kommission: Empfehlung 2004/913/EG, ABl L 385/55 vom 29. Dezember 2004; Empfehlung 2005/162/EG, ABl L 52/51 vom 25. Februar 2005 und die Empfehlung 2009/385/EG, ABl L 120/28 vom 15. Mai 2009.

187 Kunz, S. 80; FleiscHer, S. 502 f.188 Eingehend zur Say on Pay-Bewegung lieder/FiscHer, passim. Vgl.

auch Kunz, S. 22, 83; HupKa, S. 2; FleiscHer, 501; BüHler, Regulierung, Rz 414 ff.

189 HupKa, S. 65 ff., 127, 135 f., S. 162 ff., 171 ff., 189, 191 ff., 253 ff.; FleiscHer, S. 501 f.

190 göx/Kunz, S. 124. “[…] Der Inhalt des Aktionärsvotums bezieht sich in der Mehrheit der Fälle auf den Vergütungsbericht des Top-Managements (8 Fälle) oder die Vergütungspolitik der Unter-nehmung (9 Fälle). In 8 Ländern wird zudem über die Höhe der Gesamtvergütung (3 Fälle) oder über einzelne Vergütungsbe-standteile (5 Fälle) abgestimmt […]” (göx/Kunz, S. 124). Vgl. auch correa/lel, S. 4; Kunz, S. 85 und dortige Anm. 438 sowie die Emp-fehlungen der EU-Kommission: Empfehlung 2004/913/EG, ABl L 385/55 vom 29. Dezember 2004; Empfehlung 2005/162/EG, ABl L 52/51 vom 25. Februar 2005 und die Empfehlung 2009/385/EG, ABl L 120/28 vom 15. Mai 2009.

– 174 –

Tizian TROXLERTFM 2015/2

sultative Abstimmung zu Vergütungssystemen und Vergütungsberichten, nicht aber über die Vergütungen an sich – bei two-tier-Systemen vor allem nicht über Vergütungen an die Ge-schäftsleitung – im Trend liegen.191

Mit Kunz lassen sich die internationalen Ten-denzen dahingehend zusammenfassen, dass Prä-vention (Transparenz und Konsultativabstimmung) und Reparation (Rückforderung und Verantwort-lichkeit), aber nicht die verbindliche Mitsprache des Aktionariats oder andere unmittelbare Eingriffe in die Vergütungsstrukturen im Vordergrund stehen.192

Das schweizerische Vergütungsrecht konver-giert einerseits mit den internationalen Tenden-zen. Dies trifft für die Offenlegungsvorschriften und grundsätzlich für das Mitspracherecht der Aktionä-re (Say on Pay) zu. Andererseits bestehen aber auch erhebliche Divergenzen. Die Möglichkeit, übermäs-sige Vergütungen zurückzufordern, wurde in der Schweiz mit dem neuen Recht nicht unmittelbar verbessert.193 Und die Aktionärsmitsprache reicht durch die bindenden Abstimmungen vor allem auch zur Vergütung der Geschäftsleitung über die inter-nationalen Standards hinaus. Aussergewöhnlich sind sodann die Normstufe und die Strafbewehrung der überwiegend zwingenden Vergütungsregulie-rung.194

C. Rechtsstaatliche Problembereiche

Aus rechtsstaatlicher Sicht ist der Erlass einer materiell derart weitreichenden, rechtsetzenden Verordnung durch die Exekutive, wie es unbestre-itbar auf die VegüV zutrifft, nicht unproblematisch. Neben grundsätzlichen Bedenken hinsichtlich der Gewaltenteilung195 verdeutlicht sich dies bei der Ve-güV vor allem an drei Aspekten. - Dies trifft zunächst auf den Vorrang der VegüV

gegenüber abweichenden Bestimmungen des Obligationenrechts zu, wie es Art. 1 Abs. 2 VegüV bestimmt. Eine Verordnung der Ex-

191 KUNZ, S. 33 f., 45 ff., 55 ff., 66 ff., 77 ff., 80; göx/Kunz, S. 125; HupKa, S. 65 ff., 127, 135 f., S. 162 ff., 171 ff., 189, 191 ff., 253 ff.; FleiscHer, S. 501 f.

192 Kunz, S. 8, 27, 82 f.193 Kunz, S. 81. Ob das neue Recht in dieser Richtung mittelbar Wir-

kungen entfaltet, muss an dieser Stelle offenbleiben. 194 Kunz, S. 80 f.; drencKHan, S. 356.195 Die Schweizerische Bundesverfassung lässt in engen Grenzen die

Rechtssetzung durch die Exekutive zu. Vgl. hierzu Art. 164 Abs. 2, Art. 182, Art. 184 Abs. 3 und 185 Abs. 3 BV.

ekutive verdrängt also vom Bundesgesetzge-ber erlassene aktienrechtliche Normen. Diese faktisch196 derogierende Wirkung ergibt sich allerdings bereits aus Art. 197 Ziff. 10 BV. Art. 1 Abs. 2 VegüV ist deswegen – soweit sich die Bestimmungen der VegüV auf Art. 197 Ziff. 10 i.V.m. Art. 95 Abs. 3 BV abstützen lassen – nicht nur verfassungskonform, sondern bei ge-nauer Betrachtung auch nur deklaratorischer Natur.197

- Letzteres führt aber zu mitunter heiklen Fra-gen zur Tragweite der Ausführungsgesetzge-bungskompetenz. So hat der Bundesrat mit Art. 13 ff. VegüV auf Verordnungsstufe den Vergütungsbericht eingeführt, ohne dass er hierfür in Art. 95 Abs. 3 BV und Art. 197 Ziff. 10 BV explizit ermächtigt wurde.198

- Vor dem Hintergrund von Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV199 sowie Art. 1 StGB200 problematisch ist sodann die Normierung und Konkretisierung von Straftatbeständen auf Verordnungsstufe201 – vor allem in Anbetracht der im Vergleich zum übrigen schweizerischen Strafrecht re-lativ scharfen Sanktionen.202 Die straf- und grundrechtliche Problematik wird allerdings entfallen, sobald der Gesetzgeber seinen Re-gulierungsauftrag auf Gesetzesstufe erfüllt hat. Die konkrete praktische Relevanz ist zudem gering, weil alle Straftatbestände der VegüV ein Handeln wider besseres Wissen erfordern. Fahrlässigkeit und Eventualvorsatz genügen deswegen nicht.203 Wohl als strafrechtsdogma-tisches Unikum204 soll darüber hinaus erfor-derlich sein, dass mit Gewissheit hinsichtlich

196 Aus verfassungsrechtlichen Gründen kam eine formelle Aufhe-bung der fraglichen OR-Bestimmungen durch den Bundesrat nicht in Frage (Vogt, N 28).

197 Vgl. zum Ganzen Vogt/BascHung, 31 ff.; Vogt, N. 27 ff., scHärer, N 35. Es handelt sich um eine sog. gesetzesvertretende Verordnung (Häusermann, Art. 95, N 61).

198 Kunz, Vergütungsregulierung, S. 27 und dortige Anm. 15. A.M. müller/oser, Vorb. Art. 13, N 3 m.w.N.

199 Schwerwiegende Grundrechtseinschränkungen müssen im Ge-setz selbst vorgesehen sein.

200 Keine Sanktion ohne Gesetz.201 Zum Meinungsstand vgl. WoHlers, N 1 ff. und HÄUSERMANN, Art.

95, N 64, welche die Zulässigkeit in casu bejahen. Gl.M. Vogt/Ba-scHung, S. 29 ff. A.M. ricHers, N 15 ff. und Brand/Wyss/zysset, passim und Rz. 22 ff., 54 ff. u. 61, sowie Kunz, Abzockerregulierung, S. 27.

202 Freiheitsstrafen bis zu drei Jahren und Geldstrafen von bis zu sechs Jahresvergütungen.

203 WoHlers, N 10 f., 24; ricHers, N 48 ff., 80 (Analoges gilt für die “Straf-barkeit bei Vorsorgeeinrichtungen” gemäss Art. 25 VegüV).

204 ricHers, N 55.

– 175 –

TFM 2015/2Tizian TROXLER

der (zivilrechtlichen) Unzulässigkeit gehandelt wird.205 Die Strafbestimmungen der VegüV sind personell auf Mitglieder des Verwaltungs-rates, der Geschäftsleitung und des Beirates sowie auf die Mitglieder des obersten Organs oder mit der Geschäftsführung betraute Per-sonen einer dem FZG unterstellten Vorsorge-einrichtung beschränkt.206 In Anbetracht der geradezu drakonischen207 Strafen ist anzuneh-men, dass kein Mitglied eines solchen Gre-miums im vorgenannten Sinne wider besseres Wissen handeln und folglich das Risiko einer Verurteilung bewusst in Kauf nehmen wird.208 Dies dürfte zutreffen, obschon die Beweislast für den Nachweis des Handelns wider besseres Wissen “[…] beim Staat liegt und in Zweifels-fällen der Grundsatz in dubio pro reo zur An-wendung kommt […]”.209, 210

D. Systembrüche

Die neue Vergütungsregulierung bricht teilwei-se mit etablierten aktienrechtlichen Grundsätzen und Prinzipien. Dem Gesetzgeber steht ein solches Vorgehen freilich offen und solche Neuerungen sind alleine deswegen weder zu kritisieren noch zu ver-werfen.211 Im Einzelnen handelt es sich um Folgen-des: - Das schweizerische Aktienrecht gilt zu Recht

als äusserst flexibel. Im Zweifelsfall ist – im Ge-gensatz etwa zum deutschen Aktienrecht – von der Dispositivität212 des Gesetzes auszugehen, was freilich grosse Spielräume für die “priva-tautonome Massschneiderung des Rechts-

205 ricHers, N 53 ff., 80 (Analoges gilt für die “Strafbarkeit bei Vorsorge-einrichtungen” gemäss Art. 25 VegüV). Häusermann, Art. 95, N 60.

206 Vgl. Art. 24 und 25 VegüV. 207 Kunz, S. 14.208 Gl.M. Kunz, Abzockerregulierung, S. 27 und dortige Anm. 13. 209 WoHlers, N 11. In der Praxis wird die Bestrafung deswegen nur

in Frage kommen bei einem Geständnis des Täters oder bei der-art eindeutigen Umständen, dass die Einwendung, “[…] man sei von der Zulässigkeit des Verhaltens ausgegangen, zweifelsfrei als blosse Schutzbehauptung eingestuft werden kann […]” (WoHlers, N 11).

210 Für weitere Hinweise wird verwiesen auf: WoHlers, passim und Brand/Wyss/zysset, passim; ricHers, passim, jeweils m.w.N. Auf einem anderen Blatt steht freilich, dass die Grenzen des gelten-den Rechts aufgrund der Strafandrohung wohl nicht ausgelotet werden, sondern der “sichere Hafen” bevorzugt werden dürfte. Eine Weiterentwicklung der VegüV durch die Rechtsprechung ist deswegen nur in engeren Grenzen als im Zivilrecht sonst üblich zu erwarten (vgl. Forstmoser, Vorbild, 17).

211 Vgl. Forstmoser, Say on Pay, S. 344.212 Forstmoser, Vorbild, S. 18.

kleids” eines Unternehmens schafft.213 Was die Unternehmensleitung anbelangt, ist gesetzlich zwingend lediglich vorgeschrieben, dass die Gesellschaft über (mindestens) eine natürliche Person als Verwaltungsrat verfügen muss.214 Es ist deswegen möglich und zulässig, “[…] das klassisch amerikanische monistische board system […], das deutsche two-tier-System (dieses freilich nicht in der Konsequenz eines eigentlichen Aufsichtsratssystems) und endlich das herkömmliche Modell des französischen president directeur general […]”215 mittels entsprechender Statuten- und Reglementge-staltung nachzubilden.216 In dieser Flexibilität liegt eine Stärke des schweizerischen Akti-enrechts. Damit bricht nun aber die geltende Vergütungsregulierung: Es wurde weitgehend zwingendes Recht geschaffen. Den Aktionären wird nicht mehr nur die Entscheidungsfrei-heit eingeräumt, sondern eine bestimmte Re-gelung verbindlich vorgelegt, und zwar ohne dass auf die besondere Situation des jeweiligen Unternehmens massschneidernd eingegangen werden könnte.217 “[…] Diese Haltung zeugt von einem tiefen Misstrauen gegenüber dem Aktionariat, das vom Gesetzgeber quasi vor seinen eigenen Entscheiden geschützt werden soll […]”.218

- Im Schweizer Aktienrecht gilt sodann das Paritätsprinzip: Jedem Organ sind gesetzlich zwingend spezifische, unentziehbare und auch unübertragbare Aufgaben zugewiesen.219 Die “Omnipotenz” eines Organs ist weder gesetz-lich vorgesehen, noch mittels Statutengestal-tung erreichbar.220 Eingriffe eines Organs in den jeweils zwingenden Kompetenzbereich ei-nes anderen Organs sind deswegen im Grund-

213 Vgl. auch Vogt/BascHung, S. 14 f.214 Art. 707 OR. Ein two-tier-System entspricht aber auch in der

Schweiz der “Best Practice” (vgl. Rz 9 ff. Swiss Code of Best Practice for Corporate Governance; Forstmoser, Organisation, § 1 N 11 ff.; drencKHan, S. 357). Einschränkungen bestehen sodann im Finanz-marktbereich durch spezialgesetzliche Vorschriften organisati-onsrechtlicher Natur (vgl. etwa Art. 3 Abs. 2 lit. a BankG).

215 Forstmoser, Vorbild, 18. Zu den verbleibenden und nicht zu be-seitigenden Unterschieden zum deutschen dualistischen System vgl. drencKHan, S. 358.

216 Forstmoser, Organisation, §§ 2 bis 8. Vgl. zum Ganzen auch dren-cKHan, S. 357 f.

217 Vgl. hierzu auch Botschaft, S. 335.218 BüHler, Initiative, S. 259.219 Häusermann, Paritätsprinzip, S. 255.220 Forstmoser/meier-Hayoz/noBel, § 20, N 9 ff.

– 176 –

Tizian TROXLERTFM 2015/2

satz unzulässig.221 Die bis anhin konsequente222 aktienrechtliche Umsetzung des Paritätsprin-zips wird mit der neuen Vergütungsregulie-rung aufgegeben. So gehört die Bestellung und Organisation der Geschäftsleitung zu den un-entziehbaren und unübertragbaren Kernauf-gaben des Verwaltungsrates. Die Generalver-sammlung hat nach neuem Recht aber über die Gesamtsumme der an die Geschäftsleitung zu entrichtenden Vergütungen verbindlich abzu-stimmen und wählt zudem die Mitglieder des Vergütungsausschusses.223 Wie erwähnt, recht-fertigen diese Durchbrechungen des Paritäts-prinzips für sich alleine freilich keine Kritik.224 Die Zweckmässigkeit dieser neuen Regeln darf aber aus funktionalen Gründen – insbesonde-re wegen der für einen solchen Entscheid trotz Vergütungsbericht ungenügenden Informati-onslage der Generalversammlung – in Frage gestellt werden.225 Noch weitgehend ungeklärt sind sodann die sich aus diesem Systembruch ergebenden haftungsrechtlichen Konsequen-zen.226

- Was die Stimm-, Wahl- und Offenlegungs-pflichten der dem FZG unterstellten Vorsor-geeinrichtungen betrifft, wird mit dem Prinzip gebrochen, dass Aktionäre ausser der Liberie-rungspflicht keine weitergehenden Pflichten haben oder auferlegt werden können.227 Dieses Prinzip ist freilich bereits durch andere spezi-algesetzlich normierte Aktionärspflichten ero-diert.228

E. Wirksamkeit

Wie bereits dargelegt wurde, enthält die VegüV keine absoluten oder relativen Begrenzungen der

221 Zu den Ausnahmen vgl. Forstmoser/meier-Hayoz/noBel, § 20, N 21 ff.

222 Forstmoser, Entschädigung, S. 159.223 Vgl. Forstmoser, Entschädigung, S. 153, 155, 159; Forstmoser, Say

on Pay, S. 344; drencKHan, S. 361; relativierend Häusermann, Aktio-närsbürokratie, Rz 30, 68.

224 Häusermann, Paritätsprinzip, passim und S. 273 plädiert denn auch für eine Aufgabe des Paritätsprinzips im schweizerischen Aktien-recht nach dem Vorbild des Vereinigten Königreichs.

225 Zum Ganzen BüHler, Initiative, S. 260 ff.; vgl. auch FleiscHer, S. 500.226 Vgl. hierzu BüHler, Vergütungsregime, 452 f.; BüHler, Initiative, S.

261 m.w.N. und Häusermann, Aktionärsbürokratie, Rz 45 ff. Vgl. für die GmbH auch Art. 811 Abs. 2 OR.

227 Art. 680 Abs. 1 OR.228 Vgl. etwa Art. 20 Bundesgesetz über die Börsen und den Effekten-

handel (SR 954.1).

Gesamt- oder Individualvergütungen.229 Die VegüV beinhaltet auch keinerlei Vorschriften hinsichtlich der Gestaltung der Vergütungssysteme und den Ge-richten wurde kein spezifisches Recht zur Angemes-senheitskontrolle und Herabsetzung übermässiger Vergütungen eingeräumt.230 Das ist an sich begrüs-senswert, steht dies doch in der zuvor dargelegten Tradition eines flexiblen Aktienrechts und des ho-hen Stellenwerts der Privatautonomie.231

Das neue Vergütungsrecht dürfte denn auch trotz seiner “Ergebnisoffenheit” kurz- und mittel-fristig eine Mässigung resp. Disziplinierung bewir-ken, denn bereits konsultative Vergütungsabstim-mungen können eine solche Wirkung entfalten, wie Erfahrungen aus dem Ausland zeigen.232 Langfristig ist eine Verfehlung des Regelungsziels aber aus fol-genden Gründen nicht auszuschliessen:233 - Die von der VegüV erfassten Unternehmen

stehen in einem internationalen Wettbewerb um die besten Talente (auch an der Füh-rungsspitze) und werden somit nolens volens international konkurrenzfähige Vergütungen offerieren müssen. Steigen die Gehälter inter-national, dürfte dies auch in der Schweiz der Fall sein.

- Bei vielen dieser Gesellschaften werden die relevanten Stimmanteile sodann von auslän-dischen Investoren gehalten.234 Es ist anzuneh-men, dass diese weiterhin gewillt sein werden, im internationalen Vergleich marktgerechte Entschädigungen zu bezahlen.235

- Letzteres ist vor allem deswegen anzunehmen, weil schon nach bisherigem Recht die Mög-lichkeit bestanden hätte, der Generalversamm-lung statutarisch die Kompetenz einzuräumen, bindend über die Vergütung des Verwaltungs-rates abstimmen zu können, davon aber kein Gebrauch gemacht wurde.236 Unter Beachtung

229 Häusermann, Umsetzung, S. 161 f.230 Vgl. drencKHan, S. 356.231 Vgl. auch Botschaft, S. 335.232 Wagner, 422 f.; Forstmoser, Say on Pay, S. 344 m.w.N. in dortiger

Anm. 60.233 drencKHan, S. 356. Vgl. hierzu auch Botschaft, S. 336.234 Forstmoser, Vorbild, S. 18; Forstmoser, Umsetzung, S. 196.235 Vgl. pFister, passim. 236 Forstmoser, Organisation, § 5 Anm. 174; Forstmoser/meier-Hayoz/

noBel, § 28 N 128; Häusermann, Aktionärsbürokratie, Rz 30; BüH-ler, Initiative, S. 259 m.w.N. Bei der Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist diese Kompetenz der Gesellschafterversammlung im Gesetz explizit vorgesehen (vgl. Art. 804 Abs. 2 Ziff. 6 OR). Auch wenn die Organisation der GmbH strukturell von der Organisation der AG abweicht und deswegen ein Vergleich nur eingeschränkt möglich ist, erscheint der hinter Art. 804 Abs. 2 Ziff. 6 OR stehende

– 177 –

TFM 2015/2Tizian TROXLER

des schon unter altem Recht vom Verwal-tungsrat zuhanden der Generalversammlung zu erstellenden “Vergütungsberichts” hätte die Generalversammlung dann mit “Fingerzeigen” auch auf die Vergütung der Geschäftsleitung Einfluss nehmen können.

- Fragen der Wirksamkeit bestehen sodann auch aufgrund des auf die oberste Führungs-ebene beschränkten Kreises der erfassten Vergütungsempfänger.237 Die Erfahrungen im Bankenbereich zeigen, dass gerade auch die auf tieferer Hierarchiestufe implementierten Vergütungssysteme falsche Anreizstrukturen setzen können und sich in einer (gravieren-den) Schädigung des Unternehmens und so-mit auch des Aktionariats und potenziell auch der Volkswirtschaft auswirken können.238 Das in Art. 95 Abs. 3 BV unter anderem festgelegte Ziel, die Vergütung in börsenkotierten Akti-engesellschaften “[…] zum Schutz der Volks-wirtschaft, des Privateigentums und der Aktio-närinnen und Aktionäre sowie im Sinne einer nachhaltigen Unternehmensführung […]” zu regulieren,239 könnte auch deswegen verfehlt werden. Wenn man also mit der genannten Zielsetzung wirklich ernst machen wollte,240 wären wohl auch hinsichtlich des erfassten Personenkreises weitergehende regulatorische Eingriffe in die Vergütungsfreiheit erforder-lich. Und lenkt man den Blick auf die Vergü-tungsregulierung im Finanzmarktbereich, er-scheint eine solche regulierungsausdehnende Entwicklung zumindest für volkswirtschaft-lich bedeutende Unternehmen längerfristig nicht ausschliessbar.241

F. Normstufe

Die Implementierung relativ detaillierter

Gedanke, dass dasjenige Gremium, das den Geschäftsführer resp. Verwaltungsrat bestellt, auch die Konditionen des entsprechen-den Mandatsverhältnisses festlegen kann, auch für die Aktienge-sellschaft zutreffend.

237 ForStmoSer, Umsetzung, S. 197.238 Vgl. für Finanzinstitute resp. Kreditinstitute und Wertpapierfir-

men das FINMA-Rundschreiben 2010/1, Rz. 30-60; EU-Richtlinie 2013/36/EU vom 26. Juni 2013, E. 62 ff., 83 sowie Art. 92 ff.; EU-Ver-ordnung Nr. 575/2013 vom 26. Juni 2013, E. 97 sowie Art. 450.

239 Zur Bedeutung dieses Ingresses eingehend Vogt/BascHung, S. 13 ff.240 Ob dies sinnvoll und ratsam wäre, steht freilich auf einem anderen

Blatt.241 Vgl. etwa FINMA-Rundschreiben 2010/1, Rz. 30-60; EU-Richtlinie

2013/36/EU vom 26. Juni 2013, E. 62 ff., 83 sowie Art. 92 ff.; EU-Ver-ordnung Nr. 575/2013 vom 26. Juni 2013, E. 97 sowie Art. 450.

Vorschriften zur Vergütungsregulierung auf Ver-fassungsstufe erscheint verfehlt. Solche Vorgaben schränken den gesetzgeberischen Handlungsspiel-raum stark ein, wenn Art. 95 Abs. 3 BV betreffend gelegentlich auch Gegenteiliges vertreten wird.242 Sollten sich die nunmehr getroffenen Grundsatzent-scheide als falsch erweisen – insbesondere, weil sie im internationalen Vergleich zu Standortnachteilen der Schweiz führen243 –, wäre eine Korrektur nur mit dem aufwändigen Verfahren der Verfassungsände-rung möglich.

V. AUSBLICK

Die Entwicklung im Bereich der Vergütungs-regulierung hat in der Schweiz mit der Annahme der Volksinitiative “gegen die Abzockerei” nur einen vorläufigen Höhepunkt erreicht.244 So steht die Um-setzung des Verfassungsauftrags gemäss Art. 95 Abs. 3 BV auf Gesetzesstufe noch an.245 Einen ersten Vor-entwurf zur Umsetzung des Gesetzgebungsauftrags hat der Bundesrat am 28. November 2014 publiziert und gleichzeitig das entsprechende Vernehmlas-sungsverfahren eröffnet.246

Der Vorentwurf bezweckt unter anderem die Überführung der VegüV in die einschlägigen Bun-desgesetze.247 Er enthält aber auch zahlreiche Neu-erungen gegenüber der VegüV und greift Aspekte auf, “[…] die der Bundesrat aufgrund fehlender oder zumindest unsicherer Verfassungsgrundla-ge nicht in die […]” VegüV aufnehmen konnte.248 So soll die Rückerstattungsklage erleichtert werden und es sollen die zivilprozessualen Instrumente zur Durchsetzung der Aktionärsrechte verbessert wer-den. Die prospektive Abstimmung über variable Vergütungen soll verboten und die Sorgfaltspflich-ten der Verwaltungsrats- und Geschäftsleitungsmit-glieder im Bereich der Vergütungen sollen präzisiert werden. Um eine klare “[…] Abgrenzung zu den

242 Zum Ganzen Vogt/BascHung, S. 13 ff., m.w.N. Häusermann, Spielräu-me, passim.; Häusermann, Art. 95, N 34 ff.

243 Vgl. Botschaft, S. 301, 338. Für erste Indizien in dieser Richtung Forstmoser, Umsetzung, S. 196 f.

244 Zur Entwicklung im Ausland vgl. Vogt/BascHung, S. 44 ff.245 Kunz, Abzockerregulierung, S. 26; Vogt/BascHung, S. 39 ff.246 http://www.ejpd.admin.ch/ejpd/de/home/aktuell/news/2014/

2014-11-28.html (zuletzt besucht am 30.11.2014).247 Bericht 2014, S. 34 f. 248 Bericht 2014, S. 35.

– 178 –

Tizian TROXLERTFM 2015/2

unzulässigen Vergütungen, die im Voraus ausge-richtet werden […], und zu den unzulässigen Ab-gangsentschädigungen […]”249 zu erreichen, sollen die zulässigen Antrittsprämien und die zulässigen Vergütungen im Zusammenhang mit Konkurrenz-verboten und mit einer früheren Tätigkeit als Organ der Gesellschaft gesetzlich definiert werden.250 Die Statuten der Gesellschaft müssen sodann zwingend Bestimmungen über das maximal zulässige Verhält-nis zwischen den fixen und den variablen Vergütun-gen an Verwaltungsrat, Geschäftsleitung und Beirat enthalten.251

Damit greift der Bundesrat einige der oben angesprochenen Problembereiche auf. M.E. sollte bei der Umsetzung von Art. 95 Abs. 3 BV auf Ge-setzesstufe die zwischenzeitlich mit der VegüV ge-sammelten Erfahrungen sorgfältig – insbesondere rechtsökonomisch – ausgewertet und erforderliche Korrekturen innerhalb der durch Art. 95 Abs. 3 BV gegeben Freiräume vorgenommen werden.252 Der Gesetzgeber sollte, um Standortnachteile zu ver-meiden, darauf achten, die Umsetzung möglichst entlang internationaler Tendenzen und Standards vorzunehmen. Dies gilt vor allem auch deswegen, weil die im Ausland zunächst positiv aufgenomme-ne neue schweizerische Vergütungsregulierung so weit ersichtlich trotz gegenteiliger Ankündigungen keine Nachahmer gefunden hat.253 Vor allem soll-te aber nicht weitergehen in die Privatautonomie eingegriffen werden, als es die verfassungskonfor-me Umsetzung von Art. 95 Abs. 3 BV erforderlich macht. Auch im Bereich des Vergütungsrechts sollte m.E. soweit möglich am bewährten Konzept einer flexiblen und im Grundsatz dispositiven Gesetzge-bung festgehalten werden.

249 Bericht 2014, S. 35.250 Bericht 2014, S. 35.251 Bericht 2014, S. 72.252 Ähnlich Keller, S. 859.253 Vgl. drencKHan, S. 365; Kunz, Abzockerregulierung, S. 26. Zur Um-

setzung auf Gesetzesstufe eingehend Vogt/BascHung, S. 35 ff.

VI. SCHLUSS

Kann die Schweiz als Vorbild in der Vergü-tungsregulierung dienen? Die Antwort darauf ist zu differenzieren: Grundsätzlich verfehlt erweisen sich die Normstufe der Regulierung und die starken Eingriffe in die Privatautonomie und die Entschei-dungsfreiheit der Unternehmen. Die weitgehend starren Regeln erschweren – ja verunmöglichen – eine für das jeweilige Unternehmen massge-schneiderte Lösung. Auch findet eine bedenkliche Bevormundung des Aktionariats statt, indem nicht nur Handlungsoptionen zur Verfügung gestellt wer-den, sondern der Entscheid gleich vom Gesetzgeber selbst getroffen wird. Allerdings liegen zu den Aus-wirkungen des neuen Vergütungsrechtes noch keine gesicherten Erkenntnisse vor.254 Die Schweiz kann also gewissermassen als “Versuchsballon” verwendet werden, mit dem die Tauglichkeit und Wirksamkeit einiger im internationalen Vergleich herausstechen-den Regulierungselemente untersucht werden kön-nen. Ob die Schweiz aber als Vorbild herangezogen werden kann, wird sich erst weisen müssen.

254 Für erste Praxiserfahrungen vgl. Watter/Von Büren, passim.

– 179 –

TFM 2015/2Tizian TROXLER

LITERATURVERZEICHNIS

Böckli, Peter, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl., Basel 2009

Brand, Patric/Wyss, Karl-Marc/Zysset, Pascal, Nulla Minder-poena sine lege, Ein Beitrag zur Umsetzung von aktienrechtsbezogenen Strafbe-stimmungen in der «Abzockerverordnung», Juslet-ter 27. Mai 2013

Bruce, Alistair/Buck, Trevor/Main, Brian G. M., Top Executive Remuneration: A View from Europe, Journal of Management Studies 42:7 November 2005, S. 1493-1506

Bühler, Christoph B., Neues Vergütungs-regime für Publikumsgesellschaften: Auswirkungen auf die Rolle und Verantwortlichkeit des Verwal-tungsrats, SJZ 110/2014, S. 449-459 (Bühler, Ver-gütungsregime)

Bühler, Christoph B., Regulierung im Be-reich der Corporate Governance, Zürich 2009

Bühler, Christoph B., Showdown in der Vergütungsfrage: Volksinitiative «gegen die Abzo-ckerei» oder indirekter Gegenentwurf des Parla-ments, GesKR Online-Beitrag 1/2012, S. 1-14 (Büh-ler, Showdown)

Bühler, Christoph B., Vergütungen an Verwaltungsrat und Geschäftsleitung: Volksinitia-tive «gegen die Abzockerei» und Gegenentwürfe, in: Watter (Hrsg.), Die «grosse» Schweizer Aktien-rechtsrevision, Eine Standortbestimmung per Ende 2010, Zürich 2010, S. 247-283 (Bühler, Initiative)

Bühler, Christoph B., Vergütungsrecht «ad interim»: Übergangsfristen und Sofortmassnah-men, ST 5/13, S. 332-337 (Bühler, ad interim)

Bühler, Christoph B., Vorbemerkungen zu Art. 26-33 VegüV, in: Gerhard/Maizar et al. (Hrsg.), Vergütungsrecht der Schweizer Publikumsgesell-schaften, GesKR-Kommentar VegüV, Zürich 2014 (Bühler, Vorbemerkungen)

Casutt, Andreas/Peyer, Patrik R., Kom-mentierung zu Art. 26 VegüV, in: Gerhard/Maizar et al. (Hrsg.), Vergütungsrecht der Schweizer Pub-likumsgesellschaften, GesKR-Kommentar VegüV, Zürich 2014

Correa, Ricardo/Lel, Ugur, Say on Pay, Executive Compensation, CEO Pay Slice, and Firm Value Around the World, Board of Governors of the Federal Reserve System, International Finance Dis-cussion Papers Number 1084, July 2013

Daeniker, Daniel, Kommentierung zu Art. 7 VegüV, in: Oser/Müller (Hrsg.), Praxiskommentar zur Verordnung gegen übermässige Vergütungen bei börsenkotierten Aktiengesellschaften, Zürich 2014

Daeniker, Daniel/Gerhard, Frank, Kommentierung zu Art. 18 VegüV, in: Gerhard/Maizar et al. (Hrsg.), Vergütungsrecht der Schwei-zer Publikumsgesellschaften, GesKR-Kommentar VegüV, Zürich 2014

Drenckhan, Helke, Die Schweizer Abzo-ckerinitiative – ein Exportschlager?, RWI 2013, S. 356-363

Fleischer, Holger, Regulierungsinstru-mente der Managervergütung in rechtsvergleichen-der Perspektive, RIW 2010, S. 497-504

Forstmoser, Peter, «Say-on-Pay»: Die Volksinitiative «gegen die Abzockerei» und der Ge-genvorschlag des Parlaments, SJZ 108/2012, S. 337-350 (Forstmoser, Say on Pay)

Forstmoser, Peter, Die «grosse» Aktien-rechtsreform – Übersicht und Gesamtwürdigung, in: Watter (Hrsg.), Die «grosse» Schweizer Aktien-rechtsrevision, Eine Standortbestimmung per Ende 2010, Zürich 2010, S. 1-54 (Forstmoser, Reform)

Forstmoser, Peter, Die Entschädigung der Mitglieder von Verwaltungsrat und Topmanage-ment, Binsenwahrheiten, Missverständnisse und ein konkreter Vorschlag, in: Trigo Trindade et al. (Hrsg.), Liber Amicorum Anne Petitpierre-Sauvain, Economie Environnement Ethique, Zürich 2009, S. 145-164 (Forstmoser, Entschädigung)

Forstmoser, Peter, Die Umsetzung der Schweizer Volksinitiative «gegen die Abzockerei», Erwartetes und Überraschendes, BOARD 5/2014, S. 192-197 (Forstmoser, Umsetzung)

– 180 –

Tizian TROXLERTFM 2015/2

Forstmoser, Peter, Organisation und Or-ganisationsreglement der Aktiengesellschaft, Recht-liche Ordnung und Umsetzung in der Praxis, Zürich 2001(Forstmoser, Organisation)

Forstmoser, Peter, Vorbild Schweiz? Zur gesetzlichen Begrenzung der Managergehälter, myops 18/2013, S. 5 ff. (Forstmoser, Vorbild)

Forstmoser, Peter/Meier-Hayoz, Art-hur/Nobel, Peter, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996

Gericke, Dieter/Baum, Olivier, Corpora-te Governance: Wer ist der Governor?, SZW 2014, S. 345-361

Glanzmann, Lukas, Die «Abzocker-Initia-tive» und ihre Folgen, Eine Annäherung an Art. 95 Abs. 3 BV, GesKR Online-Beitrag 1/2013

Göx, Robert F./Kunz, Alexis H., Say on Pay: Ein Überblick über Gestaltungsoptionen, öko-nomische Konsequenzen und Erkenntnisse aus Empirie und Laborexperiment, ZfB-Special Issue 5/2012, S. 123 ff.

Grundler, Jvo, Kommentierung zu Art. 12 VegüV, in: Gerhard/Maizar et al. (Hrsg.), Vergü-tungsrecht der Schweizer Publikumsgesellschaften, GesKR-Kommentar VegüV, Zürich 2014

Häusermann, Daniel M., «Abzocker»-Ini-tiative umsetzen – aber wie?, SJZ 109/2013, S. 153-162 (Häusermann, Umsetzung)

Häusermann, Daniel M., Aktienrechtliche Umsetzung der „Abzocker“-Initiative: Spielraum und Rechtstechniken, SJZ 2012 537, S. 538-542 (Häusermann, Spielräume)

Häusermann, Daniel M., Auf dem Weg zur Aktionärsdemokratie?, Eine kritische Analyse des indirekten Gegenvorschlags zur «Abzocker»-Initia-tive, Jusletter 19. März 2012 (Häusermann, Akti-onärsbürokratie)

Häusermann, Daniel M., Wider das Pari-tätsprinzip!, SZW 2014, S. 255-273 (Häuserma-nn, Paritätsprinzip)

Häusermann, Daniel, Kommentierung zu Art. 95 Abs. 3 BV, in: Ehrenzeller et al. (Hrsg.), Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kom-mentar, 3. Aufl., Zürich 2014 (Häusermann, Art. 95)

Hupka, Jan, Das Vergütungsvotum der Hauptversammlung, Eine rechtsökonomische und rechtsvergleichende Untersuchung zu § 120 Abs. 4 AktG, Köln 2012

Keller, Gottlieb A., Umsetzung der Min-der-Initiative, ZBJV 214, S. 848-859.

Kunz, Peter V., Abzockerregulierung, Audit Committee Quarterly I/2014, 26-27 (Kunz, Abzo-ckerregulierung)

Kunz, Peter V., Eidgenössische Volksini-tiative «gegen die Abzockerei» sowie Revision des Obligationenrechts als indirekter Gegenvorschlag: Aspekte im internationalen Vergleich, Gutachten, Bern 2013 (abrufbar unter www.economiesuisse.ch und abgedruckt in Jusletter vom 4. Februar 2013)

Lambert, Claude/Müller, Andreas, Kommentierung zu Art. 12 VegüV, Oser/Müller (Hrsg.), Praxiskommentar zur Verordnung gegen übermässige Vergütungen bei börsenkotierten Ak-tiengesellschaften, Zürich 2014

Lieder, Jan/Fischer, Philipp, The Say-on-Pay Movement – Evidence From a Comparative Per-spective, ECFR 2011, S. 376-421

Maizar, Karim, Kommentierung zu Art. 13 VegüV, in: Gerhard/Maizar et al. (Hrsg.), Vergü-tungsrecht der Schweizer Publikumsgesellschaften, GesKR-Kommentar VegüV, Zürich 2014

Maizar, Karim, Kommentierung zu Art. 14 VegüV, in: Gerhard/Maizar et al. (Hrsg.), Vergü-tungsrecht der Schweizer Publikumsgesellschaften, GesKR-Kommentar VegüV, Zürich 2014 (Maizar, Art. 14)

Moser-Harder, Brigitta, Abzocker-In-itiative liegt im internationalen Trend, Jusletter 14. Januar 2013

Müller, Andreas/Oser, David, Allgemei-ne Einleitung und Art. 95 Abs. 3 BV, in: Oser/Müller (Hrsg.), Praxiskommentar zur Verordnung gegen übermässige Vergütungen bei börsenkotierten Ak-tiengesellschaften, Zürich 2014 (Müller/Oser, Einleitung)

Müller, Andreas/Oser, David, Vorbe-merkungen zu Art. 13 VegüV, Oser/Müller (Hrsg.), Praxiskommentar zur Verordnung gegen übermäs-sige Vergütungen bei börsenkotierten Aktiengesell-schaften, Zürich 2014 (Müller/Oser, Vorb. Art. 13)

– 181 –

TFM 2015/2Tizian TROXLER

Noll, Bernd/Haag, Fridolin, Schärfere Regulierungen von Mangergehältern in Aktienge-sellschaften? Wirtschaftsdienst 2009, S. 380 ff.

Oser, David/Müller, Andreas, Kommen-tierung zu Art. 21 VegüV, Oser/Müller (Hrsg.), Pra-xiskommentar zur Verordnung gegen übermässige Vergütungen bei börsenkotierten Aktiengesellschaf-ten, Zürich 2014

Pagnattaro, Marisa Anne/Green, Stephanie, «Say on Pay»: The Movement to Reform Executive Compensation in the Unitet States and European Union, Northwestern Journal of Interna-tional Law & Business (2011), S. 593-636

Pfister, Franziska, Minder-Initative besei-tigt Lohnexzesse nicht, NZZ vom 6.4.2014

Richers, Roman, Kommentierung zu Art. 24 VegüV, in: Oser/Müller (Hrsg.), Praxiskommen-tar zur Verordnung gegen übermässige Vergütungen bei börsenkotierten Aktiengesellschaften, Zürich 2014

Schärer, Heinz, Kommentierung zu Art. 1 VegüV, in: Oser/Müller (Hrsg.), Praxiskommentar zur Verordnung gegen übermässige Vergütungen bei börsenkotierten Aktiengesellschaften, Zürich 2014

Tschäni, Rudolf, Kommentierung zu Art. 20 VegüV, in: Gerhard/Maizar et al. (Hrsg.), Vergü-tungsrecht der Schweizer Publikumsgesellschaften, GesKR-Kommentar VegüV, Zürich 2014

Tschäni, Rudolf, Kommentierung zu Art. 21 VegüV, in: Gerhard/Maizar et al. (Hrsg.), Vergü-tungsrecht der Schweizer Publikumsgesellschaften, GesKR-Kommentar VegüV, Zürich 2014 (Tschäni, Art. 21)

Vogt, Hans-Ueli, Kommentierung zu Art. 1 VegüV, in: Gerhard/Maizar et al. (Hrsg.), Vergü-tungsrecht der Schweizer Publikumsgesellschaften, GesKR-Kommentar VegüV, Zürich 2014

Vogt, Hans-Ueli, Kommentierung zu Art. 7 VegüV, in: Gerhard/Maizar et al. (Hrsg.), Vergü-tungsrecht der Schweizer Publikumsgesellschaften, GesKR-Kommentar VegüV, Zürich 2014 (Vogt, Art. 7)

Vogt, Hans-Ueli/Baschung, Manuel, Wie weiter im Aktienrecht nach der Annahme der Volksinitiative «gegen die Abzockerei»?, GesKR 2013, S. 5-48.

Von der Crone, Hans Caspar, Aktien-recht, Bern 2014

Von der Crone, Hans Caspar/Brugger, Daniel, Salärgovernance, SZW 2014, S. 241-254

Von der Crone, Hans Caspar/Jentsch, Valentin, Aktuelle Entwicklungen in der Vergü-tungslandschaft des Finanzplatzes Schweiz, SZW 2012, S. 377 ff.

Wagner, Alexander F., Regulierung von Managementvergütungen, ST 5/14, S. 420-424

Watter, Rolf/von Büren, Ivo, VegüV: Erste Erfahrungen, GesKR 3/2014, S. 302-317

Wohlers, Wolfgang, Kommentierung zu Art. 24 VegüV, in: Gerhard/Maizar et al. (Hrsg.), Vergütungsrecht der Schweizer Publikumsgesell-schaften, GesKR-Kommentar VegüV, Zürich 2014

Materialienverzeichnis

Bundesamt für Justiz, Entwurf zur Ver-ordnung gegen übermässige Vergütungen bei bör-senkotierten Aktiengesellschaften (VegüV), Zu-satzbericht vom 8. Oktober 2013 (abrufbar unter: http://www.ejpd.admin.ch/ejpd/de/home/aktuell/news/2013/2013-11-20.html) (Zusatzbericht)

Bundesamt für Justiz, Vorentwurf zur Verordnung gegen die Abzockerei (VgdA), Erläu-ternder Bericht vom 14. Juni 2013 (abrufbar un-ter: https://www.bj.admin.ch/bj/de/home/aktuell/news/2013/ref_2013-06-141.html) (Bericht-VgdA)

Bundesrat, Botschaft zur Volksinitiative «ge-gen die Abzockerei» und zur Änderung des Obliga-tionenrechts (Aktienrecht) vom 5. Dezember 2008, BBl 2009 299 ff. (Botschaft)

Bundesrat, Erläuternder Bericht zur Än-derung des Obligationenrechts vom 28. November 2014 (abrufbar unter: http://www.ejpd.admin.ch/ejpd/de/home/aktuell/news/2014/2014-11-28.html) (Bericht 2014)

Bundesrat, Volksabstimmung vom 3. März 2013, Erläuterungen des Bundesrates (abrufbar unter: http://www.ejpd.admin.ch/ejpd/de/home/aktuell/abstimmungen/2013-03-03.html) (Erläute-rungen)